譚家超

（華中師范大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，湖北 武漢 430079）

政務(wù)處分立法將監(jiān)察機(jī)關(guān)的處置職能進(jìn)行了具體化安排，也推進(jìn)了“紀(jì)法銜接”和“法法銜接”。[1]如此，政務(wù)處分與黨紀(jì)處分、行政處分、行政處罰、刑事處罰之間必然要存在制度性銜接。在2020年6月《中華人民共和國(guó)政務(wù)處分法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《政務(wù)處分法》）頒布前后，中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委也密切關(guān)注到不同處分之間的重疊與區(qū)分問(wèn)題，其官方網(wǎng)站先后刊發(fā)了“正確理解和適用政務(wù)處分與處分”①具體見(jiàn)于中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委官方網(wǎng)站：http：//www.ccdi.gov.cn/yaowen/202007/t20200703_221290.html，訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間：2022年10月19日?！罢?wù)處分與政紀(jì)處分、黨紀(jì)處分有什么不同”②具體見(jiàn)于中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委官方網(wǎng)站：http：//www.ccdi.gov.cn/hdjl/nwwd/202007/t20200707_221513.html，訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間：2022年10月19日。等指導(dǎo)性文章，其中明確指出要正確對(duì)待不同處分行為。對(duì)此，有研究關(guān)注到行政處分與政務(wù)處分的雙規(guī)制度，并指出處分“先占”原則存在諸多問(wèn)題，[2]也有人提出可以從管轄、懲戒、信息共享等方面給予完善。[3]同時(shí)，有研究指出黨紀(jì)處分和政務(wù)處分需要在證據(jù)、實(shí)體規(guī)則運(yùn)行方面進(jìn)行銜接，[4]凸顯出規(guī)制職務(wù)違法的獨(dú)立制度價(jià)值。[5]

相較于與黨紀(jì)處分、行政處分的分析，理論界對(duì)政務(wù)處分與行政處罰的雙罰問(wèn)題缺乏關(guān)注。目前，這種獨(dú)特的政務(wù)處分與行政處罰雙罰在制度層面（以下簡(jiǎn)稱(chēng)雙罰制）已經(jīng)形成?！墩?wù)處分法》第17條和第49條第2款就直接規(guī)定了監(jiān)察機(jī)關(guān)基于行政處罰的政務(wù)處分。另外，這種雙罰在實(shí)踐中也得到普遍運(yùn)用，③根據(jù)各地紀(jì)委監(jiān)委的通報(bào)，目前行政處罰與政務(wù)處分雙罰制比較常見(jiàn)的有公職人員酒駕、吸毒、嫖娼、色情淫亂活動(dòng)等行為，例如江西瑞昌、重慶彭水、河南溫縣、湖南湘鄉(xiāng)、黑龍江牡丹江、山東淄博、四川廣安、湖北十堰等地的紀(jì)委監(jiān)委都有詳細(xì)通報(bào)。但其適用標(biāo)準(zhǔn)、方法與程序規(guī)則都需系統(tǒng)建設(shè)。④實(shí)施狀況也表明，裁量基準(zhǔn)直接關(guān)系到定性準(zhǔn)確、處理恰當(dāng)?shù)膯?wèn)題，具體請(qǐng)參見(jiàn)付余：《酒駕醉駕如何給予黨紀(jì)政務(wù)處分》，來(lái)源于中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委官方網(wǎng)站：https://www.ccdi.gov.cn/yaowen/202010/t20201028_228820.html，訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間：2022年10月19日。對(duì)此，本文基于實(shí)施立場(chǎng)，認(rèn)為在學(xué)理上需要對(duì)雙罰制進(jìn)行體系化與規(guī)范化的建構(gòu)，力圖為制度運(yùn)行及其發(fā)展提供點(diǎn)滴智慧。

一、雙罰制的規(guī)范模式及其實(shí)施議題

雙罰制是針對(duì)公職人員特定違法行為的懲罰措施，《政務(wù)處分法》上并不是以單一的法律條文來(lái)呈現(xiàn)，而是由若干直接或相關(guān)的條款構(gòu)成。作為一種制裁機(jī)制，不同的規(guī)范表達(dá)造成種類(lèi)和機(jī)制的表現(xiàn)不一，這就需要對(duì)相關(guān)條款進(jìn)行系統(tǒng)化分析。

（一）雙罰制的規(guī)范領(lǐng)域及其模式

對(duì)雙罰制而言，《政務(wù)處分法》主要采取兩種設(shè)置方式：一是直接規(guī)定。第17條和第49條第2款都規(guī)定了監(jiān)察機(jī)關(guān)具有實(shí)施雙罰的權(quán)限。這樣的基本規(guī)定讓兩種制裁之間具有了連接點(diǎn)：一方面針對(duì)公職人員的違法行為在制裁權(quán)領(lǐng)域具備了重合點(diǎn)，另一方面在程序?qū)用婢哂兄苯雨P(guān)聯(lián)的關(guān)系。二是間接設(shè)置。第40條對(duì)特定違法行為進(jìn)行了規(guī)定，其中大部分屬于應(yīng)受行政處罰的違法行為，而第41條采取兜底條款囊括了其他違法行為，當(dāng)然包括需接受行政處罰的違法行為。這兩個(gè)條款表明了雙罰制的規(guī)范領(lǐng)域，即，集中在公職人員的道德操守領(lǐng)域。事實(shí)上，這兩條規(guī)定各有側(cè)重，前者屬于雙罰制的基本規(guī)范，而后者屬于補(bǔ)充性規(guī)范。整體上看，監(jiān)察機(jī)關(guān)不僅可以根據(jù)行政處罰給予政務(wù)處分，而且可以針對(duì)特定違法行為單獨(dú)給予政務(wù)處分。

同時(shí)，通過(guò)第40條與第41條，可以得出雙罰制存在兩種規(guī)范模式：必要性規(guī)范模式和選擇性規(guī)范模式。具體而言，針對(duì)公職人員不同的行政違法行為，第40條與第41條運(yùn)用的道義助動(dòng)詞并不相同，從而導(dǎo)致了規(guī)范模式的不同。前者針對(duì)嚴(yán)重違反道德要求運(yùn)用的道義助動(dòng)詞是“應(yīng)該”，后者針對(duì)其他違法行為運(yùn)用的道義助動(dòng)詞為“可以”。通俗而言，如果是嚴(yán)重違反道德要求而接受行政處罰的，則必須實(shí)施政務(wù)處分；如果是其他違法行為的，則可以根據(jù)情節(jié)輕重給予政務(wù)處分。據(jù)此，可歸納為必要性規(guī)范模式和選擇性規(guī)范模式兩種類(lèi)型。仔細(xì)對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，前者在比較明確的情況下，監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)給予政務(wù)處分沒(méi)有太多裁量空間；而后者在比較明確的情況下，監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)給予政務(wù)處分具有一定的裁量空間。

（二）實(shí)體層面亟需確立裁量基準(zhǔn)

若裁量基準(zhǔn)作為一種“規(guī)則化”的“自制”，[6]那么監(jiān)察機(jī)關(guān)在必要性規(guī)范模式和選擇性規(guī)范模式中的裁量基準(zhǔn)就應(yīng)該有所不同。前者需監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)違反的嚴(yán)重程度有具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，而后者不僅要求對(duì)損害后果進(jìn)行判斷，而且要求對(duì)情節(jié)輕重進(jìn)行認(rèn)定。

1.必要性規(guī)范模式的裁量基準(zhǔn)

必要性規(guī)范模式的裁量基準(zhǔn)主要集中于兩個(gè)方面：一是對(duì)《政務(wù)處分法》第40條第1款和第2款的“不良影響”進(jìn)行判斷，二是對(duì)第40條第6款未列舉的違法行為進(jìn)行認(rèn)定。顯然，對(duì)違法行為嚴(yán)重程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)成為必要性規(guī)范模式的關(guān)鍵。

一方面，從字面上看，“不良影響”的含義明確、容易理解，但在具體適用中存在大量分歧和爭(zhēng)議。其中，“不良影響”主要用以判斷違法行為帶來(lái)的不良后果，主要包括違法行為所波及的范圍、覆蓋的區(qū)域、對(duì)公職人員形象和公共利益的受損程度等。對(duì)此，如果沒(méi)有相對(duì)確定的裁量基準(zhǔn)，“不良影響”的認(rèn)定就可能讓必要政務(wù)處分行為演變成選擇處分行為。

另一方面，第40條第6款未列舉的違法行為，大幅度地延伸了公職人員遵守家庭和社會(huì)道德的規(guī)范領(lǐng)域，同時(shí)也為監(jiān)察機(jī)關(guān)實(shí)施政務(wù)處分預(yù)留了空間。但是，因政務(wù)處分對(duì)公職人員的權(quán)益影響非常大，監(jiān)察機(jī)關(guān)必須建立比較明確的適用標(biāo)準(zhǔn)，需要從兩方面著手來(lái)判斷：一是判斷是否屬于違反家庭美德和社會(huì)公德的行為；二是判斷是否達(dá)到嚴(yán)重的程度。

2.選擇性規(guī)范模式的裁量基準(zhǔn)

在選擇性規(guī)范模式中，第41條規(guī)定的“其他違法行為”屬于兜底性的概括，目的在于使政務(wù)處分條款更加嚴(yán)謹(jǐn)和更加周密，用以防止掛一漏萬(wàn)。相比必要性規(guī)范模式，選擇性規(guī)范模式的裁量基準(zhǔn)更為復(fù)雜，主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

第一，“其他違法行為”具有不確定性。一般而言，違法性是違法行為的構(gòu)成要素，甚至很多違法行為是基于民事合同、侵權(quán)行為等特定事項(xiàng)而引起。而《政務(wù)處分法》規(guī)定的其他違法行為是否專(zhuān)指接受行政處罰的違法行為目前尚不明確，即便是也非常復(fù)雜，大致包括違反治安管理行為；違反道路交通安全、環(huán)境保護(hù)、漁業(yè)法規(guī)、長(zhǎng)江保護(hù)、城市管理、文化促進(jìn)、農(nóng)業(yè)管理、傳染病防治、突發(fā)事件應(yīng)急管理、突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急管理、綜合行政執(zhí)法、海關(guān)法等行為。

第二，判斷違法行為的嚴(yán)重程度具有不確定性。《政務(wù)處分法》上的選擇性規(guī)范模式更聚焦于特定的損害后果，主要集中在影響公職人員形象和損害國(guó)家和人民利益這兩個(gè)方面。問(wèn)題在于，這種基于法律后果反推違法行為嚴(yán)重性的做法，邏輯倒推可能導(dǎo)致具體認(rèn)定上的悖反，可能產(chǎn)生類(lèi)似“口袋罪”的效果。對(duì)此，有必要對(duì)“影響公職人員形象”和“損害國(guó)家和人民利益”進(jìn)行合理的解釋?zhuān)源诵纬上鄬?duì)客觀和量化的標(biāo)準(zhǔn)。

第三，情節(jié)輕重在適用中具有不確定性。相比必要性規(guī)范模式，監(jiān)察機(jī)關(guān)在選擇性規(guī)范模式的裁量基準(zhǔn)方面更為寬泛，甚至要考慮違法行為的時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)、手段、主客觀情況及損害結(jié)果等因素。據(jù)此，為防止政務(wù)處分適用方面的擅斷，建立“情節(jié)輕重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)十分重要。

（三）程序?qū)用尕叫杞⒁?guī)范機(jī)制

《政務(wù)處分法》只規(guī)定特定類(lèi)型的違法行為才接受政務(wù)處分，其第44條第4款雖然規(guī)定了針對(duì)違法行為的依法移送，但通過(guò)前三款的比對(duì)可以得出，這類(lèi)移送并不是針對(duì)同一個(gè)違法行為，因而不屬于雙罰制的移送對(duì)象。這就可能產(chǎn)生兩方面的問(wèn)題：一是如果特定違法行為接受了政務(wù)處分，是否移送到相應(yīng)的行政處罰機(jī)關(guān)尚不明確。如果不移送，則不能滿(mǎn)足加強(qiáng)公職人員道德操守監(jiān)督的立法目的。二是在監(jiān)察過(guò)程中發(fā)現(xiàn)不屬于政務(wù)處分范疇的違法行為，是否應(yīng)該移送也不明確。如不移送，可能會(huì)造成公職人員的違法行為不被追責(zé)，就意味著對(duì)公職人員缺乏道德操守情況的監(jiān)督。某種程度而言，政務(wù)處分立法忽視了特殊（政務(wù)處分）到一般（行政處罰）的雙罰模式。

應(yīng)該看到，2021年7月由國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)全體會(huì)議決定的《中華人民共和國(guó)監(jiān)察法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《監(jiān)察法實(shí)施條例》），第32條和第207條，分別對(duì)違法犯罪線(xiàn)索以及相關(guān)調(diào)查結(jié)束后依法移送進(jìn)行了規(guī)定。這一規(guī)定彌補(bǔ)了《政務(wù)處分法》雙罰制雙向立場(chǎng)不明的基本問(wèn)題，明確了監(jiān)察機(jī)關(guān)先占情形下適用雙罰的立場(chǎng)。但問(wèn)題是，由于缺乏相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和移送程序限定，導(dǎo)致缺乏移送的規(guī)范屬性。具體而言，其第32條中的“應(yīng)當(dāng)給予被調(diào)查人或者涉案人員行政處罰等其他處理的”或第207條中的“應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的”，“應(yīng)當(dāng)”主要靠監(jiān)察機(jī)關(guān)的判斷。由于在程序?qū)用嫒狈﹄p向性的溝通機(jī)制，就有可能雙罰成為一種相對(duì)機(jī)械的監(jiān)察執(zhí)法。尤其在受到監(jiān)督或執(zhí)法環(huán)境中某些因素影響時(shí)，監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)是否移送存在一定的左右空間。

據(jù)此，實(shí)施雙罰制過(guò)程中，職權(quán)主體之間適宜建立雙向性的程序機(jī)制。一方面，對(duì)雙罰制的實(shí)施選擇，需要監(jiān)察機(jī)關(guān)在裁量過(guò)程中建立相關(guān)移送規(guī)則；另一方面，監(jiān)察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)就同一違法行為的事實(shí)認(rèn)定和實(shí)施處罰（分）可能存在進(jìn)一步溝通的必要性。

二、雙罰制規(guī)范化實(shí)施的基本立場(chǎng)定位

雙罰制作為政務(wù)處分立法上的制度創(chuàng)新，內(nèi)在機(jī)理與外在特征都具有特殊性。就具體實(shí)施而言，監(jiān)察機(jī)關(guān)作為關(guān)鍵主體必須具備立場(chǎng)化的實(shí)施準(zhǔn)則，以便在制度運(yùn)行過(guò)程中穩(wěn)定方向和基本立場(chǎng)。

（一）確保監(jiān)察機(jī)關(guān)主導(dǎo)的雙罰制具有目的性

1.加強(qiáng)公職人員的道德操守監(jiān)督是雙罰制的基本出發(fā)點(diǎn)

相比行政處罰法上的一事不再罰原則，由監(jiān)察機(jī)關(guān)主導(dǎo)的雙罰制的目的在于加強(qiáng)公職人員道德操守監(jiān)督的特殊手段，因而遵循一般（公民）到特殊（公職人員）的加重處罰邏輯。行政處罰與政務(wù)處分一方面分屬兩套不同的制裁系統(tǒng)，另一方面在實(shí)踐中也不存在多主體共同管轄和多頭處罰、重復(fù)處罰等問(wèn)題。相反，這種基于一般（公民）到特殊（公職人員）的縱深加重處罰彰顯出從嚴(yán)治吏的法治建構(gòu)，[7]二者產(chǎn)生關(guān)聯(lián)的主要原因在于公民與公職人員雙重身份的聚集，即，集中表現(xiàn)在公職人員作為行政相對(duì)人存在道德性行政違法的場(chǎng)域。對(duì)此，這種雙罰與行政法上的一事不再罰原則并不沖突。

從身份屬性上講，我國(guó)公職人員的角色定位是“人民公仆”“為人民服務(wù)”，就必然承載著較高的公共倫理價(jià)值與道德目標(biāo)[8]：一方面，公職人員具有“公共人”屬性，其角色發(fā)揮具有很強(qiáng)的先進(jìn)性要求。如果在行政管理領(lǐng)域達(dá)不到基本的道德要求，則直接影響到其公共職能的發(fā)揮；另一方面，公職人員道德操守是一種融政治道德操守、職業(yè)道德操守和個(gè)人道德操守于一體的特殊形態(tài)的道德操守。[9]這屬于新時(shí)代共產(chǎn)黨政德建設(shè)的理論邏輯、理論邏輯和現(xiàn)實(shí)邏輯的有機(jī)統(tǒng)一。[10]尤其在中國(guó)特色的“政治-法律”場(chǎng)域中，從黨的自我治理制度延伸到外部法治體系，更要致力于提高公職人員的守法與道德素養(yǎng)。

2.監(jiān)察機(jī)關(guān)基于公職人員道德操守監(jiān)督的實(shí)施立場(chǎng)

致力于提升公職人員道德操守的雙罰制度，就需要監(jiān)察機(jī)關(guān)在主導(dǎo)實(shí)施的過(guò)程中導(dǎo)入正確的適用立場(chǎng)。就公職人員接受行政處罰后是否給予政務(wù)處分而言，監(jiān)察機(jī)關(guān)作為有權(quán)解釋一方，對(duì)違法行為的嚴(yán)重程度以及情節(jié)輕重的裁量，既關(guān)系到合法性考量，也涉及合理性、合目的性的考慮。實(shí)踐中，實(shí)際上大量存在模棱兩可或復(fù)雜性較強(qiáng)的違法行為。如公職人員酒駕行為，監(jiān)察機(jī)關(guān)在解釋嚴(yán)重程度或情節(jié)輕重時(shí)，需充分考慮過(guò)錯(cuò)程度、時(shí)間、地點(diǎn)、客觀情況。如果解釋尺度過(guò)緊或者采取僵化的標(biāo)準(zhǔn)，則可能會(huì)背離監(jiān)察法上“權(quán)責(zé)對(duì)等，嚴(yán)格監(jiān)督”，這就要求還需考量“懲戒與教育相結(jié)合，寬嚴(yán)相濟(jì)”的基本原則。如，進(jìn)入小區(qū)或進(jìn)入地下停車(chē)場(chǎng)后被認(rèn)定酒駕接受行政處罰后，再次實(shí)施政務(wù)處分就可能不具備合理性。對(duì)此，監(jiān)察機(jī)關(guān)在主導(dǎo)實(shí)施過(guò)程中，需堅(jiān)持以下兩方面的立場(chǎng)。

第一，監(jiān)察機(jī)關(guān)需重視過(guò)程性監(jiān)督。由于違法事實(shí)調(diào)查和實(shí)現(xiàn)監(jiān)督具一體化功能，并且違法行為的糾正與行政處罰必須緊密聯(lián)系在一起。[11]對(duì)此，監(jiān)察機(jī)關(guān)在調(diào)查過(guò)程中需按照不同監(jiān)督模式展開(kāi)糾錯(cuò)或教育措施。不僅可以對(duì)違法行為的現(xiàn)象進(jìn)行深度觀察，而且對(duì)公職人員可以及時(shí)采取過(guò)程性教育，進(jìn)而對(duì)其存在的苗頭性等問(wèn)題及時(shí)發(fā)現(xiàn)和補(bǔ)救。另外，在作出政務(wù)處分之前，監(jiān)察機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)調(diào)查，如果發(fā)現(xiàn)遠(yuǎn)低于公職人員的道德操守要求，則加重懲罰效果；如果發(fā)現(xiàn)相關(guān)違法行為具有一定主客觀因素，則需更多地注入教育和糾正措施。

第二，監(jiān)察機(jī)關(guān)需重視教育性監(jiān)督。監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)違法行為是否實(shí)施政務(wù)處分，以及采取何種政務(wù)處分，既要重點(diǎn)考慮是否有利于公職人員的道德操守監(jiān)督，也要考量是否符合懲戒與教育相結(jié)合、寬嚴(yán)相濟(jì)的監(jiān)察原則。在給予政務(wù)處分時(shí)，監(jiān)察機(jī)關(guān)并不是一味加強(qiáng)制裁而采取從嚴(yán)處分，而是要結(jié)合認(rèn)錯(cuò)態(tài)度、悔過(guò)與保證情況適當(dāng)給予綜合考慮。

（二）確保雙罰制在實(shí)施中具備相對(duì)具體的裁量標(biāo)準(zhǔn)

在實(shí)施雙罰制過(guò)程中，兩種處罰（分）之間具備一定的裁判標(biāo)準(zhǔn)成為首要問(wèn)題，而立法層面并沒(méi)有采取一刀切的方式，而是針對(duì)特定的行政違法行為建立特定的政務(wù)處分機(jī)制（不論是否接受行政處罰），讓“嚴(yán)重違反家庭美德、社會(huì)公德”“影響公職人員形象，損害國(guó)家和人民利益”共同形成一套基本標(biāo)準(zhǔn)。與此同時(shí)，在行政處罰領(lǐng)域，行政處罰機(jī)關(guān)針對(duì)的是行政相對(duì)人，是否為公職人員不屬于考量因素。就是說(shuō)，雙罰制實(shí)施取決于監(jiān)察機(jī)關(guān)的政務(wù)處分職能，就需對(duì)“嚴(yán)重違反家庭美德、社會(huì)公德”“影響公職人員形象，損害國(guó)家和人民利益”的標(biāo)準(zhǔn)把控；對(duì)最先發(fā)現(xiàn)公職人員行政違法行為（不論是否給予政務(wù)處分）的移送方案；對(duì)行政處罰機(jī)關(guān)認(rèn)定的違法事實(shí)和證據(jù)如何采納等，都取決于監(jiān)察機(jī)關(guān)是否有意識(shí)、有針對(duì)性地主導(dǎo)實(shí)施。

據(jù)此，監(jiān)察機(jī)關(guān)需建立一套相對(duì)具體的實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)，即在實(shí)施過(guò)程中既要遵循合法性標(biāo)準(zhǔn)，又要形成立場(chǎng)化的標(biāo)準(zhǔn)體系。同時(shí)，設(shè)定不同裁量基準(zhǔn)表明監(jiān)察機(jī)關(guān)需對(duì)公職人員的違法行為進(jìn)行深度調(diào)查和綜合性考量，在適用處分以及是否移送方面也需遵循寬嚴(yán)相濟(jì)的原則。反之，監(jiān)察機(jī)關(guān)針對(duì)違法行為過(guò)多或機(jī)械地運(yùn)用政務(wù)處分，不僅會(huì)破壞法法銜接機(jī)制，而且會(huì)過(guò)度擠占行政處罰的空間，造成事實(shí)性擴(kuò)權(quán)或限權(quán)。

（三）使監(jiān)察機(jī)關(guān)在實(shí)施雙罰制中具有自我約束立場(chǎng)

監(jiān)察機(jī)關(guān)在雙罰制中具有主導(dǎo)作用，裁量基準(zhǔn)的另一功能化立場(chǎng)是實(shí)現(xiàn)懲戒者主動(dòng)地自我約束。如果自我約束不足，有可能違反政務(wù)處分法上的“錯(cuò)責(zé)相當(dāng)、寬嚴(yán)相濟(jì)”的基本目標(biāo)，也就可能會(huì)背離“懲戒與教育相結(jié)合，寬嚴(yán)相濟(jì)”的監(jiān)察原則。

首先，在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與適用方法層面，“人”的因素非常重要，其中，監(jiān)察機(jī)關(guān)的相關(guān)工作人員是關(guān)鍵，不僅要具備專(zhuān)業(yè)判斷水準(zhǔn)和公正監(jiān)察素養(yǎng)，而且要靈活、有效地把握“錯(cuò)責(zé)相當(dāng)、寬嚴(yán)相濟(jì)”的精髓。這既要反對(duì)僵化的法條主義，也要反對(duì)毫無(wú)立場(chǎng)的本位主義。同時(shí)，監(jiān)察機(jī)關(guān)工作人員可能因社會(huì)關(guān)系、經(jīng)驗(yàn)情感等因素帶來(lái)職權(quán)偏移現(xiàn)象，對(duì)違法行為嚴(yán)重程度的認(rèn)定存在較強(qiáng)主觀性，一旦把握不準(zhǔn)或者存在公器私用，這種政務(wù)處分職權(quán)就可能演變成監(jiān)察機(jī)關(guān)工作人員延伸權(quán)力的工具，也就極易誘發(fā)專(zhuān)斷、腐敗，最終降低監(jiān)察的認(rèn)同度。

其次，監(jiān)察機(jī)關(guān)的裁量權(quán)限是“相對(duì)法定主義”的具體體現(xiàn)，在堅(jiān)持確定性的基礎(chǔ)之上，就應(yīng)該允許在裁量基準(zhǔn)之內(nèi)存在一定空間。這就需要將雙罰制的必要性和靈活性相結(jié)合，用以解決懲戒固定性與監(jiān)督多樣性、法律抽象性與現(xiàn)實(shí)復(fù)雜性之間的矛盾。對(duì)此，需要建立裁量基準(zhǔn)的使用規(guī)則，從而有效規(guī)范監(jiān)察機(jī)關(guān)的政務(wù)處分裁量權(quán)限。反之，裁量基準(zhǔn)對(duì)監(jiān)察職權(quán)擴(kuò)張是一把雙刃劍，如果自我解釋的空間過(guò)大，或者裁量基準(zhǔn)使用規(guī)則不明，則可能導(dǎo)致政務(wù)處分職權(quán)的功能性擴(kuò)權(quán)。

三、實(shí)體層面建立類(lèi)別化的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與方法

基于不同規(guī)范模式的裁量基準(zhǔn)，在實(shí)施層面十分有必要建立具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)與方法。對(duì)此，有研究認(rèn)為在監(jiān)察案件中對(duì)職務(wù)違法調(diào)查應(yīng)采用“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)。[12]這就需要根據(jù)必要性規(guī)范模式和選擇性規(guī)范模式建立不同的、對(duì)應(yīng)的裁量規(guī)則。

（一）必要性規(guī)范模式的具體認(rèn)定

由于《政務(wù)處分法》第40條采取了列舉加概括的方式，裁量基準(zhǔn)規(guī)則實(shí)際上需從兩方面著手：一是要對(duì)第1款和第2款的“造成不良影響”形成一定標(biāo)準(zhǔn)；二是要對(duì)最后一款“其他嚴(yán)重違反家庭美德、社會(huì)公德的行為”形成具體的標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則。

1.“不良影響”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

作為必要性規(guī)范模式條款，《政務(wù)處分法》第40條旨在通過(guò)高強(qiáng)度的制裁來(lái)實(shí)現(xiàn)公職人員的道德監(jiān)督。事實(shí)上，監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)于這一條款的運(yùn)用并沒(méi)有太多自由裁量空間。對(duì)“不良影響”作出客觀評(píng)價(jià)，就需要對(duì)“違背社會(huì)公序良俗，在公共場(chǎng)所有不當(dāng)行為”“參與或者支持迷信活動(dòng)”引發(fā)的損害后果予以客觀的量化，主要包括對(duì)違反時(shí)間、地點(diǎn)、手段、目的、背景、情節(jié)、影響范圍、不良效果等綜合因素進(jìn)行分析。對(duì)此，做到客觀評(píng)價(jià)還需要監(jiān)察機(jī)關(guān)具備兩個(gè)前提條件：一是需要具備理性、專(zhuān)業(yè)的判斷能力；二是需要公正的素養(yǎng)，保障被處分人都被平等認(rèn)定。在具體判斷標(biāo)準(zhǔn)方面，主要應(yīng)考慮以下兩方面的因素：

首先，客觀判斷違法行為的傳播效應(yīng)。主要包括三個(gè)方面：一是注意公職人員身份是否曝光。二是考慮違法行為的傳播程度，既要考慮違法行為在一定范圍內(nèi)被知曉的程度，是否能被不特定群眾所知曉是關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)，也要考慮新聞媒體、網(wǎng)站、自媒體等媒介的傳播速度與程度。三是考慮公共場(chǎng)所的開(kāi)放程度和人員數(shù)量。融合這三個(gè)方面因素，基本可以判斷違法行為的傳播情況，如果在當(dāng)?shù)胤秶鷥?nèi)成為網(wǎng)絡(luò)或輿論熱點(diǎn)，則構(gòu)成不良后果。

其次，要客觀評(píng)價(jià)違法行為的輕重程度，如果違法、參與或支持迷信活動(dòng)的程度具一般性或輕微性，一般只會(huì)帶來(lái)較低程度的不良影響。但其中主要包括這兩個(gè)方面：一是要考慮違法行為的輕重程度與不良影響的輕重程度之間是否匹配。某種程度而言，公職人員違反守法要求的行為直接反映出道德操守的水平，如果守法素養(yǎng)越低，就意味著對(duì)人民群眾的示范性越低，對(duì)公職人員的形象損害就越大。二是考慮不良影響和行為之間的因果關(guān)系，需重點(diǎn)考慮行為與結(jié)果之間是否具有直接關(guān)聯(lián)。

2.其他嚴(yán)重違反道德行為的類(lèi)推方法

從淵源上看，其他違反道德行為的政務(wù)處分條款源于黨紀(jì)黨規(guī)對(duì)黨員生活紀(jì)律的要求。2015年新修訂的《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》（第七章）明確規(guī)定要嚴(yán)明黨的生活紀(jì)律，黨員在日常生活和社會(huì)交往中應(yīng)當(dāng)遵守的行為規(guī)則，其中涉及個(gè)人品德、家庭美德、社會(huì)公德各方面。納入政務(wù)處分立法中不僅實(shí)現(xiàn)了公職人員的全覆蓋，而且實(shí)現(xiàn)了黨紀(jì)的法律化效果。通過(guò)比對(duì)得知，第40條中的“其他嚴(yán)重違反家庭美德、社會(huì)公德的行為”屬于類(lèi)比推斷型條款，即“同范圍同性質(zhì)的事項(xiàng)用了組織相似的句法逐一表出的，叫排比”[13]。例如《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》中的享樂(lè)主義、奢靡之風(fēng)、追求低級(jí)趣味等行為；與他人發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系；違背社會(huì)公序良俗，在公共場(chǎng)所有不當(dāng)行為等，都屬于同類(lèi)行為。據(jù)此，對(duì)未列舉的違反守法要求的情形，適宜采取類(lèi)比推理方法。

具體解釋層面，這種未列舉的情形需按照列舉情形的標(biāo)準(zhǔn)及其程度來(lái)進(jìn)行類(lèi)比。一般而言，類(lèi)推解釋主要運(yùn)用在司法適用方面，主要是將法律事實(shí)導(dǎo)向于相近或相類(lèi)似的法律條款進(jìn)行適用。對(duì)此，楊仁壽認(rèn)為，“類(lèi)推適用，系就法律未規(guī)定之事項(xiàng)，比附援引與其具有相類(lèi)似性質(zhì)之規(guī)定，而為適用”[14]。而監(jiān)察機(jī)關(guān)在適用《政務(wù)處分法》第40條的兜底條款有所不同，需對(duì)違法行為的性質(zhì)進(jìn)行類(lèi)比，以此界定是否適用政務(wù)處分。就文章而言，所謂類(lèi)推解釋是指將違反守法要求的兜底性事項(xiàng)，按照政務(wù)處分法的準(zhǔn)則，將類(lèi)似的違反守法要求的違法行為予以準(zhǔn)確判斷。具體而言，可以從以下兩方面進(jìn)行判斷：

首先，適用類(lèi)推方法建立在相似性的基礎(chǔ)之上。在違反守法要求的適用情形中，首要任務(wù)是對(duì)“違反家庭美德、社會(huì)公德”的行為進(jìn)行嚴(yán)格認(rèn)定和限縮性比對(duì)，以此確定“其他違法行為”與第40條與第5款是否存在高度相似性。對(duì)此，可以從以下方面進(jìn)行比對(duì)：一是確定主觀上是否屬于故意，前面的所有情形都屬于個(gè)人故意實(shí)施的主觀意志，如果屬于過(guò)失違法，或遭遇威脅等情況則不可以認(rèn)定。二是確定違法行為是否屬于家庭和社會(huì)領(lǐng)域，如果屬于特定主體或組織內(nèi)部的則不能認(rèn)定。尤其在判斷是否屬于社會(huì)領(lǐng)域的問(wèn)題時(shí)，基本都要按多數(shù)不特定人的標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定。另外，如果某些介入家庭和社會(huì)層面的事務(wù)，例如未婚公職人員與多人發(fā)生性關(guān)系，則不宜認(rèn)定為嚴(yán)重違反家庭美德行為。三是需要判定是否屬于道德范疇，需要嚴(yán)格區(qū)分道德準(zhǔn)則與合法行為之間的差別。

其次，還需對(duì)“嚴(yán)重”進(jìn)行實(shí)體性界定?！皣?yán)重”屬于帶有評(píng)價(jià)性或程度性副詞，這就與“諸如‘輕微’‘無(wú)關(guān)緊要’或‘主要’之類(lèi)的‘模糊’概念都具有‘搖擺不定’的波段寬度，在不定的寬度之中，尚不能確定指出，某特定案件是否的確落入其所屬范圍?！盵15]據(jù)此，也需要與第40條前面五款進(jìn)行對(duì)比，以此發(fā)現(xiàn)“嚴(yán)重”這一裁量要素的立法目的——對(duì)那些破壞公職人員積極形象，客觀上起著錯(cuò)誤示范和導(dǎo)向作用的道德行為進(jìn)行類(lèi)比。具體而言，可以建立三方面的判斷標(biāo)準(zhǔn)：一是基于行為的主觀故意性判斷。二是按照性質(zhì)惡劣程度進(jìn)行判斷，如果作為公職人員經(jīng)常毫不顧及自身所有要求的先進(jìn)性道德行為準(zhǔn)則，如經(jīng)常性高空拋物，則在嚴(yán)重程度認(rèn)定方面需要考量這種因素。三是按照形成不良后果或不良影響進(jìn)行判斷，對(duì)于那些偶發(fā)、過(guò)失性行為且沒(méi)有造成不良后果的，則不屬于嚴(yán)重范疇。

（二）選擇性規(guī)范模式的嚴(yán)格認(rèn)定

就《政務(wù)處分法》第41條的兜底性情形而言，從認(rèn)定到適用需要防止“掛一漏萬(wàn)”的情況。對(duì)這類(lèi)違法行為進(jìn)行政務(wù)處分，需采取嚴(yán)格認(rèn)定的方法，即對(duì)違法行為的損害后果及其情節(jié)輕重進(jìn)行嚴(yán)格限定。對(duì)此，對(duì)《政務(wù)處分法》第41條中的“其他違法行為”實(shí)施政務(wù)處分，適宜采取限縮的解釋方法，即有學(xué)者總結(jié)的“限縮解釋只是取法律規(guī)定文義中的核心含義，但法官不能任意為之，而是在考慮立法目的的基礎(chǔ)上，使整個(gè)法律秩序得以體系化。”[16]同時(shí)，“其他違法行為”所包含的范圍較為寬泛，應(yīng)對(duì)相關(guān)條件和標(biāo)準(zhǔn)限制進(jìn)行嚴(yán)格認(rèn)定。

第一，在違法行為的種類(lèi)上進(jìn)行嚴(yán)格限制。具體而言，在種類(lèi)上僅限行政違法行為，對(duì)私法領(lǐng)域的侵權(quán)或違法行為不宜納入進(jìn)來(lái)。通俗來(lái)講，行政違法行為屬于違反行政法規(guī)的違法行為。就公職人員而言，包括兩種情況：一是職務(wù)性違法的類(lèi)型。對(duì)此，《政務(wù)處分法》第39條明確了違反工作要求的五種類(lèi)型，但是并沒(méi)有完全涵蓋職務(wù)性違法行為，如違反交通管制的違法行為。但總體而言，職務(wù)性的違法行為在《政務(wù)處分法》上基本都有所涉及，不屬于兜底情況中的主要情形。二是公職人員在工作范圍之外違反行政管理措施的行為。這類(lèi)行為一般處于工作范疇之外，純屬個(gè)人行為，多見(jiàn)于違反治安管理行為，如吸毒、結(jié)伙斗毆、尋釁滋事等行為。通常而言，這類(lèi)行為屬于實(shí)施政務(wù)處分的主要情形，需要在適用方面給予重點(diǎn)考慮。

第二，采取嚴(yán)格的過(guò)錯(cuò)追責(zé)原則。過(guò)錯(cuò)責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的重要原則，但同樣可以引申到政務(wù)處分法律之中。對(duì)兜底性違法情形的認(rèn)定，需在對(duì)損害后果和追責(zé)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)格把控。必須明確，并不是所有行政違法行為都要接受政務(wù)處分。如此，在適用政務(wù)處分方面，有必要建立過(guò)錯(cuò)追責(zé)原則。但需要明確以下三點(diǎn)：一是公職人員存在主觀過(guò)錯(cuò)構(gòu)成給予政務(wù)處分的構(gòu)成要件，只有主觀上是故意地才能予以追究；二是還要對(duì)過(guò)錯(cuò)程度、相關(guān)情形進(jìn)行充分考慮。需按照過(guò)錯(cuò)程度來(lái)分擔(dān)，過(guò)錯(cuò)程度越低就可能存在減輕甚至免除公職人員法律責(zé)任的情況。同時(shí)，還需考慮公職人員是否存在脅迫或者其他不得已的情況。三是在共同違法的場(chǎng)合，共同違法人的過(guò)錯(cuò)程度、作用程度也構(gòu)成給予政務(wù)處分方面的考慮標(biāo)準(zhǔn)因素。

第三，損害后果認(rèn)定上采取嚴(yán)格限定標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)《政務(wù)處分法》第41條上的“影響公職人員形象”“損害國(guó)家和人民利益”進(jìn)行嚴(yán)格全面的目的性解釋?zhuān)瑢?duì)危害后果具有嚴(yán)格的量化標(biāo)準(zhǔn)。主要涉及三個(gè)方面：一是對(duì)影響公職人員形象的認(rèn)定，需按主觀程度、形象損害程度、傳播范圍與程度等來(lái)綜合定性；二是對(duì)“損害國(guó)家和人民利益”的認(rèn)定，采取“公共利益為主、個(gè)人利益為輔”的方法，對(duì)危害國(guó)家、社會(huì)的需重點(diǎn)考慮，大致包括公共環(huán)境、科教文衛(wèi)、衛(wèi)生福利等利益；三是對(duì)單位（組織）的績(jī)效、獎(jiǎng)勵(lì)、形象等不利后果也需考慮進(jìn)來(lái)。

四、程序?qū)用娼㈦p向性的程序規(guī)則和工作機(jī)制

由于政務(wù)處分前置情形下缺乏移送機(jī)制，導(dǎo)致雙罰制程序上缺乏雙向銜接機(jī)制。以這一問(wèn)題為導(dǎo)向，有必要在程序?qū)用娼㈦p向式的銜接機(jī)制。但是，這種雙向銜接機(jī)制并不是只解決單一的移送問(wèn)題，而是要讓兩種制裁之間形成有效的協(xié)同。

（一）建立雙向移送規(guī)則

對(duì)公職人員違反《政務(wù)處分法》第40條和第41條的，一般都要實(shí)施行政處罰。鑒于政務(wù)處分并不能吸收一般行政處罰，同時(shí)鑒于加強(qiáng)公職人員道德操守監(jiān)督的目的，就需要設(shè)置從政務(wù)處分到行政處罰的移送程序。對(duì)于移送程序，需要從移送和接受兩方面著手。

首先，建立強(qiáng)制移送規(guī)則。對(duì)作出政務(wù)處分的監(jiān)察機(jī)關(guān)而言，需從以下三方面著手：一是建立移送材料規(guī)則。需對(duì)相關(guān)事實(shí)材料、主要證據(jù)復(fù)印件予以移送，包括現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法情況、照片與視（音）頻、情況說(shuō)明等，用以確保行政處罰機(jī)關(guān)對(duì)違法事實(shí)能進(jìn)行準(zhǔn)確定性。另外，監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)于其他的監(jiān)督、調(diào)查及處置材料不移送，對(duì)涉及國(guó)家秘密、工作秘密的，監(jiān)察機(jī)關(guān)不移送，但必須予以說(shuō)明。二是建立相關(guān)說(shuō)明規(guī)則。如果行政處罰機(jī)關(guān)需進(jìn)一步查明違法事實(shí)的，向監(jiān)察機(jī)關(guān)進(jìn)行咨詢(xún)或請(qǐng)求說(shuō)明的，或者需要進(jìn)一步移送其他證據(jù)復(fù)印件的，除非機(jī)密要求，否則監(jiān)察機(jī)關(guān)不得拒絕。三是建立移送不中止規(guī)則。為防止“監(jiān)管空檔期”，監(jiān)察機(jī)關(guān)在移送過(guò)程中不能中止對(duì)同一監(jiān)察對(duì)象的其他監(jiān)察行為，從而使調(diào)查與處罰能同時(shí)開(kāi)展。

其次，建立強(qiáng)制接受規(guī)則。在監(jiān)察機(jī)關(guān)移送過(guò)程中，被移送單位無(wú)論是否具有管轄權(quán)都不得拒絕移送。但有兩個(gè)問(wèn)題值得注意，一是在管轄權(quán)存在爭(zhēng)議或被管轄權(quán)不明的，被移送單位一般不得移送。二是經(jīng)過(guò)核實(shí)，被移送單位的確不存在管轄權(quán)，且必須再次向有權(quán)管轄機(jī)關(guān)移送的，則需要向監(jiān)察機(jī)關(guān)通報(bào)。

（二）建立互通溝通機(jī)制

由于是監(jiān)察機(jī)關(guān)是主導(dǎo)實(shí)施，那么從行政處罰到政務(wù)處分就不適合建立強(qiáng)制移送制度，但二者需要建立有效溝通機(jī)制。通過(guò)分析《政務(wù)處分法》第49條第2款的內(nèi)涵，可以發(fā)現(xiàn)其屬于對(duì)監(jiān)察機(jī)關(guān)的授權(quán)條款，即監(jiān)察機(jī)關(guān)可以根據(jù)行政處罰決定認(rèn)定的事實(shí)和情節(jié)。但這也意味著監(jiān)察機(jī)關(guān)需要與行政處罰機(jī)關(guān)建立一種溝通機(jī)制，因?yàn)檫`法事實(shí)、情節(jié)中的某些細(xì)節(jié)、節(jié)點(diǎn)或特殊情況可能基于特殊情況而需要進(jìn)一步確認(rèn)。

具體要建立何種程度的溝通機(jī)制，可以從以下兩方面著手：一是建立違法行為通報(bào)機(jī)制。在行政處罰機(jī)關(guān)作出行政處罰決定之后，對(duì)可能觸犯《政務(wù)處分法》第40條、第41條的，應(yīng)向有管轄權(quán)的監(jiān)察機(jī)關(guān)進(jìn)行通報(bào)。這種通報(bào)是強(qiáng)制性的，主要是為了讓監(jiān)察機(jī)關(guān)盡早全面掌握公職人員的違法情況，以便進(jìn)一步接受監(jiān)察監(jiān)督。事實(shí)上，行政機(jī)關(guān)對(duì)發(fā)現(xiàn)公職人員相關(guān)問(wèn)題具備一定的便利條件，可以及時(shí)掌握違法行為的信息和取得相關(guān)證據(jù)。二是建立公職人員違法行為的反饋和移送機(jī)制。對(duì)行政處罰機(jī)關(guān)通報(bào)的違法行為，監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快做出反饋意見(jiàn)。如果屬于《政務(wù)處分法》第41條規(guī)定的情形，則需要向行政處罰機(jī)關(guān)進(jìn)行書(shū)面反饋；如果屬于《政務(wù)處分法》第40條規(guī)定的違法行為，或?qū)儆诘?1條情節(jié)比較嚴(yán)重的違法行為，則可以要求進(jìn)一步移送相關(guān)證據(jù)材料，行政處罰機(jī)關(guān)不得拒絕。

（三）建立有效協(xié)同機(jī)制

盡管建立了移送和溝通機(jī)制，但為了加強(qiáng)公職人員道德建設(shè)，行政處罰與政務(wù)處分之間還需建立一種處罰協(xié)同機(jī)制。這種協(xié)同機(jī)制需建立在有效的交流與溝通的基礎(chǔ)之上，通過(guò)信息共享、決策交流、有效建議等手段對(duì)實(shí)施處罰進(jìn)行協(xié)同。

首先，建立信息共享機(jī)制?，F(xiàn)代條件信息堪稱(chēng)“潤(rùn)滑劑”，高效快捷的信息共享機(jī)制是行政機(jī)關(guān)與監(jiān)察機(jī)關(guān)之間實(shí)現(xiàn)有效協(xié)同的關(guān)鍵?？梢詮娜齻€(gè)方面入手：一是行政機(jī)關(guān)與監(jiān)察機(jī)關(guān)之間可建立技術(shù)資源、數(shù)據(jù)信息的共享機(jī)制，在公職人員違反守法要求，以及在“影響公職人員形象，損害國(guó)家和人民利益”等違法行為方面實(shí)現(xiàn)信息聯(lián)網(wǎng)共享。二是在行政執(zhí)法過(guò)程中，行政執(zhí)法部門(mén)發(fā)現(xiàn)可能存在需要接受政務(wù)處分的違法行為，應(yīng)將相關(guān)執(zhí)法情況及時(shí)向監(jiān)察機(jī)關(guān)通報(bào)，形成事先報(bào)備。三是監(jiān)察機(jī)關(guān)在監(jiān)督、調(diào)查過(guò)程中，可以將相關(guān)違法情況予以通報(bào)。就監(jiān)察機(jī)關(guān)而言，建立與行政處罰機(jī)關(guān)的事先信息通告制度，可以避免內(nèi)部處理（處分）的局限性和復(fù)雜性，信息及時(shí)公開(kāi)有利于公正監(jiān)察。

其次，建立交流機(jī)制。由于公職人員違法監(jiān)督并不是一味制裁就可取，在合法性與合理性的基礎(chǔ)之上，還需考量?jī)煞N處罰之間的有效性，重點(diǎn)考慮是否有利于提升公職人員的守法要求與道德素養(yǎng)。事實(shí)上，由于行政處罰與政務(wù)處分都存在裁量基準(zhǔn)的問(wèn)題，兩種處罰之間可以進(jìn)行溝通，就處罰（分）力度、相互平衡、制裁效果等問(wèn)題達(dá)成相對(duì)一致的意見(jiàn)。同時(shí)，針對(duì)某些個(gè)案的特殊性，還可以達(dá)到某種平衡。具體而言，關(guān)于行政處罰與政務(wù)處分相互移送的案件中，監(jiān)察機(jī)關(guān)或行政主體就是否作出處罰（分），以及做出何種處罰（分）等問(wèn)題，雙方甚至可以建立聯(lián)席會(huì)議或提前介入的工作機(jī)制。[17]

除此，還可以建立建議機(jī)制。行政機(jī)關(guān)與監(jiān)察機(jī)關(guān)雙方可以就實(shí)施處罰（分）與相關(guān)監(jiān)督機(jī)制提出自己建議。例如，雙方就具體處罰（分）適用、裁量基準(zhǔn)判斷給予建議。