魏凱文 李明輝

摘 要：傳統(tǒng)上對中介合同中“跳單”行為的規(guī)制大多集中于對實施“跳單”行為的獲益者進行懲處以緩和失衡的權利義務狀態(tài)。這些規(guī)制路徑大多出于對公平正義價值的考量，而忽視了法的效率價值，在法律經濟學的視角下呈現出多方面的不適應性。通過對照法律經濟學的基本要點，將“跳單”行為放在社會成本、效率價值、均衡原則三個尺度下進行衡量，為闡明“跳單”行為的性質、規(guī)范公民行為、提出對應的法律建議提供法理依據。

關鍵詞：中介合同;“跳單”行為;法律經濟學;社會成本;效率

中圖分類號：D9? ?文獻標志碼：A? ?文章編號：1002-2589（2022）01-0074-04

法律經濟學，顧名思義是用經濟學的方法和理論來闡釋法律問題，側重于對法律制度的形成、結構、過程和效果、效率以及未來發(fā)展進行研究，這種革新的方法屬于實用主義思想在法學領域的應用。法律經濟學興起于20世紀70年代，對傳統(tǒng)主義者盲目追求正義、不顧司法行為產生的實際后果嗤之以鼻，故以社會成本理論為主要研究基礎。該理論在現實生活的應用注重選擇有利于社會資源合理配置的方式，并且強調法的運行過程實現社會財富最大化。因此，如何促使社會成本最小化、弘揚和實現效率價值以及貫徹均衡原則是法律經濟學家們一直的追求?；诖?，當前經濟社會迅速發(fā)展過程難免產生各種摩擦，如果一味按照過去的思路對問題進行圍堵，恐難實現各種法價值之間的平衡，而法律經濟學可為之提供新的理性應對思路。

為實現程序交流高效便捷，交易公平合理，市場上出現了各種各樣的中介合同。所謂中介合同，指的是中介人接受委托人的委托，為委托人提供或報告交易機會，促使交易完成并依約收受報酬的合同。需要點明的是，在《中華人民共和國民法典》（下稱《民法典》）頒布之前，規(guī)定該種行為的合同被稱為“居間合同”，旨在強調中介人的居間地位、“撮合”作用?！睹穹ǖ洹烦藢ⅰ熬娱g合同”修改為“中介合同”，還新增了“禁止跳單”規(guī)則對中介人的求償權以及市場秩序做出維護。將“跳單”行為納入《民法典》規(guī)制足見對實務中出現的此類行為之重視，既體現了《民法典》與時代同行、回應時代需求的特點，又彰顯出立法的成熟與完善，使得市場中介規(guī)則的內容得以豐富完善。價值理論作為法學理論學科的重要內容，對立法以及法律適用的指導作用不容忽視。因此，立法有必要緊跟時代潮流，同時注重制度的適用對象與適用范圍，使得制度設計更具普適性。

闡明了法對實際生活規(guī)范之重要意義，便應當深諳實際交易的流程與交易缺口：中介為顧客提供訂立合同的交易機會，而買賣雙方顧客在獲得了對方的交易信息后繞過中介，直接達成交易進而逃避支付中介報酬，此行為即為“跳單”。“跳單”行為廣泛存在于房地產業(yè)、建筑行業(yè)、互聯網行業(yè)等一些以信息咨詢?yōu)殇N售內容的服務行業(yè)和一些以撮合為目的的平臺中。因其行為之惡劣，社會誠信屢遭質疑、契約精神廣受詬病，這些對于社會精神文明的建設也是一種危害;又因其存在的行業(yè)范圍之廣，對市場交易中各方主體造成了不同程度的損害，糾紛也由此產生。解決“跳單”引起的糾紛固然重要，闡明背后的法理、講清制度運行的法學理念也同樣不容忽視。這是直觀層面對結果本身正誤進行衡量的必要之舉，又是在每一論證環(huán)節(jié)，測度“指導案例”射程的必需。對比傳統(tǒng)上的選擇，闡明法律經濟學原理上規(guī)制“跳單”行為的理由，展現法理價值在法學實務界的用武之地，為制度研究提供更豐富的理論內核。

一、“跳單”行為的規(guī)制現狀

（一）“跳單”行為的性質初析

認定行為是否屬于法律意義上的“跳單”需要從主客觀兩方面進行判斷。行為人主觀上持有逃避中介費用的目的，明知或應知所掌握的交易信息來自中介人而利用;客觀上實施了“繞過”中介人直接與交易對方訂立合同的行為，并因此導致中介人利益受損。最高人民法院早在2011年就第一次公布了指導案例，對“跳單”行為的主觀要件進行了明確，即主觀要件是為逃避中介費用，要求行為人明知或應知其利用的信息是中介人提供而利用，但在具體實踐中不能一刀切，還要具體分析交易信息是否為該中介獨家掌握。在該案中，物業(yè)公司訴委托人在居間合同（現稱“中介合同”）中違反誠實信用原則，利用物業(yè)公司提供的交易信息直接與交易相對人完成房屋買賣，導致物業(yè)公司無法收取報酬。但經查明，該交易信息并非原告獨家掌握，對該信息的使用不能稱之為故意“繞過”中介人而進行，也不能算是對中介人經營活動的破壞。因此，從二者權利義務衡量的角度來看，并不能認定被告屬于“跳單”。這是關于“跳單”行為的最早裁判，認定委托人是否違反合同約定的基本要點在于是否實質利用了中介提供的信息。也就是從主觀上認定行為人是否有利用中介人提供信息、逃脫中介費用的惡意。

（二）“跳單”行為的傳統(tǒng)規(guī)制

基于法的實用性考量，學界大多側重于研究報酬請求權問題，研究的法理常常是將當事人雙方付出和收益進行衡量與對比，以公正平等的價值理念進行裁判，基于法律經濟學理論的考量并不多。當然，基于現實裁判的客觀需求，不能否認公正平等價值理念的正確性與公正性，在理論上，這種權利義務平衡理念的高效性顯而易見。以中介合同雙方的投入和付出為尺度，將公正平等的價值理念適用于司法裁判中，可以為案件解決提供明確性和可預期性，切實做到對公平正義價值的維護。但是，社會生活的復雜性決定看待問題切忌片面武斷，對規(guī)范制度的考量也不能抱令守律，總要打破常規(guī)，及時為制度構建注入新鮮的力量。對待“跳單”行為這種新興事物，不能僅僅憑借樸素的正義觀去衡量是非對錯，還應結合其所處的市場經濟背景，做出有利于市場經濟長久健康發(fā)展的決策。在這個層面上，對市場經濟進行法治化規(guī)范就顯得非常必要。

（三）法律經濟學意義上的跳單行為

傳統(tǒng)上對“跳單”行為的規(guī)制多側重于合同中是否明確約定禁止“跳單”。這樣的處理模式是典型的自然法思想的衍射，也即將當事人違反合同約定的行為看作是對雙方公平正義地位的一種破壞，違反了正義價值，給他人的合法權益造成危害，就應當受到法的懲處。顯然不能完全適應當下經濟社會快速發(fā)展的趨勢。該處罰基于當事人之間有明確的“禁止跳單”約定，所以當事人明知不可為而為之是對這種平等協商出來的合意結果的蔑視，打破了公平正義的天平，故需處罰。但試想，如果沒有事先禁止“跳單”，那么事后就不用承擔法律責任嗎？此舉顯然不妥，因為“跳單”行為所危害的除了當事人之間的公平正義，還有穩(wěn)定健康的經濟秩序，以及浪費了相應的社會成本，更甚者可能會造成中介行業(yè)的危機……諸如此類的危害后果絕非危言聳聽，而是產業(yè)健康長久發(fā)展之必需，在立法和司法諸環(huán)節(jié)都應納入考量。而社會資源、交易成本的計算以及在法律上的權責分配由法律經濟學來協調更相宜。

二、法律經濟學視角下的“跳單”行為危害分析

（一）增加了社會成本

基于實用主義觀點，法律經濟學強調在法的運行過程中應竭力促使所耗費的社會成本最小化，對社會成本進行必要的控制是立法所應考量的重要因素之一。即在“波斯納定理”中，如果市場交易成本過高而抑制交易，那么權利應賦予那些最珍視它們的人。而“跳單”行為在合同訂立之初、合同履行過程中都與交易成本最小化原則對立，對其不當規(guī)制還有造成法律制度本身的運行成本增加之虞。因此分析成本后才能對法律權利進行新一輪的合理配置。

1.“跳單”行為使得中介合同的訂立成本增加

雙方當事人自進入合同的訂立和履行階段時就應當為達成合同目的而全面適當地履行合同義務。但在委托人可能存在“跳單”行為時，原本對等的權利義務會出現傾斜：基于預估風險的考量，委托人為保護自身的應得權益，不得不花費更大的成本去阻止甚至彌補可能帶來的損失。因此在事前委托人就要對委托事項做更多的調查工作、制定更加嚴密的合同權利義務條款、設計更加穩(wěn)妥的實施方案、策劃盡可能多的風險規(guī)避方案等等。任何一項工作出現疏漏，對自身權益都將造成難以預估的損失。對于上述成本的增加實非必要，在雙方嚴格遵守商業(yè)規(guī)則、嚴格遵守合同約定的情況下本可以避免，由此產生的多余的社會成本原也不必進行。當然，我們不能否認合同實施過程中仍會出現一些無法預料的意外導致合同實施成本增加，但至少當下“跳單”行為是可以預判和避免的。因此，對其規(guī)制是應對訂立合同隱性成本不當增加的必要措施。

2.“跳單”行為使得中介合同的履行成本增加

當合同進入履行階段，中介人和委托人本應嚴格接受合同條款的約束，各司其職。此時中介人為促使交易目的達成，要對相關交易信息進行搜尋篩選、實地走訪、隱患排除等;在一切準備工作就緒后，就要著手促進洽談工作;在一些特殊領域，中介還負有跟蹤走訪、檢查監(jiān)督、質量擔保等責任義務。中介人也因此對委托人享有相應的報酬請求權。但委托人實施了“跳單”行為，既違反與中介人的合意條款，也無視中介人所付成本。既不道德，又涉嫌違法?！睹穹ǖ洹芬?guī)定，委托人實施“跳單”行為后，仍應當向中介人支付相應的報酬。在此情況下，即使合同雙方當事人并未將“禁止跳單”納入合同條款，對這種行為進行追責也于法有據。這樣的規(guī)定既是為了維護中介人的合法權益，更是為降低交易成本、使社會資源免于浪費所做的規(guī)定。正如科斯所言，“問題的關鍵在于衡量消除有害結果的收益與允許這些效果繼續(xù)下去的收益”。所以，在具體的司法實踐中，衡量行為是否屬于“跳單”不僅要看是否構成對合同約定的破壞，還要看對合同履行成本的損害程度。如果說《民法典》給予“跳單”行為以處罰依據，那么對合同履行成本的考察就是懲處“跳單”行為的衡量情節(jié)。

3.“跳單”行為使得法律運行的社會成本增加

法律運行過程中必然伴隨著各種各樣的支出，被稱為法律的社會成本。根據是否由公民個人承擔，可將其分為私人成本和外在成本。私人成本在中介合同關系中可理解為合同雙方當事人為達成合同目的所支付的、可被計算的各項費用。包括但不限于為獲取信息所支付的中介費、為實地探查所支付的車旅費等各項可預估、可考量的費用支出。而外在成本是由合同主體之外的其他非受益方直接負擔、而被合同主體最終承擔的各項費用支出。在“跳單”行為出現時，中介人的支出成本明顯被不必要地增加了，私人成本增加，總體上將造成社會成本的增加，對于法律規(guī)制中介合同這一具體的事務而言，是不經濟的。

（二）損害了效率價值

效率，簡而言之，就是指投入成本與獲取收益之間的對比關系。法的運行過程中除了要強調達成結果的正義性，也不能忽視實現過程的高效率。這也體現了“科斯定理”對法律經濟學的啟發(fā)，只有能使交易成本影響最小化的法律才是最適當的法律。如果能以較短的時間、較快的程序達成較好的實際效果，就不應選擇訴訟拖延、止紛低效的法律手段。任何一項法的運行過程都蘊含著一系列成本的流失，極易造成司法資源的浪費，也會有正義遲到的風險?！耙馔馐鹿史ǖ闹饕δ苁墙档褪鹿食杀竞褪鹿时苊獬杀镜目偭俊?。因此，不能僅為達成公正裁判的實體目的而忽視效率原則。然而否認者可能認為，實施“跳單”行為是一種高效的行為，對其加以規(guī)制不符合對效率價值的追求。此觀點貌似證實了本文態(tài)度的矛盾性，但事實真的如此嗎？“跳單”行為似乎因行為人繞過中介人達成交易的行為而省去一筆中介費，可能以較大的利潤、較便捷的程序完成了交易，是符合效率原則的。但從本質來看，交易雙方本可通過非中介的手段達成交易，直接除去委托中介的時間成本和經濟成本等其他成本，豈非能獲取更大收益？何必畫蛇添足、徒增經濟負擔和法律風險呢？但事實是，自委托中介的合同成立并生效以來，雙方都曾為合同目的達成付出了相應的努力，消耗的成本更是不容小覷;其次，許多委托人將事項委托給中介人時想必也是為了減輕自己的精力投入、早日達成交易，于是秉持著相對信任的態(tài)度實施了委托行為，而非為了事后逃單、遭遇法律風險，至于最終實施了違法“跳單”行為也定是對效率價值的錯誤判斷;再者，實務中許多委托人因不精通行業(yè)慣例、交易陷阱等事項，拋開中介、自行交易時交易失敗的例子屢見不鮮，這種情況下，收益為零甚至為負，加之前一項付出的成本，總體上講盡管耗費了大量的人力、物力和財力，最終卻不能收到對應的效果，甚至還要付出一系列代價，這樣的后果很難說是符合效率原則的。因此，無論是基于合同雙方當事人的需求考量，還是對法的運行成本、程序進行考量，都應當注重“跳單”行為造成的低效率后果，為提高法的運行效率、增強法的時效性提供及時有效的規(guī)制策略。

（三）破壞了均衡原則

均衡原則最初適用于經濟學領域，強調消費者個人追求效用最大化和企業(yè)獲取利潤最大化之間的均衡。對均衡原則的把握涉及人的理性和客觀規(guī)律之間的權衡，均衡不是強調經濟收益和市場競爭之間的絕對穩(wěn)定性，而旨在尋求個體收益和社會收入之間的動態(tài)平衡。對“跳單”行為進行價值分析便可發(fā)現法學與經濟學之間的矛盾和沖突。單純從法學“重公平，輕效率”的法學思維習慣看，“跳單”行為絕對是違反了當事人雙方的公正平等，為了修復這種權利義務的失衡狀態(tài)可以犧牲繁雜的市場交易程序為代價;但從經濟學的角度看，商業(yè)交往瞬息萬變，各個主體之間的商業(yè)往來如此頻繁，頻繁到無法顧及每一個個案之間法律關系的細枝末節(jié)，效率原則毫無疑問應當排在所有價值之前，“重效率，輕公平”的經濟學判斷準則也便司空見慣。此時再看“跳單”行為，省去了中介的服務行為，直接與當事人進行交易貌似是提高效率、達成交易目的的良策。

而法律經濟學作為法學的一種新型流派，除了秉承實用主義的方法論、強調高效率地解決法律糾紛之外，還特別注重效率和正義價值的平衡。因此，單純強調高效率地完成交易，罔顧行為背后對當事人雙方權利義務分配的均衡、罔顧對經濟社會秩序的維護并非法律經濟學所倡導的。因此，“跳單”行為雖然有利于交易雙方的交易迅速完成，或許還能從中獲取更大的利益，但于經濟分析法學而言是不可取的?！疤鴨巍毙袨榈奈：χ幘驮谟诔诉`反了中介合同雙方當事人的公平正義、損害了中介人的債權、對中介合同所約定的合同義務置若罔聞，更重要的是造成社會資源的浪費、社會財富的減少。在中介合同關系中，中介人為達成合同目的已付出一系列行為，在這個過程中難免有資源成本的消耗。而“跳單”行為使得中介所付成本的對價不得變現，這個過程中的資源成本消耗已成事實，對整個社會總體的資源而言是不經濟的。因此從法律經濟學的角度看，應當對“跳單”行為進行規(guī)制。

三、法律經濟學視角下“跳單”禁止的立法要點

法律經濟學是以經濟學的視角分析法律現象所蘊含的效率價值、公平與效率之間的交互替代關系等，通過運用經濟學等實證和規(guī)范方法，來考察當前法律規(guī)范的形成過程、要件結構、效率分析等方面。要從法律經濟學角度談對“跳單”行為的規(guī)制，就需要以促進社會資源的合理使用為基本前提，在保證社會財富不被浪費的前提下，兼顧雙方當事人的正當性權益。

（一）以社會總成本最小化為立法目標

法律經濟學的基本觀點是，法律制度構建的真正價值目標在于以相對小的成本滿足最大化的公民個人的福利?！疤鴨巍毙袨橹饕婕昂贤幍牧⒎ㄒ?guī)制，故合同編的立法就應當注重提供相應的激勵措施使得合同的訂立、履行過程所耗費的社會總成本最小化。

1.細化對“跳單”行為的界定和解釋

法律經濟學秉承實用主義基本立場，要求法律規(guī)定能夠在社會生活中得到實際有效地運用。因此就要求立法者在對“跳單”行為進行規(guī)制時首先要厘清“跳單”行為的基本特征與表現，特別注意區(qū)分多渠道獲得交易信息與實質利用中介人提供信息之間的差別。最高法的一號案例中就明確了多次委托時，交易相對人從其他中介處得知交易信息而進行交易的，不屬于“跳單”行為。只有結合大量的實踐情況，綜合分析“跳單”行為的復雜性，才能對其構成要件做出清晰的規(guī)定。

2.規(guī)范以控制社會成本為目的的合同訂立及履行程序

在中介合同關系成立后，社會總成本包括訂立、履行合同的預期成本與防止行為人“跳單”所支付的成本之和。因此，與合同相關的立法就應當著眼于激勵合同雙方盡到對合同訂立與履行的審慎義務，使得社會成本最小化。特別需要注意的是，雖然法律經濟學理論的前提是人人都是懂得趨利避害的有理性的人，但我們現實生活的復雜多樣性決定了不可能每個公民都能盡到理性審查的義務，也不可能每人都擁有避免危害的意識和能力。因此，法律就應當擔負起相應的責任，為合同的訂立和履行提供適當的程序，并以此規(guī)范和引導人們的行為，減少或避免人們因法律意識或專業(yè)知識欠缺而造成的不必要付出。

3.為“跳單”行為配套合乎尺度的懲罰措施

基于人人都是趨利避害的理性人的假設，尤其是罪犯更是具有穩(wěn)定偏好和預期效用而非財富最大化的理性個人，正如波斯納在《法律的經濟分析》中曾說過：“人們在進行非市場行為決策時，是以其滿足最大化的理性人行事”。人們在做出任何舉動之前都會進行收益評估，對將要或正在接受的刺激做出反應。那么立法的作用就在于提供一個適當的刺激（或法律后果），使行為人事先做出判斷，對付出成本與預期收入進行衡量評估，考察是否值得冒險為之。比如波斯納在經典案例中曾提道，加大刑罰處罰力度，就是為刑法犯罪提供一個刺激，使行為人在為相應的行為時，預先估計犯罪成本，衡量清楚犯罪行為是否值得。雖然“加大刑罰力度就能降低犯罪率”的論斷合理性有待商榷，但針對“跳單”行為的性質以及危害程度制定一個合乎尺度的配套懲罰措施，會引導行為人權衡“跳單”行為所獲收益與應付成本之間的利弊，做出理性選擇。

（二）以平衡效率和公平價值為立法精神

法律經濟學雖然倡導社會成本最小化，獲取最大的社會福利，但不可忽視公平正義這個法的本質價值。如果一味地強調高效率解決法律糾紛，忽視市場對于訴訟具有反饋機制，恐怕并不能真正做到定分止爭。因此，針對“跳單”行為立法的重點，除了要強調市場經濟中商業(yè)交易的便捷高效，簡化因中介行為產生的不必要支出，還應考慮到中介以其專業(yè)性、聯合性、精準性、高效性等特點而廣泛存在于各個行業(yè)的合理性。保護中介行業(yè)的合法權益也應當是法律規(guī)制的一個重要價值取向。維護好委托人與中介之間的公平正義也和效率一樣值得立法機關深思熟慮。

（三）以保障公民自由意志為立法底線

法學理論發(fā)展至今，最重要的目的是為了保障人的自由意志。無論是蘇格拉底的“認識你自己”，還是康德的“人是目的，而非工具”，都強調了人之為人的自由意志不能被剝奪，要充分尊重人的主體性。在民法理論上，對人本體性的尊重則體現在意思自治原則的貫徹。沒有充分正當理由的前提下，當事人的意思自治不應受到限制。中介合同中，委托人和中介之間的合同本質上也是意思自治的結果。在這個層面上，必須明確“跳單”行為在何種情況下不構成違約。根據最高人民法院就“上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案”做出的裁判，判斷是否屬于“跳單”行為應當綜合判斷委托人和交易相對人是否實質利用了中介提供的交易信息;是否存在禁止“跳單”的相關合同約定，以及合同約定的效力問題等等情形，如果不能證明上述情形存在明顯違法，則應保證當事人的意思自治，不能認定為“跳單”。但當意思自治超出合意范圍，給對方或者第三人造成損失，明顯違背正義價值時，就應當通過法律對這種權利義務失衡狀態(tài)進行規(guī)制。這種對權利進行相對限縮的解釋方法在“跳單”行為中也不應當被忽視，如果過分強調中介合同雙方的意思自治，就會使得法律對“跳單”行為規(guī)制的效力被懸置，有導致法律規(guī)范的約束力降低之虞。

四、結語

中介合同中的“跳單”行為在民商法領域研究頗多，對該行為的具體規(guī)制也大致做到了有法可依。之所以從法律經濟學的角度將該行為存在的法律經濟學理論上的弊病進行闡釋，主要是想強調制度規(guī)范應與法理基礎有機結合。為順應經濟全球化趨勢和我國一如既往的改革開放態(tài)度，就應當用法律經濟學理論將“跳單”行為的定性、規(guī)制進行詳細闡述，為立法提供可行的理論參照和實踐建議。

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