馮如雁

（晉中市榆次區(qū)醫(yī)療保障局 晉中 030600）

《醫(yī)療保障基金使用監(jiān)督管理條例》（以下簡稱《條例》）是目前為止醫(yī)療保障行政部門執(zhí)行的唯一一部專門行政法規(guī)，在醫(yī)保立法規(guī)劃已落地的“一法規(guī)五規(guī)章”中法律效力最高，尤其是在其他五部規(guī)章沒有制定罰則的境況下，《條例》第四章規(guī)定的罰則幾乎就是執(zhí)行層監(jiān)督執(zhí)法時唯一的行政處罰依據(jù)。本文從三個維度、七個視角對《條例》罰則進行透析，助力基金監(jiān)管領域規(guī)范執(zhí)法。

1 唯一執(zhí)行依據(jù)的分歧

此處“唯一”的結(jié)論不是絕對的，兩種例外情況下有其他法條可援引。

1.1 借用其他部門法律行政法規(guī)

《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》第一百零四條授權(quán)醫(yī)療保障主管部門執(zhí)行社會保險的法律、行政法規(guī)規(guī)定，這樣理論上社保領域的法律和行政法規(guī)罰則如《社會保險法》第八十七條、第八十八條等條款就可以被醫(yī)保部門援引進行行政處罰。在《醫(yī)療保障法》出臺前，這種模式仍有實用價值。一旦《醫(yī)療保障法》正式頒布，按照法律適用“特殊規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”的原則，這種情況理論上要消失。

需要注意的是，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》僅授權(quán)醫(yī)療保障主管部門執(zhí)行社會保險的法律和行政法規(guī)，并不含部門規(guī)章、地方法規(guī)規(guī)章或其他部門的法律法規(guī)。在法律法規(guī)對本法的執(zhí)行部門有明確指向的情況下，各級部門公布的執(zhí)法清單將更低位階的社會保險部門規(guī)章《實施＜中華人民共和國社會保險法＞若干規(guī)定》、藥監(jiān)部門的《藥品管理法》、原物價部門的《價格法》《價格違法行為行政處罰規(guī)定》等法律法規(guī)規(guī)章納入醫(yī)保部門執(zhí)法依據(jù)[1]，在部門職責劃定上無可辯駁，符合本部門“三定”方案，但在法理觀念上值得探討。

1.2 使用下位法

部分省市在地方立法中制定有罰則，如地方法規(guī)《天津市基本醫(yī)療保險條例》《浙江省醫(yī)療保障條例》《廣東省社會保險基金監(jiān)督條例》，地方規(guī)章《上海市基本醫(yī)療保險監(jiān)督管理辦法》《安徽省基本醫(yī)療保險監(jiān)督管理暫行辦法》《湖南省基本醫(yī)療保險監(jiān)督管理辦法》等。即便有地方法規(guī)規(guī)章依據(jù)，由于處罰種類和處罰幅度存在沖突，建議盡量避免使用，茲舉兩例，作分別分析。

從處罰種類設置來看，《浙江省醫(yī)療保障條例》第五十四條規(guī)定了“取消醫(yī)藥企業(yè)或者其產(chǎn)品在平臺的掛牌資格”的處罰。《上海市基本醫(yī)療保險監(jiān)督管理辦法》第十九條在規(guī)定個人違法的法律責任時，規(guī)定了“改變基本醫(yī)療保險費用記賬結(jié)算方式1 至6 個月”的處罰種類。這兩種處罰措施在《行政處罰法》中并未列舉。而《行政處罰法》第九條在列舉行政處罰的種類時，表述完前五項之后中，兜底條款第六項表述為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。也就是說，只有法律和行政法規(guī)可以設定前五項列舉的法律13 種行政法規(guī)12 種之外的行政處罰種類，法理上地方法規(guī)規(guī)章無權(quán)設定《行政處罰法》列舉的13 種行政處罰以外的行政處罰種類。雖然出現(xiàn)聽證、復議或訴訟等情形時，執(zhí)法機關可以努力將這種措施解釋為非行政處罰，是一種行政措施。

從處罰幅度來看，《廣東省社會保險基金監(jiān)督條例》第六十八條對醫(yī)藥機構(gòu)拒絕、阻撓監(jiān)督人員進行監(jiān)督檢查的罰款幅度是二千元以上二萬元以下，與《條例》第三十九條規(guī)定的1 萬元以上5 萬元以下的幅度不同?！逗鲜』踞t(yī)療保險監(jiān)督管理辦法》第三十三條規(guī)定協(xié)議醫(yī)療機構(gòu)騙保的，五年內(nèi)不得再次簽訂服務協(xié)議，與處同一法律位階的部門規(guī)章《醫(yī)療機構(gòu)醫(yī)療保障定點管理暫行辦法》規(guī)定的三年幅度不同。

綜上，既然有這樣的法學分歧隱患，從執(zhí)法人員、執(zhí)法機關的角度出發(fā)，地方法規(guī)規(guī)章罰則與《條例》相同或近似時，援引《條例》條文。地方法規(guī)規(guī)章罰則與《條例》沖突時，下位法服從上位法，援引《條例》條文。地方法規(guī)規(guī)章罰則在《條例》中無相關規(guī)定時，需多方考慮，慎重引用?？傊?，應盡量避免援引地方性法規(guī)規(guī)章。

2 處罰對象透析

《條例》第四章法律責任部分為第三十六條到第四十八條，共13條。因部分條款規(guī)定的處罰措施是“依法處理”“依法給予處分”“由有關主管部門依法處理”，違法行為可“依本法”處罰的，本條例其他條款均已明示，故《條例》行文中的“依法”肯定不是“依本法”，其所依之“法”為他法，此類條款本文不統(tǒng)計為罰則內(nèi)容分析。按此口徑統(tǒng)計，《條例》第四章共制定罰則9 條（見表1）。

《條例》規(guī)定的處罰對象共六種，包括三類機構(gòu)三類人員（見表1）。三類機構(gòu)分別是醫(yī)療保障行政部門、醫(yī)療保障經(jīng)辦機構(gòu)、定點醫(yī)藥機構(gòu)，其中第三十八條、第四十條提到的“相關責任部門”是指定點醫(yī)藥機構(gòu)內(nèi)設的科室等二級機構(gòu)，不單獨列為一類機構(gòu)。三類人員中，一是參保人員，二是非參保人員，三是前述三類機構(gòu)的主管人員、直接責任人員、法定代表人等有職務的人員和機構(gòu)內(nèi)的其他普通工作人員。

3 處罰種類透析

行政處罰分申誡罰、財產(chǎn)罰、資格罰、行為罰和人身罰五類。除人身罰只有法律有權(quán)設定外，行政法規(guī)有權(quán)設定的四種處罰中，《條例》罰則設定了三種：申誡罰、財產(chǎn)罰和行為罰。此外，《條例》第四十條提及資格罰“吊銷執(zhí)業(yè)資格”，因該項處罰需由有關主管部門處理，醫(yī)保部門只有建議權(quán)，所以不能統(tǒng)計為《條例》規(guī)定的處罰種類（見表1）。

表1 《條例》罰則分類

3.1 三個“責令”

上述分類中，未歸類的三個“責令”因不符合減損權(quán)益或者增加義務的行政處罰定義，不僅較難歸類，在是否屬于行政處罰上都有較大分歧。

3.2 暫停和解除醫(yī)保服務

從本質(zhì)上講，享有醫(yī)保服務資格對醫(yī)藥機構(gòu)而言是一種資質(zhì)，醫(yī)保部門暫?；蚪獬t(yī)藥機構(gòu)的服務完全可以歸為資格罰的范疇。但是因為《國務院關于第一批取消62項中央指定地方實施行政審批事項的決定》（國發(fā)〔2015〕57 號）將《國務院辦公廳關于保留部分非行政許可審批項目的通知》（國辦發(fā)〔2004〕62 號）文件保留的“基本醫(yī)療保險定點零售藥店資格審查”和“基本醫(yī)療保險定點醫(yī)療機構(gòu)資格審查”兩項行政審批取消了[2，3]，此后醫(yī)保定點由準入改為評估，沒有了行政審批這一環(huán)節(jié)和許可證書這一物質(zhì)載體，管理部門無從做出“暫扣許可”“吊銷許可”的處罰行為。現(xiàn)行的暫?；蚪獬t(yī)藥機構(gòu)的醫(yī)保服務就不能再稱為資格罰而只能歸類為行為罰了，即限制當事人從事醫(yī)保服務這項行為的處罰。

另外，《條例》對醫(yī)藥機構(gòu)內(nèi)設機構(gòu)的處罰措施只有一種“暫停涉及醫(yī)療保障基金使用的醫(yī)藥服務”，這樣規(guī)定相當于為防止暫停服務區(qū)域大、就醫(yī)群體廣的較大醫(yī)療機構(gòu)時，影響參保人員就醫(yī)，沖擊醫(yī)療秩序而設置了“防波堤”，將暫停對象縮小到具體科室。暫停、解除協(xié)議是雙刃劍，使用需慎重，但是《條例》未設置對醫(yī)藥機構(gòu)本身暫停的處罰種類，導致在對醫(yī)藥機構(gòu)本身的行為罰上只有“解除服務協(xié)議”一種“極刑”，處罰單體藥店、未分設科室的診所等小型機構(gòu)時，缺乏彈性。

總之，就暫停措施而言，《條例》對醫(yī)藥機構(gòu)內(nèi)設機構(gòu)設置了6 個月到1年的彈性“刑期”，對醫(yī)藥機構(gòu)設置了3年的固定“刑期”（解除協(xié)議理論上相當于暫停3年）。

3.3 暫停醫(yī)療費用聯(lián)網(wǎng)結(jié)算

該項處罰措施出現(xiàn)在第四十一條，是針對參保個人的，其后果是該參保人員喪失了暫停期間醫(yī)保報銷資格，損失了本該享受的金額彌補，直接導致當事人經(jīng)濟損失，所以更像是一種財產(chǎn)罰。

4 處罰行為透析

行政違法分為實質(zhì)性行政違法和形式性行政違法。以定點醫(yī)藥機構(gòu)為研究對象,《條例》在法律責任部分列舉的醫(yī)藥機構(gòu)違法行為，除兜底條款外，計第三十八條6 種，第三十九條7 種，第四十條3 種，共16 種，均屬形式性行政違法，并未對主體不合格等實質(zhì)性行政違法作出列舉。因此機構(gòu)主體資質(zhì)、從業(yè)人員資質(zhì)、設備資質(zhì)不合格而導致的基金支出行為不能在醫(yī)保執(zhí)法領域找到明確的對應罰則。

未規(guī)定不意味著沒有此類案件，實務中，醫(yī)保部門對實質(zhì)性違法行為處罰的案例比比皆是，無法回避。①機構(gòu)類主體的實質(zhì)性行政違法行為：上海市寶山區(qū)寶濟護理院超診療科目等行為，被處追回基金，罰款。西南大學醫(yī)院檢查項目未取得資質(zhì)收費等行為，被處追回基金，扣除違約金。②人員類主體的實質(zhì)性行政違法行為：拉薩現(xiàn)代婦產(chǎn)醫(yī)院從事理療工作的人員無相關資證等行為，被處追回基金，罰款，暫停相關科室醫(yī)療保障基金支付。信陽信運集團職工醫(yī)院臨床醫(yī)師掛證執(zhí)業(yè)、超范圍執(zhí)業(yè)等問題，被處收繳違規(guī)費用，罰款，取消定點資格。③藥品類主體的實質(zhì)性行政違法行為：四川瀘州市瀘縣石橋鎮(zhèn)衛(wèi)生院超適應癥范圍用藥等行為，被處追回資金，暫停科室醫(yī)保服務。④設備類主體的實質(zhì)性行政違法行為：盤錦慢性病醫(yī)院在辦理《放射診療許可證》之前上傳相關費用等行為，被處追回基金[4]。

執(zhí)法機關在碰到此類案件時，建議援引《條例》第三十八條第七項處理。

5 七個視角對《條例》罰則分類

在三個維度透析的基礎上，還可以從另外七個視角對《條例》罰則分類分析。

5.1 執(zhí)行模式

《條例》罰則的執(zhí)行模式有三種，第一種占絕大部分，由醫(yī)療保障行政部門直接執(zhí)行，如約談有關負責人、責令退回、罰款。第二種需責成經(jīng)辦機構(gòu)執(zhí)行，如解除服務協(xié)議、暫停參保人員醫(yī)療費用聯(lián)網(wǎng)結(jié)算。第三種需責令定點醫(yī)藥機構(gòu)執(zhí)行，如暫停相關責任部門涉及醫(yī)療保障基金使用的醫(yī)藥服務。第四種需協(xié)調(diào)其他部門共同落實，如侵占、挪用基金，可能涉及征繳、財政、金融等各級各類部門機構(gòu)，對此類違法行為涉及資金的責令追回，需要協(xié)調(diào)其他部門配合才能完成（見表1）。

5.2 當事人作為的主被動性

從該角度可將《條例》罰則分為兩類，一類是“做了不該做的”，第二類是“沒做該做的”[5]。第一類是第三十七條、第三十八條、第四十條、第四十一條、第四十二條、第四十三條、第四十四條。第二類是第三十六條、第三十九條。

5.3 罰款幅度計算模式

《條例》罰款幅度計算模式有兩種，一種是按倍數(shù)計算，如第四十條以騙取基金額為本數(shù)，在2倍以上5 倍以下的范圍內(nèi)按倍數(shù)計算罰款。另一種按固定金額計算，如第三十九條規(guī)定的1 萬元以上5萬元以下（見表1）。

《條例》對產(chǎn)生違法本數(shù)行為的罰款計算模式都是采用倍數(shù)法，只有違法行為本身不產(chǎn)生本數(shù)的第三十九條采用固定金額計算。采用倍數(shù)計算罰款的優(yōu)點顯而易見，處罰力度與當事人的違法行為產(chǎn)生的數(shù)量后果直接掛鉤，執(zhí)法機關處罰幅度更明確，結(jié)果更公平。缺點就是對執(zhí)法機關的執(zhí)法辦案能力要求更高，因為在調(diào)查固定金額計算模式的罰款案件時，執(zhí)法機關只要能對當事人行為定性，就可以在考慮各種從重從輕因素后確定罰款金額出具處罰建議，而在調(diào)查采用倍數(shù)計算罰款的案件時，只有調(diào)查清楚違法行為產(chǎn)生的具體金額，有了本數(shù)，才能進行下一步處罰額度的確定。罰款計算模式的確定趨向于按倍數(shù)計算。發(fā)展方向是立法越來越精細，對執(zhí)法機關的要求越來越高。

5.4 數(shù)量型指標有無下限

行政處罰措施中的數(shù)量型指標按有無下限可分兩類，第一類沒有下限，第二類則規(guī)定有上限下限范圍?！稐l例》罰則在規(guī)定數(shù)額或時限時都按第二種方法制定，設有下限，執(zhí)法隨意性減小，也就是取消了執(zhí)法機關該項處罰措施的豁免權(quán)。

5.5 含否本數(shù)

按立法技術規(guī)范要求，法律條文用語規(guī)范數(shù)量關系時，第一類含本數(shù)，用“以上、以下、以內(nèi)”表述，第二類不含本數(shù)，用“不滿、超過”表述?！稐l例》罰則均屬第一類，如罰款1 倍以上2 倍以下，就包含罰1 倍和2 倍數(shù)額。暫停6 個月以上1年以下，就包含6 個月和1年的期限。

5.6 金額、時限有無幅度

行政處罰措施涉及金額、時限等數(shù)量型指標時，有的只規(guī)定一定的幅度范圍供執(zhí)法機關選擇，有的則直接規(guī)定一個固定值。《條例》罰則這兩種規(guī)定方式都有，涉及幅度的8項處罰措施中7項有幅度，只有1項是固定值，即第四十三條規(guī)定的“法定代表人或者主要負責人5年內(nèi)禁止從業(yè)”（見表1）。

對有幅度范圍的處罰措施，許多地方已經(jīng)出臺了自由裁量標準予以規(guī)范，如《山西省醫(yī)療保障行政處罰自由裁量基準》等，此類處罰措施在執(zhí)行時需根據(jù)本地規(guī)定的裁量基準確定具體金額、時限。

5.7 執(zhí)法機關有無選擇權(quán)

有的行政處罰措施，法規(guī)賦予了執(zhí)法機關采用與否的選擇權(quán)，這類處罰一般用“可以”表述，如《條例》第三十八條的“約談有關負責人”，如執(zhí)法機關未行約談，并不視為執(zhí)行缺項，因為“并可以約談”就意味著“也可以不約談”。有的處罰措施則必須執(zhí)行，仍以《條例》第三十八條為例，造成基金損失時，“追回”和“罰款”就是必選項，辦案機構(gòu)必須執(zhí)行該項措施（見表1）。

6 結(jié)語

《條例》的頒布，是醫(yī)療保障基金監(jiān)管進入法治時代的重要里程碑，如果說醫(yī)保部門是被黨和國家寄予厚望以保護“唐僧肉”的“孫悟空”，那么《條例》就是“金箍棒”，監(jiān)管人員應當改變以協(xié)議管理、文件治理為主的慣性思維，樹立以行政執(zhí)法為主干，其他方式為輔助的監(jiān)管模式，做到掌握并熟練運用法律法規(guī)武器處理案件。

隨著醫(yī)?；鸨O(jiān)管力度加大，監(jiān)管方法成熟，該領域執(zhí)法的一個重要特點已經(jīng)凸顯：金額特別巨大的案件易發(fā)，這個特點在其他行政執(zhí)法部門中可能比較少見。僅從2022年曝光的案件看，千萬級的有4月曝光的武漢某三甲醫(yī)院，罰沒近6000 萬元，億級的有1月曝光的北京前海某醫(yī)院，罰沒1.4 億。其他行政執(zhí)法部門曾遇到過的執(zhí)法困境，如阻撓檢查、相關材料不簽字蓋章、不接收文書、自行注銷以逃避處罰等現(xiàn)象，醫(yī)保部門在今后的執(zhí)法過程中可能也會遇到，強制執(zhí)行、行政應訴等情形也將是執(zhí)法人員不得不面臨的問題。在這種形勢下，不缺位，不越位，規(guī)范執(zhí)法、嚴格執(zhí)法，顯得尤為迫切，十分重要。

習近平總書記指出“要從立法、執(zhí)法、司法、守法各環(huán)節(jié)加強社會保障工作，在法治軌道上推動社會保障事業(yè)健康發(fā)展”[6]。用法治思維處理問題，是寫入《法治政府建設實施綱要（2021－2025年）》的既定方針，是職責所在，是時代發(fā)展的趨勢。