曾雄

內(nèi)容提要：研究表明，大型平臺通過資本無序擴張，一方面穩(wěn)固已有的市場地位，另一方面向其他市場延伸勢力，這不利于中小企業(yè)生存發(fā)展，也不利于產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新。在中國，對大型平臺進行拆分并非一項理性選擇，仍應(yīng)該堅持行為救濟優(yōu)先的原則。中國監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)該秉持行為主義的監(jiān)管理念，將經(jīng)營者集中反壟斷審查作為防止資本無序擴張的重要制度抓手。但經(jīng)營者集中申報、審查和處罰的規(guī)則都難以滿足平臺監(jiān)管之需，應(yīng)該修訂集中申報的門檻、重塑競爭分析的框架及完善違法處罰的規(guī)則。

一、 問題的提出

資本具有逐利和擴張的本性。在市場經(jīng)濟體制下，資本是一種重要的生產(chǎn)要素，資本擴張本身并無過錯，但非法擴張、無序擴張值得警惕。資本“非法擴張”的邊界相對明確，比如非法集資、金融詐騙等都違反了中國的刑法，其社會危害性和違法性明顯。但資本“無序擴張”的概念和內(nèi)涵較為模糊，“序”意為“秩序”，既包括法律秩序，也包括社會秩序。一些資本擴張的行為雖然沒有違反刑法，但對市場經(jīng)濟秩序、消費者福利及社會公共利益產(chǎn)生顯著的負面影響，因而需要防范和規(guī)制。在中國，一些平臺企業(yè)經(jīng)歷過一段野蠻生長期，在叢林法則下，平臺以資本、流量、數(shù)據(jù)和技術(shù)優(yōu)勢，利用監(jiān)管漏洞，資本得以在無序中擴張。比如在社區(qū)團購“大戰(zhàn)”中，一些平臺采取低于成本的低價不當競爭，以“燒錢”的方式爭奪用戶和排擠其他競爭者，擾亂市場競爭秩序，給線下經(jīng)濟帶來負面影響。人民日報評論社區(qū)團購時就指出，“互聯(lián)網(wǎng)巨頭別只惦記著幾捆白菜”。當今國際形勢復雜多變，中國正面臨百年未有之大變局，在西方國家對中國封鎖重要技術(shù)的情況下，中國在科技領(lǐng)域的原始創(chuàng)新能力亟待提高，特別是需要具有資本優(yōu)勢的大企業(yè)投入資本和人才攻克關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域的“卡脖子”難題。但與此相反，在金融領(lǐng)域，一些平臺利用流量和技術(shù)優(yōu)勢，以存貸款的轉(zhuǎn)換機制和資產(chǎn)證券化機制滾動式放大負債規(guī)模，威脅經(jīng)濟金融的安全穩(wěn)定(王國剛和潘登，2021)。對此，2020年12月，中央經(jīng)濟工作會議將“強化反壟斷和防止資本無序擴張”作為重點任務(wù)之一。2021年3月，中央財經(jīng)委第九次會議強調(diào)“促進公平競爭，反對壟斷，防止資本無序擴張”。2021年8月30日，中央深改委第二十一次會議強調(diào)“強化反壟斷、深入推進公平競爭政策實施，是完善社會主義市場經(jīng)濟體制的內(nèi)在要求”。強化反壟斷和防止資本無序擴張是中央作出的重大決策部署，是實現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展和構(gòu)建新發(fā)展格局的內(nèi)在要求，研究防止資本無序擴張具有重大的國家戰(zhàn)略意義。

投資并購是平臺實現(xiàn)資本擴張的重要方式，平臺通過建立龐大的生態(tài)系統(tǒng)維持資本運轉(zhuǎn)，已經(jīng)將影響力滲透到經(jīng)濟社會生活的方方面面。經(jīng)營者集中審查制度是中國反壟斷制度的三大支柱之一，是對壟斷行為實現(xiàn)事前控制的重要手段，也是防止資本無序擴張的重要路徑。(1)也有的文獻使用并購控制一詞，本文依照《反壟斷法》采用了經(jīng)營者集中的表述。但為行文方便，本文在論述中涉及其他文獻時沿用并購控制的表述。本文首先剖析了中國平臺資本無序擴張的主要危害與原因，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域出現(xiàn)壟斷亂象的一個重要原因在于經(jīng)營者集中反壟斷審查的缺位。其次討論了結(jié)構(gòu)性分拆措施能否有效應(yīng)對資本無序擴張，雖然分拆可以產(chǎn)生強大的威懾力，但這種事后救濟手段面臨實施困難、損失效率等問題，并非合適的救濟手段。最后為防止資本無序擴張?zhí)峁┱呓ㄗh，本文認為應(yīng)改革經(jīng)營者集中審查制度，在行為主義視角下，針對平臺資本擴張的行為強化反壟斷規(guī)制，實現(xiàn)源頭治理。

二、 平臺資本無序擴張帶來產(chǎn)業(yè)發(fā)展之困

投資并購是平臺實現(xiàn)資本擴張的主要方式，國內(nèi)外平臺企業(yè)實施的并購行為具有一些共同特征，包括戰(zhàn)略性收購初創(chuàng)企業(yè)、多數(shù)交易屬于混合并購而且大量交易未受到嚴格的反壟斷審查。大平臺通過資本無序擴張，一方面能穩(wěn)固已有的市場地位，另一方面向其他市場延伸勢力，結(jié)果是不利于中小企業(yè)生存，并對產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新帶來不利影響。

1. 頭部平臺通過投融資并購實現(xiàn)資本和勢力的無邊界延伸

自2008年至2019年，百度、騰訊和阿里巴巴(以下簡稱“BAT”)的投資遍布各行各業(yè)。據(jù)網(wǎng)上公開的數(shù)據(jù)資料顯示，騰訊的投資并購數(shù)量高達713起，阿里巴巴的投資并購數(shù)量為502起，百度的投資并購數(shù)量為231起。BAT對初創(chuàng)企業(yè)的投資基本上屬于早期投資，這些初創(chuàng)企業(yè)有不少成長為“獨角獸”。據(jù)媒體報道，2017年誕生了124家“獨角獸”企業(yè)，其中50%以上都被BAT“收割”了。美國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域也呈現(xiàn)類似情景，據(jù)美國眾議院司法委員會反壟斷分會針對谷歌、亞馬遜、臉書和蘋果(簡稱“GAFA”)的調(diào)查報告(2)U.S. House Committee On The Judiciary, Investigation of Competition in Digital Markets Majority Staff Report and Recommendations, 2022.5.1.顯示，在過去的二十年間，谷歌收購了260家企業(yè)，亞馬遜收購了100家企業(yè)，臉書收購了63家企業(yè)，蘋果收購了120家企業(yè)。據(jù)國外媒體報道，2019年蘋果公司CEO蒂姆·庫克(Tim Cook)表示，蘋果公司平均2至3個星期就會收購一家新公司，而且重點收購人才和知識產(chǎn)權(quán)。

2. 頭部平臺大量收購初創(chuàng)企業(yè)，阻礙創(chuàng)新和固化“寡占”的市場格局

大平臺實施并購有一個突出特征，即重點收購初創(chuàng)企業(yè)，國外一些文獻將此類收購稱為掐尖并購或扼殺式并購(Killer Acquisition)。據(jù)《經(jīng)濟學人》雜志的數(shù)據(jù)，僅在2017年，谷歌、亞馬遜、蘋果、臉書和微軟就耗資316億美元用于收購初創(chuàng)企業(yè)。據(jù)英國競爭與市場管理局(CMA)發(fā)布的研究報告(3)Competition and Markets Authority, Ex-post Assessment of Merger Control Decisions in Digital Markets, 2022.5.1.顯示，在2008年至2018年期間，亞馬遜、臉書和谷歌收購的企業(yè)中有60%的企業(yè)成立時間不足四年。大型平臺收購初創(chuàng)企業(yè)后，主要做法是將人才、知識產(chǎn)權(quán)或技術(shù)納入到自己的商業(yè)體系或產(chǎn)品設(shè)計中，然后關(guān)停初創(chuàng)企業(yè)。據(jù)相關(guān)文獻顯示，臉書將收購的近一半初創(chuàng)企業(yè)關(guān)停(Argentesi等，2021)。據(jù)國外媒體報道，蘋果已經(jīng)將收購的多個App功能整合進iOS操作系統(tǒng)，然后關(guān)停了2013年收購的導航App(HopStop)、2014年收購的播客App(Podcast App)和2020年收購的天氣App(Dark Sky)。在國內(nèi)，大型平臺也采取類似的交易策略，如美團合并大眾點評后，前者成為互聯(lián)網(wǎng)團購市場的唯一幸存者。滴滴合并快的和吞并Uber中國，最后擁有中國網(wǎng)約車市場90%的份額。再如攜程合并去哪兒網(wǎng)，58同城合并趕集網(wǎng)等。在資本和流量的主導下，眾多小微創(chuàng)業(yè)者和新進入者的體會是“大樹底下不長草”。因為大平臺憑借資源優(yōu)勢，采取補貼策略迅速把初創(chuàng)企業(yè)“扼殺”在搖籃中，導致越來越多的創(chuàng)業(yè)者認為將創(chuàng)業(yè)項目轉(zhuǎn)售給大平臺才是最終出路?？梢?，多數(shù)平臺做大做強之后會采取遏制市場競爭的舉措，同業(yè)創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)變得異常困難(高惺惟，2021)。

3. 頭部平臺通過混合并購實現(xiàn)力量傳導，為“二選一”、非法歧視等壟斷行為提供“溫床”

混合并購(Conglomerate Acquisition)是指并購雙方的業(yè)務(wù)既沒有橫向重疊也沒有縱向交易關(guān)系，而是各處于不相干的經(jīng)營領(lǐng)域。據(jù)英國CMA的報告顯示，在GAFA的收購交易中，絕大多數(shù)屬于非橫向并購。大平臺主要通過混合并購不斷擴張生態(tài)圈，延伸自己的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，強化已有的市場力量。特別是利用杠桿效應(yīng)(Leverage)將市場勢力滲透至各個相鄰市場，具體做法包括預(yù)裝、自我優(yōu)待、搭售等。如在微軟收購領(lǐng)英案中，歐盟委員會重點關(guān)注合并后企業(yè)是否會將其在操作系統(tǒng)與辦公軟件的市場勢力傳導至職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場，因為微軟可能在Windows操作系統(tǒng)中預(yù)裝領(lǐng)英程序，或?qū)㈩I(lǐng)英與微軟辦公軟件捆綁或拒絕向競爭者開放應(yīng)用程序編程接口等，從而封鎖競爭者(韓偉，2017)。國內(nèi)BAT的投資并購也可能產(chǎn)生類似的競爭擔憂。

三、 平臺資本無序擴張的反壟斷規(guī)制困境

1. 經(jīng)營者集中的申報標準存在漏洞

中國反壟斷制度要求企業(yè)實施集中前主動向監(jiān)管機構(gòu)申報交易，且以營業(yè)額為申報標準。在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，擁有高的營業(yè)額通常代表擁有大的市場影響力。但采用營業(yè)額標準篩選需要申報的并購交易在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域遇到挑戰(zhàn)，大平臺大量收購初創(chuàng)企業(yè)的交易成為“漏網(wǎng)之魚”，這些未被審查的交易可能對市場帶來不可逆的負面影響。申報規(guī)則的漏洞具體表現(xiàn)為：第一，平臺企業(yè)的營業(yè)額計算復雜。大平臺的業(yè)務(wù)多元化，邊界模糊化，相關(guān)市場界定不清晰。比如有的平臺提供中介服務(wù)或撮合服務(wù)，平臺上產(chǎn)生的交易流水不適合作為營業(yè)額。第二，多數(shù)情況下初創(chuàng)企業(yè)的營業(yè)額為負。因為初創(chuàng)企業(yè)一般通過新穎的商業(yè)模式或顛覆性的技術(shù)開拓市場，看重用戶規(guī)模和市場占有率，沒有將營業(yè)額視為初期的目標。為了迅速搶占市場，初創(chuàng)企業(yè)采用低價甚至補貼策略，長期虧損經(jīng)營是普遍狀態(tài)。雖然中國法律規(guī)定了監(jiān)管機構(gòu)可以依照職權(quán)對未達到申報標準的交易啟動調(diào)查，但是反壟斷法實施十幾年來，該條款一直處于“靜默”狀態(tài)。

2. 平臺并購交易的競爭損害評估困難

依照傳統(tǒng)的競爭分析理論，評估競爭損害時重視交易在短期內(nèi)對市場結(jié)構(gòu)、價格、產(chǎn)量或產(chǎn)品質(zhì)量的影響，但容易忽略潛在競爭和技術(shù)創(chuàng)新的考慮。因而傳統(tǒng)觀點一般認為縱向合并或混合合并不會損害競爭，因為交易雙方?jīng)]有重疊的業(yè)務(wù)，歐盟委員會審查的多個平臺并購案件集中體現(xiàn)了這一主張。事實上大平臺主要通過縱向合并或混合合并延伸勢力范圍，根本出發(fā)點是穩(wěn)固已有的壟斷地位。平臺并購的競爭分析通常面臨以下困難：第一，評估競爭損害首先應(yīng)界定市場范圍，反壟斷的最大挑戰(zhàn)就是科學合理地界定出相關(guān)市場。平臺業(yè)務(wù)過于多元和復雜，業(yè)務(wù)邊界不清晰，傳統(tǒng)的界定方法往往失靈。第二，由于信息不對稱，監(jiān)管機構(gòu)證明交易損害競爭的難度更大。大平臺擁有專業(yè)的商業(yè)分析團隊，交易前都會對交易目標進行全面分析。據(jù)美國眾議院司法委員會反壟斷分會針對GAFA的調(diào)查報告顯示，臉譜收購WhatsApp前，臉譜的商業(yè)分析專家通過數(shù)據(jù)分析WhatsApp的影響力，評估其是否會對臉譜帶來競爭威脅，而事實上監(jiān)管機構(gòu)無法及時掌握這些市場數(shù)據(jù)。第三，經(jīng)營者集中反壟斷審查實際上是對將來發(fā)生事件的推測，這種推測存在很大的不確定性。特別是在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，動態(tài)競爭和顛覆式創(chuàng)新隨時改變市場結(jié)構(gòu)，初創(chuàng)企業(yè)的成長能力、競爭潛力和創(chuàng)新動力也是未知的。

3. 對違法實施集中的處罰機制不合理

根據(jù)中國反壟斷法的規(guī)定，監(jiān)管機構(gòu)可以責令未申報的企業(yè)停止實施集中、限期處分資產(chǎn)或轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及恢復集中前的狀態(tài)，也可以對其處以50萬元罰款。從執(zhí)法實踐看，監(jiān)管機構(gòu)主要采用罰款處罰，但僅50萬元的頂格處罰不會產(chǎn)生應(yīng)有的威懾力。2021年11月20日，國家市場監(jiān)管總局對多家互聯(lián)網(wǎng)平臺違法實施集中的案件進行了公示，每起案件處以50萬元人民幣的罰款(如表1所示)。社會普遍反映監(jiān)管機構(gòu)對違法者的處罰力度不夠，無法起到警示作用。特別是平臺違法實施集中后，受罰的主體是企業(yè)，因為目前中國反壟斷處罰不涉及企業(yè)的管理人員。但事實上企業(yè)的經(jīng)營決策均由自然人作出，僅對企業(yè)這一主體進行處罰并不合理(張晨穎，2021)。

表1 主要互聯(lián)網(wǎng)平臺的未申報案件數(shù)和處罰金額

4. 因其他監(jiān)管政策的漏洞，頭部平臺的大量投資收購“逃逸”了反壟斷審查

據(jù)表1的數(shù)據(jù)所示，雖然BAT并購交易的總數(shù)達上千起，但是沒有一起受到反壟斷審查。直至2020年12月，國家市場監(jiān)管總局對“阿里巴巴收購銀泰商業(yè)股權(quán)”等3起未申報的交易進行處罰，這是反壟斷監(jiān)管機構(gòu)首次對平臺進行處罰。截至2021年11月，國家市場監(jiān)管總局共四次披露互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域未依法申報的處罰案件，據(jù)筆者統(tǒng)計案件總數(shù)達84起，但這只是“冰山一角”。平臺能“逃逸”反壟斷審查的一個重要原因是涉及VIE(可變利益實體)問題。早期平臺企業(yè)采用VIE架構(gòu)赴海外上市，其主要目的是規(guī)避境內(nèi)法律關(guān)于特定行業(yè)對外資限制進入的規(guī)定，因而該架構(gòu)本身的合法性存疑。平臺將并購交易申報到監(jiān)管機構(gòu)后，監(jiān)管機構(gòu)會面臨承認VIE架構(gòu)合法的風險和壓力，因此監(jiān)管機構(gòu)對此類申報長期秉持不置可否的態(tài)度(陳肖盈，2020)。比如在2009年，新浪擬收購分眾傳媒部分業(yè)務(wù)向反壟斷監(jiān)管機構(gòu)申報，但監(jiān)管機構(gòu)表態(tài)此交易未滿足反壟斷審查的立項條件。受此事件影響，平臺企業(yè)的并購交易都不再主動向監(jiān)管機構(gòu)申報。

四、 對平臺實施結(jié)構(gòu)性拆分是有效手段嗎

為了阻止平臺無序擴張，國外有觀點主張應(yīng)拆分平臺。比如前哈佛法學院教授、美國民主黨總統(tǒng)參選人伊麗莎·白沃倫(Elizabeth Warren)提出拆分亞馬遜、谷歌、蘋果和臉譜等科技巨頭?，F(xiàn)任美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)主席莉娜·可汗提出將“拆分頭部平臺企業(yè)”作為美國國家經(jīng)濟管制的重頭戲(Khan，2019)。美國知名反壟斷學者吳修銘(Tim Wu)在其著作《大企業(yè)的詛咒》(The Curse of Bigness)一書中也支持拆分臉譜。在國內(nèi)，2021年1月，央行發(fā)布《非銀行支付機構(gòu)條例(征求意見稿)》規(guī)定非銀行支付機構(gòu)未遵循安全、高效、誠信和公平競爭原則，嚴重影響支付服務(wù)市場健康發(fā)展的，中國人民銀行可以向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)建議采取停止濫用市場支配地位行為、停止實施集中、按照支付業(yè)務(wù)類型拆分非銀行支付機構(gòu)等措施。這一法律文件引起了國內(nèi)關(guān)于拆分支付寶和財付通的討論，且早在2011年就有兩會代表提交了“拆分百度”的提案。結(jié)構(gòu)性拆分在應(yīng)對平臺壟斷和防止資本無序擴張上真的有效嗎？

1. 反壟斷規(guī)制模式的演進：由結(jié)構(gòu)主義到行為主義的轉(zhuǎn)變

反壟斷規(guī)制模式主要分為結(jié)構(gòu)主義和行為主義。結(jié)構(gòu)主義模式即指“為了控制行業(yè)集中度而對行業(yè)集中狀態(tài)進行規(guī)范”，因而法律“不僅規(guī)范占市場支配地位企業(yè)的市場行為，而且還擔負著對阻礙市場競爭的市場結(jié)構(gòu)予以調(diào)整的任務(wù)”。行為主義模式即指“僅規(guī)范占市場支配地位的企業(yè)的市場行為，而不關(guān)心行業(yè)集中度”(曹士兵，1996)。在結(jié)構(gòu)主義模式下，有兩類規(guī)制手段：其一是對壟斷企業(yè)進行拆分，恢復競爭性結(jié)構(gòu)的市場格局；其二是限制企業(yè)通過集中的方式形成壟斷地位，并在競爭分析中重視市場份額的作用，防止出現(xiàn)單個企業(yè)市場份額過高的情形。在行為主義模式下，監(jiān)管機構(gòu)關(guān)注企業(yè)的壟斷行為而非市場份額或市場結(jié)構(gòu)，且對企業(yè)的合并持放松管制的態(tài)度。

結(jié)構(gòu)主義的經(jīng)濟學理論支撐是美國哈佛學派提出的工業(yè)組織理論，該學派認為市場結(jié)構(gòu)決定企業(yè)的市場行為，企業(yè)的市場行為決定市場績效，因而主張調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)是維持有效競爭和提高經(jīng)濟效率的最佳方式(陳秀山，1997)。但該理論存在不足，比如“維護競爭的市場結(jié)構(gòu)有時同規(guī)模經(jīng)濟發(fā)生矛盾，限制規(guī)模經(jīng)濟的發(fā)展”(王曉曄，1996)。該理論受到芝加哥學派的批判，隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，哈佛學派逐漸式微，特別是進入20世紀90年代，結(jié)構(gòu)主義在實務(wù)中幾乎沒有適用的余地(鐘瑞棟，2001)。行為主義的經(jīng)濟學理論依據(jù)為芝加哥學派，該學派認為反壟斷的唯一目標是提升效率和實現(xiàn)消費者福利最大化。根據(jù)行為主義模式，反壟斷規(guī)制不應(yīng)過多關(guān)注市場結(jié)構(gòu)，而應(yīng)從提高經(jīng)濟效率和消費者福利的角度規(guī)制企業(yè)的市場行為。從歷史發(fā)展的角度看，行為主義模式替代了結(jié)構(gòu)主義模式并成為全球反壟斷司法轄區(qū)立法和執(zhí)法的主流。

2. 在美國，雖拆分平臺的呼聲高漲，但回歸結(jié)構(gòu)主義的趨勢不明顯

回顧美國反壟斷歷程，美國政府在歷史上使用過拆分手段，比如拆分標準石油(Standard Oil)、美國煙草(American Tobacco)和美國電話電報公司(AT&T)。但自1984年美國政府拆分AT&T之后，再也沒有實施過拆分政策。2000年，美國政府試圖將微軟拆分為一個操作系統(tǒng)公司和一個應(yīng)用軟件公司，但上訴法院駁回了拆分方案。最終美國政府與微軟達成和解，并對微軟實施了一系列行為救濟措施。美國政府通過拆分解決壟斷問題的有效性一直受到學者的質(zhì)疑，比如在標準石油案中，美國政府將標準石油拆分成三十八個相互競爭的公司，有研究對1889年至1917年石油價格的數(shù)據(jù)進行分析，發(fā)現(xiàn)政府拆分標準石油并沒有降低石油價格。在美國煙草案中，美國政府將美國煙草拆分為三個生產(chǎn)商，有研究發(fā)現(xiàn)拆分后煙草價格也沒有下降(Crandall，2019)。在美國電話電報案中，美國政府將AT&T“一分為八”，學者們認為區(qū)域和長途電話服務(wù)市場的復雜互動關(guān)系使拆分過程困難，且拆分后的監(jiān)督成本顯著，可能限制拆分所產(chǎn)生的收益(Sullivan，2002)。

近期，美國“布蘭代斯學派”興起，該學派認為過去以行為救濟措施為主的行為主義模式已無法解決平臺壟斷問題，應(yīng)該回歸到結(jié)構(gòu)主義，即以拆分的方式徹底改變市場結(jié)構(gòu)。這一思潮對美國反壟斷實踐帶來一定影響，比如美國FTC起訴臉譜時，要求將臉譜收購的社交媒體Instagram和WhatsApp分拆出去，但被法院駁回。2021年6月，美國眾議院反壟斷小組委員會主席大衛(wèi)·西西林(David Cicilline)提出《美國選擇與創(chuàng)新在線法案》(American Choice and Innovation Online Act)，該法案規(guī)定了業(yè)務(wù)拆分措施，即當違法行為是因為主導平臺同時經(jīng)營了多條業(yè)務(wù)線而產(chǎn)生利益沖突所引起時，可以要求平臺剝離引起沖突的一個或多個業(yè)務(wù)線。有學者認為該法案引入結(jié)構(gòu)性救濟措施是結(jié)構(gòu)主義的回歸。但是此規(guī)定引發(fā)了很大的爭議，反對者普遍認為拆分措施將打擊科技平臺的創(chuàng)新動力，對技術(shù)創(chuàng)新與經(jīng)濟發(fā)展帶來負面影響。2021年10月，美國參議院發(fā)布另一份《美國創(chuàng)新與選擇在線法案》(American Innovation and Choice Online Act)，該新法案刪除了結(jié)構(gòu)性救濟措施?？梢姡诿绹Y(jié)構(gòu)性分拆措施一直受到質(zhì)疑，且向結(jié)構(gòu)主義回歸的趨勢并不顯著。

操作系統(tǒng)是計算機網(wǎng)絡(luò)的支撐系統(tǒng)，一般情況下，操作系統(tǒng)會支持文件傳輸、程序加載等，許多執(zhí)行文件都是通過人為編寫，一旦編寫過程出現(xiàn)漏洞，那么文件傳輸?shù)倪^程就會被別人監(jiān)視，所以執(zhí)行文件、程序安裝等都會給計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的安全帶來隱患，一旦程序被黑客所利用，便會對系統(tǒng)進行攻擊，造成信息泄密或丟失。

3. 在歐盟，仍堅持行為救濟優(yōu)先，以結(jié)構(gòu)性拆分為威懾

根據(jù)《關(guān)于實施條約第81條和第82條制定的競爭規(guī)則的第1/2003號理事會條例》的規(guī)定，對于企業(yè)實施壟斷協(xié)議行為和濫用市場支配地位行為，歐盟委員會有權(quán)基于比例原則實施行為救濟或結(jié)構(gòu)救濟。但只有在以下兩種情況下才實施結(jié)構(gòu)救濟：第一，沒有同等有效的行為救濟措施；第二，其他同等有效的行為救濟會給企業(yè)帶來更大的負擔。只有當企業(yè)的結(jié)構(gòu)極可能導致其繼續(xù)實施違法行為時，調(diào)整企業(yè)的結(jié)構(gòu)才算是與之將造成的后果成比例。2020年12月，歐盟發(fā)布的《數(shù)字市場法》(草案)同樣賦予歐盟委員會在特定情況下實施結(jié)構(gòu)性拆分措施的權(quán)力。為防止“守門人”市場地位不斷增強，歐盟委員會有權(quán)依照比例原則采取任何救濟措施，包括行為救濟措施和結(jié)構(gòu)救濟措施。但只有在缺乏行為救濟措施或行為救濟措施難以發(fā)揮作用的情況下，才采用結(jié)構(gòu)救濟，即在法律、職能或結(jié)構(gòu)方面對企業(yè)進行拆分。同時，適用結(jié)構(gòu)救濟措施的前提是由于企業(yè)的結(jié)構(gòu)問題導致其實施了壟斷行為?；仡櫄W盟競爭執(zhí)法歷史，歐盟委員會曾經(jīng)通過立法的形式要求電信企業(yè)和能源巨頭進行拆分，但尚未發(fā)現(xiàn)歐盟委員會在特定反壟斷案件中要求對一個企業(yè)進行拆分?？梢?，歐盟一直堅持行為救濟措施優(yōu)先的原則，并嚴格限定使用結(jié)構(gòu)拆分措施。

4. 在中國，拆分平臺也并非一項理性的選擇

從規(guī)制歷史和立法趨勢看，美國和歐盟對拆分手段都保持謹慎的態(tài)度，堅持優(yōu)先使用行為救濟措施的原則。本文認為，對平臺的反壟斷監(jiān)管應(yīng)該堅持行為救濟優(yōu)先，不宜采取拆分措施，具體理由如下。

第一，平臺具有顯著的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，拆分可能損害消費者福利。平臺因網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和規(guī)模經(jīng)濟而獲得壟斷地位，拆分平臺無法阻止網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)發(fā)揮作用，反而不利于實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，而且拆分后市場可能回到原點，會再次出現(xiàn)壟斷性平臺。拆分將“犧牲”平臺的規(guī)模經(jīng)濟和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)產(chǎn)生的價值和效率，最終結(jié)果是損害消費者福利。中國學者戚聿東主張對自然壟斷產(chǎn)業(yè)進行改制而非拆分時也指出，自然壟斷產(chǎn)業(yè)具有顯著的規(guī)模經(jīng)濟性和范圍經(jīng)濟性，分拆的做法必然導致經(jīng)濟效益的喪失(戚聿東，2002)。

第二，拆分的難度很高，需要付出較高的執(zhí)行和監(jiān)督成本。據(jù)筆者統(tǒng)計，在國家市場監(jiān)管總局披露的84起未申報而受處罰的案件中，違法交易發(fā)生時間最早的一起可以追溯至2012年12月29日，該交易距今已經(jīng)有九年時間。交易后的企業(yè)經(jīng)過長時間的整合，業(yè)務(wù)、數(shù)據(jù)、技術(shù)、人員都已經(jīng)相互融合，事后再進行拆分較為困難(Patel，2020)。而且平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的動態(tài)性極強，市場環(huán)境已經(jīng)完全改變了，即使將相關(guān)業(yè)務(wù)進行拆分，也無法保證其在市場上的存活性，不一定能增加市場競爭。正是基于此種考慮，國家市場監(jiān)管總局在騰訊音樂案中僅實施了行為救濟措施，即要求當事方不得達成獨家版權(quán)協(xié)議，并沒有將被收購者中國音樂集團重新分拆出去。

第三，拆分產(chǎn)生“寒蟬效應(yīng)”，影響平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的創(chuàng)新和創(chuàng)業(yè)。雖然拆分可以阻止平臺的資本擴張，但會影響其市場價值，削弱其開發(fā)產(chǎn)品的動力和能力，由此產(chǎn)生嚴重的“寒蟬效應(yīng)”。將大平臺拆分也可能產(chǎn)生更嚴重的數(shù)據(jù)安全問題、隱私侵權(quán)問題等，因為相對于大平臺而言，小平臺合規(guī)的能力和動力都更加不足。在復雜的國際經(jīng)濟形勢下，國際經(jīng)濟競爭、科技競爭越加激烈，中美之間平臺企業(yè)的競爭實力差距不斷加大。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2021年，中國頭部平臺企業(yè)(騰訊、阿里巴巴、美團、京東、拼多多)與美國頭部平臺企業(yè)(微軟、谷歌、蘋果、亞馬遜、臉譜)之間的市值差距從5.6萬億美元擴大至8.8萬億美元。隨著國內(nèi)市場紅利的耗盡，國內(nèi)平臺企業(yè)“出?！笔潜厝贿x擇，拆分頭部平臺顯然不利于其參與國際競爭。

第四，通過設(shè)計新型的行為救濟措施，足以解決競爭擔憂。針對平臺具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟的特征，可以設(shè)計新型的行為救濟措施，包括要求開放平臺的數(shù)據(jù)、要求平臺保證數(shù)據(jù)的可攜性、促進平臺間實現(xiàn)互操作、嚴格限制平臺簽訂獨家交易等。針對不同平臺或不同競爭問題，應(yīng)該設(shè)計不同的行為救濟措施，提高救濟措施的適配性。救濟措施既可以包括積極義務(wù)，如遵守競爭中立義務(wù)，即要求平臺平等對待競爭者，也可以包括消極義務(wù)，即要求平臺不得實施獨家交易行為。

五、 行為主義視角下防止平臺資本無序擴張的反壟斷革新路徑

結(jié)構(gòu)性分拆無法消除大平臺實施反競爭行為的可能性，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)考慮為具有市場支配地位的平臺確立競爭中立義務(wù)，即要求其平等對待平臺上的所有競爭者，還應(yīng)禁止具有反競爭效果的扼殺式并購，提高反壟斷監(jiān)管的預(yù)防性(Fox，2019)。

1. 在事前篩查階段，革新平臺資本擴張的反壟斷申報制度

首先應(yīng)更新申報審查的門檻，采用營業(yè)額與交易額的雙重認定標準。目前以營業(yè)額為基準的申報規(guī)則無法將營業(yè)額低但對競爭影響大的并購交易納入審查范圍，大型平臺收購初創(chuàng)企業(yè)的現(xiàn)象頻繁發(fā)生，中國經(jīng)營者集中申報的規(guī)則已經(jīng)無法滿足平臺經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管的需要(王曉曄，2021)。而且從國際上看，在申報規(guī)則中同時采用營業(yè)額與交易額標準成為新趨勢，德國和奧地利已經(jīng)對申報標準進行了改革，如2017年德國對《反限制競爭法》進行第九次修訂，交易價值超過4億歐元的并購應(yīng)當事先申報。根據(jù)奧地利的新規(guī)則，交易額達到2億歐元的，參與并購的企業(yè)就有申報義務(wù)。其次，可以對“超級平臺”施加特別申報義務(wù)，預(yù)防資本在特殊行業(yè)無序擴張。2019年歐盟發(fā)布的一份《數(shù)字時代的競爭政策》(Competition Policy for the Digital Era)提出競爭政策的一個改革方向是要求具有市場支配地位的平臺向執(zhí)法機構(gòu)申報所有并購交易。2019年澳大利亞競爭監(jiān)管機構(gòu)(ACCC)發(fā)布《數(shù)字平臺調(diào)查報告》(Digital Platform Inquiry)擬要求大型平臺應(yīng)與監(jiān)管機構(gòu)商談需要事前申報的并購交易種類和事先申報的時間，便于監(jiān)管機構(gòu)審查并購交易。同時ACCC的主席提議引入強制性申報制度，要求為大型數(shù)字平臺設(shè)定特殊申報義務(wù)。美國芝加哥大學發(fā)布的《施蒂格勒報告》(Stigler Report)也建議要求具有瓶頸地位的數(shù)字平臺事先申報其所有并購交易。2021年10月，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南(征求意見稿)》和《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責任指南(征求意見稿)》，即在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中引入分級分類監(jiān)管思路。超級平臺指同時具備超大用戶規(guī)模、超廣業(yè)務(wù)種類、超高經(jīng)濟體量和超強限制能力的平臺。根據(jù)該標準，超級平臺通常具有市場支配地位，屬于超級平臺的企業(yè)應(yīng)履行特定義務(wù)。因此，可以考慮對超級平臺施加特別申報義務(wù)，要求其在媒體傳媒、金融、民生等特殊領(lǐng)域的所有并購交易都應(yīng)事先向反壟斷機構(gòu)申報，盡管這些并購交易并未達到強制申報的標準。

2. 在事中競爭分析階段，重塑競爭分析框架，引入新的審查要素

傳統(tǒng)的競爭損害分析過于關(guān)注并購交易對價格或質(zhì)量的影響，但因初創(chuàng)企業(yè)處于發(fā)展早期，且平臺競爭并非以價格競爭為主，并購交易對價格的影響不顯著，傳統(tǒng)的分析要素無法識別潛在的反競爭效果。應(yīng)該重塑競爭分析框架，重點關(guān)注并購交易對潛在競爭、技術(shù)創(chuàng)新、商業(yè)模式、數(shù)據(jù)處理行為等的影響。其一，應(yīng)該考慮并購交易導致潛在競爭者退出市場的可能性和影響。可以重點審查平臺企業(yè)的內(nèi)部郵件和并購資料，也可以對上下游競爭者、用戶等進行訪談，洞察平臺并購的動機。如果發(fā)現(xiàn)大型平臺收購的目標主要是為了清除潛在競爭者，應(yīng)該對并購施加更多限制。其二，應(yīng)重點考慮并購交易所涉及的數(shù)據(jù)、商業(yè)模式或顛覆性技術(shù)，特別是金融領(lǐng)域或人工智能領(lǐng)域的并購交易。其三，應(yīng)重視并購交易對創(chuàng)新的影響。根據(jù)美國《橫向合并指南》，降低創(chuàng)新水平可以直接體現(xiàn)為企業(yè)開發(fā)新產(chǎn)品的動力下降。應(yīng)全面分析被收購的初創(chuàng)企業(yè)的成長性，特別是初創(chuàng)企業(yè)的競爭潛力與創(chuàng)新潛力，特別是評估被收購企業(yè)的新業(yè)務(wù)被關(guān)閉的可能性。其四，重點預(yù)判大型平臺在并購交易后實施自我優(yōu)待、預(yù)裝和搭售行為的可能性，防止平臺將特定市場的優(yōu)勢力量傳導至新市場。

3. 在事后違法懲罰階段，健全違規(guī)處罰機制，提高違法成本

根據(jù)歐盟《企業(yè)集中控制條例》，企業(yè)未在實施前進行申報或在違反暫停實施集中義務(wù)而實施集中，歐盟委員會將進行罰款處罰，上限為相關(guān)企業(yè)上一年度總營業(yè)額的10%。根據(jù)美國《克萊頓法》，監(jiān)管機構(gòu)可以對未遵守申報規(guī)定和等待期要求的任何人、管理人員、董事或合伙人進行指控，可處上限為每日10000美元的民事罰款。且該罰款額根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展狀況進行調(diào)整，如今調(diào)整至41484美元(王健等，2021)。相比于歐盟和美國的規(guī)定，中國對違法實施經(jīng)營者集中設(shè)定的處罰金額過小，違法成本過低，導致很多企業(yè)在交易前“搶跑”，比如以分階段股權(quán)收購等方式規(guī)避申報義務(wù)。因此，有必要健全違法處罰機制，提高處罰金額。一方面加大對企業(yè)的處罰，比如應(yīng)按照企業(yè)營業(yè)額的一定比例進行罰款；另一方面針對交易有決策權(quán)的高級管理人員進行個人罰款，將違法責任和合規(guī)義務(wù)落實到個人，以提高公民守法的主動性。

4. 在整個治理過程中，提升技術(shù)治理水平保證治理措施的敏捷性、智能化

監(jiān)管機構(gòu)可以利用大數(shù)據(jù)、算法和智能系統(tǒng)等新興技術(shù)提高競爭治理水平，實現(xiàn)監(jiān)管的智能化。監(jiān)管機構(gòu)的技術(shù)治理主要包括兩個方面：第一，搭建智能監(jiān)測系統(tǒng)，對平臺并購動向和市場交易行為進行監(jiān)測，提前發(fā)現(xiàn)違法線索。2019年，英國CMA委托外部咨詢機構(gòu)研究亞馬遜、臉書、谷歌等平臺實施的一系列并購，判斷是否存在扼殺式并購以及評估現(xiàn)有的審查規(guī)則是否足以應(yīng)對平臺并購。2019年，加拿大競爭局成立并購信息和申報小組，監(jiān)測未達到申報門檻但可能產(chǎn)生競爭損害的并購。中國《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二三五年遠景目標綱要》提出要“健全數(shù)字經(jīng)濟統(tǒng)計監(jiān)測體系”。監(jiān)管機構(gòu)可以搭建數(shù)字化平臺，建立平臺競爭監(jiān)測體系，對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的創(chuàng)新活躍度、競爭狀況、并購狀況等進行監(jiān)測。一旦發(fā)現(xiàn)未申報的并購交易出現(xiàn)損害競爭的情況，可以“激活”主動調(diào)查條款，監(jiān)管機構(gòu)及時啟動調(diào)查程序。第二，建立數(shù)據(jù)庫，通過大數(shù)據(jù)技術(shù)對平臺的并購進行追溯評估。并購控制是一種事前規(guī)制措施，需要預(yù)測交易后可能發(fā)生的反競爭效果。這種預(yù)測具有不確定性，既可能導致“假陽性錯誤”，也可能導致“假陰性錯誤”。因而需要對過往審查的并購交易進行追溯評估，以靈活調(diào)整并購審查的規(guī)則。尤其是在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，該行業(yè)具有顯著的動態(tài)性，追溯評估機制顯得尤為重要。監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)該建立并購交易的數(shù)據(jù)庫，適時對主要平臺的并購交易進行追溯評估，及時調(diào)整審查范圍和力度，提高監(jiān)管的敏捷性和靈活度。

六、 結(jié) 語

2021年11月11日，十九屆六中全會審議通過的《中共中央關(guān)于黨的百年奮斗重大成就和歷史經(jīng)驗的決議》明確提出“強化市場監(jiān)管和反壟斷規(guī)制，防止資本無序擴張”。2021年11月18日，國家反壟斷局正式掛牌成立。這些重大事件都標志著中國反壟斷已經(jīng)進入到新的歷史階段。經(jīng)營者集中反壟斷審查是防止資本無序擴張的重要一環(huán)，本文認為應(yīng)借中國《反壟斷法》修訂之際，改革現(xiàn)有的反壟斷審查制度，強化對平臺投資并購的反壟斷監(jiān)管。引導平臺實現(xiàn)合規(guī)經(jīng)營，致力于提升產(chǎn)業(yè)數(shù)字化水平，為中國經(jīng)濟實現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展助力。可喜的是，2022年8月1日中國實施了新修訂的《反壟斷法》，本文提出的若干政策建議在新法中都得以體現(xiàn)。