溫世揚(yáng) 袁 野

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北武漢 430072)

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第999條規(guī)定：“為公共利益實(shí)施新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為的，可以合理使用民事主體的姓名、名稱、肖像、個(gè)人信息等；使用不合理侵害民事主體人格權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任?！痹摋l確立了人格標(biāo)識(shí)合理使用規(guī)則，體現(xiàn)了人格權(quán)保護(hù)立法中的利益衡量，具有重大制度價(jià)值和實(shí)踐意義。本文擬對該條作一解析，以期對其法律適用有所裨益。

一、《民法典》第999條的規(guī)范意旨和定位

合理使用制度始于著作權(quán)法，系指在特定條件下，法律允許他人使用享有著作權(quán)的作品，而無須征得權(quán)利人的許可，也不必向其支付報(bào)酬的制度。隨著商業(yè)化、信息化時(shí)代的到來，姓名、肖像等人格標(biāo)識(shí)的他為性日益普遍，為兼顧行為自由與權(quán)益保護(hù)，人格標(biāo)識(shí)合理使用制度應(yīng)運(yùn)而生。

因此，本條的規(guī)范意圖始于利益沖突，即基于私益保護(hù)的人格權(quán)與公共利益的保護(hù)或促進(jìn)在實(shí)踐中常生捍格，在民事立法和裁判中須作取舍。經(jīng)利益衡量，于本條情形下，新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等為公共利益實(shí)施的行為可構(gòu)成對人格權(quán)保護(hù)的適當(dāng)限制，此為權(quán)利社會(huì)化之體現(xiàn)。此種限制，是指在特殊情形下，為特定目的縮小在一般情況下可能實(shí)現(xiàn)的權(quán)利的范圍。限制一經(jīng)確定，便構(gòu)成不得損害公共利益的法定界限，一旦逾越便須根據(jù)本條后段依法承擔(dān)民事責(zé)任，故本條可視為第132條中“不得濫用民事權(quán)利損害公共利益”的具體體現(xiàn)，亦屬《中華人民共和國憲法》(以下簡稱“《憲法》”)第51條在《民法典》中的具體貫徹。

從本條前后分句的邏輯關(guān)系來看，可推知符合本條前段情形者，行為人不承擔(dān)民事責(zé)任。技術(shù)構(gòu)造上，本條前段賦予行為人阻卻人格權(quán)請求權(quán)行使之抗辯。該抗辯為訴訟抗辯中的權(quán)利阻卻抗辯，即抗辯人可主張權(quán)利人的請求權(quán)因被阻卻而未產(chǎn)生。學(xué)理上，此種權(quán)利阻卻抗辯事由常謂之“違法阻卻事由”或“免責(zé)事由”。其中，違法阻卻事由流行于采違法性作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的國家或地區(qū)(以德國和我國臺(tái)灣地區(qū)為典型)。免責(zé)事由系指因其存在而使侵權(quán)責(zé)任不成立的法律事實(shí)，其隱含的理論前提在于不區(qū)分違法性與過錯(cuò)，故以免責(zé)事由涵蓋違法阻卻事由。筆者認(rèn)為，盡管我國民法是否承認(rèn)違法性要件在學(xué)界仍有爭議，但鑒于我國司法實(shí)踐已然承認(rèn)違法性要件的獨(dú)立地位，故采違法阻卻事由并無理論障礙。更為重要的是，違法阻卻事由系從具體構(gòu)成要件命名，免責(zé)事由系從法律后果命名，后者的外延廣于前者。例如，除阻卻違法性之事由可導(dǎo)致抗辯人不承擔(dān)民事責(zé)任之外，阻卻因果關(guān)系或請求權(quán)罹于訴訟時(shí)效之事由亦可導(dǎo)致抗辯人不承擔(dān)民事責(zé)任(即免責(zé))的法律后果。相較而言，違法阻卻事由在原理分析層面更為精準(zhǔn)。

二、合理使用的客體

本條前段采“不完全列舉+兜底”的條款模式，合理使用的客體為“姓名、名稱、肖像、個(gè)人信息等”。下文逐一進(jìn)行分析：

(一)姓名、名稱

姓名、名稱分別是人格權(quán)編第三章中姓名權(quán)和名稱權(quán)的對應(yīng)客體，性質(zhì)上屬于人格標(biāo)識(shí)，系民事主體參與社會(huì)交往過程中標(biāo)識(shí)自身并與他人區(qū)分的符號(hào)。姓名的對應(yīng)主體為自然人(第1012條)，名稱的對應(yīng)主體為法人、非法人組織(第1013條)，二者系本條明確列舉的合理使用的客體。

在人格利益社會(huì)化的背景下，社會(huì)的正常運(yùn)行離不開對社會(huì)成員的姓名、名稱的合理使用。但是，民法典人格權(quán)編第三章并未設(shè)有對姓名、名稱合理使用之規(guī)定，惟在“第四章 肖像權(quán)”第1020條設(shè)有對肖像合理使用的專門規(guī)定。鑒于姓名、名稱與肖像同屬人格標(biāo)識(shí)，二者在人格利益使用、人格權(quán)限制等方面頗為相似，故可考慮參照適用。尤其在具體適用過程中，除本條列舉的“新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督”情形之外，還可參照其他對肖像合理使用的已有類型。例如，在課堂教學(xué)中對著名人物姓名或企業(yè)名稱的引用；村委會(huì)在統(tǒng)計(jì)危房上報(bào)名單時(shí)標(biāo)注相關(guān)當(dāng)事人姓名；公司之間在正常商業(yè)來往過程中以對方公司名稱指代對方；公司將員工姓名在員工公示欄中展示。

須指出的是，以上參照適用的法律依據(jù)為本條而非第1023條第1款。第1023條第1款雖然開放了參照適用的空間，但是僅限于對肖像許可使用規(guī)定的參照適用。此種商業(yè)化利用背景下的許可使用與出于權(quán)利限制的合理使用在制度本旨上存在重大差異，以至于將合理使用釋入許可使用在方法上難以承接。況且，名稱的許可使用在理論和現(xiàn)實(shí)層面與其他人格標(biāo)識(shí)的許可使用不符，故“名稱”無法納入該款中“姓名等”的涵攝范圍。循此，第1023條第1款無法成為姓名、名稱的合理使用參照適用肖像合理使用規(guī)定的法律依據(jù)。

依第1017條規(guī)定，“具有一定社會(huì)知名度，被他人使用足以造成公眾混淆的筆名、藝名、網(wǎng)名、譯名、字號(hào)、姓名和名稱的簡稱等，參照適用姓名權(quán)和名稱權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定?！被谠摋l的反對解釋，以未造成公眾混淆為限，除姓名，名稱外，筆名、藝名、網(wǎng)名、譯名、字號(hào)、姓名和名稱的簡稱等同樣存在被合理使用的空間。例如，在新聞報(bào)道中對知名作家莫言(筆名)的合理使用；在輿論監(jiān)督中對“同仁堂”(老字號(hào))的合理使用；“清華”“北大”等家喻戶曉的簡稱的合理使用。另外，昵稱、綽號(hào)、小名、乳名與該條所列之“名”具有相同的功能，故亦屬姓名之列。況且，合理使用制度本就屬于認(rèn)定侵害人格權(quán)行為的違法阻卻事由。使用行為一旦超出合理界限，權(quán)利人便可主張人格權(quán)保護(hù)，人格權(quán)保護(hù)與合理使用在體系上緊密關(guān)聯(lián)。是以，筆名、藝名、網(wǎng)名、譯名、字號(hào)、姓名和名稱的簡稱等的合理使用，可以通過對第1017條的反對解釋和體系解釋，參照適用姓名、名稱的合理使用。

(二)肖像

肖像同樣屬于典型的人格標(biāo)識(shí)，為本條列明的合理使用的客體。在諸項(xiàng)合理使用客體中，鑒于肖像與著作權(quán)的關(guān)聯(lián)較為緊密，故以著作權(quán)中的合理使用為參照，學(xué)理上關(guān)于肖像的合理使用類型發(fā)展最為成熟。除本條外，第1020條規(guī)定了合理使用他人肖像的五項(xiàng)條款。

肖像的對應(yīng)主體只能是自然人(第1018條第1款)，法人或非法人組織不存在肖像。至于部分學(xué)者提出的“物的肖像”學(xué)說及其相關(guān)問題，宜交由物權(quán)法或知識(shí)產(chǎn)權(quán)法調(diào)整。依第1018條第2款對肖像的定義，肖像具有以下特征：

第一，由一定載體反映。照片、電視、電影、雕塑、繪畫等的物質(zhì)載體均無不可。需區(qū)分的是，肖像依托于物質(zhì)載體并不意味著肖像等同于物質(zhì)載體。某人撕毀他人照片，不屬于侵害該人的肖像權(quán)，而只能認(rèn)定為對該人財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害。

第二，具有可識(shí)別性。此種可識(shí)別性要求載體所反映的外部形象能夠被辨識(shí)為具體某個(gè)人的肖像。在公報(bào)案例“葉璇案”中，法院認(rèn)為，可識(shí)別性通常要求完整、清晰、直觀、可辨的形象再現(xiàn)性，若待辨認(rèn)的形象經(jīng)高科技手段還原后，一般人仍無法就此形象與該自然人準(zhǔn)確對應(yīng)，則無法稱之為該自然人的肖像。至于可識(shí)別性以何種視角作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，存有爭議。司法實(shí)踐和部分學(xué)者持一般人的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)；亦有學(xué)者認(rèn)為，宜以該自然人自身生活、工作范圍的群體的視角為判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者采后者觀點(diǎn)，原因在于，不同人的外部形象確會(huì)因判別群體不同而導(dǎo)致判斷結(jié)果的差異，例如，某明星的Q版照片在其粉絲群體中能夠被識(shí)別為該明星的肖像，但若從一般人視角來看，除非該明星屬于家喻戶曉的類型，否則難以將照片與真人相對應(yīng)，故采“一般人的判斷視角”未免有失偏頗。

第三，外部形象。外部形象旨在表明肖像并不局限于該自然人的面部特征，而應(yīng)包括該自然人整體的外部樣貌。例如，我國著名籃球運(yùn)動(dòng)員姚明的整體外部形象具有極強(qiáng)的可識(shí)別性，即便不露出其面部，亦可識(shí)別。同時(shí)，《民法典》并未借鑒美國法的經(jīng)驗(yàn)設(shè)立所謂“形象權(quán)”。其中，關(guān)于美術(shù)形象、游戲形象和表演形象得否被認(rèn)定為肖像的問題，關(guān)鍵仍在于此類形象是否具有可識(shí)別性，能否與現(xiàn)實(shí)世界中特定人物的肖像直接建立關(guān)聯(lián)。其他涉及鄰接權(quán)等問題，交由著作權(quán)法調(diào)整。

(三)個(gè)人信息

個(gè)人信息為本條明確列舉可以合理使用的客體。同時(shí)，第1036條規(guī)定了“個(gè)人信息的合理處理”。結(jié)合第1035條第2款規(guī)定，“個(gè)人信息的使用”屬于“個(gè)人信息的處理”的組成部分，故第1036條文義上可涵蓋“個(gè)人信息的合理使用”，可視為在人格權(quán)編分章中對個(gè)人信息合理使用的單獨(dú)規(guī)定。

個(gè)人信息對應(yīng)的主體為自然人(第111條第1句)，法人或非法人組織不享有個(gè)人信息。根據(jù)第1034條第2款對個(gè)人信息的定義，個(gè)人信息的核心要件為識(shí)別性。識(shí)別性系指通過該信息能夠單獨(dú)或結(jié)合其他信息識(shí)別出特定的自然人。識(shí)別包括直接識(shí)別和間接識(shí)別，前者系指通過該信息可直接確認(rèn)該自然人的身份，如身份證號(hào)，基因信息；后者則是須借助其他信息方可確認(rèn)該自然人的身份，如姓名，出生日期。隨著信息化時(shí)代的不斷發(fā)展，個(gè)人信息的范圍不斷擴(kuò)大，除姓名、家庭住址、電話號(hào)碼、電子郵箱等常見個(gè)人信息外，交易記錄、購物偏好、行蹤軌跡、上網(wǎng)瀏覽痕跡等新型個(gè)人信息亦值得關(guān)注。

(四)聲音

鑒于自然人的聲紋與其掌紋、指紋等身體特征一樣，具有唯一性和穩(wěn)定性的特征，故而聲音屬于聽覺層面能夠表征自然人個(gè)體特征的人格標(biāo)識(shí)。盡管聲音未出現(xiàn)在本條的明確列舉范圍，但依第1023條第2款規(guī)定，對自然人聲音的保護(hù)，參照適用肖像權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定。前已述及，在體系上合理使用制度與人格權(quán)保護(hù)緊密關(guān)聯(lián)，故對自然人聲音的合理使用可類推適用對肖像的合理使用，聲音屬于本條中“等”的涵攝范圍，可作為合理使用的客體。例如，聲樂老師在課堂教學(xué)中以電影《大話西游》中配音演員的聲音為教學(xué)素材，即屬合理使用。

(五)名譽(yù)和榮譽(yù)

名譽(yù)和榮譽(yù)是否屬于合理使用的對象，本條未予列舉。有學(xué)者將合理使用的對象限定于精神性人格利益范疇，由此推知該學(xué)者支持名譽(yù)和榮譽(yù)可作為合理使用的客體。有學(xué)者認(rèn)為名譽(yù)作為社會(huì)評價(jià)，可視為廣義上的個(gè)人信息之一種，故可作為合理適用的對象。有學(xué)者則對此持否認(rèn)態(tài)度。

筆者認(rèn)為，從用語邏輯來看，“名譽(yù)”一般無法作為“使用”的賓語，教義層面系用“影響”他人名譽(yù)(第1025條)或“侵害”他人名譽(yù)(第1027條第1款)?？v觀民法典中關(guān)于名譽(yù)權(quán)的所有條文，立法重在規(guī)范名譽(yù)權(quán)是否被侵害以及在被侵害情形下的民事責(zé)任承擔(dān)問題。因此，盡管第1025條中的價(jià)值考量和立法范式與本條相似，但是二者最大的區(qū)別在于，第1025條評價(jià)的行為所涉及的要素并不與名譽(yù)直接相關(guān)，其通常系通過評價(jià)他人的品德、聲望、才能、信用等要素，再結(jié)合行為方式是否適度(第1026條)，才能最終關(guān)聯(lián)到他人的名譽(yù)是否受到不良影響。而本條評價(jià)的行為與被使用的人格要素直接相關(guān)，例如，在個(gè)人學(xué)習(xí)時(shí)使用他人肖像可直接引發(fā)是否侵犯該人肖像權(quán)之疑問。歸根結(jié)底，名譽(yù)的特性在于防御而非使用，這是名譽(yù)和人格標(biāo)識(shí)的關(guān)鍵區(qū)別。因此，不宜將名譽(yù)納入合理使用的客體。同理，依第1031條規(guī)定，榮譽(yù)權(quán)的特質(zhì)亦在于防御而非使用，無須他人同意便使用他人榮譽(yù)在實(shí)踐中難以想象，故榮譽(yù)也不屬于合理使用的客體。

(六)隱私

隱私能否成為合理使用的客體，本條未予明確。對此有學(xué)者持肯定態(tài)度。筆者認(rèn)為，對此不宜一概而論，而應(yīng)根據(jù)隱私的具體類型而定。

依第1032條第2款規(guī)定，隱私的享有主體為自然人，隱私包括私人生活安寧、私密空間、私密活動(dòng)和私密信息四個(gè)部分。其中，私人生活安寧系指安定寧靜、不受騷擾的生活狀態(tài)。從立法用語來看，“私人生活安寧”對應(yīng)的動(dòng)詞為“侵?jǐn)_”(第1033條第1項(xiàng))，結(jié)合用語邏輯和利益特性，與“名譽(yù)和榮譽(yù)”相類，“私人生活安寧”同樣無法作為“使用”的賓語，更談不上作為合理使用的對象。

私密空間、私密活動(dòng)和私密信息的共同特質(zhì)在于私密性。此種私密性集中體現(xiàn)為“隱”與“私”的主客觀雙重標(biāo)準(zhǔn)，即“隱”表明自然人不欲他人知悉的心理，“私”是指具有人身辨識(shí)度的客觀存在。結(jié)合第1033條規(guī)定，“私密空間”對應(yīng)的動(dòng)詞為“進(jìn)入、拍攝、窺視”，“私密活動(dòng)”對應(yīng)的動(dòng)詞為“拍攝、窺視、竊聽、公開”，“私密信息”對應(yīng)的動(dòng)詞為“處理”。與“私人生活安寧”相類，“私密空間”和“私密活動(dòng)”同樣無法作為“使用”的賓語，不宜將其納入合理使用的范疇。

根據(jù)第1035條第2款，對“個(gè)人信息”的“處理”包涵對“個(gè)人信息”的“使用”，再結(jié)合第1034條第3款的規(guī)定，“私密信息”屬于“個(gè)人信息”的組成部分。因此，對“私密信息”的“處理”同樣可以涵蓋對“私密信息”的“使用”，隱私中的“私密信息”可以成為合理使用的客體。

三、人格標(biāo)識(shí)合理使用行為的構(gòu)成要件

(一)行為目的：“公共利益”

出于公共利益的行為目的是本條前段所涉情形能夠阻卻違法性的關(guān)鍵?！肮怖妗鄙婕安惶囟ǘ鄶?shù)人的利益，屬于極不確定的模糊概念，在不同法律規(guī)范中或在不同歷史階段具有不同的內(nèi)涵，此種變動(dòng)性特征決定其在不同規(guī)范語境下的適用性特征。為避免在方法上向一般條款逃逸，必須確定“公共利益”在本條語境下的具體價(jià)值取向，此亦牽涉本條中“等行為”的射程范圍。

首先，從本條前段列舉出的“新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督”行為來看，本條首先涉及《憲法》第35條賦予公民的言論自由。其中，新聞自由作為所謂的第四權(quán)，是現(xiàn)代社會(huì)背景下言論自由最為重要的組成部分。同時(shí)，媒體的新聞自由進(jìn)一步牽涉到大眾的信息獲取自由和知情權(quán)的保障?！拜浾摫O(jiān)督”系言論自由的延伸，是公民行使《憲法》第41條中“批評權(quán)、建議權(quán)和檢舉權(quán)”的具體體現(xiàn)，亦屬人民參政議政的表現(xiàn)形式。可見，新聞報(bào)道和輿論監(jiān)督屬于《憲法》賦予公眾了解公共信息、參與公共事務(wù)的重要途徑，其在現(xiàn)代民主法治國家中的定位本身附有公共屬性。

除保障公民的言論自由及其衍生的權(quán)利和自由之外，本條中的“公共利益”還涉及其他社會(huì)交往中的必要性需求?，F(xiàn)代社會(huì)中人與人在各個(gè)領(lǐng)域的交往十分密切。尤其是姓名、肖像等人格標(biāo)識(shí)和個(gè)人信息本身便是社會(huì)化的產(chǎn)物，一旦脫離了社會(huì)交往的背景，作為人與人之間區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的人格標(biāo)識(shí)和個(gè)人信息便無存在意義。正因如此，作為合理使用的客體存在不同程度的他為性，例如，姓名被他人稱呼，身份證、結(jié)婚證等證件上的肖像、身份證號(hào)為特定國家機(jī)關(guān)使用，這些都構(gòu)成民事主體參與現(xiàn)代社會(huì)交往過程中的必要性需求。若在此范圍內(nèi)對人格利益的使用皆須權(quán)利人同意，那么整個(gè)社會(huì)的交往和運(yùn)轉(zhuǎn)將陷入難以想象的停滯，例如，須經(jīng)本人同意方可叫其姓名，公安機(jī)關(guān)須經(jīng)通緝犯同意才可發(fā)布其照片。鑒于此種必要性需求關(guān)乎一般性社會(huì)交往中任一民事主體的基礎(chǔ)性利益，故其當(dāng)然屬于本條中“公共利益”的涵攝范圍。

(二)行為范圍：“新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為”

1. 新聞報(bào)道?！靶侣剤?bào)道”是指新聞單位對新近發(fā)生的事實(shí)的報(bào)道，包括有關(guān)政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、外交等社會(huì)公共事務(wù)的報(bào)道以及有關(guān)社會(huì)突發(fā)事件的報(bào)道。從體系關(guān)聯(lián)來看，本條中的“新聞報(bào)道”與第1020條第2項(xiàng)和第1025條中的“新聞報(bào)道”系同一含義。新聞報(bào)道必須滿足以下條件：第一，目的上滿足公眾需要。單純以營利或損害他人為目的的新聞報(bào)道不構(gòu)成違法阻卻事由。第二，新聞報(bào)道的內(nèi)容須基本真實(shí)。此種法律上的基本真實(shí)并不要求所報(bào)道的內(nèi)容與事實(shí)層面的真實(shí)完全一致。第三，新聞報(bào)道中，尤其是使用他人肖像及其所配文字，不得含有侮辱、誹謗的內(nèi)容。第四，新聞報(bào)道必須遵守新聞的實(shí)效性，限于對新近發(fā)生事實(shí)的報(bào)道。若是對陳年舊事的報(bào)道，便無法謂之“新”聞。第五，新聞報(bào)道的主體應(yīng)是依法設(shè)立的報(bào)刊社、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、通訊社和新聞電影制片廠，不具有新聞報(bào)道資質(zhì)的個(gè)人和單位不能成為新聞報(bào)道的適法主體。

2. 輿論監(jiān)督?！拜浾摫O(jiān)督”一詞源于我國執(zhí)政黨治黨治國的話語體系。1987年中共十三大的報(bào)告明確提出，“要通過各種現(xiàn)代化的新聞工具，增加對政務(wù)和黨務(wù)活動(dòng)的報(bào)道，發(fā)揮輿論監(jiān)督的作用……”自黨的十四大以來，輿論監(jiān)督逐漸成為黨內(nèi)建設(shè)和國家治理中監(jiān)督機(jī)制的重要組成部分。顯然，從“輿論監(jiān)督”的提出背景及其發(fā)展脈絡(luò)來看，新聞媒體報(bào)道屬于輿論監(jiān)督的主陣地。

盡管新聞媒體報(bào)道系輿論監(jiān)督的主要渠道，但“輿論監(jiān)督”不同于“新聞報(bào)道”。二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在內(nèi)容和主體兩個(gè)方面。內(nèi)容方面，“新聞報(bào)道”側(cè)重于對新近發(fā)生事實(shí)的介紹和陳述，可以不附有報(bào)道者的主觀評價(jià)或報(bào)道者的主觀傾向性較小。而“輿論監(jiān)督”則帶有較為強(qiáng)烈的主觀傾向，在內(nèi)容上通常體現(xiàn)為對違法違紀(jì)行為的檢舉、對社會(huì)不良現(xiàn)象的批評以及與之相關(guān)的建議或意見，由此方可達(dá)到監(jiān)督的效果。主體方面，隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，自媒體時(shí)代已然來臨。除新聞媒體外，公民自身通過網(wǎng)上短視頻、博客、公眾號(hào)、論壇等媒介，在提升行政效能、推動(dòng)反腐倡廉等方面的輿論監(jiān)督效用日益突出。因此，與“新聞報(bào)道”不同，“輿論監(jiān)督”的主體包括新聞工作者和普通公民。

輿論監(jiān)督的客體關(guān)系到本條中“輿論監(jiān)督”的射程范圍，學(xué)理上對此存在爭議。鑒于《憲法》第41條中的“批評權(quán)、建議權(quán)和檢舉權(quán)”系輿論監(jiān)督的憲法依據(jù)，故輿論監(jiān)督的對象范疇須與該條的規(guī)范要旨相結(jié)合。《憲法》第41條設(shè)有六項(xiàng)小權(quán)利，盡管學(xué)說將該條統(tǒng)稱為憲法上的監(jiān)督權(quán)，但實(shí)則內(nèi)部各有側(cè)重。其中，“批評權(quán)、建議權(quán)和檢舉權(quán)”屬于參政型的監(jiān)督權(quán)，而“控告權(quán)、申訴權(quán)和獲得賠償權(quán)”則偏向于權(quán)利救濟(jì)型的監(jiān)督權(quán)。易言之，立足于“批評權(quán)、建議權(quán)和檢舉權(quán)”的輿論監(jiān)督更為注重民主參與價(jià)值，鼓勵(lì)公民對涉及公共利益的社會(huì)公共事務(wù)建言獻(xiàn)策，彰顯人民當(dāng)家作主的政治內(nèi)涵。準(zhǔn)此，本條中“輿論監(jiān)督”的對象不應(yīng)局限于國家公職人員的行為，其他關(guān)乎公共利益的社會(huì)公共事務(wù)或社會(huì)風(fēng)氣等事項(xiàng)同樣屬于輿論監(jiān)督的范疇。例如，近來對影視行業(yè)“抵制抄襲”的評論，對飯圈文化的反思。

3. “等行為”——本條與第1020條、第1036條的關(guān)系。本條中的“等行為”系兜底條款。鑒于本條系人格利益合理使用的一般規(guī)定，故從體系上來看，除“新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督”之外的其他行為須結(jié)合民法典人格權(quán)編的具體規(guī)定加以確定。從文義觀之，這里主要涉及第1020條(對肖像的合理使用)和第1036條(對個(gè)人信息的合理使用)。但是，這兩條規(guī)定是否全然構(gòu)成認(rèn)定本條中“等行為”的具體規(guī)定，不無疑問。

第1020條共設(shè)5項(xiàng)條款。首先，該條第2項(xiàng)中的“實(shí)施新聞報(bào)道”與本條中的“新聞報(bào)道”相對應(yīng)，故無須納入本條“等行為”的涵蓋范疇。其次，該條第1項(xiàng)、第3項(xiàng)和第4項(xiàng)系對社會(huì)交往中必要性需求的具體展開。其中，第1項(xiàng)中的“個(gè)人學(xué)習(xí)、藝術(shù)欣賞、課堂教學(xué)或科學(xué)研究”目的不僅涉及不特定個(gè)人在社會(huì)生活中非營利性的自我提升需求，同時(shí)關(guān)系到社會(huì)進(jìn)步和文化傳播的整體提升，顯然屬于公共利益的具體化。第3項(xiàng)中的“國家機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)的行為”主要牽涉公共秩序的維護(hù)和公共安全的保障，例如，調(diào)查具有高度傳染性的傳染病患者、通緝罪犯等，亦屬公共利益的具體體現(xiàn)。第4項(xiàng)中的“展示特定公共環(huán)境”系指在公共場所拍攝、錄制特定公共環(huán)境時(shí)攝入他人肖像之情形，且以他人作為點(diǎn)綴為限。于此情形下，尤其在演唱會(huì)、慶典會(huì)等大型聚會(huì)場合，攝錄時(shí)他人入鏡在所難免，若須一一征得他人允諾，實(shí)為法律上之苛責(zé)，故其亦屬違法阻卻事由。易言之，該項(xiàng)條款仍然立足于民事主體從事社會(huì)活動(dòng)的必要性需求，可納入本條“等行為”涵攝范圍。

第1020條第5項(xiàng)中的“為維護(hù)公共利益或肖像權(quán)人合法權(quán)益的其他行為”屬于該條的兜底條款，可一分為二述之：一方面，“為維護(hù)公共利益的其他行為”與本條中“(為公共利益實(shí)施的)等行為”的兜底功能發(fā)生重合，對于除本條、第1020條列舉的合理使用他人肖像之外的情形認(rèn)定，仍應(yīng)適用本條的一般規(guī)定。另一方面，“為維護(hù)肖像權(quán)人合法權(quán)益的其他行為”，例如，某男童走失，父母為尋回孩子在尋人啟事中使用其肖像，此與“維護(hù)公共利益”無涉，屬于第1020條確立的兜底條款，無法納入本條中“等行為”的涵攝范疇。準(zhǔn)是以觀，第1020條與本條屬于不完全的具體規(guī)定與一般規(guī)定的對應(yīng)關(guān)系。

第1036條共設(shè)3項(xiàng)條款，教義上屬于“個(gè)人信息的合理處理”。承前所述，“個(gè)人信息的使用”屬于“個(gè)人信息的處理”的組成部分，故第1036條文義上可涵蓋“個(gè)人信息的合理使用”，但是否全然構(gòu)成本條的特別規(guī)定，還須進(jìn)一步檢視。學(xué)理上，該條第1項(xiàng)“在該自然人或其監(jiān)護(hù)人同意的范圍內(nèi)實(shí)施合理的行為”系經(jīng)受害人允諾的違法阻卻事由。與未經(jīng)他人同意合理使用他人信息不同，本項(xiàng)屬于獨(dú)立于合理使用的抗辯事由。

該條第2項(xiàng)“合理處理該自然人自行公開的或其他已經(jīng)合法公開的信息，但是該自然人明確拒絕或處理該信息侵害其重大利益的除外”是否屬于合理使用，存有爭議。筆者認(rèn)為，該問題之回答端系于“公開”與“使用”的關(guān)系。從體系解釋觀之，在第1018條第1款、第1019條、第1020條和第1035條第2款中，“公開”和“使用”屬于相互獨(dú)立的法教義，二者屬于并列關(guān)系，而非包含關(guān)系。循此，本項(xiàng)中“該自然人自行公開”僅表明該自然人同意公開其個(gè)人信息，但并不代表允許他人使用其個(gè)人信息，此與該條第1項(xiàng)有別；本項(xiàng)中“其他已經(jīng)合法公開的信息”系指牽涉公共利益而由特定機(jī)構(gòu)或組織公開，例如政府信息公開、司法判決所涉及的個(gè)人信息公開。此處僅表明個(gè)人信息公開的合法性，可謂之“個(gè)人信息的合理公開”，但亦不同于“個(gè)人信息的合理使用”。本項(xiàng)中的“但書”規(guī)定屬于對使用他人個(gè)人信息的合理限制。亦即，該自然人可以對自己已公開的個(gè)人信息事先設(shè)置拒絕他人使用的聲明來排除他人使用的合理性；或者該自然人未作拒絕使用聲明，但他人使用其個(gè)人信息侵害其重大利益的，也已超出使用的合理性而須承擔(dān)民事責(zé)任。例如，某自然人雖然公開了自己的手機(jī)號(hào)碼，但他人卻向該自然人頻繁發(fā)送垃圾短信或撥打騷擾電話，嚴(yán)重干擾該自然人的生活安寧，此時(shí)顯然不屬于個(gè)人信息的合理使用。

該條第3項(xiàng)與第1020條第5項(xiàng)相類，同屬兜底條款，亦可分為“為維護(hù)公共利益的其他行為”和“為維護(hù)該自然人的合法權(quán)益的其他行為”兩個(gè)方面。其中，“為維護(hù)公共利益的其他行為”與本條的“等行為”功能上發(fā)生重合，對于除本條、第1036條明確列舉的法定合理使用個(gè)人信息之外的情形認(rèn)定，仍應(yīng)適用本條的一般規(guī)定。而“為維護(hù)該自然人的合法權(quán)益的其他行為”無法與本條的一般規(guī)定形成體系上的關(guān)聯(lián)，屬于第1036條單獨(dú)確立的關(guān)于個(gè)人信息合理使用的兜底規(guī)定。因此，第1036條中僅第2項(xiàng)能與本條中的“等行為”形成具體與一般的對應(yīng)關(guān)系，二者在體系上的關(guān)聯(lián)程度相較第1020條更為微弱。

(三)行為標(biāo)準(zhǔn)：“合理”的判定原則

前已述及，合理使用制度源于利益沖突背景下對人格權(quán)人一方的權(quán)利限制，此種限制在何種程度方為“合理”，關(guān)鍵取決于比例原則的運(yùn)用。經(jīng)過學(xué)說的不斷發(fā)展，比例原則不再局限于公法領(lǐng)域，而向民法領(lǐng)域擴(kuò)張。完整的比例原則包括目的正當(dāng)性原則、適當(dāng)性原則、最小傷害性原則和狹義比例原則。目的正當(dāng)性審查是運(yùn)用比例原則的首要步驟，即要求首先查明和判斷在具體限制公民權(quán)利的情形中正當(dāng)性目的之存在，這構(gòu)成適用后續(xù)“三階”比例原則的前提。在本條情形下，此種正當(dāng)性目的體現(xiàn)為“公共利益”，這種“公共利益”在新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為中又會(huì)具體到言論自由、批評權(quán)和建議權(quán)等價(jià)值類型。當(dāng)然，在第1020條第5項(xiàng)和第1036條第3項(xiàng)中的“為該自然人的合法權(quán)益”同樣構(gòu)成正當(dāng)性目的，但不在本條的射程范圍。

在查明行為人之行為具有正當(dāng)性目的之后，才開始依次適用“三階”比例原則。首先，適當(dāng)性原則要求此種權(quán)利限制手段適合目的之達(dá)成。在本條語境下，適當(dāng)性原則要求行為人對他人人格利益的使用符合維護(hù)或促進(jìn)公共利益的正當(dāng)性目的。若行為人系出于單純謀取經(jīng)濟(jì)利益之目的，則不符合適當(dāng)性原則。當(dāng)然，以損害他人為目的的使用行為，更與適當(dāng)性原則相違。例如，在使用他人肖像時(shí)有明顯的丑化、貶損行為；第1036條第2項(xiàng)“但書”中涉及的使用他人公開的個(gè)人信息侵害其重大利益的行為。

其次，最小傷害性原則亦稱必要性原則，要求在數(shù)個(gè)可達(dá)到目的的手段之間，選擇對他人權(quán)利限制最小的手段。最小傷害性原則在第1020條中的“在必要范圍內(nèi)”(第1項(xiàng)、第3項(xiàng))和“不可避免地”(第2項(xiàng)、第4項(xiàng))兩項(xiàng)教義中體現(xiàn)地尤為明顯。這兩項(xiàng)教義在解釋上可以互通，即“必要”表明此種手段在選擇上的“不可避免性”。此種“不可避免性”通常要求在既有可選擇的干預(yù)手段中，并無其他傷害性更弱的替代性方案。典型范例為當(dāng)下人臉識(shí)別系統(tǒng)的運(yùn)用。在“人臉識(shí)別第一案”中，法院認(rèn)為，杭州野生動(dòng)物世界有限公司棄用合同約定的指紋識(shí)別入園方式而采用人臉識(shí)別入園方式，違反必要性原則。同時(shí)，小區(qū)采用人臉識(shí)別門禁系統(tǒng)開始普及，但對于小區(qū)門禁管理而言，事實(shí)上存在登記入訪、刷卡門禁等替代性手段，徑直使用人臉識(shí)別門禁系統(tǒng)來收集和利用業(yè)主的生物信息，并不符合最小傷害原則。同時(shí)，在“新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督”情形下，一般宜對他人的肖像和聲音分別采取馬賽克或是變聲等技術(shù)處理，否則同樣不符合最小傷害性原則之下的“不可避免性”。

再次，狹義比例原則又稱均衡性原則，要求干預(yù)手段與所追求的目的之間必須相稱，二者在效果上不能不成比例。例如，在為展示特定公共環(huán)境而攝入他人肖像情形下，若他人肖像已經(jīng)構(gòu)成整個(gè)攝錄作品突出的主體部分，且行為人以此營利，則此時(shí)肖像權(quán)人超出了其應(yīng)負(fù)擔(dān)的容忍義務(wù)，而行為人的目的也溢出了社會(huì)活動(dòng)的必要性需求，構(gòu)成手段與目的的不合比例，有違狹義比例原則。另，公安機(jī)關(guān)在發(fā)布罪犯通緝令時(shí)，只可對外公布適于抓捕罪犯的相關(guān)個(gè)人信息，例如，罪犯的姓名，肖像及其行蹤，不得將與本案無關(guān)的罪犯家屬的個(gè)人信息公開，否則有違手段與目的之間的均衡性。

四、人格標(biāo)識(shí)使用不合理的法律后果

前已述及，結(jié)合本條前后段的邏輯關(guān)系推知，當(dāng)行為人符合本條前段的合理使用情形，則可阻卻其行為的違法性，故而無須承擔(dān)民事責(zé)任，反之則否。此處重在闡釋本條后段(不合理使用他人人格標(biāo)識(shí))情形下的法律后果。

(一)人格權(quán)請求權(quán)

行為人不合理使用人格標(biāo)識(shí)侵害他人人格權(quán)的，首先轉(zhuǎn)致第995條規(guī)定的法律后果。學(xué)界通說認(rèn)為，第995條確立了獨(dú)立的人格權(quán)請求權(quán)，此種人格權(quán)請求權(quán)屬于絕對權(quán)請求權(quán)，有別于侵權(quán)責(zé)任編中的損害賠償請求權(quán)，其在構(gòu)成要件方面的主要特點(diǎn)為：無須行為人的過錯(cuò)；無須存在既成損害。最高人民法院的司法釋義亦采此解。另有學(xué)者指出，第995條賦予受害人的請求權(quán)屬于侵權(quán)請求權(quán)。還有學(xué)者認(rèn)為，第995條中停止侵害和排除妨害屬于絕對權(quán)請求權(quán)，無需考量過錯(cuò)；而剩余四項(xiàng)請求權(quán)歸于侵權(quán)請求權(quán)，適用過錯(cuò)原則。

筆者認(rèn)為，體系上侵權(quán)責(zé)任編置于民法典的尾編，屬于民事權(quán)益保護(hù)的兜底編，第1164條對此已然開編明義。《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第二章統(tǒng)攝“損害賠償”，使損害賠償成為侵權(quán)責(zé)任的主要承擔(dān)方式。同時(shí)，恰如通說所言，在請求權(quán)原理層面，損害賠償屬于次生性請求權(quán)，與人格權(quán)請求權(quán)這類固有請求權(quán)在過錯(cuò)、損害等構(gòu)成要件方面存在差異。但是，這僅表明人格權(quán)請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)之區(qū)別，并不代表人格權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任編的割裂。

申言之，人格權(quán)請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)一般，屬于防御性請求權(quán)，其典型責(zé)任形式為“停止侵害、排除妨害和消除危險(xiǎn)”。對此，《民法典》侵權(quán)責(zé)任編在“第一章 一般規(guī)定”第1167條設(shè)有防御性請求權(quán)的一般條款。該條的保護(hù)客體為“人身、財(cái)產(chǎn)安全”，在外延上顯然涵蓋了物權(quán)請求權(quán)和人格權(quán)請求權(quán)的保護(hù)客體。換言之，人格權(quán)請求權(quán)(第995條)和物權(quán)請求權(quán)(第235條和第236條)與第1167條之間屬于特殊與一般的關(guān)系，故第995條在體系上并未脫離侵權(quán)責(zé)任的范疇。

在此基礎(chǔ)上，第995條第1句中的“本法”涉及《民法典》總則編第八章“民事責(zé)任”的一般規(guī)定，人格權(quán)編第995條及以下的特別規(guī)定和侵權(quán)責(zé)任編的有關(guān)規(guī)定。亦即，對于人格權(quán)編未予規(guī)定的民事責(zé)任部分，須適用總則編和侵權(quán)責(zé)任編的相關(guān)規(guī)定。例如，受害人須依據(jù)第179條擇取具體的民事責(zé)任承擔(dān)方式；受害人主張損害賠償?shù)模瑯禹殢那謾?quán)責(zé)任編第二章尋得請求權(quán)基礎(chǔ)。另一方面，以防御性民事責(zé)任為限，依“特別法優(yōu)先于一般法”的法律適用規(guī)則，行為人使用不合理侵害他人人格權(quán)的，優(yōu)先適用第995條及以下條文的特別規(guī)定。這首先體現(xiàn)在，受害人的停止侵害、排除妨害、消除危險(xiǎn)、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉請求權(quán)均不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定(第995條第2句)。

其次，與人格權(quán)請求權(quán)此種防御性請求權(quán)相對應(yīng)，行為人使用不合理侵害他人人格權(quán)的，還可適用第997條新設(shè)的人格權(quán)禁令規(guī)定。例如，新聞媒體在報(bào)道當(dāng)?shù)靥卮竺钙偏@新聞時(shí)，將與破案無關(guān)的罪犯家屬信息(如工作單位、家庭住址)對外公布，此時(shí)罪犯家屬可以主張人格權(quán)禁令，及時(shí)禁止該信息的傳播，否則將對罪犯家屬的生活安寧、名譽(yù)等人格利益造成難以彌補(bǔ)的損害。

再者，在認(rèn)定行為人在使用不合理以致侵害他人人格權(quán)的民事責(zé)任承擔(dān)時(shí)，須結(jié)合第998條中的諸項(xiàng)因素予以考量。例如，同樣是輿論監(jiān)督行為，新聞媒體作為專業(yè)性監(jiān)督喉舌，相較于普通公民而言，其對監(jiān)督內(nèi)容所負(fù)的注意義務(wù)更高，此亦構(gòu)成不同個(gè)案中判定行為人使用是否合理的因素之一(“行為人的職業(yè)”)。再如，受害人若系公眾人物，其在新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督行為中所負(fù)的容忍義務(wù)通常比一般人要高。司法釋義指出，于此情形下，只要行為人不具有惡意，且情節(jié)輕微，一般不宜認(rèn)定為侵權(quán)(“受害人的職業(yè)、影響范圍”)。至于“行為的目的、方式、后果”事實(shí)上已在前述比例原則的運(yùn)用中得以體現(xiàn)，在此不贅。

(二)財(cái)產(chǎn)損害賠償請求權(quán)

在人格標(biāo)識(shí)商業(yè)化利用的背景下，姓名、名稱、肖像等人格標(biāo)識(shí)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值日益凸顯。行為人超出合理使用限度，利用他人人格標(biāo)識(shí)牟利的，受害人有權(quán)向行為人主張財(cái)產(chǎn)損害賠償。此時(shí)受害人的請求權(quán)基礎(chǔ)須借由第995條第1句中的“本法”引致第1182條。第1182條確立了實(shí)際損失賠償、獲利賠償和法院酌定賠償三種方式。該條的前身為《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第20條，其變動(dòng)之處在于，將實(shí)際損失賠償和獲利賠償從原先的先后關(guān)系轉(zhuǎn)換為擇一的并列關(guān)系。

易言之，基于人格標(biāo)識(shí)的無形性和易受侵犯性，在此類侵犯標(biāo)表型人格權(quán)的不合理使用行為中，受害人難以證明自身遭受了何種財(cái)產(chǎn)損失及其具體數(shù)額。相反，行為人反而因此獲利，此時(shí)若依然貫徹傳統(tǒng)民法的損害填補(bǔ)原則，顯難發(fā)揮侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)有的震懾和制裁功能。實(shí)踐中不少商家在推廣、營銷過程中未經(jīng)明星本人允許便擅自使用其圖片，以吸引流量，增加收益。如果不合理使用行為給該明星帶來了明星的負(fù)面效應(yīng)，使其商業(yè)代言減少或其他可得利益喪失，此時(shí)該明星可主張實(shí)際損害賠償。但通常而言，受害人沒有或難以證明其實(shí)際損失，此時(shí)該明星可主張行為人賠償因不合理使用行為所獲取的經(jīng)濟(jì)利益。學(xué)理上關(guān)于獲利賠償請求權(quán)的性質(zhì)存有爭議。筆者認(rèn)為，第1182條居于侵權(quán)責(zé)任編“損害賠償”之下，該條前段中“侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的”表明此類侵權(quán)行為仍須滿足侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，即侵害行為、損害和因果關(guān)系及過錯(cuò)。因此，獲利賠償請求權(quán)體系上仍屬侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。司法釋義亦采此解。

若受害人所受損失或行為人因此所獲利潤無法確定，且受害人與行為人無法就賠償數(shù)額達(dá)成一致，此時(shí)則適用法院酌定賠償。此種酌定賠償屬于規(guī)范性賠償，系指行為人不合理使用受害人的人格標(biāo)識(shí)牟利本應(yīng)支付的通常合理對價(jià)。此種通常合理對價(jià)認(rèn)定主要參考以下要素：(1)受害人同時(shí)期相同或相類人格標(biāo)識(shí)的許可使用費(fèi)。(2)受害人人格標(biāo)識(shí)的商業(yè)價(jià)值，這與受害人的知名度、影響力密切相關(guān)。當(dāng)然，第998條所列舉的諸項(xiàng)因素亦應(yīng)考量。在“馬某某等與信達(dá)地產(chǎn)股份有限公司等肖像權(quán)糾紛案”中，二審法院指出，“代言合同可以作為認(rèn)定損失的參考，但不能完全按照代言合同的費(fèi)用來確定本案肖像侵權(quán)經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額，還應(yīng)綜合考慮馬某某的社會(huì)知名度、社會(huì)大眾的一般價(jià)值取向、侵權(quán)行為的持續(xù)時(shí)間、侵權(quán)程度、造成的損害，予以酌情判定?！痹摪概性~堪稱全面結(jié)合上述考量因素的典范。

(三)精神損害賠償請求權(quán)

行為人不合理使用侵害他人人格權(quán)，造成受害人嚴(yán)重精神損害的，受害人還可主張精神損害賠償請求權(quán)。請求權(quán)基礎(chǔ)仍由第995條第1句中的“本法”引致第1183條第1款。此處的“他人”僅限于自然人。鑒于不合理使用行為僅限于侵害他人的精神性人格權(quán)，于此情形下，何種程度的精神損害方可謂之“嚴(yán)重精神損害”，未有明確標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者認(rèn)為，超出社會(huì)一般人的容忍限度，即為“嚴(yán)重”。有學(xué)者則主張，在侵害精神性人格權(quán)的情形下，此時(shí)需要綜合考量加害人行為的性質(zhì)、程度與方式(如誹謗他人)，侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)程度(故意或重大過失)，損害后果的類型以及被侵權(quán)人因侵權(quán)而引起的連鎖反應(yīng)(如失眠，企圖自殺)等多種因素。我國司法實(shí)踐主要參考原《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第10條第1款中精神損害賠償賠償數(shù)額的確定要素。

從實(shí)務(wù)主流裁判觀點(diǎn)來看，于不合理使用侵害他人人格權(quán)情形下，通常并不產(chǎn)生嚴(yán)重后果，行為人承擔(dān)相應(yīng)的停止侵害、賠禮道歉、賠償損害等責(zé)任足以填補(bǔ)受害人所受損害。筆者也認(rèn)為，“嚴(yán)重”既然作為第1183條第1款中精神損害賠償?shù)南薅ㄐ越塘x，那么在不合理使用行為侵害他人精神性人格權(quán)情形下，對于受害人主張精神損害賠償之訴求宜應(yīng)從嚴(yán)認(rèn)定。否則，加上前述財(cái)產(chǎn)損害賠償請求權(quán)，容易增加受害人因侵權(quán)而受益之風(fēng)險(xiǎn)。