陸幸福

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

“法理研究行動計劃”自2017 年于長春啟動以來，“從法理的‘整體性’面向逐漸走到了‘分領(lǐng)域’研究，從‘初識法理’慢慢開始‘懂得法理’，從‘發(fā)現(xiàn)法理’漸漸學(xué)會‘挖掘法理’?！薄?〕法理的發(fā)現(xiàn)與挖掘十分重要，同樣關(guān)鍵的是法理具體內(nèi)容在實踐中的應(yīng)用〔2〕，而從法理視角為具體制度提供理論基礎(chǔ)則是法理發(fā)揮作用的另一種有效途徑。在我國當(dāng)前語境中，最高人民法院的指導(dǎo)性案例（以下簡稱指導(dǎo)性案例）作為新生事物，存在各種棘手問題，亟需從法理角度進行研究。在各種疑難雜癥中，指導(dǎo)性案例的效力問題首當(dāng)其沖。

一、作為未解難題的指導(dǎo)性案例的效力問題

（一）指導(dǎo)性案例效力之規(guī)定模糊不清

案例指導(dǎo)制度的創(chuàng)設(shè)性文件《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）并未明確規(guī)定指導(dǎo)性案例的效力。其第7 條規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照?！皯?yīng)當(dāng)參照”從字義上確實很容易引發(fā)爭論?！皯?yīng)當(dāng)”在法律文本中的含義是必須，具有直接的約束性，而“參照”則是一種任意性規(guī)定，意味著可以選擇。謝暉指出，“應(yīng)當(dāng)參照”的搭配在規(guī)范邏輯上是種難以體現(xiàn)規(guī)范自洽性的搭配，它只能損傷相關(guān)規(guī)范的實踐效力，而不能增進其實踐效力〔3〕。在參照前面加上應(yīng)當(dāng)，也不能改變行為選擇的存在。因此，從總體上看，“應(yīng)當(dāng)參照”的表述給指導(dǎo)性案例的效力帶來了困惑。既有強制意義的應(yīng)當(dāng)，又有任意性的參照，法官到底如何對待指導(dǎo)性案例難有定論，存在一個明顯的模糊地帶。最高人民法院相關(guān)人士的闡述也沒有明確指導(dǎo)性案例的效力〔4〕348。

為了具體實施《規(guī)定》，《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細則》（以下簡稱《細則》）對參照指導(dǎo)性案例進行了更為細致的規(guī)定。該《細則》第9 條規(guī)定，各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點作出裁判。該條規(guī)定明確了待決案件在哪些方面與指導(dǎo)性案例相類似應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例，也明確了參照的是指導(dǎo)性案例的裁判要點而非其他內(nèi)容，同時規(guī)定了指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)被參照。關(guān)于指導(dǎo)性案例效力相關(guān)內(nèi)容更具體的規(guī)定是《細則》的第10 條，即各級人民法院審理類似案件參照指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用。該規(guī)定實際上限定了指導(dǎo)性案例的效力，從“不得作為裁判依據(jù)引用”可以看出，最高人民法院意在使指導(dǎo)性案例成為說理的依據(jù)。在司法裁判中，說理依據(jù)和裁判依據(jù)的區(qū)分雖然看似十分明顯，說理依據(jù)僅僅是從論證正確性的角度佐證判決，而裁判依據(jù)則是裁判之所以如此的權(quán)威性根據(jù)。不過，在實踐中，說理依據(jù)和裁判依據(jù)的區(qū)分未必那么明顯，如果說理依據(jù)在法律推理中不可或缺，即缺少這個說理內(nèi)容，判決便是另外一個結(jié)果，那么說理依據(jù)和裁判依據(jù)便很難完全區(qū)別開來。當(dāng)然，盡管存在這種可能引起混淆的問題，《細則》的規(guī)定至少表明，最高人民法院的姿態(tài)是指導(dǎo)性案例不能當(dāng)法律淵源使用。然而，這種態(tài)度看似明朗，但卻和指導(dǎo)性案例的實際作用不相符合。即便是最高人民法院的人士也對此產(chǎn)生了不同的看法。胡云騰明確提出，“既然指導(dǎo)性案例是最高人民法院審判委員會討論確定的，裁判要點是最高人民法院審判委員會總結(jié)出來的審判經(jīng)驗，因此，可以視為與司法解釋具有相似的效力。在司法實踐中，指導(dǎo)性案例的裁判要點既可以作為裁判說理依據(jù)引用，也可以作為裁判依據(jù)引用”〔5〕。除此之外，《細則》的這種態(tài)度也和《法院組織法》的相關(guān)規(guī)定不盡一致。2018 年新修訂的《法院組織法》第18 條將司法解釋和指導(dǎo)性案例相并列。如果僅僅將該條理解成對最高人民法院的授權(quán)，不考慮被發(fā)布文本自身的效力，那么此處可以忽略該條。如果考慮該條對司法解釋和指導(dǎo)性案例效力的隱含意義，那么該條規(guī)定對指導(dǎo)性案例的效力便具有重要作用。因此，可以合理地認為，關(guān)于指導(dǎo)性案例效力問題的規(guī)定到目前為止依然沒有清晰化，還需要進一步的解釋，以便其在實踐中能夠發(fā)揮真正的作用。

（二）指導(dǎo)性案例在實踐中應(yīng)用的沖突性

由于法官在司法裁判中必然享有自由裁量權(quán)，他們是否參照指導(dǎo)性案例其實很難被強制，因此，即便最高人民法院的規(guī)定已經(jīng)明確提出應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例，但在實踐中，法官的做法不盡一致。部分法官認可指導(dǎo)性案例的作用，在裁判文書中直接援引指導(dǎo)性案例作為說理或者裁判的依據(jù)，但另一些法官則直接否定指導(dǎo)性案例的可用性。換言之，指導(dǎo)性案例在實踐中出現(xiàn)了參照不統(tǒng)一的情況。

在參照指導(dǎo)性案例的裁判文書中，指導(dǎo)性案例的效力地位依然不明確。在王本鐸行賄罪一審刑事判決書中，法官將指導(dǎo)性案例作為說理依據(jù)①。從形式上看，指導(dǎo)性案例發(fā)揮了一定作用，但該判決書最終并未將指導(dǎo)性案例作為裁判依據(jù)，其相關(guān)表述為，“依照2011 年修訂的《中華人民共和國刑法》第三百八十九條、第三百九十條，《中華人民共和國刑法》第二十三條、第六十七條、第七十二條、第七十三條，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條、第八條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條第一項之規(guī)定，判決如下……?！雹诨谠摫硎?，王本鐸行賄罪一案的裁判依據(jù)是法律和司法解釋，指導(dǎo)性案例不在其列。不過，值得懷疑的是，第62 號指導(dǎo)性案例的實質(zhì)作用到底是什么。因為，既然指導(dǎo)性案例明確指出數(shù)額犯在既遂犯和未遂犯中擇一重罪酌情從重處罰，它便確立了如何適用刑法行賄罪相關(guān)條款的標準，而法官在進行裁量時，必須按照這個標準進行，因此，實質(zhì)上指導(dǎo)性案例在該案中起到了作為某種裁判依據(jù)的作用，只不過在援引方式上沒有體現(xiàn)。這就意味著，指導(dǎo)性案例在審判實踐中發(fā)揮作用的方式存在內(nèi)在沖突，即它被預(yù)設(shè)成僅僅具有說理的功能，而實際上卻發(fā)揮了裁判依據(jù)的作用。

在直接否定指導(dǎo)性案例可用性的裁判文書中，涉及的關(guān)鍵因素還是指導(dǎo)性案例的效力不確定。在何潤珠與童紹洪、徐靄顏租賃合同糾紛一案的上訴審中，指導(dǎo)性案例是上訴人童紹洪、徐靄顏提出的一項重要依據(jù)，但法官并未支持他們的訴求，其理由關(guān)涉指導(dǎo)性案例的法律效力，判決書相關(guān)部分為：“第五，關(guān)于利息的計算方式和計算時間問題。童紹洪、徐靄顏主張根據(jù)最高人民法院公布的相關(guān)指導(dǎo)性案例，如果合同無效，應(yīng)按照中國人民銀行同期存款利率計算利息，不應(yīng)用貸款利息計算。對此，本院認為，由于我國并非判例法國家，相關(guān)的指導(dǎo)性案例并不具有絕對的法律約束力，同時，由于本案中對于案涉物業(yè)之租賃合同的無效，童紹洪負有主要的過錯，而按照中國人民銀行同期貸款利率計算，既具有一定的過錯懲罰意義，同時亦符合司法處理的慣例。童紹洪、徐靄顏的該項上訴主張理據(jù)不足，本院不予支持?！雹墼谠撆袥Q書中，法官直言指導(dǎo)性案例并不具有絕對的法律約束力，從而拒絕參照指導(dǎo)性案例進行裁判。雖然這是一個具體的個案，但從中可以看出，如果指導(dǎo)性案例的效力不明確，那么法官在審判中就會以各種理由不參照指導(dǎo)性案例。

（三）學(xué)界未達成共識

雖然法學(xué)界對指導(dǎo)性案例的效力有不少研究，但是并未達成共識。胡云騰曾經(jīng)贊成指導(dǎo)性案例具有事實上的效力〔6〕；張志銘等人認為指導(dǎo)性案例應(yīng)該具有類似于司法解釋的效力〔7〕；雷磊則認為指導(dǎo)性案例具有一種弱的規(guī)范拘束力，其效力低于法律和司法解釋〔8〕。在各種說法中，事實上的效力說占有一定優(yōu)勢，但也沒有成為主流。上述三種代表性觀點相互之間存在沖突。其中，事實上的效力說認為指導(dǎo)性案例沒有法律效力，但在實踐中起到法律的作用，因此，事實上具有效力；而類似司法解釋說則更為直接，提出指導(dǎo)性案例應(yīng)該具有和司法解釋類似的效力；弱的規(guī)范拘束力說則認為指導(dǎo)性案例是一種制度性權(quán)威，因此具有規(guī)范性拘束力，但效力低于法律和司法解釋。在三者之中，類似司法解釋說和弱規(guī)范拘束力說相近，但二者在指導(dǎo)性案例和司法解釋的效力關(guān)系上意見不一致；而此二者都與事實上的效力說相反，因為事實上的效力說否認指導(dǎo)性案例法律效力之存在。關(guān)于指導(dǎo)性案例法律效力的理論爭議尚在持續(xù)之中。

綜上所述，無論是在官方規(guī)定中還是在實踐中，抑或在學(xué)理上，指導(dǎo)性案例的效力問題都沒有得到比較徹底的解決，當(dāng)前指導(dǎo)性案例應(yīng)用中出現(xiàn)的一些問題與之密切相關(guān)。

二、為什么必須明確指導(dǎo)性案例的效力

（一）效力不明妨礙指導(dǎo)性案例的應(yīng)用

案例指導(dǎo)制度要解決的問題是當(dāng)前司法裁判中出現(xiàn)的裁量標準不統(tǒng)一所致的同案不同判，因此，其功能在于統(tǒng)一司法裁判。而統(tǒng)一司法裁判并非易事，法官的自由裁量權(quán)在司法裁判中是一個必然存在，如果指導(dǎo)性案例沒有明確的效力，則法官既可以合理地忽視指導(dǎo)性案例，也可以有效應(yīng)用指導(dǎo)性案例。由于我國法律變革自身的特性，法官對指導(dǎo)性案例的重視程度不足。自清末變法以來，我國主要學(xué)習(xí)大陸法系的模式，其中德國和日本的影響尤其明顯，司法裁判所依據(jù)的主要是成文法，即便是司法解釋也主要是對成文法的解釋。然而，這種模式出現(xiàn)的一個問題是：我國法官在解釋、適用法律的時候受到的限制較少，導(dǎo)致司法裁判無法保持較好的統(tǒng)一性。而普通法系的先例制度恰好可以對此狀況有所校正，它以個案裁判確立法律適用的標準，更為具體明確，可以在一定程度上彌補成文法裁判結(jié)果比較分散的問題。不過，在我國實踐中，法官對我國法系的定位更偏向大陸法系，至少我國不是判例法國家，因此，一般情況下，他們對指導(dǎo)性案例的態(tài)度并非十分積極。這樣一來，在可選擇的前提下，法官很可能選擇不參照指導(dǎo)性案例，而這種做法本身在司法裁判中并無明確的責(zé)任。由于指導(dǎo)性案例難以獲得有效應(yīng)用，案例指導(dǎo)制度追求的形式正義便可能遙不可及。

（二）事實上的效力說難以奏效

在關(guān)于指導(dǎo)性案例效力的三種觀點中，事實上的效力說在學(xué)界的支持者較多，而從法官接受指導(dǎo)性案例的可能性角度考慮，似乎事實上的效力說面對的阻力也比較小，但是，事實上的效力說在我國其實難以奏效，無法為指導(dǎo)性案例的應(yīng)用提供支撐。事實上的效力說是來自德國的舶來品，有必要追根溯源，審視該學(xué)說在德國的來龍去脈。在繼受羅馬法之前，德國法官享有很大的造法權(quán)力。繼受羅馬法之后，法官的造法權(quán)力受到抑制，但在十七、十八世紀，司法先例仍然發(fā)揮顯著作用。在整個十九世紀，德國司法機關(guān)的名聲和影響逐步提高，主要標志是由法官編輯的說理充分的司法先例出版。在十九世紀末，法典化正式否定了法官造法的權(quán)力，因為當(dāng)時人們認為，發(fā)達的制定法已經(jīng)可以涵蓋所有的法律情形。再者，法官在納粹時代曾經(jīng)有過濫用權(quán)力的不光彩歷史，這也讓人們對法官造法懷有戒心〔9〕161。從這段歷史梳理可以看出，德國對法官造法權(quán)力的限制有著獨特的經(jīng)歷，而事實上的效力說則是這種限制的直接產(chǎn)物，因為它不承認一般司法先例的法律效力，只認為它們實際上對法官具有約束力，從而構(gòu)成對法官造法權(quán)的限制。具體而言，先例在德國僅具有事實上的效力，而不具有正式法律效力，大致有如下原因：第一，德國人僅僅將法律效力用于成文法，如果用在司法先例上，就構(gòu)成不當(dāng)；第二，司法先例具有法律效力，將違反權(quán)力分立原則；第三，在宣稱司法先例不具有法律效力的時候，德國人將他們的傳統(tǒng)和普通法世界相區(qū)分；第四，在德國，司法先例數(shù)量巨大，且相互沖突，無法使其具有法律效力；第五，司法先例很難被找到；第六，討論司法先例是否具有拘束力的作者幾乎都是學(xué)者，而德國學(xué)者絕大多數(shù)都對司法采取居高臨下的姿態(tài)；第七，德國律師在實踐中對司法先例用的少，不認為司法先例具有法律約束力〔10〕362-363?；谏鲜龇治?，司法先例之事實上的效力說在德國的形成具有非常特殊的原因，可以說是歷史和現(xiàn)實共同作用的結(jié)果。這種狀況未必和司法規(guī)律相吻合，不能因為事實上的效力說是德國的學(xué)說就認為它放之四海而皆準。

在我國語境中，事實上的效力說其實并不能成為指導(dǎo)性案例發(fā)揮實際作用的理論支撐。事實上的效力說的一個前提是，法官已經(jīng)在司法裁判中較為普遍地應(yīng)用司法先例。沒有這個前提條件，事實上的效力說便缺少了立足之地。如果法官沒有在司法裁判中普遍應(yīng)用司法先例，那么所謂的“事實上”便不存在，“事實上”指向的便是實際應(yīng)用的事實。唯有在司法先例已經(jīng)得到實際應(yīng)用這個事實的基礎(chǔ)上，才有可能討論事實上的效力。而此處所言之實際應(yīng)用司法先例的事實，是在長期的司法實踐中形成的，并非制度規(guī)定的結(jié)果。我國目前的情形是，指導(dǎo)性案例之參照是最高人民法院司法文件規(guī)定的內(nèi)容，并非法官已經(jīng)形成了應(yīng)用指導(dǎo)性案例的習(xí)慣。這就是說，我國需要的是以權(quán)威的形式使法官不得不參照指導(dǎo)性案例，因為目前沒有司法習(xí)慣作為支撐。一方面，法官并不傾向于應(yīng)用指導(dǎo)性案例，例如法官會認為我國不是判例法國家，因此無需參照指導(dǎo)性案例；又如，法官已經(jīng)習(xí)慣了適用成文法，形成了在司法裁判中應(yīng)用演繹推理的思維定勢，而指導(dǎo)性案例的應(yīng)用卻可能需要類比推理思維，對法官的思維模式構(gòu)成挑戰(zhàn)；再如，我國法官日常審判的工作壓力較大，而應(yīng)用指導(dǎo)性案例無疑增加了他們的工作量，不為其所樂見。另一方面，案例指導(dǎo)制度是最高人民法院新近創(chuàng)設(shè)的制度，2010年之后，最高人民法院才逐漸公布指導(dǎo)性案例，法官無法迅速形成對指導(dǎo)性案例較為廣泛的應(yīng)用。以此觀之，事實上的效力說不符合我國目前的司法實踐，也無法有效解釋指導(dǎo)性案例的效力問題，遑論對法官應(yīng)用指導(dǎo)性案例產(chǎn)生實質(zhì)約束力。既然事實上的效力說無法有效應(yīng)對指導(dǎo)性案例效力難題，賦予指導(dǎo)性案例明確的法律效力是剩下的唯一選擇，否則案例指導(dǎo)制度難以發(fā)揮其功能。

（三）指導(dǎo)性案例的效力難以不證自明

在普通法系，先例具有法律效力并無法律明文規(guī)定，而是來自長期形成的司法傳統(tǒng)。1066 年威廉一世對英國的諾曼征服為普通法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。為了在其統(tǒng)治范圍內(nèi)擴張王室權(quán)威，威廉一世的繼承人創(chuàng)設(shè)了永久性的法院。從12世紀開始，英國國王委派巡回法官以國王的名義到郡法院進行審判。法官在當(dāng)時無法依賴議會的立法，議會在幾個世紀之后才出現(xiàn)。法官也難以依靠王室命令，因為它們無法延伸到法官面對的各種法律問題。司法判決從習(xí)慣和實踐中得出，闡明了權(quán)威的法律原則。隨著司法判決的增加，它們構(gòu)成了法官據(jù)以解決法律爭端的法律體系。假以時日，隨著司法判決報告之出版，法官可以很容易地查閱其他法院的判決。先例的權(quán)威性隨之增加。法官在遵循先例的原則下，有義務(wù)使其判決與先前法官關(guān)于類似案件的判決相符合，遵循先例的原則得以確立〔11〕5-6。法官因為尊重遵循先例的司法傳統(tǒng)，不會從總體上質(zhì)疑先例的法律效力。雖然他們可能會以各種方式對特定先例不予適用，例如推翻先例、背離先例、區(qū)別先例，但他們認可先例作為一類法律淵源。因此，對普通法系的法官而言，先例的法律效力無需證明。

我國沒有遵循先例的司法傳統(tǒng)，司法裁判主要依賴成文法而作出。在我國現(xiàn)行成文法和最高人民法院的司法文件中，雖然有關(guān)于指導(dǎo)性案例效力的關(guān)聯(lián)條款，但存在一些規(guī)定沖突和規(guī)定不明的問題。而《規(guī)定》《細則》和《法院組織法》對指導(dǎo)性案例的規(guī)定之間構(gòu)成了模糊地帶。在此情形下，法官沒有明確的法律規(guī)定作為依據(jù)。如果我國和普通法系的司法傳統(tǒng)類似，也有遵循先例的傳統(tǒng)，那么指導(dǎo)性案例的法律效力便不證自明，法官自然可以在審判中應(yīng)用之。而我國的情形正好相反。一個合理的推論是：在指導(dǎo)性案例效力規(guī)定不明的情況下，法官大概率不認為指導(dǎo)性案例具有法律效力。因此，在我國語境中，想要確立指導(dǎo)性案例的法律效力必須回到成文法，以之作為依據(jù)。在當(dāng)前法律中，緊扣《法院組織法》第18條是破解指導(dǎo)性案例效力困境的關(guān)鍵所在。

三、如何確立指導(dǎo)性案例的效力：以《法院組織法》第18條為中心

在我國語境中，法律淵源包括了憲法、全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)、國際條約、習(xí)慣法、司法解釋等。雖然這些法律淵源看似不同，但都有一個共同的特性，即要么是全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定或認可的，要么是來源于全國人民代表大會及其常務(wù)委員會立法的規(guī)定。即便是習(xí)慣成為法律淵源，在我國也有法律規(guī)定的支撐，例如《中華人民共和國民法典》第10條規(guī)定，處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。因此，確立指導(dǎo)性案例的效力最好也遵循上述方式。由于指導(dǎo)性案例出自最高人民法院，不可能是全國人大及其常委會制定或認可，能夠選擇的就是從成文法出發(fā)，通過學(xué)理解釋澄清其中的問題。為了達到這個目的，首先需要梳理我國立法法規(guī)定的效力體系。

（一）我國《立法法》規(guī)定的法律效力體系

《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）規(guī)定了我國立法的效力體系。該法第87 條規(guī)定，憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；第88 條規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。這兩個條款規(guī)定了我國立法的效力體系。而各種立法的效力等級則取決于其制定機關(guān)。憲法雖然由全國人大制定，但其制定程序不同于一般法律。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)；國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)；國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。就中央層面的立法而言，上述對立法機關(guān)立法權(quán)的規(guī)定，明確體現(xiàn)了相應(yīng)立法的效力地位。最高人民法院與立法有關(guān)的權(quán)力并不在上述條款之內(nèi)，而是在附則部分，即《立法法》第104 條第1 款規(guī)定：最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。該條款并未明確最高人民法院的司法解釋與其他立法之間的關(guān)系。立法效力地位和立法機關(guān)相對應(yīng)是《立法法》堅持的原則，有權(quán)解釋也應(yīng)適用該原則。因此，最高人民法院作出的司法解釋在效力上低于全國人大及其常委會制定的立法，但和行政法規(guī)、軍事法規(guī)相類似，在各自管轄的領(lǐng)域內(nèi)起作用?！读⒎ǚā凡⑽粗苯由婕爸笇?dǎo)性案例，而《法院組織法》第18 條則明文進行了規(guī)定，因此，探討指導(dǎo)性案例的效力問題需轉(zhuǎn)向該條款。

（二）如何理解《法院組織法》第18條

《法院組織法》有兩處規(guī)定了指導(dǎo)性案例，其中第18 條規(guī)定，“最高人民法院可以對屬于審判工作中具體應(yīng)用法律的問題進行解釋。最高人民法院可以發(fā)布指導(dǎo)性案例”。第37條規(guī)定，“審判委員會履行下列職能：（一）總結(jié)審判工作經(jīng)驗；（二）討論決定重大、疑難、復(fù)雜案件的法律適用；（三）討論決定本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書是否應(yīng)當(dāng)再審；（四）討論決定其他有關(guān)審判工作的重大問題。最高人民法院對屬于審判工作中具體應(yīng)用法律的問題進行解釋，應(yīng)當(dāng)由審判委員會全體會議討論通過；發(fā)布指導(dǎo)性案例，可以由審判委員會專業(yè)委員會會議討論通過”。第18條規(guī)定發(fā)布指導(dǎo)性案例是最高人民法院的職權(quán)，第37條規(guī)定的是審判委員會專業(yè)委員會會議的職能。由于最高人民法院是對外發(fā)布指導(dǎo)性案例的機構(gòu)，其內(nèi)部的審判委員會專業(yè)委員會會議僅僅是一個工作機構(gòu)，不具有獨立的法律地位，因此，討論指導(dǎo)性案例的法律效力問題，第37條不是重點。

《法院組織法》是全國人大制定的法律。在《法院組織法》中規(guī)定最高人民法院有權(quán)發(fā)布指導(dǎo)性案例，表明指導(dǎo)性案例之發(fā)布具有合法律性，也就是說指導(dǎo)性案例有了法律上的權(quán)威性支撐。全國人大常委會在2018 年修訂《法院組織法》時修改了第18 條，這是對此前最高人民法院已經(jīng)設(shè)立的案例指導(dǎo)制度的一種立法上的事后認可，使指導(dǎo)性案例無需經(jīng)過解釋而直接具有了法律上的依據(jù)。在此之后，指導(dǎo)性案例就不再是最高人民法院的自說自話，而是根據(jù)法律明文規(guī)定的職權(quán)發(fā)布。作為成文法，《法院組織法》具有權(quán)威性和嚴肅性，它規(guī)定最高人民法院有權(quán)發(fā)布指導(dǎo)性案例，指導(dǎo)性案例也因此具有了權(quán)威性和法律上的地位?；蛟S有人會反駁說，《法院組織法》第18條只是規(guī)定了最高人民法院可以發(fā)布指導(dǎo)性案例，其并未明確指出指導(dǎo)性案例的法律效力，因此，不能就此認為指導(dǎo)性案例具有和最高人民法院相匹配的法律效力。這種說法值得重視，但并不成立。因為《法院組織法》有其嚴肅性，在該法中直接規(guī)定指導(dǎo)性案例表明了指導(dǎo)性案例本身具有重要的法律地位，也因此具有一定的法律效力，否則，無需成文法直接明文規(guī)定，例如《中華人民共和國最高人民法院公報》上發(fā)布案例就不會在成文法中進行規(guī)定。

指導(dǎo)性案例的法律效力也可以基于指導(dǎo)性案例和司法解釋的關(guān)系得以佐證。《法院組織法》第18條將司法解釋和指導(dǎo)性案例并列規(guī)定，用詞均為“最高人民法院可以”，可見在該法律中，司法解釋和指導(dǎo)性案例具有同等法律地位。而在我國語境中，司法解釋的法律效力已經(jīng)十分穩(wěn)固。由此，具有同等法律地位的指導(dǎo)性案例也應(yīng)該具有類似的法律效力。不過，有一個立法上的問題需要注意?！读⒎ǚā返?04 條僅規(guī)定了司法解釋，而未涉及指導(dǎo)性案例，這是否意味著司法解釋在立法上有地位而指導(dǎo)性案例沒有？這就需要分析《立法法》第104條。該條的具體內(nèi)容是對最高人民法院和最高人民檢察院如何作出司法解釋的要求，即應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。就司法解釋而言，該條意在約束而非授權(quán)，不存在賦予立法地位的問題。就如苗炎所言，這項規(guī)定限制最高人民法院僅根據(jù)立法的目的、精神針對法律的原則性規(guī)定制定司法解釋〔12〕。因此，指導(dǎo)性案例未出現(xiàn)在該條中，不影響其法律地位。

雖然指導(dǎo)性案例的法律效力可以因為《法院組織法》的規(guī)定而確立，但該效力居于什么位階依然是一個問題。正如上文所言，《法院組織法》第18條將指導(dǎo)性案例和司法解釋并列規(guī)定，已經(jīng)可以說明二者的法律地位相同，以此推之，二者的法律效力也應(yīng)該相同。不過，《法院組織法》第37條對司法解釋和指導(dǎo)性案例的通過程序規(guī)定不同，前者應(yīng)當(dāng)由最高人民法院審判委員會全體會議討論通過，而后者可以由最高人民法院審判委員會專業(yè)委員會會議討論通過。這種區(qū)別對待是否會導(dǎo)致司法解釋和指導(dǎo)性案例的法律效力不同？答案是不會。因為指導(dǎo)性案例和司法解釋盡管在最高人民法院內(nèi)部的通過程序可能出現(xiàn)不同，但最終發(fā)布的時候，其發(fā)布機關(guān)都是最高人民法院。而正式文件的效力等級依賴的是制定或發(fā)布機關(guān)的級別，而非其內(nèi)部的處理程序。因此，指導(dǎo)性案例應(yīng)該和司法解釋具有同樣的法律效力。

（三）指導(dǎo)性案例法律效力之確立

盡管前文已經(jīng)依據(jù)《法院組織法》第18 條證成了指導(dǎo)性案例具有法律效力，但是這依然是一種解釋，并無直接的明文規(guī)定。在我國各種法律淵源中，憲法、法律、行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)的法律效力在《立法法》中有規(guī)定，該法第87條規(guī)定憲法具有最高法律效力是對法律淵源之法律效力的直接規(guī)定，而第88條對各法律淵源之間效力關(guān)系的規(guī)定則以各法律淵源自身存在法律效力為前提，因此，也實際上明確了各法律淵源的法律效力。然而，在《立法法》中，最高人民法院所制定的司法文件的法律效力并沒有直接或者間接的規(guī)定。如果最高人民法院沒有作出相應(yīng)的規(guī)定，那么相關(guān)司法文件的法律效力之有無會存在較大爭議。根據(jù)《立法法》的精神，國務(wù)院、中央軍委均有在自身管轄范圍內(nèi)制定某種“法律”的權(quán)力，而最高人民法院和它們一樣都是全國人大之下行使某項重要權(quán)力的全國最高機構(gòu)，因此，最高人民法院也應(yīng)享有制定某種“法律”的權(quán)力?！斗ㄔ航M織法》規(guī)定最高人民法院可以作出司法解釋和公布指導(dǎo)性案例，遵循的思路與《立法法》并無二致。因此，最高人民法院若要某種“法律”獲得明確的法律效力，可行的方式便是直接以規(guī)范性文件予以規(guī)定。司法解釋的法律效力便是以這種方式得以確立并獲得廣泛認可，其處理模式可以成為指導(dǎo)性案例的模板。

司法解釋法律效力的明確化是最高人民法院自行規(guī)定的結(jié)果?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第5條規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的司法解釋具有法律效力。這是以司法文件直接規(guī)定司法解釋的法律效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第1 條也規(guī)定了制定依據(jù)，即《中華人民共和國人民法院組織法》《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》等有關(guān)規(guī)定，為后續(xù)條文規(guī)定司法解釋的法律效力奠定了合法律性基礎(chǔ)。規(guī)定指導(dǎo)性案例的法律效力也可以按照司法解釋的模式進行處理。相對于司法解釋，指導(dǎo)性案例在我國處于更為不利的狀況，更加需要以直接明確的方式規(guī)定其法律效力。

具體而言，最高人民法院需要修改《規(guī)定》與《細則》。就《規(guī)定》的修改而論，首先，需要在現(xiàn)有條文中增加一條作為第1 條，即為進一步統(tǒng)一司法裁判，根據(jù)《法院組織法》等有關(guān)規(guī)定制定本規(guī)定。之所以增加這一條的原因是為了給指導(dǎo)性案例的合法律性提供基礎(chǔ)，可以避免指導(dǎo)性案例受到諸如不具有法律依據(jù)等方面的攻擊。其次，修改《規(guī)定》第7 條為：最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例具有法律效力，各級人民法院審判類似案件時應(yīng)當(dāng)應(yīng)用。意在直接明確規(guī)定指導(dǎo)性案例的法律效力，為其在司法裁判中發(fā)揮應(yīng)有作用奠定堅實基礎(chǔ)。惟其如此，法官才能受到有效約束。《細則》的修改也涉及兩個條款。第一個條款是第9條，修改為：各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)應(yīng)用相關(guān)指導(dǎo)性案例作出裁判。理由是：指導(dǎo)性案例的內(nèi)容不僅限于裁判要點，裁判理由和案件事實也是其重要的組成部分，實踐中雖然法官大多應(yīng)用的是指導(dǎo)性案例的裁判要點，但確定參照與否卻需要考慮指導(dǎo)性案例的其他內(nèi)容，且如何解釋裁判要點也需要借助指導(dǎo)性案例的其他內(nèi)容，因此，限定在參照指導(dǎo)性案例的裁判要點可能會出現(xiàn)不必要的麻煩，應(yīng)予刪除。第二個需要修改的條款是第10 條，其內(nèi)容應(yīng)該修改為：各級人民法院審理類似案件應(yīng)用指導(dǎo)性案例的，既可以將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，也可以作為裁判依據(jù)引用。如此修改的原因是：指導(dǎo)性案例具有法律效力，可以作為裁判依據(jù)引用，與此同時，在應(yīng)用指導(dǎo)性案例能夠增強裁判正確性的情況下，可以作為裁判理由引用，此二者并行不悖。修改上述兩條，可以使指導(dǎo)性案例順利在司法裁判中發(fā)揮應(yīng)有的作用。

指導(dǎo)性案例的效力問題事關(guān)案例指導(dǎo)制度的成敗，但在目前的官方規(guī)定、學(xué)術(shù)研究和司法裁判中，該問題卻懸而未決，種種困難因此產(chǎn)生。以2018年新修訂的《法院組織法》第18條為中心，指導(dǎo)性案例的法律效力可以解釋的方式獲得合法律性，而對《規(guī)定》及其實施細則進行適當(dāng)修改，則可以將指導(dǎo)性案例的法律效力明確化。這是從法理視角為我國具體制度提供理論基礎(chǔ)的一個有效例證。

注釋：

①參見（2018）川0811刑初31號判決。

②參見（2018）川0811刑初31號判決。

③參見（2018）粵06民終3988號判決。