胡玉鴻

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

自張文顯教授在《清華法學(xué)》發(fā)表《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》長篇巨文〔1〕并推動(dòng)“法理研究行動(dòng)計(jì)劃”以來，學(xué)界圍繞“法理”的探討成果豐碩，法理研究已成為當(dāng)代中國法學(xué)研究的熱點(diǎn)。但隨著研究的不斷深入，諸多基礎(chǔ)性問題也隨之而呈現(xiàn)并需要在理論上加以回答。例如，法理是主觀的，還是客觀的？是本國的，還是世界的？是歷史的，還是現(xiàn)實(shí)的？是發(fā)現(xiàn)的，還是創(chuàng)造的？這些問題如不加以深度追問并形成學(xué)界的基本共識，一定程度上就會導(dǎo)致法理研究上的人言人殊。為此，筆者不揣冒昧，先嘗試對法理究竟是主觀的還是客觀的這一問題進(jìn)行解答，以進(jìn)一步推動(dòng)國內(nèi)法理研究的深入。必須說明的是，為使本文的言說符合基本的邏輯規(guī)則，筆者以此前對法理的定位，即“法理或法律原理是在綜合各種法律現(xiàn)象的基礎(chǔ)上，由學(xué)者所抽象并為社會所認(rèn)同的有關(guān)法律基礎(chǔ)、法律根據(jù)、法律判準(zhǔn)的基礎(chǔ)性、普遍性原理”〔2〕作為分析的基礎(chǔ)。當(dāng)然，此一界定是否準(zhǔn)確，還有待個(gè)人研究的進(jìn)一步深入以及學(xué)界的批評指正，但為了論述問題的方便，在此先將其作為本文分析的前提和基礎(chǔ)。

一、觀念、價(jià)值、學(xué)說：法理的主觀性之外貌

從法理存在的形態(tài)來說，其主觀性色彩是極為濃厚的。究其原因，是因?yàn)榉ɡ聿⒉皇菚鴮懺诜缮系臈l文，也不是留存于歷史中的教條，而是由人們根據(jù)自然、社會、人生的原理而發(fā)現(xiàn)的一套準(zhǔn)則，以此作為法律制定、法律運(yùn)作的根據(jù)與準(zhǔn)繩。如張文顯教授所言：“‘法理’作為詞語和概念，體現(xiàn)了人們對法的規(guī)律性、終極性、普遍性的探究和認(rèn)知，體現(xiàn)了人們對法的目的性、合理性、正當(dāng)性的判斷和共識，體現(xiàn)了人們對法律之所以獲得尊重、值得遵守、應(yīng)當(dāng)服從的那些內(nèi)在依據(jù)的評價(jià)和認(rèn)同。法理是一個(gè)綜合概念，包容了一切美好的價(jià)值元素?！薄?〕37從法理作為一個(gè)法學(xué)概念的角度而言，它本身就是研究者通過主觀努力而形成的一個(gè)話語表達(dá)系統(tǒng)，是學(xué)者力求把握事物的本質(zhì)而對事物抽象、歸納的結(jié)果?！案拍钍怯深^腦中的印象（觀念）產(chǎn)生的，是相關(guān)的觀察和經(jīng)驗(yàn)的集合。盡管觀察和經(jīng)驗(yàn)都是真實(shí)的，但概念卻是智慧創(chuàng)造的產(chǎn)物。”〔4〕157沒有這種概念的創(chuàng)造，人們不可能有對事物的整體認(rèn)識，也就無從推動(dòng)學(xué)術(shù)的交流與合作。當(dāng)然，我們說“法理”具有主觀性，還不止是從這一概念本身的抽象性來言說，更為重要的是，法理大多通過觀念、價(jià)值、學(xué)說表現(xiàn)出來，而這些載體無論在形態(tài)上還是內(nèi)容上，都具有極強(qiáng)的主觀色彩。

（一）作為觀念的法理

在現(xiàn)代漢語中，觀念是指思想意識以及客觀事物在人腦里留下的概括的形象〔5〕478；而在科學(xué)哲學(xué)中，“表達(dá)印象的術(shù)語和存在于頭腦中的資料標(biāo)簽都是所謂的觀念。每份資料代表一個(gè)觀念。如果沒有這些觀念，我們就不可能進(jìn)行交流，因?yàn)轭^腦中的印象是不可以直接用來交流的，我也無法直接向你們展示我頭腦中的印象。所以我們用每份資料的標(biāo)簽來交流彼此觀察到的事物和代表事物的觀點(diǎn)。和觀念有關(guān)的標(biāo)簽使我們可以相互交流，而且使我們可以就標(biāo)簽的含義達(dá)成共識。達(dá)成共識的過程被稱為概念化，達(dá)成共識的結(jié)果就是概念”〔4〕152。在此，觀念是概念的先導(dǎo)，或者說是概念得以形成的素材與資料。與我們所探討的主題相關(guān)的是，觀念首先是存在于某個(gè)特定主體腦海中的印象，只有將之轉(zhuǎn)換為概念而為大家所共同認(rèn)可時(shí)，才能成為具有普遍性、一致性的思想共識。

將法理從觀念上加以定位，這是許多學(xué)者定義法理常常使用的方法。如“法理是人類用稟賦的本能的理智觀念來衡量事物的是非的準(zhǔn)繩”〔6〕19；“凡事依于社會公理正義的觀念，細(xì)加分析，必可發(fā)現(xiàn)一種客觀的是非曲直的自然條理，這就叫做法理或自然條理”〔7〕38；“〔法律原理〕是一套與官方和非官方法都有特別關(guān)系的價(jià)值和觀念體系”〔8〕91。上述定位，就將“觀念”直接等同于法理，一定程度上也彰顯了觀念對于推動(dòng)法律進(jìn)化與法律演化所產(chǎn)生的巨大作用。以法律思想史為例，啟蒙運(yùn)動(dòng)的代表人物，如霍布斯、洛克等，就是由“抽象的個(gè)人”這一觀念為先導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)“一切形態(tài)的社會生活為個(gè)人之產(chǎn)物”“僅屬個(gè)人意志與權(quán)利之結(jié)合”“而為達(dá)成個(gè)人目的之工具”。而“此種抽象虛擬的觀念及其含義，事實(shí)上確為現(xiàn)代西方文明帶來具體而實(shí)際的成果。美國革命與法國革命之相繼發(fā)生，民主憲政之發(fā)展，均系舉其大者。尤其在法律方面，自然權(quán)利之說更為現(xiàn)代法律制度提供了基本的原理與原則。例如個(gè)人權(quán)利自由之保障，個(gè)人尊嚴(yán)與價(jià)值之提升，均次第為西方各國現(xiàn)代立法所采據(jù)”〔9〕44。而在19世紀(jì)，歷史主義與歷史方法曾極盛一時(shí)，“人們關(guān)于歷史和歷史解釋的觀念影響了所有法律和所有法律著述”，判例、法理著述和制定法均受其影響?！?0〕6

然而，觀念畢竟是觀念，是人的主觀心智對客觀事物的描述與概括，主觀性是其本質(zhì)特征。正是注意到了觀念本身的抽象性與不確定性，因而學(xué)者在定義何為法理時(shí)，往往要先就法理的觀念樣態(tài)進(jìn)行限定。如張耀曾先生指出：“法理者，一般觀念上認(rèn)為社會中心力所強(qiáng)行之原則也。其原則存在于觀念之上，故不以慣行等外部事實(shí)為要素。此點(diǎn)與習(xí)慣法異。又其原則存于一般的觀念上，乃為社會客觀的觀念，而非法官等個(gè)人主觀的見解；又其原則系被社會中心力所強(qiáng)行，即在社會生活上有強(qiáng)行之必要，可以確信其必受，故與泛稱‘條理’或‘天理人情’者不盡相同?！薄?1〕122按照以上論述，并非所有的觀念都可以成為法理或者推導(dǎo)出法理的材料，除非（1）這是一種能夠推導(dǎo)出原則的觀念；（2）這是一種在社會上客觀存在的觀念；（3）這是一種能夠由社會強(qiáng)制力保障執(zhí)行的觀念。但學(xué)者之所以作如此嚴(yán)格的界定，無非因?yàn)橛^念說到底還是主觀的，即使是社會上人們一致認(rèn)同的觀念，也只能存在于人們的頭腦和良心之中，不求諸于社會生活或多數(shù)人的確信，其有無價(jià)值即值得懷疑。還有學(xué)者在將法理與觀念勾連起來的同時(shí)，也對法理作為客觀的一面即規(guī)律予以揭示，如丘漢平先生謂：“法理云者，不外指社會生活必應(yīng)處置之原則而言，此原則之來源有二：一為社會生活之實(shí)際規(guī)律，如孝親尊長愛幼，為吾國之固有社會規(guī)律是；一為社會之正義觀念，如抑強(qiáng)扶弱、平等待遇是。”〔12〕34或許這些學(xué)者正是因?yàn)榭紤]到從觀念上解讀“法理”，不免主觀性太強(qiáng)，因而以“規(guī)律”加以補(bǔ)足，彰顯出法理的客觀性要求。

（二）作為價(jià)值的法理

法理與價(jià)值間的關(guān)聯(lián)，既是法理正當(dāng)性證成的必需，也是為了發(fā)揮法理在制定、適用法律過程中作為價(jià)值判準(zhǔn)的功用，即所謂“價(jià)值判斷”也。如學(xué)者所云：“法律之目的，乃規(guī)范人類之共同生活之秩序，故法律并非‘存在法則’乃‘規(guī)范法則’。故一切法規(guī)，在其解決利害沖突之際，皆以價(jià)值判斷為其基礎(chǔ)?！薄?3〕103正源于此，法理在許多人看來，無非就是從價(jià)值中推導(dǎo)出來的法律基礎(chǔ)原理，如認(rèn)為“法律現(xiàn)象不外為人類基于價(jià)值判斷而發(fā)生的實(shí)踐活動(dòng)，研究法律現(xiàn)象者，正如研究其他社會現(xiàn)象者，同樣必須注重探討‘當(dāng)為法則’，以確立實(shí)踐的指導(dǎo)原理”〔14〕9。實(shí)踐的指導(dǎo)原理，也就是法理，或曰在司法實(shí)踐中所必能用到的法理。還有學(xué)者指出：“法理學(xué)是求理之學(xué)、講理之學(xué)、成理之學(xué)。理者，道也，是法律規(guī)定得以成立的根據(jù)所在，也是立國行政必須推崇的價(jià)值和奉行的原則的淵源所在?？梢哉f，價(jià)值和原則構(gòu)成了一個(gè)時(shí)代政治和法律實(shí)踐的兩個(gè)基本方面。價(jià)值與人緊密聯(lián)系在一起，它并不只表現(xiàn)為功利目標(biāo)，而是在根本上體現(xiàn)著對人的身體、生命和道義的維護(hù)。價(jià)值是法律制度和政治實(shí)踐的出發(fā)點(diǎn)，也是政道和法理的基點(diǎn)。諸如正義、自由、平等、人權(quán)、權(quán)利，都是經(jīng)過長久的歷史積淀和提煉后形成的現(xiàn)代基本價(jià)值，直接關(guān)系著人的生存和幸福?！薄?5〕225在此，法理一方面以價(jià)值作為立論的基點(diǎn)，另一方面則直接表現(xiàn)為正義、自由、平等等價(jià)值理念。亦有學(xué)者直接將法理與價(jià)值等同，指出：我國臺灣地區(qū)“民法第一條之‘法理’事實(shí)上就等同于自然法或者正義原則”〔16〕19?；蛟唬骸八^立法者的利益衡量與價(jià)值判斷，和所謂法律的一般原理，名稱雖然不同，但意義卻相近?！薄?7〕148如果說法理的基本釋義即法律的基礎(chǔ)原理、一般原理，那么，由價(jià)值判斷所派生出的一套準(zhǔn)則也就是所謂法理。

但無論是將價(jià)值作為推論法理的基礎(chǔ)，還是將法理直接等同于價(jià)值準(zhǔn)則，都難免產(chǎn)生法理主觀性的擔(dān)憂。價(jià)值的主觀性主要表現(xiàn)在：第一，價(jià)值的擬制性。也即某些價(jià)值準(zhǔn)則是從應(yīng)然的角度來進(jìn)行理論的陳述，并不特別關(guān)注現(xiàn)實(shí)的人和事，由此可能導(dǎo)致價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)際情況的差距。例如，在現(xiàn)代法律理論中，法律面前人人平等是一項(xiàng)基本的公理，而其理論預(yù)設(shè)不外乎就是“人是生而平等的”。但是，“這種預(yù)先假定顯然是錯(cuò)誤的，人實(shí)際是非常不同，沒有兩個(gè)人實(shí)際是完全相同，這種要求僅有的可能意義是社會秩序于授權(quán)利與義務(wù)與人時(shí)，應(yīng)忽視某種差異……但是哪些差異應(yīng)加以考慮，哪些差異不應(yīng)加以考慮？這是具有決定性的問題，對于這個(gè)重要問題，‘平等的原理’并沒有任何的回答”〔18〕227。雖然對于現(xiàn)代法律而言，這種應(yīng)然的追求體現(xiàn)了法律的公平、人道，但是，如何在實(shí)際的不平等之上達(dá)致實(shí)際的平等，仍然考量著立法者、執(zhí)法者和司法者的智慧。第二，價(jià)值的相對性。也即在同樣的、同類的價(jià)值面前，每個(gè)人卻可能抱持不同的想法。恩格斯就曾以“公平”為例對此作過說明，認(rèn)為“關(guān)于永恒公平的觀念不僅因時(shí)因地而變，甚至也因人而異，這種東西正如米爾柏格說過的那樣，‘一個(gè)人有一個(gè)人的理解’”，并把這種對公平的理解作為人們“法理感”的一部分。〔19〕211～212顯然，如果所謂價(jià)值只是個(gè)人的感覺與偏好，那么以價(jià)值作為法理推論的素材或者就直接作為法理本身來對待，顯然也沒有多大的意義。第三，價(jià)值的流變性。常被人們引用的博登海默的“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常，隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”〔20〕252的比喻，就是價(jià)值流變性的最好寫照。的確，人類社會的任何時(shí)代雖然都以公平、正義作為根本的價(jià)值準(zhǔn)則，但是，什么樣的分配才算是公平？什么樣的給予才算是正義？這些標(biāo)準(zhǔn)都會因時(shí)代的變化而有著極大的不同。比如，在古希臘被視為天經(jīng)地義的奴隸制度，恐怕在今日不會為任何一個(gè)稍具良知的人所能認(rèn)同。以此而論，公平、正義等價(jià)值觀念本身并無確定的標(biāo)準(zhǔn)，如果要從這類帶有極強(qiáng)主觀性的準(zhǔn)則中推論出所謂法理，甚至就將它們直接作為法理看待，自然會讓人感覺法理的抽象、空泛且缺乏客觀的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）作為學(xué)說的法理

學(xué)說也稱學(xué)理、學(xué)術(shù)，如《牛津法律大辭典》在“法律學(xué)術(shù)”詞條中就作了這樣的釋義：“關(guān)于法律科學(xué)的任何部門或某部門的任何分支的系統(tǒng)研究、思想和著述?！雹倏梢哉f，法律的草創(chuàng)與定型，包括法律的進(jìn)化與沿革，無不得益于歷代思想家們對法律的精深研究與理論創(chuàng)新。日本學(xué)者大村敦志就提到，誠實(shí)信用原則、權(quán)利濫用原則這兩個(gè)現(xiàn)代法律上的重要原則，“都是戰(zhàn)前通過學(xué)說引進(jìn)并通過判例得以承認(rèn)的學(xué)說，現(xiàn)在已經(jīng)通過明確的法律條文確定下來……這兩種法理都可以說是在實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的時(shí)候，可以將以前置于考慮之外的各種情況納入進(jìn)來加以考慮的學(xué)說”〔21〕59～60。所以，“法學(xué)之昌明，全靠有幾個(gè)法學(xué)之士，能從原則原理方面來使之發(fā)揚(yáng)光大，單有從事于實(shí)務(wù)的執(zhí)法之吏，那就根本談不上法學(xué)，從而執(zhí)法之吏，亦將無從下手了”〔22〕101。正因?yàn)閷W(xué)說的意義是如此重大，所以卡多佐提醒我們：“沒有什么東西能夠取代昔日智慧的先賢們所積累和發(fā)展出來的嚴(yán)謹(jǐn)、精確而深刻的法律研究成果。這些研究成果，就是我們鑄造器物的原料，如果缺乏這些基礎(chǔ)，任何哲學(xué)都不能取得成就，就如同手頭沒有黏土的雕塑家，光有美學(xué)理論是無法雕塑出作品的?！薄?3〕73從法理與學(xué)說的關(guān)系而言，沒有思想家們的著述，自然就不會有對法理的提煉與發(fā)現(xiàn)，正所謂“法理之中，其取自學(xué)說者亦多”〔12〕34。不僅如此，許多學(xué)者就徑直認(rèn)為，學(xué)說就是法理。如言“法理之第二淵源，則為學(xué)理。所謂學(xué)理，謂學(xué)者關(guān)于闡明法律之原理也”〔24〕；“學(xué)說之于法律，猶輿論之于政治。闡明法理者，法官判決以外，學(xué)者之意見而已。是以學(xué)說雖系最非正式的法源，但卻非最不重要的法源”〔25〕51；“法理者，……有為學(xué)者見解，外國學(xué)說或判例者”〔26〕7；“各級法院之裁判意旨、學(xué)說、立法沿革及外國立法例等，均不失為第三順位法理來源之一種，必要時(shí)自無妨加以引用，以為裁判之依據(jù)”〔27〕29。至于學(xué)說是否就是法理，在此可以姑且不論，但是，學(xué)說是由思想家的心智創(chuàng)作而成就的研究成果，其具有主觀性自然無疑。所以，在清末民初時(shí)，就有學(xué)者指出，“學(xué)說，亦可以為民法之材料，而不可以為淵源。法學(xué)家對于法理之發(fā)見以推測將來，于法律之適用，以考察現(xiàn)在，其議論不過一人之私見，而可以支輿論，可以使立法家遵守其規(guī)范。其但可為立法家參考之材料，不可以為立法之淵源。非無價(jià)值，其勢力固甚大耳”〔28〕88。該作者雖然在此肯認(rèn)了學(xué)說的重要功能，但卻拒斥其直接作為法理而發(fā)揮作用。說到底，任何學(xué)說都只是個(gè)人的觀念、看法的成系統(tǒng)表述，但卻無法排除個(gè)人的主觀性甚至個(gè)人的偏見，這由此也使得法理與觀念、價(jià)值一樣，都呈現(xiàn)出主觀性較強(qiáng)的表現(xiàn)形態(tài)。

但問題在于，客觀性是任何科學(xué)理論都必須遵循的標(biāo)準(zhǔn)?！氨M管人類的經(jīng)驗(yàn)具有不可避免的主觀性，但人類似乎在尋找一種共識，同意何謂真正的真實(shí)或客觀的真實(shí)?？陀^性是一種概念性的嘗試，試圖超越我們個(gè)人的眼界。就本質(zhì)而言，客觀性是一個(gè)溝通問題，正如你我試圖在我們的主觀經(jīng)驗(yàn)中找到共同點(diǎn)一樣。只要研究獲得成功，我們便可以宣稱我們在處理客觀的事實(shí)?！薄?〕68從這一角度而言，如果法理或據(jù)以發(fā)現(xiàn)法理的材料都是主觀的存在，那么法理是否有意義就必定會帶來疑問。然而，征諸于“法理泛在”②的社會事實(shí)，以及被人們所公認(rèn)的法理其所產(chǎn)生、演繹和發(fā)展的歷程，筆者卻可以有把握地說，法理不僅是一個(gè)由學(xué)者們主觀發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造的過程，也是一個(gè)發(fā)端于現(xiàn)象、求諸于經(jīng)驗(yàn)、印證于現(xiàn)實(shí)、取信于社會的客觀化過程。在我們看來，促成和保證法理客觀化的根本原因有二：一是法理必須以法律為本體，這種研究對象上的固定性保證了法理是言說法律之理，由此法理不會與一般意義的規(guī)律、原理混同；二是觀念、價(jià)值、學(xué)說本身也需有相對客觀的品質(zhì)，否則都只能歸入“個(gè)人知識”一類。以下我們即對這兩個(gè)問題加以分析。

二、以法律為本體：法理確?？陀^性的前提與基礎(chǔ)

法理以法律為本體，也即法理不是探討自然規(guī)律和一般意義上的社會規(guī)律、人生原理，而是就法律何以擁有正當(dāng)性、合理性，以及法律現(xiàn)象、法律規(guī)則背后所蘊(yùn)含的原理、道理進(jìn)行研究，這就拉開了一般意義上的人生、社會原理可能與法律原理所存在的“間隔”與“距離”。例如，不少學(xué)者將法理理解為“人類共同生活的原理”，但也有學(xué)者對此提出批判，認(rèn)為“倘若將法理當(dāng)作法律的一般原理來解釋，是指一般人所承認(rèn)的共同生活的原理，例如正義、衡平等一般性的法律原理，則此所謂的法理在進(jìn)行體系解釋、社會法學(xué)的解釋時(shí)，即為應(yīng)斟酌考慮的因素之一。亦因此一般性的法律原理，應(yīng)已吸收在法律秩序的成文法中。法理如作此等理解，則在對成文法作解釋時(shí)，即應(yīng)加以斟酌，而非……民法第一條所謂的‘法理’”?！?7〕147具體而言，共同生活的原理僅為我們在進(jìn)行法律解釋時(shí)所要依憑的背景資料，也就是法律解釋的依據(jù)，但其本身并不就是法理。以“人類共同生活的原理”這類一般性原理來定位法理，不免給人以游談無根、不著邊際的印象。正確的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是：“凡言法理，必引條文，且逐條解釋，期無余蘊(yùn)。”〔29〕1～2清末時(shí)期張知本先生關(guān)于“法理”的定位，就很好地體現(xiàn)了法理不能脫離法律而存在的事實(shí)，其言曰：“法學(xué)之職分……即研究存在于法律的現(xiàn)象中共通元素之科學(xué)，以得關(guān)于法律的現(xiàn)象之學(xué)識，為其目的。而存在于法律的現(xiàn)象中共通之元素，稱為法理?！薄?0〕11在此，法理與法律的關(guān)系可有如下認(rèn)識：（1）法理以歷史的、現(xiàn)實(shí)的法律現(xiàn)象為依托，于流變中尋其不變，于不變中觀其特例，而不是對一般社會現(xiàn)象進(jìn)行分析、研討；（2）法理即“存在于法律的現(xiàn)象中共通之元素”，也就是說，無論這些法律現(xiàn)象是本國的還是外國的、是歷史的還是現(xiàn)實(shí)的，只有那些支撐法律制度得以存在、進(jìn)化、運(yùn)作的“共通元素”才可以說是法理。例如“法不強(qiáng)人之所難”就是如此，無論哪個(gè)時(shí)代、什么國度，相關(guān)的法律規(guī)定如果超出了人們實(shí)際的能力，強(qiáng)迫人們做自己所做不到的事，那就是典型的惡法；（3）法律現(xiàn)象中所存在的共通元素，并非自發(fā)地呈現(xiàn)在人們的面前，而是需要由學(xué)者從歷史和現(xiàn)實(shí)的法律現(xiàn)象中去探討、挖掘、引申，從而達(dá)致主客觀的統(tǒng)一。

那么，怎樣以法律為本體而從中發(fā)現(xiàn)法理呢？這就是要立足于法律現(xiàn)象、法律規(guī)范和法律情勢等法律素材。在法律現(xiàn)象層面而言，要遵循“實(shí)際之法律現(xiàn)象以外，別無法理之根據(jù)”〔31〕396的準(zhǔn)則，全面地、實(shí)證地收集和分析各種法律現(xiàn)象。在其中，不僅要注重本國的、現(xiàn)實(shí)的法律現(xiàn)象，還要注意國外的、歷史的法律現(xiàn)象，由此才能更好地發(fā)現(xiàn)法理、揭示法理。“法學(xué)之范圍，決非一定不動(dòng)者也。伴社會之進(jìn)步，實(shí)際之法律的現(xiàn)象，不但漸次增加，且有進(jìn)化變遷，故僅研究一國一代所發(fā)生之法律的現(xiàn)象，其材料狹隘，不能發(fā)見真正之原理。欲發(fā)見真正之原理，須因時(shí)因地因人，究其普遍原理上之所生變化之性質(zhì)、程度等?！薄?0〕8這也印證了科學(xué)哲學(xué)的一般規(guī)律：愈是一般的、普遍的原理陳述才愈加具有科學(xué)性、正當(dāng)性，法理也不例外，普遍的、一般的法律原理才能真正作為法理而被人們所尊崇。從法律規(guī)范的角度來說，則是“從本國已定之法律，逐一解剖之，明其一現(xiàn)象中，本為各現(xiàn)象所組織，及包有各現(xiàn)象之成分。于一種法律現(xiàn)象中，發(fā)現(xiàn)其所存在之質(zhì)點(diǎn)，以為研究法理之標(biāo)準(zhǔn)，是為以多數(shù)質(zhì)點(diǎn)歸納為一現(xiàn)象”〔31〕396。簡言之，它要求我們在對法律內(nèi)部不同規(guī)范及構(gòu)成要素的分析上，找出這些法律規(guī)范與其他法律規(guī)范間的關(guān)系，并從共有的法律要素中，尋找到代表該類法律規(guī)范的最根本要素，也就是所謂“質(zhì)點(diǎn)”，以此來演繹法理、推論法理。例如，所有的民事法律規(guī)范雖然有著極不相同的表現(xiàn)樣態(tài)，但是，它們的本質(zhì)在于，都是以意思自治為前提，承認(rèn)每個(gè)人都有決斷個(gè)人法律事務(wù)的自由權(quán)與自決權(quán)。恰如學(xué)者所言：“私法自治之原則，亦謂為個(gè)人意思自治之原則，濫觴于羅馬法。惟此原則，尤其法律行為（契約）自由之原則，能成為近世至現(xiàn)代各國民法上之金科玉律者?！薄?2〕249～250所謂“金科玉律”，也不外乎說意思自治本身就是民商法的最基礎(chǔ)的法理。從法律情勢而言，則是因?yàn)榉刹皇钦婵罩械姆桑谏鐣畎l(fā)生重大轉(zhuǎn)折的關(guān)頭，法理也應(yīng)隨之而變化。實(shí)際上，體悟社會規(guī)律、參照社會原理而形成新的法理，根本上也是法律進(jìn)化與發(fā)展的基本規(guī)律。陳霆銳先生在談及19 世紀(jì)晚期至20世紀(jì)初有關(guān)保護(hù)勞動(dòng)者安全、健康及工作時(shí)間的社會法的出臺背景時(shí)就特意指出，這些法律法規(guī)的產(chǎn)生“不知者方且以為此種法律之制定，所以遏止資本家之氣焰，為勞動(dòng)者吐氣。其在資本家方面，則以為此種法律干涉?zhèn)€人之自由太甚，詆為非法。其實(shí)兩者皆昧于此中之根本法理也。其根本法理為何？即國家當(dāng)視人民為國家或社會之一種財(cái)產(chǎn)，社會恃各各個(gè)人而維持，各各個(gè)人亦恃社會而生存。故凡有破壞及損害社會相互論之原理之行為，國家有權(quán)干涉及取締之。如工作情形不良或時(shí)間過久，有妨礙工人之健全及安穩(wěn)者，國家根據(jù)社會相互論原理，自可制定法規(guī)，力圖演進(jìn)”〔33〕。可見，社會連帶關(guān)系的法理，使得國家充分認(rèn)識到社會和諧的重要性，而要促成這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，法律就必須扮演抑強(qiáng)扶弱的角色，維護(hù)社會公平，加強(qiáng)對弱者的保護(hù)。正因如此，法律社會化運(yùn)動(dòng)風(fēng)起云涌，諸多私法的公法化成為必然。

從法律中發(fā)現(xiàn)法理的途徑，學(xué)者們還從外部、內(nèi)部兩個(gè)方面進(jìn)行了探討。從外部的角度來說，即要?jiǎng)澢宸涩F(xiàn)象與其他自然、社會現(xiàn)象的范圍，以免推論出的法理游離于法律之外。有學(xué)者指出：“法學(xué)以研究法律的現(xiàn)象中共通之各種原理為其職分……然則法學(xué)之材料，總在法律的現(xiàn)象，自不待論。而其現(xiàn)象與物理的現(xiàn)象基于自然之法則而發(fā)生活動(dòng)者，大異其趣。蓋人類社會，以實(shí)際法律的體樣而發(fā)生者為要，故非具備法律的體樣，無論如何現(xiàn)象，不得稱為法律的現(xiàn)象。夫然，則法學(xué)之研究，不可不以發(fā)生于人類社會之法律自身為其材料。然而時(shí)代不同，社會不一，在舊時(shí)為法律的現(xiàn)象者，在現(xiàn)時(shí)或非法律的現(xiàn)象。又在舊時(shí)非法律的現(xiàn)象者，在現(xiàn)時(shí)或?yàn)榉傻默F(xiàn)象。又在一社會為法律的現(xiàn)象者，在他之社會或非法律的現(xiàn)象。以是法學(xué)者，非涉古今，通各社會，求其材料而研究之，不能發(fā)見正確之法理，可斷者也。”〔30〕16簡單地說，法理不是自然規(guī)律、社會原理的復(fù)述，而要立足于法律自身。只有厘清了法律現(xiàn)象與其他現(xiàn)象的差異，專就法律現(xiàn)象來進(jìn)行法理的解構(gòu)，才能真正尋找到法律自身的原理。同樣，法理的發(fā)現(xiàn)還必須求諸于法律內(nèi)部，即從體系性角度來觀察所推論、提煉出的法理是否能夠成為法律的一般原理。瑞士法院有一段論述，可以代表此一要求：“法的發(fā)現(xiàn)是努力獲取法的認(rèn)識，這使規(guī)范性的設(shè)定得以被規(guī)則式地貫徹執(zhí)行。規(guī)則式地適用不單單要求那種超越個(gè)案適用的可重復(fù)性，還要求價(jià)值評判體系中的無矛盾性。這里應(yīng)實(shí)行的是原則的、體系的法的發(fā)現(xiàn)。此種法的發(fā)現(xiàn)，一方面按照基于一般法信念所產(chǎn)生之原則進(jìn)行判決，從而來確保可重復(fù)性，進(jìn)而確保了法的安定性；另一方面通過將判決融于既定體系中，來確保必需的融貫性?！雹鄞笾抡f來，即要求法理的發(fā)現(xiàn)一是要立足于“一般法信念所產(chǎn)生之原則”，也就是那些符合法律理念同時(shí)又被普遍信守的法律原則之上；二是要從法律體系的角度，考慮這一通過新的判例所產(chǎn)生的法理是否能夠與整個(gè)法律體系保持融洽，此之謂“必需的融貫性”。如果某一新的法理有可能導(dǎo)致法律體系的崩潰，則即便其有創(chuàng)新性和可欲性，亦不得成為指導(dǎo)日后立法、執(zhí)法和司法活動(dòng)的法理。

總之，以法律為本體，確定法理僅屬于有關(guān)法律的基礎(chǔ)原理，并從法律現(xiàn)象、法律規(guī)范與法律情勢的角度出發(fā)，輔之以外部和內(nèi)部的必要考察，可以大致客觀地發(fā)現(xiàn)法理、提煉法理并根據(jù)法律生活的實(shí)際變化情形，修正法理以及推導(dǎo)出新的法理。

三、觀念、價(jià)值、學(xué)說需經(jīng)受實(shí)踐檢驗(yàn)而獲得客觀性

觀念、價(jià)值、學(xué)說其在表現(xiàn)形式上雖然具有主觀性極強(qiáng)的外貌，但是，能夠引之為推演法理或直接作為法理的觀念、價(jià)值、學(xué)說，也無不是經(jīng)過了歷史與實(shí)踐的檢驗(yàn)。正如美國學(xué)者蘭德所言，“作為科學(xué)研究的對象的法律，乃系由若干原理及原則所構(gòu)成。這些原理均系循序逐漸發(fā)展到今日的狀態(tài)。易言之，這些原理乃系經(jīng)歷數(shù)世紀(jì)之久，在眾多數(shù)目的案件之中，逐漸擴(kuò)大發(fā)展而成的”④。可見，歷史性、傳統(tǒng)性、公共性奠定了法理得以存在的基礎(chǔ)，因而也使得法理雖然以觀念、價(jià)值、學(xué)說的形態(tài)表現(xiàn)出來，但卻不會因之而喪失其客觀性的內(nèi)在品質(zhì)。

就觀念來說，它必須是社會上多數(shù)人都普遍承認(rèn)的一般觀念，如法律應(yīng)契合人性、法律面前人人平等，而非個(gè)人自以為是、自行其是的觀念。這也就是學(xué)者們即便將法理視為觀念時(shí)，仍不忘加上“社會上多數(shù)人”“一般觀念”之類限制性語詞的緣由。具體而言，觀念要能夠成為推導(dǎo)法理的材料或者直接作為法理，首先，從量上來說，必須是社會上多數(shù)人所共同持有或肯定的觀念。如學(xué)者云：“條理者何？即正義是也。吾人依據(jù)常識，以判斷事物自然之理，謂之條理。故學(xué)者亦名條理為自然法。吾人之常識，在一定之時(shí)、一定之地，與一定之狀態(tài)，彼此均帶有共通性，而為多數(shù)人一致的主觀的認(rèn)識。故吾人據(jù)此以判斷事物，往往能得社會的一致，而成為一個(gè)的實(shí)在，其判斷之結(jié)果，恒與正義相適合。當(dāng)裁判官適用法律之際，茍無可依據(jù)之法文，復(fù)無可依之習(xí)慣，則惟有依據(jù)客觀的實(shí)在之條理，以為判斷之助，故條理之于社會的共同生活上，實(shí)具有無形的威力，此其所為法律之淵源也?！薄?4〕19～20此處所言的“條理”，也即本文所稱的“法理”。其次，觀念必須是一般觀念，也即主流觀念、通行觀念。如“法理者，一般觀念上認(rèn)為社會中心力所強(qiáng)行之原則也”〔11〕122，此類說法便是。民國時(shí)期的法學(xué)家朱采真就提到，“沒有法律，從習(xí)慣；沒有習(xí)慣，從條理。所謂條理也就是法律的淵源所在”。同樣，朱先生這里所言的“條理”也就是“法理”。在他看來，立法時(shí)必須以條理為基礎(chǔ)，“這是因?yàn)闂l理本系一種正誼⑤的觀念；法律固然和條理的作用不同，但卻不能反背社會上的一般正誼觀念。所以立法時(shí)對于適當(dāng)?shù)臈l理，也是十分重視”〔35〕14～15。在此，法理就是社會上通行觀念、主流觀念的積淀，立法者如果拋棄這些觀念，其所制定的法律就必然會招致民眾的反抗。自然，“長期實(shí)踐及與主流觀點(diǎn)相符并不意味著確證性，但無論如何可作為確證性的初步跡象”〔36〕81。相反，如果法理只是建立在某些人、少數(shù)人的觀念之上，那要證成其合理性、正當(dāng)性，不啻是緣木求魚，必?zé)o可能。

而從價(jià)值的角度來說，雖然如前面提到的擬制性、相對性、流變性顯現(xiàn)出價(jià)值準(zhǔn)則與價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)極強(qiáng)的主觀色彩，但是，價(jià)值即便具有這些屬性也不能說明其“無價(jià)值”。首先，擬制性一定程度上說并不是法理故意要和社會事實(shí)相違，相反，它是為了法律更好地調(diào)整社會所進(jìn)行的理論構(gòu)造與法理創(chuàng)新。以“法人”為例，“法人與自然人在物質(zhì)上比較，原絕對不類，在法理上觀察，則毫厘無殊。是以法認(rèn)自然人有意思能力，為權(quán)利主體，亦認(rèn)法人有意思能力，為權(quán)利主體，此必要之效也。且夫意思能力之主體，與權(quán)利主體，非可分離也。茍分離之，則意思無目的，而權(quán)利無手段，必致兩者空虛，毫無實(shí)據(jù)，各自獨(dú)立，互不相關(guān)，于是而欲統(tǒng)一法理，造成法治，不亦難哉？”〔37〕456因?yàn)橛辛朔ㄈ说母拍?，法律上的主體不再只有自然人，也包括法人等人合體，它們被法律承認(rèn)為和自然人一樣有同等的法律人格和權(quán)利能力、行為能力，而這一概念和制度的發(fā)明，對于節(jié)省人類的交易成本，其意義再怎么夸大也不為過。以此類推，即使人在事實(shí)上由于相貌、出身、身體狀況、理性能力等方面存在著種種不同，然而法律卻刻意忽視人的這些差別，把人視作同樣的人，并由國家扮演抑強(qiáng)扶弱的角色，對處于劣勢地位者加以法律上的特別保護(hù)。這種法理上的創(chuàng)新，恰是法學(xué)進(jìn)步的表現(xiàn)，也是社會發(fā)展的必然。其次，價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)一定程度上的確會存在人言人殊的情況，每個(gè)人也會因?yàn)樾枰推玫牟煌鴮⒆约赫J(rèn)定的價(jià)值置于更高的位階上來加以追求。但是，“法是共同生活的秩序，不能任由各人見解的不同各行其是，在所有個(gè)人之上，非有一共同的秩序不可”。〔18〕166這一共同的秩序，即建立在為大多數(shù)人所肯認(rèn)的價(jià)值準(zhǔn)則之上。在這方面，就連要將價(jià)值判斷逐出法學(xué)領(lǐng)域的凱爾森也不得不予以承認(rèn)，他言道：“事實(shí)上，很多人的價(jià)值判斷是一致的。一個(gè)實(shí)在的價(jià)值體系并不是孤立的個(gè)人的一種任意創(chuàng)造，而始終是在一個(gè)特定集團(tuán)中，在家庭、部族、階級、等級、職業(yè)中，各個(gè)人相互影響的結(jié)果。每一價(jià)值體系，特別是道德體系及其核心的正義觀念，是一個(gè)社會現(xiàn)象，是社會的產(chǎn)物。”〔38〕8所謂人同此心、心同此理，如果沒有基本相同、相似的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，那人類社會勢必難以成為一個(gè)有機(jī)合作的命運(yùn)共同體。至于價(jià)值的流變性問題，雖然說公平、正義等價(jià)值準(zhǔn)則的內(nèi)容在不同的時(shí)代、不同的地域確會有不同的標(biāo)準(zhǔn)，但是，法律是追求公正的藝術(shù)這一基本法理并不會隨著歷史的發(fā)展而失去意義，所變的只是公平、正義在不同時(shí)期細(xì)節(jié)上所發(fā)生的變化而已。例如目前世界范圍內(nèi)通行的“最低工資標(biāo)準(zhǔn)”，雖然在各國、各地區(qū)其數(shù)額并不等同，但如果是參照了勞動(dòng)力的價(jià)值以及滿足了勞動(dòng)者及其家屬個(gè)人生存與發(fā)展的需要而制定的工資標(biāo)準(zhǔn)，就都可以認(rèn)為是合理的、公平的。

學(xué)說是個(gè)人思想的產(chǎn)物，“在民法或現(xiàn)代羅馬法中，法律學(xué)說著作是一種最重要的闡明法律的手段，它是從注釋及后來評述查士丁尼法典開始的，并漸漸發(fā)展為對整個(gè)法律體系或某個(gè)特定法律部門的理論概括”〔39〕290。然而，學(xué)說由于出自個(gè)人，其主觀性也最為明顯。不過，并非所有的法律學(xué)說都可以作為法理或法理的基礎(chǔ)材料來加以對待，法律學(xué)說有一個(gè)被承認(rèn)、被檢驗(yàn)的過程。所謂被承認(rèn)，即多數(shù)人認(rèn)為其學(xué)說正確、合理，可用作推論法理的材料或者直接作為法理來對待。如學(xué)者所言，“法律學(xué)說雖然對于適用法律，解釋法律，具有確定概念的作用，但是，與一般規(guī)范概念具有經(jīng)立法者確認(rèn)之定型性不同。法律學(xué)說是屬于法理，換言之，即在法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)探尋法律真理的學(xué)問，而真理的探究，尤其是對于人文社會價(jià)值，或當(dāng)為觀念的看法，往往是相對的。因此，一項(xiàng)學(xué)說，甚難絕對周全，往往因?yàn)橛嘘P(guān)法律概念的社會或哲學(xué)契機(jī)的轉(zhuǎn)化，而有所更改。面對有關(guān)的各種學(xué)說，……一般適用法律時(shí)，大抵上乃以多數(shù)學(xué)者的見解，及法院實(shí)例見解，做為通說。適用法律的人，除非自己有堅(jiān)強(qiáng)的其他論據(jù)，應(yīng)以通說為解釋的基礎(chǔ)，較為妥當(dāng)。”〔40〕170可見，一個(gè)學(xué)者的觀點(diǎn)，須經(jīng)過公共論壇的討論、論辯，在與其他學(xué)者的觀點(diǎn)相比較、相抗衡而勝出時(shí)，才有可能成為法學(xué)上的通說，也才能作為推論法理的資料或直接作為法理來予以對待。對于何為法學(xué)通說，國內(nèi)學(xué)者曾作過嘗試性的界定，言曰：“所謂法學(xué)通說，是指針對現(xiàn)行法律框架中某一具體法律適用問題，學(xué)術(shù)界和司法界人士經(jīng)過一段時(shí)間的法律商討而逐漸形成的，由多數(shù)法律人所持有的關(guān)于法規(guī)范解釋和適用的法律意見?！薄?1〕還有的將其界定為“旨在描述并合法化一種被學(xué)界普遍認(rèn)同且能夠反復(fù)指導(dǎo)法律實(shí)踐的法學(xué)理論”〔42〕。可見，與觀念、價(jià)值一樣，是否能夠成為法學(xué)上的通說，仍然是以大多數(shù)人（學(xué)者）的意見判斷為準(zhǔn)。不僅如此，檢驗(yàn)一種學(xué)說是否可以成為通說，還必須進(jìn)行“確證性”檢驗(yàn)：“（學(xué)說的）確證性指客觀上的適當(dāng)性以及論據(jù)具有說服力：學(xué)說的論證需經(jīng)受住從正義、法安定性和實(shí)用性方面的批判性檢驗(yàn)”〔36〕81。在此，是否符合法律現(xiàn)象的客觀情形，有無充足的論據(jù)、是否經(jīng)得起價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)以及是否會影響法的安定性和實(shí)用性等，都是證成某一學(xué)說能否作為通說的關(guān)鍵。實(shí)際上，這一確證性標(biāo)準(zhǔn)不但適合于對學(xué)說的檢驗(yàn)，同樣也可以用來檢驗(yàn)觀念、價(jià)值是否能夠成為推導(dǎo)法理的材料或者直接作為法理的依據(jù)。

綜上所述，法理雖有主觀的外貌，但卻擁有客觀的尺度，是主觀性與客觀性的有機(jī)統(tǒng)一。我們作此判斷，并非是和稀泥式的調(diào)和、折衷，而是法理的本質(zhì)及特性使然。法理不是自發(fā)地呈現(xiàn)于法律之上或者自然地就可以為人們所發(fā)現(xiàn)，它需要由法學(xué)家艱苦而精深的探研，因而主觀性自然難以避免。然而，法理又不是一種純粹的思想或者理想，它要作用于法律生活以及指導(dǎo)法律實(shí)踐，所以不可能脫離法律和現(xiàn)實(shí)而存在；法理要成為有權(quán)威的準(zhǔn)則，又必須以社會上多數(shù)人的承認(rèn)為依歸，能夠與人們對法律規(guī)范的一般期待相合拍，在此，法理的客觀性自然就成為法理重要的品性?？傊?，“雖然個(gè)體的觀點(diǎn)是主觀的，但是個(gè)體對客觀性的探索卻是社會的。這在生活的所有方面都是真實(shí)的，而不僅僅只是在科學(xué)中”〔4〕68。就像任何存在于人類社會中的基本原理一樣，法理也有個(gè)主觀見諸于客觀的過程，在法律實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)法理、推導(dǎo)法理，也在法律實(shí)踐中修正法理、創(chuàng)造法理，這是法理得以形成以及發(fā)揮作用的必由之路，也是法學(xué)科學(xué)化的不二法門⑥。

注釋：

①參見戴維·M.沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，北京：法律出版社，2003年，第683頁。必須注意的是，該辭典也同時(shí)對“法律學(xué)說”有專門的釋義，認(rèn)為“法律學(xué)說”是“對與特殊情形有關(guān)的法律原則、規(guī)則、概念和標(biāo)準(zhǔn)，或者對安全類型、法律秩序各領(lǐng)域，按在邏輯上互相依賴的結(jié)構(gòu)所做的系統(tǒng)闡述，可以該系統(tǒng)及其邏輯含義為基礎(chǔ)進(jìn)行推理?！l(fā)展和闡述各種學(xué)說是法官和法學(xué)家而不是立法的工作，立法只論及特定的規(guī)則”。參見同書，第336頁。尋繹作者原意，是將“法律學(xué)術(shù)”作為學(xué)界對法律的總體研究成果，既包括法學(xué)家，也包括哲學(xué)、社會學(xué)、歷史學(xué)等領(lǐng)域的專家，而“法律學(xué)說”則是專指法學(xué)家的研究成果。

②這是借用張文顯教授的說法，他將自己有關(guān)法理主題的致辭集命名為《法理泛在》，該書2020年由法律出版社出版。

③參見貝蒂娜·許莉曼-高樸，耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》（第二版），紀(jì)海龍譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2015年，第39頁。

④參見Langdell：《契約法判例邏輯》序言，轉(zhuǎn)引自楊日然：《法理學(xué)論文集》，臺北：月旦出版社股份有限公司，1997年，第195頁。

⑤“正誼”是清末民初有些學(xué)者慣用的表述，即現(xiàn)在通用的“正義”。

⑥有關(guān)法學(xué)科學(xué)化的問題，可參見周永坤：《法學(xué)是科學(xué)嗎？——德國法學(xué)界的史詩性論辯》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2021年第6期，第1～12頁。