長臂監(jiān)管與穿透式監(jiān)管理念國際經驗梳理及本外幣管理思路借鑒
2022-04-28 02:10陳立芳
武漢金融 2022年4期
■陳立芳
近年來，隨著我國深入推進資本項目可兌換，廣泛拓展貿易投資便利化，以及人民幣國際化范圍的持續(xù)擴大，洗錢、套利套匯、恐怖融資等非法轉移資產的伴生風險也在不斷加大。由此，我國的本外幣跨境監(jiān)管將面對更加復雜多樣的不確定因素[1]。目前，我國正在嘗試建立本外幣跨境領域“宏觀-微觀”和“穿透式監(jiān)管-長臂監(jiān)管”兩位一體的本外幣監(jiān)管體系，以彌補傳統(tǒng)監(jiān)管方式中的短板和薄弱環(huán)節(jié)。本文主要借鑒國外的長臂監(jiān)管與穿透式監(jiān)管理論及經驗，探索建立適合中國國情的長臂監(jiān)管與穿透式監(jiān)管的實施構想。
一、基本概念
（一）長臂監(jiān)管理念
長臂管轄是美國在“最低限度聯系”基礎上形成的理念。長臂管轄理念最早出現在美國民事訴訟領域，用來調解跨州的司法管轄權糾紛。隨著經濟在全球拓展?jié)B透，各國利益高度關聯，相互依賴。在此背景下，各國紛紛借鑒和改良長臂管轄理念，并在本土經濟金融領域靈活運用。目前，各監(jiān)管當局紛紛運用長臂管轄理念，延伸自身監(jiān)管領域，延伸監(jiān)管所轄主體在其他國家或地區(qū)的相關經濟活動及其相關主體，如在反洗錢、反商業(yè)欺詐、反恐和反壟斷等方面，監(jiān)管所轄主體實際控制的境外企業(yè)及其資產[2]。
（二）穿透式監(jiān)管理念
穿透式監(jiān)管的提出是為了防止非法避稅行為，探求交易現象本質和交易實質的法律準則。通常指先依據業(yè)務實質認定業(yè)務或行為屬性，再依據業(yè)務性能和法律屬性界定監(jiān)管主體和適用規(guī)則[1]。穿透式監(jiān)管在實際操作中常常透過金融業(yè)務或行為的表面現象，去識別或發(fā)現金融業(yè)務和行為的本質，之后通過穿透將資金來源、中間環(huán)節(jié)和最終的投向銜接起來，全流程監(jiān)管金融機構業(yè)務和行為，從而發(fā)現和懲處違規(guī)行為，規(guī)范金融市場秩序，實現“實質重于形式”的監(jiān)管目標[2]。
表1 長臂監(jiān)管和穿透式監(jiān)管的基本原則
二、長臂監(jiān)管和穿透式監(jiān)管的國際實踐
（一）歐美國家率先通過立法樹立監(jiān)管權威性和合法性
針對創(chuàng)新金融產品的涌現和業(yè)務交叉的頻出，美國政府通過出臺《投資顧問法》《投資公司法》《愛國者法案》《多德-弗蘭克法案》和《海外反腐敗法》等法案率先引入長臂監(jiān)管和穿透式監(jiān)管理念，對市場整體風險實施全方位監(jiān)控，并詳細闡明了長臂監(jiān)管和穿透式監(jiān)管概念，規(guī)定了兩種監(jiān)管模式的適用范圍。在《2009年銀行法案》和《2012年金融服務法案》中，英國拓展了市場監(jiān)管理念，擴大和延伸了監(jiān)管領域，金融機構業(yè)務和行為的透明度得到了顯著提升[2]。2009年6月，歐盟為統(tǒng)籌各成員國之間監(jiān)管協作與步調和諧，以《德拉羅西埃報告》為藍本通過《歐盟金融監(jiān)管體系改革》方案，打破各成員國的監(jiān)管壁壘，這是實質性應用長臂監(jiān)管和穿透式監(jiān)管思路的具體體現。
表2 長臂監(jiān)管和穿透式監(jiān)管相關立法梳理
（二）歐美國家明晰監(jiān)管界限，擴展監(jiān)管領域
一是針對監(jiān)管存在的空白或遺漏，美國對私募基金、對沖基金、場外交易等資金流動全部采取相應監(jiān)管措施，以實現對顧問服務機構產品和資產支持證券產品的全面監(jiān)管。對外商直接投資，政府規(guī)定符合“受控外國公司”標準的公司所獲取的利潤和紅利要計入所得稅，并依法繳稅，防止國內企業(yè)過度避稅。二是英國通過不斷加強對金融機構和金融產品的監(jiān)管，特別是對提高金融產品的規(guī)范標準化、金融衍生產品和銀行體系內資金流動、增加金融體系的透明度、大型系統(tǒng)重要性金融企業(yè)等實施穿透式監(jiān)管，防御系統(tǒng)性風險。三是歐盟打破監(jiān)管壁壘，統(tǒng)籌兼顧監(jiān)管效能，對監(jiān)管范圍實現全覆蓋，監(jiān)管對象擴展至大型跨國銀行、對沖基金、私募基金和可能引起系統(tǒng)性風險的金融實體等，同時從嚴監(jiān)管影子銀行、各類表外業(yè)務和投資基金等金融機構[2]。
（三）確定監(jiān)管主體，設立專門監(jiān)管機構，強化監(jiān)管協作
一是美國成立金融穩(wěn)定監(jiān)管委員會（FSOC），為實現信息高效共享，統(tǒng)籌協調各監(jiān)管機構[6]，從中發(fā)現異常資金流動和監(jiān)管空白或遺漏，同時制定審慎的監(jiān)管規(guī)則。二是英國設立的金融政策委員會（FPC）和審慎監(jiān)管局（PRA）各負其責，通過堅持“最低限度聯系原則”，甄別和監(jiān)控金融系統(tǒng)內部業(yè)務體系中的風險，并運用多種渠道措施監(jiān)測、跟蹤和調控市場資金流動，實現信息的高效共享，提高監(jiān)管效能。三是歐盟整合轄區(qū)整體市場監(jiān)管大框架與各成員國監(jiān)管小框架，組建歐盟系統(tǒng)性風險委員會和歐洲金融監(jiān)管體系，培育和創(chuàng)建信息交流與監(jiān)管合作發(fā)展機制，實現監(jiān)管資源的組合優(yōu)化與協調統(tǒng)一[2]。四是澳大利亞為確保國家利益得到保護，審查外國投資并設立外國投資審批委員會（FIRB），其具備長臂監(jiān)管和穿透式監(jiān)管的性能。
（四）提高企業(yè)信息披露與申報標準
一是美國運用穿透式監(jiān)管理念補充完善了信息披露規(guī)則，全面監(jiān)管觸及金融交易的所有資金流轉，使監(jiān)管部門能更精準地追蹤-監(jiān)測-評估-處置資金違規(guī)行為。如監(jiān)管部門提高上市公司的信息披露質量標準，要求其在金融產品發(fā)售前須披露所發(fā)售金融產品信息等。二是澳大利亞運用長臂管轄理念，完善了返程投資等方面的信息申報標準。如某外國母公司擬被外國投資者收購時，若其母公司在澳的資產占據其在全球資產的一半以上，外國投資者就應主動向澳政府申報該收購項目。如其違反“國家利益”規(guī)定，將對外國投資者予以重罰或強制其賣出所收購的資產，以此彰顯澳政府運用長臂管轄保障其國家經濟安全[2]。
目前，世界各國以國有資產流失、反洗錢、保護投資者利益等為重心，日益完善管理標準，通過科學靈活的監(jiān)管手段，對實體屬性相對較強的直接投資和觸及境內外關聯主體的跨境交易等業(yè)務實施長臂監(jiān)管和穿透式監(jiān)管[2]，保障本國經濟的安全發(fā)展。
三、我國長臂監(jiān)管和穿透式監(jiān)管理念的實踐
（一）兩種監(jiān)管理念在本外幣管理領域尚未明確但已開始滲透
目前從地理空間來看，我國是以境內居民和非居民開立的賬戶和基本信息登記為主要落腳點，從而實施本外幣監(jiān)管的。當前本外幣法規(guī)中尚未明確提出長臂監(jiān)管和穿透式監(jiān)管理念，但這兩種理念在我國資本項目外匯管理、銀行卡信息報送等方面均有所體現。
（二）兩種監(jiān)管理念在稅務領域已廣泛用于海外金融賬戶監(jiān)管
為全面統(tǒng)籌推行反避稅及反洗錢監(jiān)管措施，切實履行金融賬戶涉稅信息自動交換的國際社會責任和義務，國家稅務總局在對海外金融賬戶的監(jiān)管上體現了長臂監(jiān)管和穿透式監(jiān)管理念。
（三）兩種監(jiān)管理念在金融和證券等領域的有效擴展
在金融、證券等領域推廣應用長臂監(jiān)管和穿透式監(jiān)管理念，其根本是通過打破地域或表面形式的限制從而實現有效監(jiān)管，也就是向會對自身管理產生實質性影響且與“最低限度聯系”相吻合的市場主體或業(yè)務實施有效監(jiān)管[2]。
（四）實施長臂監(jiān)管和穿透式監(jiān)管是我國的客觀需要
一是構建本外幣監(jiān)管框架完整性的需要。目前我國缺乏對境外主體、境外交易的本外幣全流程監(jiān)管，主要體現在既缺乏對境外主體的有效管理手段，又難以對境外交易實施全面跟蹤監(jiān)測監(jiān)管。但對如何采集境內主體在境外投融資和相關經營活動的信息，相關監(jiān)管部門提出了明確愿望和要求。這就迫切需要將兩種監(jiān)管理念應用于本外幣管理領域，掃除境外主體和境外交易規(guī)避監(jiān)管的盲區(qū)，避免市場主體利用監(jiān)管盲區(qū)開展跨境交易，違規(guī)進行資本擺布。二是防范跨境資金異常流動風險的需要[8]。目前以資產擺布、避險、避稅、避監(jiān)管等為目的的境外投資、跨境資金流動和資本外逃隱藏的潛在風險時有發(fā)生，加之監(jiān)管失位而難以及時、準確地辨識業(yè)務屬性和本質，這就迫切需要落實穿透式監(jiān)管和長臂監(jiān)管所堅持的透過現象看本質、打破監(jiān)管壁壘、延伸監(jiān)管范圍等理念，監(jiān)管部門可通過還原跨境資金交易本質，深挖數據價值，有針對性地開展精準監(jiān)測預警和檢查，對本外幣跨境資金領域的違法違規(guī)行為進行診斷預警和嚴厲打擊，助力引導銀行壓細壓實了解客戶、了解業(yè)務、盡職審查三個責任[1]。
表3 兩種監(jiān)管理念在本外幣管理中的應用
表4 兩種監(jiān)管理念在稅務領域中的應用
表5 兩種監(jiān)管理念在金融、證券等領域中的應用
四、本外幣管理思路借鑒
總體思路：首先，學習掌握世界發(fā)達國家長臂監(jiān)管和穿透式監(jiān)管的經驗，沖破監(jiān)管地理邊界壁壘，立法以奠定監(jiān)管法源。其次，在宏觀制度和微觀操作方面引入長臂監(jiān)管和穿透式監(jiān)管理念，以防控跨境交易風險為核心，以搜集境內外交易主體和信息為重點，以全方位獲取境內外交易主體、資金交易和匯兌信息、數據為目標，從宏觀、中觀和微觀三個層面切入，建立本外幣宏觀審慎管理與微觀市場跨境資金監(jiān)管框架，實現對金融交易資金流轉的全方位監(jiān)管[2]。
（一）加強完善法制體系，提供執(zhí)法依據
首先，通過立法為長臂監(jiān)管和穿透式監(jiān)管提供有力的法律支撐。建議在《中國人民銀行法》和《外匯管理條例》等法規(guī)中增加長臂監(jiān)管和穿透式監(jiān)管條款，詳細明確監(jiān)管部門實施這兩種監(jiān)管理念的主體權利、延伸管轄范圍，突破現行法律法規(guī)對本外幣監(jiān)管在主體、行業(yè)、幣種等方面的限制[2]。其次，通過建章立制為實施長臂監(jiān)管和穿透式監(jiān)管提供制度保障。以美國《海外賬戶規(guī)則》為范本制訂相應的處罰規(guī)則，制定居民申報其控制海外機構、資金和賬戶情況以及非居民申報境內交易和境外關聯交易的實施細則和標準。
（二）加強跨部門的聯合監(jiān)管體系建設
統(tǒng)籌規(guī)劃央行、發(fā)改委、外匯局、商務局等部門長臂監(jiān)管和穿透式監(jiān)管的職責范疇，構建職責分工明確、信息共享的跨部門聯合監(jiān)管機制[2]。如建立長臂監(jiān)管和穿透式監(jiān)管的事前介入機制、信息聯合申報機制、事中事后檢查和反饋機制等，強化異常線索通報，實現信息資源共享，擴大聯合執(zhí)法效能。同時建立健全國際監(jiān)管協調與合作機制，實現在合理范圍之內的各國之間監(jiān)管資源的互換共享，從而加大金融賬戶信息交換力度，擴大信息交換的國家范圍。在跨境資金流動監(jiān)管方面協同商務部門新建立的“不可靠實體清單”制度，對違背契約精神、不恪守市場規(guī)則等行為的外國企業(yè)或個人進行重點監(jiān)控、監(jiān)管。
（三）加強信息自主申報管理力度，完善信息采集，建立跨境本外幣交易大數據庫
首先，明確現行居民境外信息申報的責任和義務，強化居民自主申報意識。其次，以客戶基本信息和賬戶信息為主線，拓寬采集境內外信息的覆蓋面，建立本外幣境外數據信息獲取通道。加強對實際控制人和關聯業(yè)務的監(jiān)測，同時嚴格落實重大事項報告制度，確保市場異常主體數據信息采集全面而準確。如居民境外賬戶信息通過CRS 信息交換了解掌握，本外幣FDI 和ODI 信息通過現行外匯登記和存量權益登記獲取，境外投資主體的境外投融資、資產負債和境外并購等信息要定期報告，返程投資的投資主體的實控人、股權結構和投融資情況等信息要及時向本外幣監(jiān)管部門報告[2]等。
（四）加強對本外幣跨境資金大數據全流程預警監(jiān)測
一是本外幣監(jiān)管部門應充分利用大數據思維，及時對多個數據源的大數據進行交叉比對，通過運用穿透空間、穿透境內主體資質摸清短期跨境資金流量、期限結構，運用長臂監(jiān)管措施對外商投資企業(yè)與境外關聯企業(yè)交易、離岸資金流動等進行全方位監(jiān)控[2]，特別對貿易投資主體成立時間短且無實質運營、規(guī)模小而發(fā)生大量與自身規(guī)模不匹配或與自身主營范圍相悖的交易活動等行為進行穿透式審查，要求主辦銀行通過其海外分支機構或委托境外律師、會計師等第三方中介機構，監(jiān)管其境外關聯主體或隱形交易。二是銀行在匯出資金前要穿透監(jiān)管資金來源，延伸審查和監(jiān)管資金來源的上游交易；銀行在匯出資金后，要對資金使用的全部環(huán)節(jié)進行穿透式跟蹤監(jiān)測，重點穿透審查資金真實用途和使用的最終流向，審查其是否合法合規(guī)，是否存在非法轉移等規(guī)避行為，防止其通過境外投資逃避監(jiān)管，進行套利、套匯或洗錢。三是銀行應認真落實“展業(yè)三原則”的主體責任，重點強化盡職審查職責和義務，把控好跨境資金流出入關卡。
（五）加強本外幣宏觀審慎與微觀監(jiān)管相結合，強化異?？缇辰灰字卫?/h3>
一是在宏觀層面，央行和外匯管理部門應充分運用宏觀審慎監(jiān)管的外匯交易稅、托賓稅、遠期購匯準備金等價格型工具，全口徑跨境融資審慎管理、銀行結售匯綜合頭寸管理等數量型工具逆周期調控。二是在微觀層面，應從行業(yè)自律、監(jiān)督檢查、評估考核等方面著手，加強對涉外主體離岸與在岸業(yè)務、本幣與外幣業(yè)務、資本與經常業(yè)務等多維度一體化的綜合性統(tǒng)籌管理，核查其交易的真實性、合規(guī)性和及時性，特別要提前預警監(jiān)管集中性、趨勢性的跨境資金流動。三是建立監(jiān)督評估機制。央行和外匯局應本著宏觀審慎-微觀監(jiān)管相結合的原則進行定期評估，通過政策咨詢、培訓、宣傳、核查和檢查及風險提示等措施持續(xù)不斷地向涉外主體傳導預警監(jiān)測信息，督促涉外主體依法依規(guī)辦理各項涉外收支業(yè)務?！?/p>
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