李華武

(廣州航海學(xué)院 海商法研究中心,廣東 廣州 510725)

一、問題的提出

“一帶一路”倡議為航運業(yè)的發(fā)展提供了更多的合作機遇,有利于我國航運產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)向集約型和規(guī)?；l(fā)展[1]。隨著世界經(jīng)濟和國際貿(mào)易的發(fā)展，航運業(yè)的地位和作用日益受到人們的關(guān)注,其重要性不言而喻。在全面推進“海洋強國”“航運強國”重大戰(zhàn)略的背景下,我國已將加強航運業(yè)發(fā)展作為提升國際競爭力的戰(zhàn)略選擇。航運業(yè)作為資金密集型產(chǎn)業(yè),歷來具有高投入、高風(fēng)險的特征,規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)顯著,因此航運業(yè)極易導(dǎo)致自然壟斷(1)航運界通常將航運市場分為不定期船運輸市場和班輪運輸市場,前者由于市場波動較大,競爭激烈,難以形成壟斷狀態(tài),一般不涉及反壟斷豁免問題。如無特別說明,本文討論的國際航運反壟斷豁免制度特指國際班輪運輸市場中的反壟斷豁免制度。。同時,航運業(yè)是一個競爭激烈的行業(yè),各國航運企業(yè)為了獲得更大的市場份額,提升企業(yè)自身的國際競爭力,紛紛實施企業(yè)并購重組和戰(zhàn)略聯(lián)盟,國際航運業(yè)整體呈現(xiàn)出“卡特爾—聯(lián)盟—并購”的數(shù)軸式發(fā)展態(tài)勢。這一局面的形成,引起了各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的高度重視,學(xué)術(shù)界更是產(chǎn)生了適用反壟斷豁免制度的爭論。

當(dāng)前,社會經(jīng)濟的系統(tǒng)性變革和國際競爭的日益加劇,國際環(huán)境面臨諸多不確定和不穩(wěn)定性挑戰(zhàn),貿(mào)易保護主義、單邊主義甚囂塵上,多邊貿(mào)易體制舉步維艱,國際航運競爭規(guī)則面臨多重考驗。反壟斷法作為經(jīng)濟憲法的重要組成部分,對于我國構(gòu)建航運競爭法治體系具有重要作用,但囿于當(dāng)時的立法資源、立法理念、立法技術(shù)等限制,反壟斷法規(guī)定的豁免適用條件未明確包含國際航運特殊領(lǐng)域,航運并購反壟斷豁免規(guī)則與豁免程序缺乏必要的立法保障。此外,《中華人民共和國國際海運條例》(以下簡稱為《國際海運條例》)亦未明確規(guī)定航運業(yè)反壟斷豁免地位,造成反壟斷執(zhí)法中出現(xiàn)諸多法律適用上的抵牾之處,反壟斷執(zhí)法尺度亟需統(tǒng)一?；诖?本文通過剖析反壟斷豁免制度的價值理念與規(guī)則表達,闡釋航運并購反壟斷豁免規(guī)則的理論體系,并從典型案例的執(zhí)法實踐經(jīng)驗中獲得完善我國航運反壟斷豁免制度的重要啟示,有助于促進我國航運業(yè)的健康有序發(fā)展,保障我國航運企業(yè)的利益。

二、航運并購及其反壟斷豁免規(guī)則的理論探析

(一) 航運并購的界定

并購的英文一般表述為merger(兼并)和acquisition(收購)兩個詞語?；凇凹娌ⅰ焙汀笆召彙眱煞N行為的目的具有一致性,即均是意圖獲取目標(biāo)企業(yè)的股權(quán)或資產(chǎn),從而達到對目標(biāo)企業(yè)的控制和增強企業(yè)自身綜合競爭力,因此在司法實踐中,兼并和收購被作為一個固定的詞組使用,即Mergers and Acquisitions(通常縮寫為“M&As”),簡稱為“并購”。反壟斷法上的企業(yè)并購(2)在世界主要國家和地區(qū)的反壟斷法中,企業(yè)并購的稱謂不盡相同,美國反托拉斯法使用的是企業(yè)并購,歐盟競爭法則將“經(jīng)營者集中”和“企業(yè)并購”同時使用。我國《反壟斷法》在借鑒歐盟《第139/2004號并購條例》文本基礎(chǔ)上,使用了同一概念體系中的“集中”(concentration)的概念,本文為了論述方便起見,統(tǒng)一使用“并購”概念,其內(nèi)涵和外延均與反壟斷語境中的“集中”“合并”等含義一致。的外延更廣,指企業(yè)間通過合并、相互收購資產(chǎn)或者股份、委托經(jīng)營或聯(lián)營以及人事兼任等方式形成的控制與被控制的狀態(tài)[2]272-273。關(guān)于航運并購的概念,無論是法學(xué)界還是航運界，均未對其作出清晰的界定,而在航運實務(wù)中關(guān)注較多的是與航運并購關(guān)聯(lián)甚密的另一概念——“航運聯(lián)盟”。

經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(以下簡稱經(jīng)合組織或OECD)認為，航運聯(lián)盟是兩個或兩個以上的航運公司為了共同開展一項聯(lián)合行動而形成的聯(lián)盟,該聯(lián)盟可以是單獨的法人機構(gòu),也可以是不具有法人地位的非獨立機構(gòu)。歐盟第870/95號規(guī)則將航運聯(lián)盟界定為:兩個或兩個以上從事國際集裝箱定期航線運輸?shù)某羞\人之間的協(xié)議,通過技術(shù)、運營或商業(yè)安排而非固定運價方式提高各自的運輸水準(zhǔn)。根據(jù)以上界定,航運聯(lián)盟與反壟斷法上的企業(yè)并購存在明顯差異,但不排除存在集合的情況——當(dāng)航運聯(lián)盟以獨立法人機構(gòu)的形態(tài)存在時,資產(chǎn)、股份、人事等并購視域下的重要因素的運作可能導(dǎo)致聯(lián)盟這一行為構(gòu)成或者接近于并購行為。如中國商務(wù)部適用經(jīng)營者集中審查程序作出禁止馬士基、地中海航運、達飛設(shè)立網(wǎng)絡(luò)中心 (P3 聯(lián)盟)案件,正是執(zhí)法者將航運聯(lián)盟歸入經(jīng)營者集中(包括歐盟、我國等在內(nèi)的一些法域以“經(jīng)營者集中”對應(yīng)于美國法域的“并購”概念)范疇而產(chǎn)生的一種實踐樣本,一定程度上表明了航運聯(lián)盟與航運并購的內(nèi)涵具有重要聯(lián)系。因此,本文認為,所謂航運并購,應(yīng)主要參考反壟斷法上的企業(yè)并購含義,并結(jié)合航運主體特點進行界定,而航運聯(lián)盟則可按“個案”分析的路徑代入辨析。據(jù)此,航運并購是指兩個或兩個以上的航運企業(yè)通過合并、相互收購資產(chǎn)或者股份、委托經(jīng)營或聯(lián)營以及人事兼任等方式形成控制與被控制的狀態(tài)。

(二) 航運并購反壟斷豁免制度的理論探析

隨著經(jīng)濟全球化和一體化趨勢日趨明顯,國際航運市場競爭呈現(xiàn)加劇之勢,各國航運公司為了在激烈競爭中求得生存和發(fā)展,紛紛實施強強聯(lián)合戰(zhàn)略,全球范圍內(nèi)航運業(yè)的并購浪潮呈現(xiàn)迅猛發(fā)展態(tài)勢,班輪公會、協(xié)商協(xié)議組織、聯(lián)營體和航運聯(lián)盟等各類國際航運協(xié)議組織不斷涌現(xiàn)。作為協(xié)調(diào)航運業(yè)發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟與反壟斷二者關(guān)系的制度設(shè)計,國際航運業(yè)反壟斷豁免制度應(yīng)運而生[3]。

從世界發(fā)達國家反壟斷監(jiān)管的發(fā)展歷程來看,歐美國家在航運競爭立法上均給予國際航運業(yè)特殊的反壟斷豁免(3)在我國反壟斷法領(lǐng)域,“豁免(exemption)”與“適用除外(exception)”是兩個關(guān)系非常密切的概念。基于概念的學(xué)術(shù)屬性以及其域外移植過程中的諸多解釋方式,致使國內(nèi)研究在涉及這兩個概念及其關(guān)系時,表現(xiàn)出觀點的多樣化,既有將“豁免”等同于“適用除外”的觀點,也有主張將“豁免”區(qū)別于“適用除外”的觀點。對此,基于行文需要,本文選擇以“豁免”概念作為研究的邏輯起點。理由有二:一是企業(yè)并購?fù)灰舐男袊栏竦某绦蛄x務(wù),通過審查后方可實施,否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任;二是審查機關(guān)依據(jù)某種判斷標(biāo)準(zhǔn)或者基于對某些合理因素的考量,經(jīng)過利益權(quán)衡后作出對并購行為的評價,因此這一過程的本質(zhì)與“豁免”極為符合。政策,并獲得相關(guān)經(jīng)濟理論學(xué)說的支持。如芝加哥大學(xué)經(jīng)濟學(xué)教授萊斯特·特爾澤(Lester Telser)等創(chuàng)設(shè)的“空核市場理論(Empty Core Market)”認為,如果任由航運市場自由競爭,會引致“扼喉式競爭(Cut-Throat Competition)”,不僅影響整個航運業(yè)的健康有序發(fā)展,導(dǎo)致航運資源的過度浪費,而且會對國際貿(mào)易市場產(chǎn)生負面效應(yīng)。但伴隨國際航運市場的發(fā)展,特別是航運業(yè)放松管制改革的加速推進,歐美國家紛紛重新審視班輪公會涉及固定運費、貨載分配、劃分市場等“核心卡特爾”的反競爭運營模式,評估班輪公會對航運市場競爭秩序造成的實質(zhì)性影響,最終促使其在航運業(yè)反壟斷豁免政策上作出重大調(diào)整。歐盟于2008年10月18日正式廢止班輪公會的反壟斷集體豁免權(quán),美國《1998年航運改革法》雖然沒有完全取消傳統(tǒng)班輪公會的豁免權(quán),但由于限制性條件與事先審查的制度設(shè)計,如禁止公會限制成員獨立訂立服務(wù)協(xié)議的權(quán)利等,班輪公會豁免權(quán)明顯收縮。因此,在反壟斷領(lǐng)域,國際航運業(yè)應(yīng)當(dāng)被納入各國競爭法規(guī)制范疇,逐漸成為普遍共識。其中,涉及航運并購反壟斷問題,需依照申報標(biāo)準(zhǔn)進行分析判斷,符合申報條件的即應(yīng)適用企業(yè)并購審查程序予以綜合評估,作出通過、附條件通過或者不通過的決定。

(三) 航運并購反壟斷豁免規(guī)則之述評

反壟斷法始終表現(xiàn)為對良好競爭狀態(tài)的追求,尤其對競爭性市場,這種欲求更為強烈。實現(xiàn)這種競爭狀態(tài)的方式之一在于維持或增加競爭參與者的數(shù)量。而如果某目標(biāo)市場的競爭者減少,則可能產(chǎn)生對經(jīng)營者聚集程度加劇和市場競爭狀態(tài)惡化的隱患。如近年來國際航運市場實施的一系列并購重組行為導(dǎo)致全球遠洋集裝箱航運公司總體數(shù)量明顯減少,行業(yè)集中度逐年上升,引發(fā)航運界對競爭狀態(tài)的普遍關(guān)注(4)近年來,航運市場產(chǎn)生廣泛影響的并購案有:赫伯羅特收購南美輪船CSAV案(2014)及阿拉伯輪船UASC案(2017)、德國Bertram Rickmers與Erck Rickmers合并案(2016)、中遠集團與中海集團重組設(shè)立中遠海運集團案(2016)、中國外運長航集團與招商局集團進行戰(zhàn)略重組案(2017)、馬士基收購漢堡南美案(2017)、達飛輪船收購美國總統(tǒng)輪船案(2017)、中遠收購東方海外案(2017)等。(見表1)。在企業(yè)并購反壟斷審查中,若市場高度集中被基本認定,對于并購方來說,只有提出充分的抗辯理由才能獲得豁免。因此,反壟斷豁免規(guī)則作為一項重要的“違法阻卻”事由,深受各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的重視。

1 豁免規(guī)則之一：反駁結(jié)構(gòu)性推定 企業(yè)并購的分析模型中存在一種基本邏輯,即通過“市場份額統(tǒng)計——市場集中度測算——反競爭效果考量(單邊效應(yīng)與協(xié)同效應(yīng))”的分析路徑提出競爭影響的初步結(jié)論。在經(jīng)濟學(xué)的視野中,當(dāng)單方行使市場力量和達成協(xié)調(diào)的特定市場環(huán)境或條件出現(xiàn)時,并購反競爭效應(yīng)便可能產(chǎn)生。因此,反駁結(jié)構(gòu)性推定首先成為企業(yè)并購反壟斷領(lǐng)域中的豁免類型,其主要情形包括證明市場進入容易和存在強勢購買者等。就國際航運市場而言,判斷市場進入容易與否,主要考察航運并購或者戰(zhàn)略聯(lián)盟行為是否消除來自協(xié)議組織外船公司的實際或潛在的有效競爭,是否人為地提高市場進入壁壘。針對是否存在強勢購買者,主要考量托運人組織或者貨主對國際班輪運輸運費定價是否享有足夠的話語權(quán)抑或議價權(quán)。概言之,并購產(chǎn)生的規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)能夠有效降低運營成本,倘若將成本下降優(yōu)勢傳導(dǎo)給貨主,使貨主享受更低的運價,最終讓貨主受益,即可作為一項重要的豁免條件。

表1 全球十大集裝箱航運公司運力排名

2 豁免規(guī)則之二:抵消反競爭效果之效率抗辯 反壟斷的發(fā)展歷史實際上是一個對“壟斷”本身進行認識上的不斷修正、對競爭與壟斷關(guān)系進行理論改造的過程。比如,美國反壟斷法歷史發(fā)展的早期,在以保護自由經(jīng)濟、經(jīng)濟民主和權(quán)力分散化主張為特征的民粹主義的影響和主導(dǎo)下,社會主流與執(zhí)政者將反壟斷法的目的解釋為“為了保護‘競爭過程’而保護競爭者”,基于該認識,壟斷被視為競爭的對立面而被嚴格控制。而后,隨著經(jīng)濟學(xué)理論的不斷發(fā)展,以芝加哥學(xué)派為代表的“效率論”者的觀點“反壟斷法壓倒一切的目標(biāo)是效率”逐漸獲得認可,促使“壟斷”被重新評估,結(jié)果是壟斷自身的效率價值作為正效應(yīng)被考慮并納入到抗衡傳統(tǒng)負效應(yīng)的評價體系中。波斯納提出的“競爭是一個手段而不是一個目的——那么,看來只要壟斷可以增進效率,就應(yīng)該容忍壟斷,甚至鼓勵壟斷”的觀點正反映了這種變化并呼應(yīng)了反壟斷發(fā)展的現(xiàn)實需求。

“效率”抗辯的本質(zhì)內(nèi)涵在于,如果一項企業(yè)并購可以產(chǎn)生顯著的效率,足以抵消或超過其限制性競爭效果,那么利大于弊,總體有利于消費者福利,有利于技術(shù)進步,有利于社會整體經(jīng)濟的健康發(fā)展[4]44-45。顯然,效率引入的邏輯并不在于對反競爭效應(yīng)結(jié)論的結(jié)構(gòu)性推翻[5]551-552,而是關(guān)注于某種平衡運用并依此獲得“利大于弊”的結(jié)論。如在中遠海運集團下屬中遠海控、上港集團收購東方海外案(2017)中,收購方中遠海控所屬中遠海運集裝箱運輸有限公司(以下簡稱為中遠海運集運)是全球第四大集裝箱航運公司,被收購方東方海外是全球第七大集裝箱航運公司,這意味著交易完成后,中遠海運集運和東方海外兩家公司合并集裝箱總運力將超過290萬標(biāo)準(zhǔn)箱,經(jīng)營船隊超過400艘,中遠海運集團躋身第三大船公司,市場集中度大幅提高。該次收購會形成顯著的規(guī)模效益和成本優(yōu)勢,進一步提升國際競爭力。因此,不能忽視集中行為對提高航班率、掛靠港口率等形成的正向效應(yīng),以及對促進航運技術(shù)的進步和航運經(jīng)濟的高質(zhì)量發(fā)展所具有的積極意義。

3 豁免規(guī)則之三:保護公共利益 反壟斷法維護國家經(jīng)濟安全和社會公共利益的價值取向不容忽視?？v觀世界主要國家和地區(qū)的反壟斷立法,都無一例外地將自由競爭作為反壟斷法的重要目標(biāo)和價值追求。但是,自由競爭并不是反壟斷法的唯一價值,現(xiàn)實中,眾多國家的反壟斷機構(gòu)出于對社會、政治、安全等方面的考慮將公共利益納入并購分析模型進行綜合權(quán)衡,產(chǎn)生了“反競爭阻卻”的效果。公共利益內(nèi)涵較為寬泛,不易作出明確界定,但一般表現(xiàn)為公益性、全局性和整體性的特征。雖然公共利益很難從語言上作出具體的內(nèi)涵描述,但在某一國家或法域內(nèi),公共利益可以獲得相對的確定或者通過特定程序授權(quán)法定機關(guān)認定,并且可能隨著經(jīng)濟政策及執(zhí)法環(huán)境的不同而發(fā)生變化。

不過,基于對公共利益的橫向考察,可以發(fā)現(xiàn)其內(nèi)涵與外延確實存在國別的差異性。比如德國將基于競爭政策考慮的改善競爭條件與基于其他因素考慮的破產(chǎn)重組合并、改善國際競爭力、能源供應(yīng)安全、保留工作崗位、環(huán)境及氣候保護等都劃入公共利益的范疇[6]。在其建立的公共利益體系中,改善競爭條件、破產(chǎn)重組合并都著眼于競爭秩序本身,而改善國際競爭力、能源供給安全等卻著眼于對國民經(jīng)濟利益的保護。因此,即使在公共利益體系內(nèi)部,也存在不同層次的利益。應(yīng)當(dāng)說,反壟斷立法所追求的目標(biāo)都可歸結(jié)到公共利益的范疇,因為“反壟斷法通過化解由壟斷所引起的私人與社會的矛盾沖突,通過對競爭秩序的維護和對資源的優(yōu)化配置,來促進社會公共利益”[7]。像企業(yè)并購審查這種以阻止一個市場支配地位的產(chǎn)生與加強為重要任務(wù)的行為,也是符合公共利益的。故此,有學(xué)者認為,“公共利益這一概念具有雙重地位,既被定位于豁免審查標(biāo)準(zhǔn),也可以作為一種具體的抗辯(豁免)理由”[8]。在中遠集團與中海集團重組設(shè)立中遠海運集團案以及中國外運長航集團與招商局集團進行戰(zhàn)略重組案中,交易方著眼于提高國際競爭力,在全球范圍內(nèi)不斷推進資源優(yōu)化配置,構(gòu)建完整的全球性航運產(chǎn)業(yè)鏈,有利于促進我國航運業(yè)的健康有序發(fā)展,從而符合“公共利益”這一反壟斷豁免審查標(biāo)準(zhǔn)。因此,從目標(biāo)演繹的角度來看,多元化法益最終都可以歸屬到公共利益的范疇。

三、我國航運并購反壟斷豁免規(guī)則的實踐探析:以P3聯(lián)盟案為例

總結(jié)我國反壟斷立法和執(zhí)法經(jīng)驗,盡管仍存在諸多短板,但總體而言,呈現(xiàn)出逐步與國際接軌之勢。以“我國航運反壟斷第一案”的P3聯(lián)盟案為例,商務(wù)部(5)根據(jù)2018年《深化黨和國家機構(gòu)改革方案》和《國務(wù)院關(guān)于機構(gòu)設(shè)置的通知》,國家組建市場監(jiān)督管理總局,負責(zé)反壟斷統(tǒng)一執(zhí)法,整合了國家發(fā)展改革委、商務(wù)部、原工商總局的反壟斷職責(zé)。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)由“三足鼎立”執(zhí)法格局整合為“三合一”統(tǒng)一執(zhí)法配置,旨在消除多部門執(zhí)法存在的職責(zé)交叉、執(zhí)法尺度不一等問題,優(yōu)化反壟斷執(zhí)法體制,提高反壟斷執(zhí)法效能?；赑3聯(lián)盟方在相關(guān)貿(mào)易通道上的合作安排可能會導(dǎo)致過度集中和相互依賴,從而突破傳統(tǒng)的監(jiān)管路徑,從純粹的壟斷協(xié)議轉(zhuǎn)移到并購集中領(lǐng)域[9],最終作出禁止此項經(jīng)營者集中的決定。而此前歐美都是將航運聯(lián)盟按壟斷協(xié)議進行規(guī)制,尚無利用經(jīng)營者集中制度審查航運聯(lián)盟的先例[10]。且在我國反壟斷機構(gòu)介入之前,歐美均對P3聯(lián)盟予以放行。通過考察歐美航運反壟斷監(jiān)管模式可以發(fā)現(xiàn),歐盟采用事后競爭監(jiān)管模式,航運聯(lián)盟計劃無需征得批準(zhǔn),便可獲得通過。而美國航運法盡管要求P3聯(lián)盟進行報備,但在現(xiàn)有規(guī)則下航運聯(lián)盟通過反壟斷審查幾乎不存在困難。根據(jù)統(tǒng)計,美國聯(lián)邦海事委員會在最近三十年中批準(zhǔn)了1 600余個承運人協(xié)議,并未否定其中任何一例[10]。

(一) 對P3聯(lián)盟構(gòu)成緊密型聯(lián)盟的認定,符合單邊效應(yīng)及合謀理論

在反壟斷語境中,企業(yè)并購可能導(dǎo)致市場失靈,因為企業(yè)通過并購形成新的市場主體,相較于其他競爭者,并購后的企業(yè)具有明顯的市場優(yōu)勢,進而可能排斥其他經(jīng)營者參與市場競爭,形成市場進入壁壘,影響市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用。對于如何作出公允的反競爭效果考量,既要作定性分析,也要開展定量評估,可以借助“單邊效應(yīng)理論”(6)“單邊效應(yīng)理論”認為,合并后的企業(yè)控制了產(chǎn)品產(chǎn)量的全部或大部分,當(dāng)沒有其他企業(yè)可以以可比成本進入市場或擴大產(chǎn)量的情況下,該大企業(yè)有可能脫離其他企業(yè)獨立行動,將價格提升到相對于并購之前更有利的水平。“合謀理論”(7)“合謀理論”認為,在市場集中度較高、產(chǎn)品同質(zhì)、進入障礙高和信息不透明等情況下,合謀的結(jié)果容易實現(xiàn)。等進行經(jīng)濟學(xué)分析。國際集裝箱班輪運輸屬于資本密集型產(chǎn)業(yè),投資大,風(fēng)險高,航運企業(yè)之間以船舶共享協(xié)議、艙位互換協(xié)議為基礎(chǔ)開展合作,各聯(lián)盟成員獨立運營,一般不涉及劃分市場、固定運費、貨載分配等核心卡特爾要素,因而被界定為松散型聯(lián)盟,如 G6、CKYH 聯(lián)盟。對于松散型聯(lián)盟,各國反壟斷機構(gòu)通常按照壟斷協(xié)議的規(guī)制路徑進行。而在P3聯(lián)盟案中,交易方通過設(shè)立網(wǎng)絡(luò)中心,整合了交易方在全球東西航線(亞洲—歐洲航線、跨太平洋航線和跨大西洋航線)的全部運力,與傳統(tǒng)的航運聯(lián)盟在合作形式、運營程序、費用分攤等多個方面存在實質(zhì)區(qū)別,如本案中設(shè)立的網(wǎng)絡(luò)中心，作為準(zhǔn)實體機構(gòu)在協(xié)同各成員運營管理與成本核算中扮演了重要角色,呈現(xiàn)出明顯的單邊效應(yīng)和合謀嫌疑,應(yīng)當(dāng)將其界定為“緊密型聯(lián)營”。該種聯(lián)營往往通過聯(lián)盟協(xié)議對其成員產(chǎn)生決定性影響或者取得實際控制權(quán),構(gòu)成我國《反壟斷法》意義上的經(jīng)營者集中行為。

(二) P3聯(lián)盟的反競爭效果顯著

大型企業(yè)并購所形成的集中,存在壟斷或者限制競爭、阻礙相關(guān)市場健康發(fā)展的傾向或者可能,容易引發(fā)大眾對市場力量的擔(dān)憂。商務(wù)部《關(guān)于評估經(jīng)營者集中競爭影響暫行規(guī)定》指出,市場份額是分析相關(guān)市場結(jié)構(gòu)、經(jīng)營者及其競爭者在相關(guān)市場中地位的重要因素。評估經(jīng)營者集中競爭影響時,應(yīng)將市場集中度作為重要考量因素,相關(guān)市場的市場集中度越高,集中產(chǎn)生排除、限制競爭效果的可能性越大(8)參見商務(wù)部《關(guān)于評估經(jīng)營者集中競爭影響暫行規(guī)定》第5條、第6條。。 本案中,運力份額是反映集裝箱班輪運輸企業(yè)市場力量的重要指標(biāo)之一。審查表明,截至2014年1月1日,馬士基、地中海航運、達飛在亞洲—歐洲航線運力份額分別為20.6%、15.2%、10.9%,分別排名第一、第二、第三,任一交易方的運力份額均超過其他競爭對手。交易方合計運力份額高達46.7%,運力整合后的市場控制力明顯增強。

關(guān)于P3聯(lián)盟是否導(dǎo)致市場集中度的顯著提高,商務(wù)部運用赫芬達爾—赫希曼指數(shù)(HHI)評估市場集中度變化對競爭效果的影響。審查表明,交易前,市場上存在包括本案交易方在內(nèi)的多個競爭者,亞洲—歐洲航線國際集裝箱班輪海運市場的赫芬達爾—赫希曼指數(shù)(HHI)值約為890。交易后,由于交易方形成緊密型聯(lián)營,減少了市場主要競爭者的數(shù)量,HHI值增至約2 240,HHI值變量約為1 350。亞洲—歐洲航線集裝箱班輪運輸服務(wù)市場將從較為分散變?yōu)楦叨燃?市場結(jié)構(gòu)將發(fā)生明顯變化,反競爭效果凸顯。

(三) “市場進入”豁免規(guī)則之排除:P3聯(lián)盟有形成航運市場“進入壁壘”之可能

按照經(jīng)濟學(xué)理論,并購對相關(guān)市場競爭產(chǎn)生的影響始終處于變動之中,除了交易本身的影響外,市場外企業(yè)對相關(guān)市場的敏感程度及可能采取的策略活動也是不能忽視的重要因素。國際集裝箱班輪海運服務(wù)是資金密集型行業(yè),規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)明顯,評估P3聯(lián)盟是否具有反競爭效果,需要綜合考察“市場進入”因素。換言之,若P3聯(lián)盟交易方能夠提出交易后仍同時具備“可能、充分、及時”條件的市場進入狀態(tài),則可以基于此作為抗辯理由,產(chǎn)生抵消反競爭效應(yīng)的效果。審查顯示,本次交易集合了交易方的實力,整合交易方的運營網(wǎng)絡(luò),消除了相關(guān)市場中主要競爭者之間的有效競爭,可能進一步推高國際集裝箱班輪海運服務(wù)市場的進入壁壘,難以產(chǎn)生新的有競爭力的制約力量，并且,交易方無法提供足夠說服力的豁免理由。

(四) 買方力量豁免規(guī)則之排除:P3聯(lián)盟有損害貨主企業(yè)議價權(quán)之虞

并購反競爭效應(yīng)的抵消力量除了來自外部實際競爭者和潛在競爭者,還可能來自買方。這里的買方不限于獨立于賣方的消費者,也包括下游市場中具有較強支配力的買方企業(yè)。一般來說,在并購交易中,若買方擁有抵消性的市場力量,那么合并則可能不會對有效競爭造成嚴重阻礙。就P3聯(lián)盟案而言,商務(wù)部通過審查發(fā)現(xiàn),貨主企業(yè)對集裝箱運輸?shù)淖h價能力較弱,交易方可能利用其增強的市場控制力損害貨主的利益,因此交易后無法形成強勢的買方力量抵銷反競爭效果。

(五) 公共利益豁免規(guī)則之排除:P3聯(lián)盟對我國港口的可持續(xù)發(fā)展造成重大影響

誠如上述,公共利益豁免的核心要義在于:國家通過反壟斷法對并購行為進行規(guī)制,以維持公平自由的競爭秩序,最終實現(xiàn)社會公共福利的最大化。如果一項并購符合社會公共利益,即使可能產(chǎn)生實質(zhì)性限制競爭效果,亦可因公共利益超過了負面影響而得到批準(zhǔn)。該理論凸顯了公共利益在法益序列中的優(yōu)先性,這也在諸多反壟斷法律和文件中有所體現(xiàn)。例如,《經(jīng)濟合作組織(OECD)競爭法的基本框架》提出,國家并購反壟斷審查可基于“壓倒一切的公共政策理由”予以批準(zhǔn)可能實質(zhì)性限制競爭的合并交易。這類理由包括對(全國)公民的總福利作出獨一無二的、意義深遠的貢獻。此處的“公共政策”即可理解為“公共利益”[11]737-738。

本案中,P3聯(lián)盟交易方的緊密型聯(lián)營行為客觀上導(dǎo)致市場集中度和市場控制力明顯增強,進而擴充交易方對沿線港口的議價能力,港口運營方為爭取交易方船舶掛靠,可能被迫接受更低的港口服務(wù)價格,對我國港口發(fā)展產(chǎn)生不利影響。質(zhì)言之,本次交易可能對我國航運業(yè)和國際貿(mào)易市場產(chǎn)生重大不利影響,與我國正在積極推進的海洋強國、航運強國、交通強國等國家戰(zhàn)略要旨相悖。本案中,交易方無法提供該聯(lián)營行為對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響或者符合公共利益等豁免理由證據(jù),商務(wù)部最終作出禁止該項集中交易的決定。

四、問題檢視與完善對策:基于P3聯(lián)盟案的重要啟示

反壟斷法的不確定性是突破國別與法域的共性特征,存在于反壟斷法的規(guī)則本身及其實施過程中,既由來自經(jīng)濟、政治、社會等多重因素的影響,也包括多元價值的滲透、考量與權(quán)衡。承認反壟斷法的不確定性,不僅是對復(fù)雜的競爭市場的客觀認識,也是理性認識反壟斷活動的基礎(chǔ)?；诤竭\業(yè)的特殊性,各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)賦予國際航運業(yè)普遍的豁免權(quán)并逐漸形成立法傳統(tǒng),加劇了航運業(yè)反壟斷執(zhí)法的不確定性。

(一) 我國航運并購反壟斷豁免制度之問題檢視

1 航運反壟斷豁免法律體系不夠健全 我國航運反壟斷監(jiān)管職能主要由國家市場監(jiān)督管理總局和交通運輸部共同行使,并構(gòu)建了以《反壟斷法》為一般法、以《國際海運條例》為特別法的航運反壟斷監(jiān)管法律體系。由于《反壟斷法》《國際海運條例》均未明確航運業(yè)反壟斷豁免地位,無疑會造成在法律適用上的模棱兩可的局面,不利于反壟斷執(zhí)法工作的開展。對此,有學(xué)者認為“這是中國航運反壟斷規(guī)制領(lǐng)域的立法疏漏”[12]。

2 按照經(jīng)營者集中審查程序?qū)3聯(lián)盟案進行反壟斷規(guī)制,缺乏明確法律依據(jù) 在P3聯(lián)盟案中,商務(wù)部認定P3聯(lián)盟交易方的集中行為可能導(dǎo)致航運資源過度集中,進而形成壟斷,既損害托運人的議價能力,亦會對我國航運業(yè)和外貿(mào)市場造成明顯沖擊,不能證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響大于不利影響或符合社會公共利益,決定禁止此項經(jīng)營者集中[13]。本案中,商務(wù)部從“市場進入”“買方力量”“公共利益”等豁免規(guī)則切入分析,論證了P3聯(lián)盟交易具有顯著的反競爭效果。但是,采用經(jīng)營者集中審查程序?qū)3聯(lián)盟案進行航運聯(lián)盟反壟斷規(guī)制,尚缺乏明確法律依據(jù)。

3 商務(wù)部將P3聯(lián)盟認定為“緊密型聯(lián)營”,法理依據(jù)不足 在P3聯(lián)盟案中,科學(xué)界定緊密型聯(lián)盟與松散型聯(lián)盟,是能否按照經(jīng)營者集中審查程序進行反壟斷規(guī)制的關(guān)鍵所在。商務(wù)部直接將P3聯(lián)盟認定為“緊密型聯(lián)營”欠缺法理依據(jù)，因為無論是《反壟斷法》抑或是《國際海運條例》,均未對緊密型聯(lián)營與松散型聯(lián)營作出明確的界定。因此,偏離反壟斷豁免規(guī)則的執(zhí)法創(chuàng)新,必然會面臨法理上的諸多挑戰(zhàn)。

4 “有利影響”中的“明顯大于”標(biāo)準(zhǔn)缺乏可操作性 我國《反壟斷法》已明確將“有利影響”作為豁免審查的實體標(biāo)準(zhǔn),但“明顯大于”其本身是一個極度模糊的概念,《反壟斷法》以及涉及企業(yè)并購的規(guī)章制度等下位法均未對此作出進一步的規(guī)定,客觀上增加了判定的難度。在P3聯(lián)盟案中,商務(wù)部直接作出“不能證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響大于不利影響或符合社會公共利益”的認定,明顯欠缺強有力的論證依據(jù)。對于如何精準(zhǔn)界定“有利影響”中的“明顯大于”標(biāo)準(zhǔn),缺乏行之有效的判斷方法。

(二) 完善我國航運并購反壟斷豁免制度的對策建議

1 完善反壟斷法律制度,彌補國際航運業(yè)反壟斷規(guī)制的立法缺漏 《反壟斷法》作為競爭領(lǐng)域的一般法,規(guī)定了壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中三類壟斷行為。隨著航運企業(yè)加快實施全球性并購重組與戰(zhàn)略聯(lián)盟,航運業(yè)已逐漸成為我國反壟斷執(zhí)法活躍領(lǐng)域之一。如前文所述,國際航運業(yè)具有顯著的特殊性和反壟斷豁免的立法傳統(tǒng),我國現(xiàn)行《反壟斷法》關(guān)于航運業(yè)經(jīng)營者集中行為的規(guī)制立法滯后于監(jiān)管需要的問題較為突出,集中表現(xiàn)在反壟斷立法理念、立法技術(shù)、豁免規(guī)則等方面,無法適應(yīng)國際航運業(yè)新的發(fā)展趨勢,亟需完善反壟斷法律制度。具體對策如下:其一,針對P3聯(lián)盟執(zhí)法案顯現(xiàn)出來的制度短板和法律不足,應(yīng)立足我國國情,以問題為導(dǎo)向,健全和完善《反壟斷法》《國際海運條例》等法律法規(guī),細化航運聯(lián)盟反壟斷豁免的具體制度、審查標(biāo)準(zhǔn)、適用方式等方面的法律規(guī)定;其二,我國《反壟斷法》已明確將“有利影響”作為豁免審查的實體標(biāo)準(zhǔn),但如何精準(zhǔn)界定“有利影響”中的“明顯大于”標(biāo)準(zhǔn),亟需完善《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定;其三,考慮到國際航運業(yè)的特殊性,應(yīng)參考其他領(lǐng)域并購指南軟法,抓緊制定《國際航運并購反壟斷指南》,細化航運并購反壟斷申報、審查及豁免程序,進一步明確“有利影響”“明顯大于”等標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵,避免產(chǎn)生立法歧義。

2 盡快出臺《航運法》,構(gòu)建符合我國國情的航運反壟斷豁免規(guī)則體系 立法工作應(yīng)始終堅持從我國國情和實際出發(fā),遵循法律體系的內(nèi)在規(guī)律。構(gòu)建國際航運反壟斷豁免制度的實現(xiàn)方式，取決于中國如何選擇航運反壟斷的立法模式:制定單行法還是適用《反壟斷法》的一般規(guī)則[14]。鑒于我國反壟斷法實施歷程較短,反壟斷工作仍存在不少薄弱環(huán)節(jié),選擇制定專門的航運單行法更契合航運經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展需求。其一,盡快出臺調(diào)整航運經(jīng)濟關(guān)系的基本法——《航運法》,從頂層設(shè)計、立法創(chuàng)新、執(zhí)法合作等方面構(gòu)建我國航運反壟斷豁免規(guī)則體系,積極回應(yīng)航運企業(yè)聯(lián)盟化對航運規(guī)制法律的制度需求。其二,堅持系統(tǒng)性立法思維,完善航運反壟斷規(guī)制立法體系。在內(nèi)容上,《航運法》的立法理念、豁免規(guī)則、審查程序、法律責(zé)任等方面應(yīng)與《反壟斷法》保持一致,避免出現(xiàn)反壟斷立法上的沖突,實現(xiàn)普遍性與特殊性的統(tǒng)一。其三,進一步健全航運反壟斷執(zhí)法合作機制。協(xié)調(diào)處理好反壟斷執(zhí)法體制與航運產(chǎn)業(yè)規(guī)制體制之間的關(guān)系,厘清國家市場監(jiān)管總局(反壟斷局)與交通運輸部(海事局)各自的職能分工,充分挖掘交通運輸部熟悉航運業(yè)整體運行情況的優(yōu)勢,加強反壟斷執(zhí)法協(xié)作,進一步形成協(xié)同監(jiān)管的規(guī)制合力。

3 科學(xué)界定緊密型聯(lián)盟與松散型聯(lián)盟,分別構(gòu)建適用“經(jīng)營者集中”和“壟斷協(xié)議”的反壟斷規(guī)制路徑 當(dāng)前,國際航運市場中的并購交易、戰(zhàn)略聯(lián)盟不斷涌現(xiàn),在反壟斷執(zhí)法中如何綜合運用規(guī)制策略、科學(xué)界定緊密型聯(lián)盟與松散型聯(lián)盟并構(gòu)建符合我國國情的反壟斷規(guī)制路徑,具有現(xiàn)實緊迫性。在P3聯(lián)盟案中,針對商務(wù)部將P3聯(lián)盟認定為“緊密型聯(lián)營”存在論證依據(jù)不足的問題,反壟斷審查應(yīng)重點關(guān)注航運聯(lián)盟組織是否取得“實際控制權(quán)”,或者該聯(lián)盟組織形式是否具有“經(jīng)濟實體性”等要素特征,進行分類施策。具體而言,其一,若航運聯(lián)盟組織未取得控制權(quán),能夠保障各成員之間的營運獨立性,一般可認定為松散型聯(lián)盟,按照《國際海運條例》的推定豁免規(guī)則處理；反之,應(yīng)考慮認定為緊密型聯(lián)盟,適用經(jīng)營者集中制度。其二,若航運聯(lián)盟組建了具有實體地位的公司或者非公司企業(yè),該情形下的聯(lián)營一般認定為緊密型聯(lián)營,應(yīng)按照《反壟斷法》關(guān)于經(jīng)營者集中制度進行規(guī)制；反之,則構(gòu)成松散型聯(lián)營,依據(jù)《反壟斷法》關(guān)于壟斷協(xié)議的性質(zhì)和豁免規(guī)則予以規(guī)制,并適用《國際海運條例》的相關(guān)規(guī)定作出審查決定。

五、結(jié)語

航運業(yè)關(guān)系到一國經(jīng)濟的發(fā)展,是國際貿(mào)易的重要載體,承載著90%以上的國際貿(mào)易貨運量,航運業(yè)作為海洋經(jīng)濟的重要組成部分，為“一帶一路”倡議提供了堅實保障。伴隨著國際航運企業(yè)加快實施全球性并購重組與戰(zhàn)略聯(lián)盟,交易方的集中行為導(dǎo)致航運資源過度集中,進而形成壟斷,損害了航運市場競爭秩序。但毋庸置疑,集中行為本身具有經(jīng)濟效率性優(yōu)勢,能夠促進航運產(chǎn)業(yè)發(fā)展,提升國際競爭力,有利于實現(xiàn)社會公共利益。基于此,我國航運立法既要立足于尊重我國航運經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀,亦需充分認識到航運集中行為同時具有積極效應(yīng)和消極效應(yīng)的雙重屬性,不應(yīng)過早地取消或者限制航運反壟斷豁免制度的適用,更不宜放松對航運壟斷行為的監(jiān)管。當(dāng)前,我國正處于完善反壟斷立法、強化反壟斷執(zhí)法的關(guān)鍵時期,總結(jié)航運反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗和法律供給存在的問題,完善《反壟斷法》《國際海運條例》等反壟斷法律制度,盡快出臺《航運法》,彌補國際航運業(yè)反壟斷規(guī)制的立法缺漏,加快構(gòu)建符合我國國情的航運反壟斷豁免規(guī)則體系,對于保障我國航運企業(yè)的利益,促進國際航運業(yè)的健康有序發(fā)展,彰顯我國企業(yè)在國際航運業(yè)舞臺上的中國力量和中國實力,均具有積極的現(xiàn)實意義。