麥買提·烏斯曼，阿不都米吉提·吾買爾

摘要：在智能社會(huì)，刑法對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)是以個(gè)人信息權(quán)入法為基礎(chǔ)，將信息的私權(quán)保障與利用作為基本原則，導(dǎo)致了人工智能算法個(gè)人信息利用刑法規(guī)制的錯(cuò)位和提前。當(dāng)人工智能利用個(gè)人信息進(jìn)行算法分析，一方面，信息主體擁有個(gè)人信息權(quán)，另一方面，信息使用者也應(yīng)當(dāng)擁有信息用益權(quán)。個(gè)人信息的刑法保護(hù)必須從權(quán)利說(shuō)出發(fā)并超越權(quán)利說(shuō)，重新回到信息主體和信息使用者共同擁有個(gè)人信息安全法益的軌道。然而，刑法尚未明確規(guī)定個(gè)人信息安全法益，人工智能算法個(gè)人信息利用刑法規(guī)制與個(gè)人信息刑法保護(hù)應(yīng)考慮信息主體和信息使用者對(duì)個(gè)人信息各自擁有的利益，從場(chǎng)景化行為主義規(guī)制的進(jìn)路出發(fā)，對(duì)人工智能算法個(gè)人信息進(jìn)行刑法保護(hù)和刑法規(guī)制。

關(guān)鍵詞：人工智能;個(gè)人信息;刑法保護(hù);刑法規(guī)制

中圖分類號(hào)：D925.2;D923

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1673-8268（2022）01-0048-13

為了達(dá)到監(jiān)管和改造罪犯的目的，1785年，英國(guó)哲學(xué)家杰里米·邊沁設(shè)計(jì)并提出了新型監(jiān)獄——“圓形監(jiān)獄”。在這種圓形監(jiān)獄中，獄警處在中心望塔，犯人卻在中心望塔外圍環(huán)形建筑之中，警察能夠完全監(jiān)視犯人的一舉一動(dòng)，犯人無(wú)隱私可言。雖然邊沁的此一監(jiān)獄設(shè)計(jì)未被當(dāng)時(shí)的英國(guó)政府所采納，但是并不能說(shuō)邊沁的此種想法在現(xiàn)實(shí)社會(huì)就不能實(shí)現(xiàn)。因?yàn)?0世紀(jì)70年代，?？略凇兑?guī)訓(xùn)與懲罰》中就提到“全景敞視主義”，認(rèn)為“圓形監(jiān)獄”理論應(yīng)該適用在整個(gè)當(dāng)代社會(huì)范圍之中[1]。隨著智能社會(huì)的到來(lái)，算法成為了驅(qū)動(dòng)人工智能的驅(qū)動(dòng)器[2]，算法應(yīng)用早已無(wú)處不在。但是，正如英國(guó)科學(xué)家貝爾納所指出：“科學(xué)技術(shù)的發(fā)展本身既為我們揭開了改善人類生活的前景，也為我們開辟了毀滅人類的可能?！盵3]人們通過海量數(shù)據(jù)的智能算法分析，實(shí)現(xiàn)了海量數(shù)據(jù)的智能挖掘，得到了高效、便捷和經(jīng)濟(jì)的決策根據(jù)。與此同時(shí)，人工智能算法的應(yīng)用也產(chǎn)生了一系列法律和社會(huì)治理問題。其中，人工智能算法個(gè)人信息利用與個(gè)人信息安全的保護(hù)問題最為典型。

一、人工智能算法應(yīng)用表征：法益增長(zhǎng)與危機(jī)

英國(guó)科學(xué)家霍金斷言：“人工智能也有可能是人類文明史的終結(jié)，除非我們學(xué)會(huì)如何避免危險(xiǎn)?！盵4]自人工智能算法在我國(guó)使用以來(lái)，其憑借技術(shù)優(yōu)勢(shì)迅速搶占了用戶的注意力市場(chǎng)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了人工算法，相繼在新聞?lì)I(lǐng)域、社交平臺(tái)、短視頻平臺(tái)中被廣泛運(yùn)用。但是，人工智能算法的應(yīng)用在為用戶提供便捷的同時(shí)，也引發(fā)了人們對(duì)個(gè)人信息安全問題的大討論。因?yàn)槿斯ぶ悄芩惴ǖ膽?yīng)用使人“無(wú)往不在枷鎖之中”。例如，“今日頭條”向用戶推薦的新聞界面是根據(jù)用戶注冊(cè)時(shí)使用的姓名、手機(jī)號(hào)等基本信息和用戶點(diǎn)擊瀏覽的相關(guān)類新聞的次數(shù)、停留時(shí)間等數(shù)據(jù)推算出用戶的愛好后推薦的私人訂制式新聞界面。也就是說(shuō)，人工智能算法的實(shí)質(zhì)是算法系統(tǒng)處理、利用用戶存在于網(wǎng)絡(luò)之中的個(gè)人信息。從這種意義上講，算法系統(tǒng)類似于一座圓形監(jiān)獄，算法作為中心望塔無(wú)時(shí)無(wú)刻不在讀取并挖掘著個(gè)人信息。用戶作為環(huán)形建筑中不斷被監(jiān)視下的犯人，面臨著“天下誰(shuí)人不識(shí)君”的尷尬場(chǎng)面，用戶個(gè)人信息權(quán)益遭受損害，用戶個(gè)人隱私也受到了極大的威脅。因此，有必要在理論上對(duì)人工智能算法個(gè)人信息利用刑法規(guī)制與個(gè)人信息安全的刑法保護(hù)進(jìn)行前瞻性的研究。

（一）人工智能算法應(yīng)用的價(jià)值剖析與法益的增長(zhǎng)

人類社會(huì)的發(fā)展在進(jìn)入21世紀(jì)之后呈現(xiàn)出了加速變革的態(tài)勢(shì)，其表現(xiàn)就是人們?cè)趲缀鯖]有做好準(zhǔn)備之前就被迅速地推入智能社會(huì)。雖然智能社會(huì)借用“智能”來(lái)命名，但是，智能社會(huì)標(biāo)志性的先進(jìn)生產(chǎn)力是人工智能算法。那么，人工智能算法應(yīng)用的巨大價(jià)值是如何體現(xiàn)的呢？從本質(zhì)上講，人工智能算法是智能社會(huì)中的超級(jí)力量，是智能社會(huì)的驅(qū)動(dòng)器[2]。在智能社會(huì)，信息和數(shù)據(jù)是最重要的資源[5]。但是，互聯(lián)網(wǎng)中海量的數(shù)據(jù)使有價(jià)值的信息變得極為分散，不能在有限的時(shí)間內(nèi)抓取用戶全面的數(shù)據(jù)。隨著人工智能算法的廣泛應(yīng)用，蘊(yùn)藏在網(wǎng)絡(luò)空間中的海量個(gè)人信息（瀏覽記錄、閱讀興趣、行為習(xí)慣、位置信息和消費(fèi)記錄等）像滾雪球般地急速增加，人工智能能夠在極短的時(shí)間內(nèi)通過算法統(tǒng)計(jì)挖掘分析信息，使數(shù)據(jù)成為了具有高度應(yīng)用價(jià)值和商業(yè)價(jià)值的“數(shù)據(jù)黃金”[6]。其中，人工智能的商業(yè)價(jià)值尤為凸顯。對(duì)商業(yè)環(huán)境的健康運(yùn)行而言，個(gè)人信息至關(guān)重要[7]。例如，網(wǎng)站為了擴(kuò)展自己的商業(yè)機(jī)會(huì)，通過算法推薦技術(shù)分析網(wǎng)站用戶的個(gè)人消費(fèi)習(xí)慣數(shù)據(jù);網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物網(wǎng)站通過算法對(duì)消費(fèi)者以往的消費(fèi)習(xí)慣進(jìn)行分析后推薦同類的商品，這已經(jīng)成為了各大購(gòu)物網(wǎng)站的促銷手段。再比如，在購(gòu)物網(wǎng)站瀏覽圖書或商品之后，緊接著登錄“今日頭條”等新聞平臺(tái)時(shí)，平臺(tái)會(huì)自動(dòng)推薦之前瀏覽過的圖書或商品甚至相關(guān)或類似的書籍?？梢园l(fā)現(xiàn)，人工智能算法應(yīng)用已經(jīng)充分發(fā)揮了個(gè)人信息在我們?nèi)粘Ｉ钪械慕?jīng)濟(jì)價(jià)值和社會(huì)價(jià)值。鑒于此，人工智能算法不僅推動(dòng)了電子商務(wù)的變革，而且也轉(zhuǎn)變了商業(yè)運(yùn)營(yíng)模式甚至有學(xué)者斷言：“個(gè)人信息已經(jīng)成為現(xiàn)代商業(yè)和政府運(yùn)行的基礎(chǔ)動(dòng)力?！保▍⒁奝erri Six， Private Life and Public Policy， The Future o f Privacy，Vol.1， 1998，pp23）“在商業(yè)運(yùn)行中，個(gè)人信息已經(jīng)成為營(yíng)銷之目的而被廣泛使用。”（參見戴恩·羅蘭德、伊麗莎白·麥克唐納德：《信息技術(shù)法》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第298頁(yè)），個(gè)人信息的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和商業(yè)價(jià)值急劇膨脹，引發(fā)了個(gè)人信息使用者財(cái)產(chǎn)性法益的擴(kuò)張。

（二）人工智能算法應(yīng)用的危機(jī)與刑法關(guān)切

人工智能算法的本質(zhì)是解決問題的數(shù)學(xué)過程[8]。人工智能算法獨(dú)特的運(yùn)行邏輯導(dǎo)致法律賴以存在和生存的社會(huì)場(chǎng)景發(fā)生變化[9]，使人們?nèi)找姹粩?shù)據(jù)化和算法化[10]，可能對(duì)個(gè)人權(quán)益甚至對(duì)公共安全法益帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。尤其是人工智能算法的應(yīng)用提升了個(gè)人信息所具有的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，使得針對(duì)個(gè)人信息的違法犯罪行為與日俱增。

1.個(gè)人信息整合后的不當(dāng)利用造成隱私風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)于大多數(shù)用戶而言，人工智能算法如同一個(gè)“技術(shù)黑箱”[11]，難以看清廬山真面目。根據(jù)2017年5月8日最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第1條的規(guī)定《解釋》第1條規(guī)定：“刑法第二百五十三條之一規(guī)定的‘公民個(gè)人信息’，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人身份或者反映特定自然人活動(dòng)情況的各種信息，包括姓名、身份證件號(hào)碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號(hào)密碼、財(cái)產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等。”，公民個(gè)人信息是身份識(shí)別信息，身份識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)分為“單獨(dú)識(shí)別”與“結(jié)合識(shí)別”。對(duì)于人工智能算法而言，任何可數(shù)字化的事物，都是信息[12]，即涉及個(gè)人的可數(shù)字化的分散單一信息或行為痕跡，經(jīng)過應(yīng)用人工智能算法就會(huì)形成具有指向性的身份識(shí)別信息，故通過應(yīng)用人工智能算法結(jié)合識(shí)別出來(lái)的個(gè)人信息就是信息性隱私根據(jù)我國(guó)民法學(xué)界通說(shuō)，隱私大致可分為安寧性隱私和信息性隱私兩大類。安寧性隱私要求私人住宅不被侵犯、秘密活動(dòng)不被他人偷窺或監(jiān)控;信息性隱私則要求個(gè)人秘密不被他人隨意公開或?yàn)E用。（參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第168-173頁(yè)）。這種整合形成的整合型信息性隱私已經(jīng)成為了隱私信息的常態(tài)現(xiàn)象[5]。例如，用戶在購(gòu)物平臺(tái)中所點(diǎn)擊、瀏覽或者購(gòu)買過的各類商品都會(huì)被人工智能記錄下來(lái)。雖然這些記錄簡(jiǎn)單粗糙，但是，人工智能通過算法來(lái)推算出用戶的興趣。因此，人工智能算法在此就會(huì)被看作用戶行為信息的收集器和分析器[13]?？陀^而言，這些通過應(yīng)用人工智能算法整合后取得的信息，如果合理運(yùn)用可以帶來(lái)很多便利。例如，從用戶對(duì)算法新聞?wù)J可度的調(diào)查來(lái)看，約40%的參與者認(rèn)可人工智能算法應(yīng)用在新聞分發(fā)領(lǐng)域;42%的參與者認(rèn)為人工智能算法可以為用戶提供全新的閱讀習(xí)慣和信息獲取模式;約41%的參與者認(rèn)為人工智能算法節(jié)省了用戶大量時(shí)間[14]。

智能社會(huì)多領(lǐng)域人工智能算法的創(chuàng)新應(yīng)用對(duì)個(gè)人信息性隱私構(gòu)成了嚴(yán)峻的沖擊。根據(jù)學(xué)者的研究可知，約67%的參與者認(rèn)為其隱私通過個(gè)人信息收集或?yàn)g覽記錄被披露并被他人利用[14]。人工智能在用戶不知曉的情況下對(duì)用戶信息進(jìn)行追蹤和密集收集，并對(duì)這些數(shù)據(jù)進(jìn)行算法分析，挖掘了用戶不愿為他人知曉的敏感信息，構(gòu)建出了用戶完整的人格圖像[15]。更為嚴(yán)重的是，用戶個(gè)人信息被許多企業(yè)二次或多次利用獲取了一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，例如廣告投放等。傳統(tǒng)個(gè)人信息保護(hù)架構(gòu)其機(jī)制建構(gòu)在“知情同意”（notice-and-consent framework）架構(gòu)的基礎(chǔ)上，其立法模式通常是“強(qiáng)同意”。但是，正如學(xué)者所言，“隱私聲明遠(yuǎn)非為人類使用而設(shè)計(jì)”[16]。用戶對(duì)信息獲取者提供的冗長(zhǎng)隱私聲明僅僅是一瞥而過并點(diǎn)擊“同意”，使隱私聲明淪為一紙空文相關(guān)研究表明，用戶僅閱讀一年中使用的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的隱私聲明就要花費(fèi)244小時(shí)的時(shí)間。（參見范為：《大數(shù)據(jù)時(shí)代個(gè)人信息保護(hù)的路徑重構(gòu)》，《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第5期，第93頁(yè)）。與此同時(shí)，“知情同意”架構(gòu)在司法實(shí)踐中也表現(xiàn)出了鮮明的弱化傾向。例如，在“百度公司與朱某隱私侵權(quán)糾紛案”中，法院根據(jù)“場(chǎng)景和風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)向”模式認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過算法向用戶提供的個(gè)性化推薦服務(wù)，并未是個(gè)人信息直接向第三方或公眾展示或公開，不符合侵害個(gè)人信息隱私的行為。可見，此種現(xiàn)實(shí)和司法實(shí)踐使得數(shù)據(jù)獲得使用者逃脫了傳統(tǒng)“知情同意”架構(gòu)[17]。然而，這種告知義務(wù)和同意形式的放寬本身就存在個(gè)人信息被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。

2.信息主體的控制力減弱

人工智能算法應(yīng)用使個(gè)人信息作為基礎(chǔ)性的生產(chǎn)資料，個(gè)人信息日益成為了企業(yè)提升競(jìng)爭(zhēng)力的核心。人工智能在收集個(gè)人信息，通過算法使個(gè)人信息成為價(jià)值創(chuàng)造的源泉的同時(shí)，也重構(gòu)了向去中心化方向發(fā)展的個(gè)人信息生態(tài)系統(tǒng)（personal data ecosystem）[18]。與此同時(shí)，在人工智能算法中，算法定義的對(duì)象逐漸變成被數(shù)據(jù)化和計(jì)算化的個(gè)人，客體個(gè)人可以被計(jì)算、被預(yù)測(cè)和被控制[19]。這種技術(shù)的異化導(dǎo)致的最終結(jié)果就是個(gè)人對(duì)自身信息的控制能力日益削弱，人與人之間的信任逐漸轉(zhuǎn)向?qū)C(jī)器和算法的信任[20]。

二、問題的提出：個(gè)人信息利用與刑法保護(hù)再平衡

人工智能算法是智能社會(huì)及其法律秩序的核心[2]。在智能社會(huì)，整個(gè)社會(huì)對(duì)人工智能算法的應(yīng)用依賴和應(yīng)用需求不斷在增強(qiáng)，人工智能算法利用個(gè)人信息在不斷增進(jìn)個(gè)人和社會(huì)福祉的同時(shí)，也可能引起信息主體的權(quán)益受到威脅和侵害。由此，個(gè)人乃至整個(gè)社會(huì)都催生了個(gè)人信息保護(hù)的需要。但是，人工智能算法在利用個(gè)人信息時(shí)卻又增加了信息使用者的利益，即增加了信息使用者合法、合理和安全使用個(gè)人信息的法益。面對(duì)彼此沖突化的個(gè)人信息生產(chǎn)者和信息使用者本文中的信息生產(chǎn)者是信息主體，信息使用者是信息企業(yè)。的利益，刑法必須在無(wú)限需求和有限資源之間尋求平衡的最佳機(jī)制，實(shí)現(xiàn)不同利益上下位階的合理安排[7]，而目前我國(guó)刑法尚未完成此種合理安排。

（一）信息私權(quán)化使人工智能算法個(gè)人信息利用刑法規(guī)制錯(cuò)位

人們已經(jīng)從互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)時(shí)代進(jìn)入到了智能時(shí)代。在智能時(shí)代，信息的開發(fā)和利用在很大程度上依賴于信息的共享，而信息使用者盈利的主要模式也是信息的共享。所以，智能時(shí)代信息采集和共享的方式在發(fā)生日新月異的變化。在智能時(shí)代，應(yīng)用人工智能算法最大限度地獲取了個(gè)人信息，既節(jié)省了成本，又創(chuàng)造了更大的社會(huì)效益，成為信息共享利用的一種重要方式。但是，現(xiàn)階段信息刑法立法是以信息權(quán)入法為基礎(chǔ)，將信息的私權(quán)保障與利用作為基本原則，輕信息使用者的利益、重信息主體的保護(hù)。所以，如不對(duì)個(gè)人信息私權(quán)化進(jìn)行調(diào)整，除了抹殺信息的共享之外，更為嚴(yán)重的是會(huì)扼殺人工智能算法技術(shù)的繼續(xù)發(fā)展，不利于合作、共享、繁榮社會(huì)的構(gòu)建。

法律是時(shí)代的產(chǎn)物[21]。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，刑法作為“后置法”也開始回應(yīng)信息和隱私威脅的持續(xù)蔓延[22]。我國(guó)以《刑法修正案（七）》《刑法修正案（九）》和《解釋》為標(biāo)志，正式設(shè)立了“侵犯公民個(gè)人信息罪”并擴(kuò)大了犯罪主體和侵犯行為的范圍，初步建立了個(gè)人信息的刑法保護(hù)體系。由此可知，目前我國(guó)刑事立法對(duì)大數(shù)據(jù)（信息）保護(hù)等方面的表現(xiàn)就是犯罪化[23]。除此之外，侵犯公民個(gè)人信息罪的法條設(shè)置屬于典型的空白罪狀立法模式，為了確保統(tǒng)一法秩序下公民個(gè)人信息的有效保護(hù)，法條中“個(gè)人信息”的認(rèn)定無(wú)疑應(yīng)以《民法典》在內(nèi)的前置法為基礎(chǔ)[24]。然而，一方面，我國(guó)《民法典》總則第五章第111條規(guī)定，“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)”;另一方面，第四編人格權(quán)第六章第1034條至第1039條則對(duì)個(gè)人信息保護(hù)做了詳細(xì)的規(guī)定。所以，在民法領(lǐng)域出現(xiàn)了個(gè)人信息是隱私權(quán)還是新型個(gè)人信息權(quán)之爭(zhēng)。而我國(guó)民事司法實(shí)踐則更傾向于在隱私權(quán)的框架內(nèi)對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)參見北京市第三中級(jí)人民法院（2016）京03民終9992號(hào)民事判決書;北京市第一中級(jí)人民法院（2017）京01民終509號(hào)民事判決書;廣西壯族自治區(qū)百色市人民法院（2015）百中民一終字第1199號(hào)民事判決書。。但是，隨著個(gè)人信息內(nèi)容的不斷擴(kuò)充，“隱私性”不再是個(gè)人信息的構(gòu)成要素2016年11月7日發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)安全法》對(duì)個(gè)人信息的定義刪除了“隱私信息”的描述，不再區(qū)分“能夠識(shí)別公民個(gè)人身份”的信息與“涉及公民個(gè)人隱私”的信息，統(tǒng)稱為“能夠識(shí)別公民個(gè)人身份”的信息。（參見商希雪：《個(gè)人信息隱私利益與自決權(quán)益的權(quán)利實(shí)現(xiàn)路徑》，《法律科學(xué)》2020年第3期，第72頁(yè)）。與此同時(shí)，除了《民法典》明確并列規(guī)定個(gè)人信息保護(hù)和隱私權(quán)保護(hù)[25]之外，在網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)迅猛發(fā)展之下，個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)需求也愈發(fā)強(qiáng)烈[17]。所以，個(gè)人信息權(quán)益在性質(zhì)上屬于一種集人格利益與財(cái)產(chǎn)利益于一體的綜合性權(quán)利[26]，即個(gè)人信息權(quán)。個(gè)人信息權(quán)起源于德國(guó)，作為不同類型和性質(zhì)[27]的新型權(quán)利本文中的新型權(quán)利和新興權(quán)利是同一概念。，個(gè)人信息權(quán)是指“個(gè)人依照法律控制自己的個(gè)人信息并決定是否收集和利用的權(quán)利”[28]。根據(jù)當(dāng)今民法通說(shuō)觀點(diǎn)，“權(quán)利就是為了滿足個(gè)人利益，由法律規(guī)范授予人的意思力”[29]。所以，個(gè)人信息權(quán)的基礎(chǔ)是個(gè)人的自決權(quán)，權(quán)利人同意他人收集、利用都是權(quán)利人控制權(quán)的具體表現(xiàn)[30]，其本身體現(xiàn)的就是一種私益[28]。所以，為了保護(hù)個(gè)人自身信息利益而產(chǎn)生的權(quán)利是個(gè)人信息權(quán)，由當(dāng)事人決定個(gè)人信息權(quán)的行使和利用，其是當(dāng)事人的一項(xiàng)私法權(quán)利[31]，即絕對(duì)控制權(quán)。

侵犯公民個(gè)人信息罪中，“個(gè)人信息”所包括的內(nèi)容成為侵犯公民個(gè)人信息罪的構(gòu)成要件之一，所以，民法中對(duì)“個(gè)人信息”權(quán)利的私權(quán)性認(rèn)定則成為侵犯公民個(gè)人信息罪的違法性根據(jù)[32]。這也決定了侵犯公民個(gè)人信息罪是法定犯[33]。對(duì)于法定犯而言，要確定行為違法性的前提是確定行為人是否實(shí)施了違反前置法的行為[34]。根據(jù)民法關(guān)于個(gè)人信息控制權(quán)屬性的認(rèn)定，個(gè)人信息權(quán)與物權(quán)一樣屬于民法中的絕對(duì)權(quán)[28]，信息使用者在收集、利用個(gè)人信息時(shí)必須盡到最大的注意義務(wù)[34]。鑒于此，為了明確“個(gè)人信息”所包含的內(nèi)容，使信息收集、利用者能夠更好地履行注意義務(wù)，刑法在不斷擴(kuò)大“個(gè)人信息”的范圍。根據(jù)《刑法》第253條“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”此表述，該條文的前置法并不僅僅局限于民法，作為行政法的《網(wǎng)絡(luò)安全法》可以是另一個(gè)前置法。我國(guó)2017年頒布實(shí)施的《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條規(guī)定了個(gè)人信息的范圍《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條第5款規(guī)定：“個(gè)人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別自然人個(gè)人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號(hào)碼、個(gè)人生物識(shí)別信息、住址、電話號(hào)碼等。”公民個(gè)人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人身份或者反映特定自然人活動(dòng)情況的各種信息，包括姓名、身份證件號(hào)碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號(hào)密碼、財(cái)產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等。。與此同時(shí)，《解釋》第1條也明確規(guī)定了個(gè)人信息的范圍。但是，個(gè)人信息的范圍大于《網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定，即增加了“賬號(hào)密碼、財(cái)產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等”。然而，刑法中的個(gè)人信息概念與《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定的不一致的現(xiàn)象，已經(jīng)違背了法定犯的立法初衷[33]。所以，如果刑法在保護(hù)個(gè)人信息中完全以個(gè)人信息主體對(duì)信息的私權(quán)保護(hù)為原則，則極有可能造成對(duì)人工智能算法行為處罰范圍的擴(kuò)大就《刑法》適用而言，辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件，特別是對(duì)相關(guān)獲取、提供公民個(gè)人信息行為定性時(shí)，要對(duì)標(biāo)《民法典》的相關(guān)規(guī)定，堅(jiān)決防止將符合《民法典》規(guī)定的行為認(rèn)定為“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”，甚至按照犯罪處罰。，導(dǎo)致應(yīng)用人工智能算法只要分析個(gè)人任何一類信息就有可能構(gòu)成犯罪，此為刑法規(guī)制的錯(cuò)位。如果此種趨勢(shì)繼續(xù)發(fā)展，則必然導(dǎo)致個(gè)人信息的共享利用會(huì)遇到根本上的難題首先，信息越關(guān)聯(lián)越有價(jià)值，但是，“個(gè)人信息”內(nèi)容的擴(kuò)大不利于破解地域性、狹隘性、封閉式的運(yùn)營(yíng)模式;其次，信息不能被獨(dú)占，不能有絕對(duì)排他性狀態(tài)存在，如果“個(gè)人信息”內(nèi)容不斷擴(kuò)大，則必然導(dǎo)致信息領(lǐng)域新型“公地悲劇”的出現(xiàn)。（參見任穎：《數(shù)據(jù)立法轉(zhuǎn)向：從數(shù)據(jù)權(quán)利入法到數(shù)據(jù)法益保護(hù)》，《政治與法律》2020年第6期，第136頁(yè)）。

（二）信息私權(quán)化使人工智能算法個(gè)人信息利用刑法規(guī)制提前

如前所述，在信息已經(jīng)成為“黃金”的時(shí)代，人工智能算法將從以能源、資本為核心的工業(yè)時(shí)代的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式轉(zhuǎn)變?yōu)橐跃W(wǎng)絡(luò)信息為核心的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，其正在成為一種創(chuàng)造財(cái)富的手段。特別是信息使用者（數(shù)據(jù)控制者）信息控制者又稱為數(shù)據(jù)控制者，數(shù)據(jù)控制者來(lái)源于歐洲委員會(huì)的《個(gè)人數(shù)據(jù)自動(dòng)化處理中的個(gè)人保護(hù)公約》，其使用“檔案控制人”，之后的《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)令》《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》都采用了數(shù)據(jù)控制人，用來(lái)涵蓋所有可以決定數(shù)據(jù)處理或使用目的的主體，并非實(shí)際控制個(gè)人數(shù)據(jù)者。因此，信息使用者和數(shù)據(jù)控制者可以互換使用。通過人工智能算法增長(zhǎng)著自己對(duì)數(shù)據(jù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)是一種雙向動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)，且在生產(chǎn)重要經(jīng)濟(jì)價(jià)值的數(shù)據(jù)收集、存儲(chǔ)、加工、利用等環(huán)節(jié)中，用戶授權(quán)或協(xié)議同意數(shù)據(jù)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行數(shù)據(jù)采集，數(shù)據(jù)經(jīng)營(yíng)者則通過開展集合加工等活動(dòng)實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)的資產(chǎn)化。（參見劉新宇：《大數(shù)據(jù)時(shí)代數(shù)據(jù)權(quán)屬分析及其體系構(gòu)建》，《上海大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2019年第6期，第20頁(yè)）。然而，《刑法》第253條“侵犯公民個(gè)人信息罪”的空白罪狀特征，使得民法領(lǐng)域?qū)€(gè)人信息作為一種新型權(quán)利即個(gè)人信息權(quán)的認(rèn)定影響到了刑法對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)，其結(jié)果就是除了擴(kuò)大侵犯對(duì)象“個(gè)人信息”所包含的內(nèi)容之外，更為重要的是又導(dǎo)致侵犯公民個(gè)人信息罪客觀構(gòu)成要件行為的擴(kuò)大化。

根據(jù)我國(guó)《刑法》第253條第1款的規(guī)定，侵犯公民個(gè)人信息罪的客觀構(gòu)成要件是“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個(gè)人信息”。民法作為前置法，個(gè)人信息權(quán)在民法領(lǐng)域不斷被承認(rèn)導(dǎo)致我國(guó)《刑法》對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)從以轉(zhuǎn)移型侵害為核心的刑法規(guī)制思路當(dāng)前，個(gè)人信息專門刑法規(guī)定只對(duì)非法提供（出售）、獲取、泄露個(gè)人信息的轉(zhuǎn)移信息型行為處以刑事責(zé)任。擴(kuò)大到包括信息濫用在內(nèi)的行為的刑法規(guī)制上。尤其是我國(guó)《刑法》對(duì)“合法取得，不當(dāng)濫用”個(gè)人信息行為尚未作明確規(guī)定，難以通過刑法規(guī)制加以有效防范，導(dǎo)致刑法的嚴(yán)重失靈。所以，《解釋》第3條就規(guī)定：“未經(jīng)被收集者同意，將合法收集的公民個(gè)人信息向他人提供的，屬于刑法253條之一規(guī)定的‘提供公民個(gè)人信息’?！钡?，《解釋》無(wú)法適應(yīng)數(shù)據(jù)流動(dòng)和利用的巨大市場(chǎng)需求，除了抬高個(gè)人信息使用的門檻之外，還加速了侵犯公民個(gè)人信息罪的成立，即只要信息使用者（數(shù)據(jù)控制者）未經(jīng)信息主體同意而使用他人信息，就能認(rèn)定信息主體的信息自決權(quán)受到侵犯，信息使用者（數(shù)據(jù)控制者）的行為構(gòu)成侵犯?jìng)€(gè)人信息罪。進(jìn)一步說(shuō)，“同意規(guī)則”一般化的法律效果就是個(gè)人信息被刑法所保護(hù)，其目的就是防范因個(gè)人信息被濫用而可能產(chǎn)生的抽象危險(xiǎn)，因?yàn)榍址競(jìng)€(gè)人信息的行為具有造成個(gè)人隱私權(quán)受侵害、名譽(yù)受損或財(cái)產(chǎn)損失的潛在危險(xiǎn)性?？梢哉f(shuō)，在刑法犯罪構(gòu)成要件中規(guī)定行為與結(jié)果之間具有典型的危險(xiǎn)關(guān)系，不考察行為是否實(shí)際侵犯了法益或制造了法益侵害

危險(xiǎn)的犯罪就是抽象危險(xiǎn)犯。所以，侵犯?jìng)€(gè)人信息罪是一種抽象危險(xiǎn)犯。在刑法學(xué)界，刑法為什么規(guī)定抽象危險(xiǎn)犯？筆者認(rèn)為，除了體系內(nèi)因素，即“抽象危險(xiǎn)犯是對(duì)法益保護(hù)的前置化措施”[35]之外，還有一個(gè)體系外因素，就是現(xiàn)代性風(fēng)險(xiǎn)控制邏輯與抽象危險(xiǎn)犯理論結(jié)構(gòu)相互暗合。具體到信息時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使得個(gè)人信息生態(tài)系統(tǒng)朝著去中心化方向發(fā)展，個(gè)人信息主體除了與服務(wù)提供者之間產(chǎn)生直接的聯(lián)系之外，還要面對(duì)信息間接使用者和信息后續(xù)利用者對(duì)信息的使用。因此，信息主體對(duì)個(gè)人信息的控制能力日益削弱。更為嚴(yán)重的是，隨著人工智能算法技術(shù)的出現(xiàn)，信息使用者（數(shù)據(jù)控制者）通過算法更容易獲得他人不愿讓人知曉的明暗信息，為個(gè)人帶來(lái)了不安、困擾，乃至造成財(cái)產(chǎn)損失。所以，為了讓個(gè)人能更好地控制自身個(gè)人信息，在積極的個(gè)人信息支配權(quán)的影響下，刑法秉承了大數(shù)據(jù)時(shí)代個(gè)人信息利用的嚴(yán)格控制，并制定了相關(guān)規(guī)定。但是，這些規(guī)定在信息主體利益保護(hù)方面具有嚴(yán)重的規(guī)制超前性《解釋》意在強(qiáng)調(diào)，侵犯公民個(gè)人信息罪不是針對(duì)結(jié)果，而是對(duì)行為人進(jìn)行非難，只要求行為人明知自己提供或購(gòu)買個(gè)人信息就構(gòu)成犯罪。，其極容易忽視數(shù)據(jù)使用者（數(shù)據(jù)控制者）的合法利益。

三、新型法益的證成：人工智能算法個(gè)人信息利用與個(gè)人信息刑法保護(hù)之法益

侵犯公民個(gè)人信息罪作為刑法分則侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中的具體罪名，其侵犯的是公民最基本、最重要的個(gè)人專屬權(quán)利。就目前來(lái)講，在新型權(quán)利——個(gè)人信息權(quán)的影響下，刑法對(duì)信息主體賦予了權(quán)利，對(duì)信息使用者（數(shù)據(jù)控制者）則增加了義務(wù)。但是，這種脫胎于隱私保護(hù)、以個(gè)人自決為核心的個(gè)人信息權(quán)，其強(qiáng)調(diào)個(gè)人對(duì)自身信息的控制美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，隱私必須被重新界定為“個(gè)人、群體或機(jī)構(gòu)對(duì)自身信息在何時(shí)、何地以及在什么程度與他人溝通的主張，導(dǎo)致個(gè)人對(duì)自身信息控制的獨(dú)立意義”。（參見Alan Westin，Privacy and Freedom，Atheneum Press，1967，pp7）德國(guó)理論界認(rèn)為，通過“小普查案”和“人口普查案”等案例，德國(guó)已經(jīng)確立了個(gè)人信息自決權(quán)。（參見彭禮堂、饒傳平：《網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的屬性：從傳統(tǒng)人格權(quán)到資訊自決權(quán)》，《法學(xué)評(píng)論》2006年第1期，第60頁(yè)），在理論上有一定的缺陷。

首先，個(gè)人信息權(quán)不具有周延性。從個(gè)人信息權(quán)在西方提出的社會(huì)背景和立法軌跡來(lái)看，電子計(jì)算機(jī)出現(xiàn)并廣泛應(yīng)用是個(gè)人信息權(quán)出現(xiàn)的前提，即個(gè)人信息權(quán)是電子計(jì)算機(jī)技術(shù)的產(chǎn)物。所以，個(gè)人信息權(quán)僅僅適用于電子網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的個(gè)人信息的控制，并不能適用于日常生活和傳統(tǒng)媒體的信息控制，也不能成為一種普遍適用的權(quán)利。

其次，在以個(gè)人信息權(quán)為基礎(chǔ)的個(gè)人信息保護(hù)規(guī)則中，并不能找到個(gè)人信息為個(gè)人所獨(dú)占《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第1條第2款明確規(guī)定：“本條例保護(hù)自然人的基本權(quán)利和自由，特別是保護(hù)自然人享有的個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)利。”該條文明確表明了個(gè)人享有個(gè)人數(shù)據(jù)而非獨(dú)占。，并能排除他人合理使用、分享和流通的相關(guān)規(guī)則。立法確立個(gè)人信息權(quán)的目的似乎更多傾向于有效阻止個(gè)人信息被非法濫用。

最后，個(gè)人信息權(quán)忽視了大量個(gè)人信息已經(jīng)被他人分享的現(xiàn)實(shí)，無(wú)法保證信息使用者（數(shù)據(jù)控制者）的利益。在智能社會(huì)，個(gè)人信息使用者（數(shù)據(jù)控制者）利用算法對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行分析，從而生產(chǎn)出更受大眾歡迎的產(chǎn)品，如果個(gè)人信息再依“權(quán)利說(shuō)”成為信息主體的“專屬品”，則不能刺激個(gè)人信息使用者（數(shù)據(jù)控制者）保護(hù)個(gè)人信息安全的積極性，不利于個(gè)人信息使用者（數(shù)據(jù)控制者）利益的保護(hù)。

法律是為保護(hù)利益而生，法所保護(hù)的利益即為法益，在立法中，保護(hù)利益的手段之一是創(chuàng)設(shè)權(quán)利。所以，有些學(xué)者指出，現(xiàn)今新型權(quán)利的研究“僅僅將重心放在外在經(jīng)驗(yàn)的生活化描述上”[36]，少有本質(zhì)的探討。具體到人工智能算法技術(shù)下個(gè)人信息的刑法保護(hù)，其本質(zhì)是共同保護(hù)信息主體和信息使用者（數(shù)據(jù)控制者）的利益，所以，必須從權(quán)利說(shuō)出發(fā)并超越權(quán)利說(shuō)，即從作為權(quán)利上位概念的法益[37]角度來(lái)平衡人工智能算法個(gè)人信息利用與個(gè)人信息刑法保護(hù)之間的利益沖突。

（一）信息用益權(quán)是人工智能算法信息使用者利益的基礎(chǔ)

在物理世界，個(gè)人特征與特定主體不可分離，即個(gè)人特征必須依附著某個(gè)特定主體。但是，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，個(gè)人特征的表現(xiàn)形式則轉(zhuǎn)換成為數(shù)據(jù)并廣泛存在于網(wǎng)絡(luò)世界中[38]。當(dāng)下，隨著互聯(lián)網(wǎng)和新一代信息技術(shù)的發(fā)展，人類又進(jìn)入了網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為創(chuàng)造和捕獲價(jià)值的新經(jīng)濟(jì)資源，成為財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體。例如，我國(guó)《民法典》第127條明確規(guī)定：“法律對(duì)數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！钡牵覈?guó)《民法典》對(duì)數(shù)據(jù)和個(gè)人信息做了明確的區(qū)分，即上述表明個(gè)人特征的數(shù)據(jù)在《民法典》第四編人格權(quán)中稱為個(gè)人信息，并通過第1034條至第1039條對(duì)個(gè)人信息權(quán)進(jìn)行了較為詳盡的保護(hù)。所以，在我國(guó)《民法典》中，表述個(gè)人特征的個(gè)人數(shù)據(jù)被稱為個(gè)人信息，這與其他類型的數(shù)據(jù)是相互區(qū)分的，具有不同的權(quán)利屬性。當(dāng)下，民法作為前置法深深地影響著刑法，特別是對(duì)我國(guó)《刑法》第253條之一“侵犯公民個(gè)人信息罪”的影響尤為深刻。民法中數(shù)據(jù)與個(gè)人信息兩者權(quán)利屬性的不同認(rèn)定，在《刑法》第253條之一“侵犯公民個(gè)人信息罪”中出現(xiàn)了單一賦權(quán)思維模式，即侵犯公民個(gè)人信息罪僅保護(hù)人格權(quán)下信息主體的個(gè)人信息權(quán)，并造成了信息主體與信息使用者之間利益的失衡。為此，刑法必須調(diào)整思路，重新構(gòu)建個(gè)人信息權(quán)利體系，以便信息使用者利益的有效保護(hù)。

刑法在保護(hù)個(gè)人信息時(shí)出現(xiàn)信息使用者和信息主體利益的失衡，其問題的根本在于對(duì)個(gè)人信息屬性的認(rèn)定。根據(jù)我國(guó)《民法典》的規(guī)定，無(wú)論是隱私權(quán)還是新型個(gè)人信息權(quán)，都屬于人格權(quán)下的權(quán)利我國(guó)《民法典》中個(gè)人信息的保護(hù)條款體現(xiàn)在第四編人格權(quán)編中。，所以，其不具有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性。其中，隱私權(quán)倡導(dǎo)者認(rèn)為，對(duì)任何數(shù)據(jù)的控制都會(huì)對(duì)個(gè)人信息控制造成風(fēng)險(xiǎn)，如果信息使用者通過財(cái)產(chǎn)權(quán)來(lái)控制個(gè)人數(shù)據(jù)，則不可能保護(hù)隱私權(quán)。此種推理的結(jié)果就是個(gè)人數(shù)據(jù)等于個(gè)人信息[39]。但是，筆者認(rèn)為，個(gè)人信息并不等同于個(gè)人數(shù)據(jù)，因?yàn)椋阂皇菙?shù)據(jù)是人類發(fā)明的一種符號(hào)，而信息是人對(duì)這種符號(hào)的認(rèn)識(shí)，具有一定的主觀性，信息是經(jīng)過加工處理后的數(shù)據(jù)[40]。除此之外，在互聯(lián)網(wǎng)信息時(shí)代，許多單個(gè)零星的個(gè)人數(shù)據(jù)并不必然是個(gè)人信息。尤其是通過人工智能算法應(yīng)用取得的相關(guān)個(gè)人信息更不是簡(jiǎn)單的個(gè)人數(shù)據(jù)。如果把侵犯公民個(gè)人信息罪中的個(gè)人信息簡(jiǎn)單等同于個(gè)人數(shù)據(jù)，那么，不屬于個(gè)人信息的個(gè)人數(shù)據(jù)就不能被納入到保護(hù)范圍中。二是通過人工智能算法應(yīng)用取得的個(gè)人信息。根據(jù)洛克所倡導(dǎo)的勞動(dòng)論，利用人工智能算法的信息使用者在對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行分析的過程中付出了勞動(dòng)，享有勞動(dòng)產(chǎn)品的財(cái)產(chǎn)權(quán)。有鑒于此，個(gè)人信息的實(shí)際控制者是信息使用者，那么，在人工智能技術(shù)下，信息使用者對(duì)個(gè)人信息的實(shí)際控制其權(quán)利屬性是什么？筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代，大多數(shù)信息使用者通過授權(quán)協(xié)議取得相關(guān)個(gè)人數(shù)據(jù)并通過人工智能算法分析出所需要的個(gè)人信息。所以，信息使用者除了具有使用該信息的權(quán)利，還擁有通過信息獲益的權(quán)利。此種具有利用和收益兩種權(quán)能的權(quán)利就是一種用益權(quán)[41]。

用益權(quán)制度發(fā)端于羅馬法，并對(duì)后世民法典產(chǎn)生了重大影響。在大陸法系的傳統(tǒng)意義上，用益權(quán)屬于人役權(quán)的范疇，是為了特定人的利益而設(shè)立。所以，對(duì)權(quán)利主體、權(quán)利行使等方面作了較大的限制，其體現(xiàn)在“人役權(quán)不可轉(zhuǎn)移原則”上。但是，網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代，特別是當(dāng)下與數(shù)字經(jīng)濟(jì)相結(jié)合的網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代，作為信息所有人的信息主體只能支配著作為信息基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)，尚不發(fā)生網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代意義上的信息的利用和收益問題。所以，為促進(jìn)信息權(quán)益的暢通流轉(zhuǎn)并確保各方的交易安全，構(gòu)建信息用益權(quán)制度尤為重要。與此同時(shí)，信息用益權(quán)顯然不能等同于我國(guó)立法上的“用益物權(quán)”。信息用益權(quán)是圍繞著信息管理和利用所形成的一種兼容性財(cái)產(chǎn)權(quán)[39]。信息用益權(quán)的出現(xiàn)并不違反物權(quán)法定原則。根據(jù)《民法典》第三分編用益物權(quán)第323條的規(guī)定，對(duì)“他人所有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)都可以設(shè)定占有、使用和收益的權(quán)利”。所以，對(duì)他人個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)可以設(shè)定信息使用者對(duì)信息使用和收益的用益權(quán)。有鑒于此，在民法領(lǐng)域應(yīng)該確認(rèn)信息使用者所擁有的信息用益權(quán)，其中，個(gè)人信息權(quán)屬于作為信息來(lái)源的信息主體，而用益權(quán)則屬于信息使用者。只有民法中信息用益權(quán)的確立，才能使刑法中形成個(gè)人信息保護(hù)的“個(gè)人信息權(quán)+用益權(quán)”的兩權(quán)分立模式。當(dāng)信息使用者對(duì)信息具有控制、開發(fā)、許可和轉(zhuǎn)讓等用益權(quán)時(shí)，刑法才能保護(hù)信息使用者的合法權(quán)益，侵犯公民個(gè)人信息罪才能在保護(hù)信息使用者和信息主體利益方面達(dá)到平衡。

（二）個(gè)人信息安全是侵犯公民個(gè)人信息罪中保護(hù)的法益

隨著信息用益權(quán)的提出而形成的對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的“個(gè)人信息權(quán)+用益權(quán)”的兩權(quán)分立模式，使得刑法在侵犯公民個(gè)人信息罪中所要保護(hù)的不僅僅是信息主體的利益，而且也應(yīng)該包括合法擁有公民個(gè)人信息的信息使用者（數(shù)據(jù)控制者）的利益。而要達(dá)到這一目的，就必須對(duì)刑法中公民個(gè)人信息罪保護(hù)的法益進(jìn)行重新定義，以使其能夠促成個(gè)人信息刑法保護(hù)體系的形成。

1.刑法應(yīng)從局部特殊保護(hù)到整體同等保護(hù)

德國(guó)憲法法院的相關(guān)判決指出，為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家賦予的保護(hù)責(zé)任，立法者有義務(wù)動(dòng)用刑法手段來(lái)保護(hù)人民共同有效的生活。但是，立法者動(dòng)用刑罰必須具有憲法上的正當(dāng)性，即當(dāng)刑法是共同生活保護(hù)的最后手段時(shí)才能允許動(dòng)用刑罰[42]。這明確確立并形成了刑法與其他部門法之間的規(guī)范分工和結(jié)構(gòu)安排，即在憲法價(jià)值秩序的指引下，刑法之外的前置法確立了法律保護(hù)的生活利益即法益，所以，前置法應(yīng)作為調(diào)整性規(guī)范調(diào)整性規(guī)范以法律權(quán)利和義務(wù)的設(shè)定為內(nèi)容，以假定和處理為形式。。而刑法包含著責(zé)任和制裁形式，對(duì)調(diào)整性規(guī)范確立的法益給予了保護(hù)，所以，刑法應(yīng)該具有保護(hù)性規(guī)范保護(hù)性規(guī)范以法律責(zé)任的設(shè)定為內(nèi)容，以假定和制裁為形式。的任務(wù)。雖然前置法也包含著一定的保護(hù)性規(guī)范，即第一保護(hù)性規(guī)范，但是，通過第一保護(hù)性規(guī)范來(lái)實(shí)現(xiàn)責(zé)任的強(qiáng)度和嚴(yán)厲性終究有限，難以有效恢復(fù)重要的調(diào)整性法益，通過刑事責(zé)任的追究與制裁的實(shí)施來(lái)對(duì)第一保護(hù)性規(guī)范予以強(qiáng)力增援就只能是作為第二保護(hù)性規(guī)范的刑法的任務(wù)。具體到人工智能算法技術(shù)下個(gè)人信息的刑法保護(hù)問題而言，作為前置法第一保護(hù)性規(guī)范的我國(guó)民法對(duì)信息用益權(quán)尚未作明確規(guī)定我國(guó)《民法典》規(guī)定，用益物權(quán)包括土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、居住權(quán)和地役權(quán)等。，導(dǎo)致了作為前置法的民法對(duì)信息使用者信息用益權(quán)的保護(hù)滯后。同時(shí)，作為最嚴(yán)厲、對(duì)前置法的利益保護(hù)起到增援作用的刑法，在前置法的影響下也同樣不能保護(hù)信息使用者的利益。所以，在刑法對(duì)前置法起到增援作用的同時(shí)，必須把保護(hù)的范圍從僅僅保護(hù)信息主體利益的局部特殊保護(hù)擴(kuò)大到包含信息使用的利益的范圍，以便達(dá)到信息主體和信息使用者利益整體的同等保護(hù)。

2.刑法應(yīng)從權(quán)利保護(hù)轉(zhuǎn)變?yōu)樾畔踩ㄒ娴谋Ｗo(hù)

利益作為事實(shí)概念，是法益的“前生”，而法益是規(guī)范概念，是利益的“來(lái)世”[43]。刑法法益的來(lái)源是經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，即利益，而刑法保護(hù)利益的手段之一就是在立法中創(chuàng)設(shè)權(quán)利。但是，刑法并非保護(hù)權(quán)利，而是保護(hù)利益，即在刑法中通過規(guī)范評(píng)價(jià)被稱為法益的利益。有鑒于此，《刑法》第253條之一“侵犯公民個(gè)人信息罪”中刑法保護(hù)的利益是信息主體的法益和信息使用者的法益，而兩者的法益都涉及信息利用、使用和收益等有關(guān)信息安全的問題。所以，重視個(gè)人信息自身安全或許能夠滿足信息主體個(gè)人信息權(quán)利和信息使用者信息用益權(quán)保護(hù)的雙重需求。所以，刑法對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)應(yīng)從新型權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)樾滦头ㄒ妫磦€(gè)人信息安全法益。

個(gè)人信息安全法益是法律所識(shí)別、確認(rèn)、保護(hù)的信息安全利益。個(gè)人信息安全法益不同于個(gè)人信息權(quán)利，兩者之間的差異是刑法信息立法從新型權(quán)利保障轉(zhuǎn)向新型法益保護(hù)，并為個(gè)人信息安全法益的保護(hù)奠定了法理基礎(chǔ)。從功能方面看，個(gè)人信息安全法益的刑法保障是刑法對(duì)特定主體（信息使用者和信息主體）信息利益的認(rèn)可。正如哈賽默所說(shuō)：

“構(gòu)成合法法益基礎(chǔ)的是單個(gè)的個(gè)人利益，而非群體的和國(guó)家的利益?！盵44]“刑法的任務(wù)是法益保護(hù)”[45]，這是現(xiàn)代刑法學(xué)的核心概念。而個(gè)人信息權(quán)利則強(qiáng)調(diào)的是信息權(quán)利人（信息主體）的自由意志以及由此而來(lái)的選擇自由[46]不被非法干預(yù)。從價(jià)值方面看，個(gè)人信息安全法益既保護(hù)公益又保護(hù)私益，而個(gè)人信息權(quán)以信息私益保護(hù)為側(cè)重點(diǎn)，忽視了社會(huì)共同信息秩序的維護(hù)。從應(yīng)用方面看，個(gè)人信息安全法益除了可以保護(hù)信息主體和信息使用者的利益之外，還可以保護(hù)信息間接使用者等多主體的利益。因此，個(gè)人信息安全法益的適用前提是多樣化的信息利益的衡量。而信息權(quán)利的適用則是單向度的，即僅僅保護(hù)信息主體的利益。從總體上看，刑法中個(gè)人信息安全法益的確立不僅具備現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，而且還有深刻的理論基礎(chǔ)。首先，刑法確立個(gè)人信息安全法益源于刑法對(duì)多樣化的信息利益保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需求。作為社會(huì)的實(shí)在利益，個(gè)人信息安全法益的存在對(duì)個(gè)人乃至社會(huì)具有有用性和有益性。特別是在人工智能算法技術(shù)下，對(duì)于信息主體而言，個(gè)人信息安全的保障有利于個(gè)人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障，而對(duì)信息使用者而言，其通過算法使個(gè)人信息成為爭(zhēng)奪市場(chǎng)占有率的新型手段參見山東省泰安市中級(jí)人民法院（2014）泰刑終字第27號(hào)刑事裁決書。。在此基礎(chǔ)上，個(gè)人信息安全法益應(yīng)當(dāng)成為獨(dú)立的法律保護(hù)對(duì)象，“個(gè)人信息法益可以成為刑法法益的新內(nèi)容，并成為獨(dú)立的刑法保護(hù)對(duì)象”[47]。其次，個(gè)人信息安全法益應(yīng)成為刑法信息保護(hù)立法的核心。一是個(gè)人信息安全法益在刑法信息保護(hù)中的確立可以破解刑法個(gè)人信息保護(hù)的私權(quán)化，避免刑法規(guī)制錯(cuò)位現(xiàn)象的出現(xiàn)。個(gè)人信息安全法益是數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下的新型法益[48]。正如有些學(xué)者指出的，信息“不能歸入表彰民事權(quán)利的客體”“也不宜將其獨(dú)立視作財(cái)產(chǎn)”。但是，隨著前置法民法對(duì)個(gè)人信息權(quán)利的不斷承認(rèn)，片面認(rèn)為個(gè)人信息是個(gè)人信息權(quán)的客體，個(gè)人對(duì)自身個(gè)人信息具有絕對(duì)排他權(quán)，使刑法個(gè)人信息保護(hù)私權(quán)化，導(dǎo)致了刑法個(gè)人信息規(guī)制的錯(cuò)位，即不管什么原因，未經(jīng)信息生產(chǎn)者同意使用個(gè)人信息都受刑法的追究。個(gè)人信息安全法益的確立賦予了信息使用者刑法法益保障，形成了二元刑法保護(hù)模式，避免了刑法規(guī)制錯(cuò)位的出現(xiàn)。二是個(gè)人信息安全法益在刑法中的確立使侵犯公民個(gè)人信息犯罪成為具體危險(xiǎn)犯。“刑法是以強(qiáng)制措施來(lái)威懾危害社會(huì)的行為，從而維系社會(huì)秩序的重要手段?！盵49]但是，刑法介入并成為維系社會(huì)秩序的重要手段必須具有正當(dāng)性。即，刑法“除了維系社會(huì)秩序之外，在規(guī)范保護(hù)層面還有規(guī)制的必要性”[50]。所以，刑法在規(guī)范層面規(guī)定，只要有“出售或者提供”行為，就構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪，使侵犯?jìng)€(gè)人信息罪成了抽象危險(xiǎn)犯。但是，刑法中個(gè)人信息安全法益的確立給予了信息使用者使用和收益的利益，信息使用者只有通過非法收集信息、非法交易信息獲取利益時(shí)，才能受到刑法否定性評(píng)價(jià)。即只有信息使用者的行為產(chǎn)生具體的危險(xiǎn)時(shí)，才能承擔(dān)侵犯公民個(gè)人信息罪的刑事責(zé)任。

四、場(chǎng)景化行為主義規(guī)制：個(gè)人信息安全刑法保護(hù)與人工智能算法個(gè)人信息利用刑法規(guī)制

“刑法在國(guó)家對(duì)公民權(quán)利的所有干涉中是最嚴(yán)厲的一種，只有在比較輕緩的手段不能充分保證效果的情況下，才允許適用刑法。”[51]有鑒于此，刑法并不保護(hù)所有的法益，刑法只保護(hù)其他前置法不能給予充分保護(hù)的法益，即刑法向前置法保護(hù)法益提供增援。所以，根據(jù)罪刑法定原則，刑法所保護(hù)的法益必須在刑法中明文規(guī)定?，F(xiàn)階段，我國(guó)刑法在侵犯公民個(gè)人信息罪中承認(rèn)的遭到破壞的法益是個(gè)人的人身權(quán)利。對(duì)新型個(gè)人信息安全法益，刑法尚未給予承認(rèn)。雖然如此，但是這不能成為我們坐以待斃的理由，出現(xiàn)問題必須勇敢面對(duì)并予以解決。通過對(duì)人工智能個(gè)人信息利用與個(gè)人信息刑法保護(hù)之間緊張關(guān)系的分析了解到，兩者之間的主要問題在于個(gè)人信息主體與信息使用者在個(gè)人信息利用和收益方面的利益沖突。所以，筆者認(rèn)為，首先，刑法個(gè)人信息安全問題不能通過個(gè)人信息權(quán)來(lái)解決。侵犯公民個(gè)人信息罪的核心是通過重點(diǎn)防控個(gè)人信息非法獲取、泄露的行為來(lái)保護(hù)個(gè)人信息本身的保密性、完整性和可用性等靜態(tài)安全問題[52]。但是，隨著人工智能算法技術(shù)的迅猛發(fā)展，個(gè)人信息安全在形式、內(nèi)容上均有了不斷的異化，尤其是信息使用者通過算法分析個(gè)人信息，不斷提供各類新產(chǎn)品，推動(dòng)著數(shù)字經(jīng)濟(jì)乃至社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。信息使用者與個(gè)人信息之間有密切的財(cái)產(chǎn)聯(lián)系，此種趨勢(shì)給現(xiàn)行刑法對(duì)侵犯公民個(gè)人信息罪的評(píng)價(jià)治理模式帶來(lái)了新的挑戰(zhàn)。其次，人工智能算法技術(shù)承認(rèn)個(gè)人信息使用者在個(gè)人信息方面的利用和收益的用益權(quán)，如不做好監(jiān)管，則必然會(huì)導(dǎo)致過度采集目標(biāo)用戶的基本信息、上網(wǎng)習(xí)慣、消費(fèi)記錄、位置信息等，給個(gè)人信息生產(chǎn)者的個(gè)人信息安全帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。例如，2018年的美國(guó)Facebook數(shù)據(jù)泄露事件等。由此可見，大數(shù)據(jù)信息的龐大性、復(fù)雜性容易造成信息的泄露和受損，一旦作為信息使用者的企業(yè)等對(duì)信息利用安全的控制力度不足，就會(huì)帶來(lái)信息的濫用風(fēng)險(xiǎn)[53]。所以，必須對(duì)信息使用者設(shè)定大量的數(shù)據(jù)安全保障義務(wù)，確立信息使用者的保證人地位?？傊ヂ?lián)網(wǎng)信息時(shí)代，人工智能算法技術(shù)下個(gè)人信息的刑法保護(hù)問題的來(lái)源及出現(xiàn)的各類問題的根源都在于人們對(duì)信息使用者利用個(gè)人信息的恐懼，其解決問題的路徑是在不損害信息使用者合法利益的前提下，合理規(guī)制信息利用的算法行為，不對(duì)信息主體的個(gè)人信息安全造成損害。筆者認(rèn)為，考慮到信息主體和信息使用者對(duì)個(gè)人信息各自具有的利益，從行為主義規(guī)制的進(jìn)路出發(fā)，在個(gè)人信息使用的不同階段和不同場(chǎng)景分不同的情況進(jìn)行刑法規(guī)制和保護(hù)。場(chǎng)景化行為主義規(guī)制不同于刑法上的行為主義規(guī)制，刑法上某些行為被確定為犯罪之后，該行為在任何一類場(chǎng)景中都會(huì)被認(rèn)定為犯罪。場(chǎng)景化行為主義規(guī)制是指對(duì)行為進(jìn)行規(guī)制的必要性和合理性完全取決于不同的場(chǎng)景，即行為的規(guī)制高度場(chǎng)景化。人工智能算法個(gè)人信息利用的刑法規(guī)制和個(gè)人信息的刑法保護(hù)都與個(gè)人信息安全有關(guān)，使得個(gè)人信息方面存有多重權(quán)益。正因?yàn)檫@種多重權(quán)益的存在，使人工智能算法個(gè)人信息利用刑法規(guī)制和個(gè)人信息刑法保護(hù)不能制定出統(tǒng)一或單一的規(guī)制和保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。為了保護(hù)個(gè)人信息和促進(jìn)信息使用者的權(quán)益，刑法必定要重點(diǎn)考慮行為實(shí)施的場(chǎng)景變化。

（一）個(gè)人信息安全的刑法行為主義保護(hù)

人工智能算法是指“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶在一定時(shí)間內(nèi)已經(jīng)做出的歷史選擇記錄、評(píng)論以及相關(guān)輔助信息進(jìn)行分析后發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶所關(guān)注的信息并進(jìn)行個(gè)性化推送信息的技術(shù)”[54]。所以，在人工智能算法中，信息（數(shù)據(jù)）成為了基礎(chǔ)原料，信息（數(shù)據(jù)）在人工智能算法下得到了進(jìn)一步的分析并產(chǎn)生出了新的信息（數(shù)據(jù)）。但是，隨著人工智能算法的不斷推廣應(yīng)用，個(gè)人信息保護(hù)方面的風(fēng)險(xiǎn)在日益增加。例如，信息使用者未經(jīng)個(gè)人信息生產(chǎn)者同意，擅自使用他們的信息，侵犯信息主體個(gè)人信息權(quán)的行為不斷出現(xiàn)。因此，個(gè)人信息的刑法保護(hù)應(yīng)根據(jù)不同行為所可能侵犯的信息主體與信息使用者的權(quán)益而進(jìn)行不同程度的規(guī)制。

信息收集階段，對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)應(yīng)采取相對(duì)寬松的刑事政策。侵犯?jìng)€(gè)人信息罪的源頭是信息的收集行為。但是，在智能社會(huì)，個(gè)人大量信息已經(jīng)被他人分享，個(gè)人信息被他人所收集已成為普遍行為。為此，如若在個(gè)人信息的收集階段，刑法采取的是嚴(yán)格保護(hù)個(gè)人信息的刑事政策，那么，必然會(huì)阻礙個(gè)人信息的合理使用、分享和流通，造成信息使用者法益受損。所以，在信息收集階段，信息收集者只要不使用欺詐或脅迫等刑法禁止的行為，其收集信息的行為則不構(gòu)成犯罪。即使在信息收集階段個(gè)人信息擁有者和收集者之間發(fā)生爭(zhēng)議，也要盡量使用前置法（民法或行政法）來(lái)解決爭(zhēng)議。

相比起個(gè)人信息的收集，個(gè)人信息的處理會(huì)直接造成信息主體法益的受損，所以，在個(gè)人信息的分析處理階段應(yīng)采取嚴(yán)格、區(qū)分的刑事政策。信息使用者具有合理使用、分享和流通信息的權(quán)益，但此種權(quán)益不能濫用。所以，刑法必須在保護(hù)信息使用者合法權(quán)益的同時(shí)，也要嚴(yán)格限制并處罰信息使用者的濫用權(quán)益行為。為此，必須對(duì)我國(guó)《刑法》第253條之一“侵犯公民個(gè)人信息罪”進(jìn)行修訂。根據(jù)我國(guó)《刑法》第253條之一“侵犯公民個(gè)人信息罪”的規(guī)定，該條文并沒有明確“向他人出售或者提供的公民個(gè)人信息”是經(jīng)過算法分析的可識(shí)別性個(gè)人信息還是原始取得的非可識(shí)別性個(gè)人信息。這種不區(qū)分直接導(dǎo)致的結(jié)果就是只要向他人提供任何一類個(gè)人信息都可能構(gòu)成“侵犯公民個(gè)人信息罪”。所以，為了保護(hù)信息使用者的合法權(quán)益，同時(shí)又不失去權(quán)益濫用行為的刑法處罰，《刑法》第253條之一“侵犯公民個(gè)人信息罪”就要進(jìn)一步明確“向他人提供的個(gè)人信息”的類型。

（二）人工智能算法個(gè)人信息利用的刑法行為主義規(guī)制

2019年發(fā)布的《數(shù)據(jù)安全管理辦法（征求意見稿）》第17條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者以營(yíng)利為目的收集重要數(shù)據(jù)或個(gè)人敏感信息的，應(yīng)當(dāng)明確數(shù)據(jù)安全責(zé)任人?！比斯ぶ悄軓哪撤N意義上說(shuō)是一種能夠自主學(xué)習(xí)、判斷的算法[55]。智能社會(huì)，人類把選擇權(quán)和決策權(quán)讓渡于算法，算法取得了決策權(quán)和控制權(quán)。但是，算法的高度技術(shù)性，使算法的運(yùn)行往往掌握在專業(yè)人士手中，這使得技術(shù)中立原則早已消失，算法并非絕對(duì)中立。在信息利用者通過人工智能算法分析信息生產(chǎn)者的個(gè)人信息時(shí)，刑法規(guī)制的中心應(yīng)當(dāng)立足于人工智能算法利用者的主觀故意或過失。

具有主觀故意并實(shí)施行為是構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪的重要構(gòu)成要件。信息使用者利用人工智能算法技術(shù)分析他人個(gè)人信息時(shí)，不得有故意侵犯信息主體個(gè)人信息的主觀故意并實(shí)施行為，如果明知是屬于他人敏感個(gè)人信息還繼續(xù)使用并進(jìn)行算法分析，應(yīng)構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。如果因過錯(cuò)利用了他人敏感信息并進(jìn)行分析，在收到他人的通知之后應(yīng)立即停止對(duì)個(gè)人信息的進(jìn)一步算法分析，收到通知之后仍不停止算法分析行為，信息使用者的行為應(yīng)構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。

我國(guó)《刑法》第253條之一“侵犯公民個(gè)人信息罪”的規(guī)定并沒有區(qū)分行為人在實(shí)施行為時(shí)是故意、過失還是過錯(cuò)，即“向他人提供公民個(gè)人信息時(shí)”對(duì)信息使用者的主觀條件沒有進(jìn)行區(qū)分。此種對(duì)信息使用者主觀條件的不區(qū)分直接導(dǎo)致的結(jié)果就是只要向他人提供了公民個(gè)人信息，即提供行為不管是故意、過失還是過錯(cuò)都構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。在智能社會(huì)，為了算法技術(shù)的發(fā)展和信息使用者信息利用權(quán)益的保護(hù)，不應(yīng)擴(kuò)大信息使用者行為的處罰范圍。所以，我國(guó)《刑法》第253條之一“侵犯公民個(gè)人信息罪”應(yīng)明確主觀條件。

五、結(jié)語(yǔ)

智能社會(huì)，算法早已是社會(huì)發(fā)展的驅(qū)動(dòng)器。人工智能算法的應(yīng)用除創(chuàng)造了新的法益之外，還對(duì)個(gè)人信息安全造成了恐懼和不安。

所以，“加強(qiáng)個(gè)人信息保護(hù)已成為社會(huì)共識(shí)”[56]。

刑法作為最嚴(yán)厲的法，對(duì)人工智能算法技術(shù)下個(gè)人信息的保護(hù)問題也作出了回應(yīng)。但是，我國(guó)刑法侵犯公民個(gè)人信息罪以個(gè)人信息權(quán)入法為基礎(chǔ)，以信息的私權(quán)保障與利用為基本原則，導(dǎo)致了人工智能算法個(gè)人信息利用刑法規(guī)制的錯(cuò)位和刑法規(guī)制的提前。筆者認(rèn)為，人工智能算法個(gè)人信息利用與個(gè)人信息安全刑法保護(hù)之間的此種緊張關(guān)系可通過以下路徑加以解決。

第一，人工智能算法技術(shù)下個(gè)人信息的刑法保護(hù)，其本質(zhì)是共同保護(hù)信息主體和信息使用者的利益。

第二，個(gè)人信息的擁有并非信息主體的絕對(duì)控制權(quán)，信息使用者也有安全使用信息的權(quán)益。所以，侵犯?jìng)€(gè)人信息罪的傳統(tǒng)法益應(yīng)從權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄒ?，即個(gè)人信息安全法益。

第三，刑法中的法益應(yīng)在刑法中明文規(guī)定，在刑法尚未對(duì)個(gè)人信息安全法益作明文規(guī)定的情況下，考慮到信息主體和信息使用者對(duì)個(gè)人信息具有的利益，對(duì)人工智能算法個(gè)人信息利用的刑法規(guī)制和個(gè)人信息安全的刑法保護(hù)應(yīng)從行為主義規(guī)制的進(jìn)路出發(fā)，在個(gè)人信息利用的不同階段和不同場(chǎng)景分不同的情況進(jìn)行刑法規(guī)制。

首先，在信息利用的不同階段，刑法應(yīng)采取不同的刑事政策。在個(gè)人信息的收集階段，為了使個(gè)人信息合理使用、分享和流通，進(jìn)而保護(hù)信息使用者的合法權(quán)益，刑法應(yīng)采取相對(duì)寬松的刑事政策。在個(gè)人信息的分析和處理階段，刑法應(yīng)采取嚴(yán)格、區(qū)分的刑事政策，即除了限制信息使用者濫用權(quán)益行為之外，還要保護(hù)信息使用者的合法權(quán)益。為此，對(duì)《刑法》第253條之一“侵犯公民個(gè)人信息”中的“向他人提供的個(gè)人信息”的類型進(jìn)行進(jìn)一步明確。

其次，根據(jù)信息利用的不同場(chǎng)景，區(qū)分信息使用者的故意或過失。但是，《刑法》第253條之一“侵犯公民個(gè)人信息罪”的規(guī)定并沒有區(qū)分行為人在實(shí)施行為時(shí)是故意、過失還是過錯(cuò)，即“向他人提供公民個(gè)人信息時(shí)”對(duì)信息使用者的主觀條件沒有進(jìn)行區(qū)分。所以，我國(guó)《刑法》第253條之一“侵犯公民個(gè)人信息罪”應(yīng)明確主觀條件。

參考文獻(xiàn)：

[1]米歇爾·?？?規(guī)訓(xùn)與懲罰[M].劉北成，楊遠(yuǎn)嬰，譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2013：2.

[2]張文顯.構(gòu)建智能社會(huì)的法律秩序[J].東方法學(xué)，2020（5）：7.

[3]貝爾納 J D.科學(xué)的社會(huì)功能[M].陳體芳，譯.北京：商務(wù)印書館，1982：317.

[4]霍金.讓人工智能造福人類及其賴以生存的家園[J].科技中國(guó)，2017（6）：87.

[5]顧理平.無(wú)感傷害：大數(shù)據(jù)時(shí)代隱私侵權(quán)的新特點(diǎn)[J].新聞大學(xué)，2019（2）：25.

[6]維克托·邁爾-舍恩伯格，肯尼思·庫(kù)克耶.大數(shù)據(jù)時(shí)代：生活、工作與思維的大變革[M].盛楊燕，周濤，譯.杭州：浙江人民出版社，2013：57.

[7]張寶新.從隱私到個(gè)人信息：利益再衡量的理論與制度安排[J].中國(guó)法學(xué)，2015（3）：46.

[8]VALENTINE S. Impoverished Algorithms： Misguided Governments， Flawed Technologies， and Social Control[J]. Fordham Urban Law Journal，2019（2）：365.

[9]齊延平.論人工智能時(shí)代法律場(chǎng)景的變遷[J].法律科學(xué)，2018（4）：38.

[10]鄭智航.人工智能算法的倫理危機(jī)與法律規(guī)制[J].法律科學(xué)，2021（1）：15.

[11]陳昌鳳，霍婕.權(quán)力遷移與人本精神：算法式新聞分發(fā)的技術(shù)倫理[J].新聞與寫作，2018（1）：63.

[12]卡爾·夏皮羅，哈爾·R·范里安.信息規(guī)則：網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的策略指導(dǎo)[M].孟邵莉，牛露晴，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2017：2.

[13]莫雅嫻.算法推薦新聞與個(gè)人信息保護(hù)的沖突和平衡[J].編輯學(xué)刊，2019（5）：41.

[14]黃忻淵.用戶對(duì)于算法新聞的認(rèn)知與態(tài)度研究——基于1075名算法推薦資訊平臺(tái)使用者的實(shí)證調(diào)查[J].編輯之友，2019（6）：65.

[15]范為.大數(shù)據(jù)時(shí)代個(gè)人信息保護(hù)的路徑重構(gòu)[J].環(huán)球法律評(píng)論，2016（5）：93.

[16]LANDAU S. Control use of data to protect privacy[J].Science，2015（6221）：504-506.

[17]張憶然.大數(shù)據(jù)時(shí)代“個(gè)人信息”的權(quán)利變遷與刑法保護(hù)的教義學(xué)限縮——以“數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)”與“信息自決權(quán)”的二分為視角[J].政治與法律，2020（6）：63.

[18]The World Economic Forum. Rethinking Personal Data： Trust and Context in User-Centred Data Ecosystems[R/OL] （2014-05-01）[2020-01-12].http：//www3.weforum.org/docs/WEF_Rethinking Personal Data_Trustand Context_Report_2014.pdf.

[19]CHENEY-LIPPOLD J. We Are Data： Algorithms and the Making of Our Digital Selves[M]. New York： New York University Press，2017：141.

[20]LUSTIG C，NARDI B. Algorithmic Authority： The Case of Bitcoin [J].Hawaii International Conference on System Sciences，2015（48）：743.

[21]喻海松.《民法典》視域下侵犯公民個(gè)人信息罪的司法適用[J].北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)，2020（11）：2.

[22]DODD J D. Data Security Law-State Statutory Requirements for Protecting Personal Data[J].American Journal of Trial Advocacy，2015（38）：623.

[23]劉艷紅.以科學(xué)立法促進(jìn)刑法話語(yǔ)體系發(fā)展[J].學(xué)術(shù)月刊，2019（4）：94.

[24]程嘯.民法典編纂視野下的個(gè)人信息保護(hù)[J].社會(huì)科學(xué)文摘，2019（11）：71-73.

[25]李永軍.論《民法總則》中個(gè)人隱私與信息的“二元制”保護(hù)及請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)[J].浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)，2017（3）：10.

[26]王利明.論個(gè)人信息權(quán)的法律保護(hù)——以個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心[J].現(xiàn)代法學(xué)，2013（7）：66.

[27]姚建宗.新興權(quán)利研究[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：7.

[28]王利明.論個(gè)人信息權(quán)在人格權(quán)法中的地位[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2012（6）：70.

[29]程嘯.論大數(shù)據(jù)時(shí)代的個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2018（3）：111.

[30]李震山.人性尊嚴(yán)與人權(quán)保障[M].臺(tái)北：元照出版有限公司，2000：288.

[31]嚴(yán)鴻雁.論個(gè)人信息權(quán)益的民事權(quán)利性質(zhì)與立法路徑——兼評(píng)《個(gè)人信息保護(hù)法》（專家建議稿）的不足[J].情報(bào)理論與實(shí)踐，2013（4）：44.

[32]劉艷紅.侵犯公民個(gè)人信息罪法益：個(gè)人法益及新型權(quán)利之確證[J].中國(guó)刑事法雜志，2019（5）：24.

[33]李懷勝.公民個(gè)人信息保護(hù)的刑法擴(kuò)展路徑及策略轉(zhuǎn)變[J].江淮論壇，2020（3）：118.

[34]蔣玲.刑法中“違反國(guó)家規(guī)定”的理解與適用[J].中國(guó)刑事雜志，2012（7）：30-37.

[35]王皇玉.論販賣毒品罪[J].正大法學(xué)評(píng)論，2005（84）：225-275.

[36]周赟.新興權(quán)利的邏輯基礎(chǔ)[J].江漢論壇，2017（5）：115.

[37]孫山.尋找被遺忘的法益[J].法律科學(xué)，2011（1）：60.

[38]周斯佳.個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)與個(gè)人信息權(quán)關(guān)系的厘清[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2020（2）：89.

[39]申衛(wèi)星.論數(shù)據(jù)用益權(quán)[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2020（11）：110-131，207.

[40]李建新.兩岸四地的個(gè)人信息保護(hù)與行政信息公開[J].法學(xué)，2013（7）：95-104.

[41]李永軍.論我國(guó)民法典上用益物權(quán)的內(nèi)涵與外延[J].清華法學(xué)，2020（3）：85.

[42]徐凱.抽象危險(xiǎn)犯正當(dāng)性問題研究——以德國(guó)法為視角[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2014：135.

[43]田宏杰.刑法法益：現(xiàn)代刑法的正當(dāng)根基和規(guī)制邊界[J].法商研究，2020（6）：78.

[44]京特·雅各布斯.保護(hù)法益？——論刑法的合法性[G]//當(dāng)代德國(guó)刑事法研究：第1卷.趙書鴻，譯.北京：法律出版社，2016：13.

[45]伊沃·阿佩爾.通過刑法進(jìn)行法益保護(hù)？——以憲法為視角的評(píng)注[G]//當(dāng)代德國(guó)刑事法研究：第1卷.馬寅翔，譯.北京：法律出版社，2016：49.

[46]陳景輝.權(quán)利的規(guī)范力：一個(gè)對(duì)利益論的批判[J].中外法學(xué)，2019（3）：585.

[47]趙秉志.中國(guó)刑法改革與適用研究：上冊(cè)[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2016：454.

[48]任穎.數(shù)據(jù)立法轉(zhuǎn)向：從數(shù)據(jù)權(quán)利入法到數(shù)據(jù)法益保護(hù)[J].政治與法律，2020（6）：140.

[49]凱爾森.法與國(guó)家的一般理論[M].沈宗靈，譯.北京：商務(wù)印書館，2013：49.

[50]姚萬(wàn)勤.高利轉(zhuǎn)貸除罪化實(shí)證研究[J].政治與法律，2018（3）：39.

[51]克勞斯·羅克辛.德國(guó)刑法學(xué) 總論：第1卷——犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造[M].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：23.

[52]于沖.數(shù)據(jù)安全犯罪的迭代異化與刑法規(guī)制路徑——以刑事合規(guī)計(jì)劃的引入為視角[J].西北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2020（5）：94.

[53]張尼，張?jiān)朴?，胡?大數(shù)據(jù)安全：技術(shù)與應(yīng)用[M].北京：人民郵電出版社，2014：62-72.

[54]熊琦.“算法推送”與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則[J].中國(guó)應(yīng)用法學(xué)，2020（4）：126.

[55]鄭戈.算法的法律與法律的算法[J].中國(guó)法律評(píng)論，2018（2）：77.

[56]張力，黃鑫.大數(shù)據(jù)背景下個(gè)人信息保護(hù)的公私法銜接[J].重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2021（1）：47.

Artificial Intelligence Algorithm Personal Information Utilization Criminal

Regulations and Personal Information Security Criminal Law Protection：

From New Rights to New Legal Interests

MAIMAITI Usman1， ABUDUMIJITI Wumaier2

（1. School of Management， Xinjiang Agricultural University， Urumqi 830052， China;

2. School of Politics and Law， Xinjiang Normal University， Urumqi 830054， China）

Abstract：

In the intelligent society， the protection of personal information in criminal law is based on the entry of personal information right into the law， and takes the protection and utilization of private rights of information as the basic principle， which leads to the dislocation and advance of the regulation of criminal law on the utilization of personal information by artificial intelligence algorithm. When artificial intelligence uses personal information for algorithm analysis， in addition to the personal information right， the information user should also have the information usufruct. Therefore， the criminal protection of personal information must start from the right theory and go beyond the right theory， and return to the personal information security legal interests shared by the information subject and the information user. However， the criminal law has not clearly stipulated the legal interests of personal information security. The criminal law regulation and criminal law protection of artificial intelligence algorithm personal information utilization should consider the respective interests of information subjects and information users on personal information， and carry out criminal law protection and criminal law regulation on personal information and artificial intelligence algorithm personal information utilization from the perspective of situational behaviorism regulation.

Keywords：artificial intelligence; personal information; criminal law protection; criminal law regulation

（編輯：劉仲秋）

收稿日期：2021-02-21修訂日期：2021-06-15

基金項(xiàng)目：新疆維吾爾自治區(qū)文科基地重點(diǎn)項(xiàng)目：新疆未成年人犯罪早期預(yù)防機(jī)制研究（XJEDU2017RI014）

作者簡(jiǎn)介：

麥買提·烏斯曼，副教授，法學(xué)博士（博士后），主要從事人權(quán)法和刑法學(xué)研究，E-mail：mamat2002@163.com;

阿不都米吉提·吾買爾，副教授，法學(xué)博士，主要從事刑事訴訟法研究，E-mail：23600348@qq.com。