洪 杭

（華東政法大學 刑事法學院，上海 200042）

一、問題的提出

為了解決我國金融市場中層出不窮的高利貸、套路貸、非法集資等不規(guī)范債務導致的違法討債現象，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）總結近期“掃黑除惡”專項斗爭經驗，將采取暴力、軟暴力等手段催收高利放貸等產生的非法債務之行為規(guī)定為催收非法債務罪。非法催收行為在社會中呈高發(fā)態(tài)勢，對人身財產安全和社會秩序的侵害不容忽視。立法積極回應社會關切問題，有利于維護當下風險社會的安全。但也有質疑觀點稱，舊有刑法足以有效打擊非法催收行為，無需過度依賴刑事立法解決此類問題，“過度犯罪化”[1]的法現象必然導致司法適用的混亂。

在《刑法修正案（十一）》出臺前，法院以結果為導向，通常以尋釁滋事罪為非法催收類案件尋找出路。然而，以尋釁滋事罪定罪會違背刑法罪刑法定原則①與罪責刑相適應原則②。催收非法債務罪的設立，恰恰是對這種做法的糾正，旨在提醒司法機關工作人員，針對催收非法債務行為的處理，盡量避免以尋釁滋事罪這一口袋罪論處，應充分考慮到催收非法債務行為背后客觀存在的借貸關系及其私力救濟的權利屬性，避免維權行為犯罪化和重罪重罰化傾向，借此實現通過輕罪進行社會治理的良善目標。

經過三次審稿，最終通過的《刑法修正案（十一）》將犯罪對象確定為“高利放貸等產生的非法債務”，放棄了一審、二審稿中“高利放貸產生的債務或者其他法律不予保護的債務”之表述，刪去“并以此為業(yè)的”罪狀描述，但對于何為“非法債務”以及為何對“非法債務”的催收不以既有的財產犯罪規(guī)制存在理論上的不明之處。修正案采取具體列舉的立法模式規(guī)定客觀行為要件，有利于彰顯立法的明確性和可操作性。但是，對于所列舉的具體行為類型與故意傷害罪、非法拘禁罪、非法侵入他人住宅罪等相關人身犯罪存在高度重合之嫌，如何回應“催收非法債務罪的構成要件欠缺獨特性，缺乏立法必要性”的質疑值得進一步探討。在現行刑法并無立法空白的基礎上對同種行為重復立法，必然導致司法機關需要頻繁面對和處理罪名選擇以及犯罪競合等問題。生效修正案刪去了一審稿中“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的內容，給司法實務中判斷罪名間關系又蒙上了一層面紗。如何準確界定此罪與相關人身、財產犯罪的關系，避免司法實務中定罪混亂以及新罪被架空或不當擴張適用，都是理論需要解決的問題。

筆者收集了在《刑法修正案（十一）》生效前后的94份裁判文書，發(fā)現由于對罪名間關系的理解差異，法院在處理罪數問題及溯及力問題時存在同案不同判的現象。在【（2021）閩05刑終266號】黃金榮等人涉嫌組織、領導、參加黑社會性質組織案中，二審法院按照新法優(yōu)于舊法及有利于被告人的原則，將原判法院認定的尋釁滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪改判為催收非法債務罪一罪。而在【（2021）云07刑終22號】吳漢城涉嫌非法拘禁案中，二審法院則只對原判以尋釁滋事罪認定的部分改判為催收非法債務罪，保留其他非法拘禁、敲詐勒索等罪名，實行數罪并罰?？梢?，只有對催收非法債務罪的適用有著正確統(tǒng)一的認識，才能合理處理罪名認定、罪數判斷、新罪溯及力等問題。本文旨在從分析催收非法債務罪的保護法益出發(fā)，運用法益對構成要件解釋的指導作用確定此罪犯罪對象，以區(qū)分于財產犯罪；通過解構此罪客觀不法行為及主觀責任內容，以區(qū)分于人身犯罪，合理界定此罪犯罪圈。在此基礎上探討此罪與相關犯罪競合時的處理規(guī)則，解決新增罪名溯及力問題。

二、法益對犯罪圈的限縮

犯罪的成立與法益應當形成較強的關聯，唯有如此，法益對構成要件解釋的指導功能才能變強。[2]我們首先應明確催收非法債務罪的保護法益，以此為指導去限縮解釋構成要件，將沒有侵犯到此罪保護法益的行為排除出犯罪圈，才能進一步準確理解和認定催收非法債務罪，強化其司法適用上的可操作性。

（一）保護法益為雙重法益

催收非法債務罪保護的法益應為雙重法益，即社會公共秩序和公民的人身權利、財產權益，其中社會公共秩序是本罪重點保護法益，公民的人身權利、財產權益是附隨保護法益。

按照體系解釋，應以罪名在刑法典中的順序和地位確定具體犯罪的保護法益。催收非法債務罪屬于刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”下“擾亂公共秩序罪”一節(jié)中的犯罪，故該罪的保護法益應當是社會管理秩序。[3]但社會秩序的概念本身具有模糊性、抽象性的特征，其內容的寬泛性會導致解釋的不確定性，進而導致司法過程中罪名的擴張適用，一定程度上會損害罪刑法定原則。為解決上述問題，有學者提出“不特定社會成員之安寧權”的法益概念。安寧權是民法中代表人格法益的新型概念，安寧權受侵犯時被害人會在心理上表現出恐懼、不安、痛苦等諸多負面精神狀態(tài)。[4]將安寧權確認為一種法定權利，旨在保護普通社會成員不受非法侵擾，維持其安穩(wěn)寧靜的生活狀態(tài)。[5]但事實上，“不特定社會成員安寧權”和社會秩序的中“生活的穩(wěn)定性”具有同等意義，其本質仍未超出社會秩序法益的內涵。安寧權內涵的寬泛性也并未對限制罪名作出顯著的貢獻。缺乏對構成要件解釋的實質限制，仍會不當擴大犯罪成立范圍。不過提出這一新型法益概念并非毫無意義，對社會秩序法益中的安寧權進行強調，以“給被害人造成嚴重的精神壓力”來實質解釋客觀行為，為“情節(jié)嚴重”提供認定標準，確能有效限定本罪社會秩序法益的具體內涵。

考慮到保護法益的雙重維度，本文旨在從個罪的構成要件中提煉出單一法益的雙重內核。[6]公共秩序和社會秩序作為抽象法益，難以幫助司法實務中對構成要件的解釋進行實質限制，那么對催收非法債務罪的保護法益作出進一步的細化解釋就具有必要性。單純的秩序是否屬于一種法益本身就是存在疑問的，事實上，刑法中的秩序通常不是純粹意義上的行政管理秩序，而是和個人具體權利相關聯的秩序內容。在解釋論層面，刑法所保護的秩序與個人的具體權利內容越密切，這種秩序法益的正當性就越強，其在司法適用的過程中就越容易找到把握解釋程度與解釋方向的基礎。保護社會管理秩序法益的目的從根本上說，仍然是為了保護個人的法益，所以有必要聯系個人法益確定催收非法債務罪的保護法益。具體而言，我們可以聯系法條中規(guī)定的行為類型以確定具體的法益。根據法條內容，催收非法債務罪存在不同的行為類型，催收非法債務本身可能會侵犯到公民的合法財產權利；“使用暴力、脅迫方法”催收非法債務侵害的法益應當是公民的身體健康權；“跟蹤、限制他人人身自由”催債類型侵害的法益是自由行動權；“侵入他人住宅”催債類型侵害的法益是住宅安寧權；“恐嚇、騷擾他人”侵害的法益是公民日常生產活動中的自由與安全。[7]結合這些具體法益，我們可以說催收非法債務罪的保護法益具有雙重性，是社會秩序法益與人身、財產等具體法益的結合。

（二）法益的限縮作用

在判斷行為是否成立本罪時，應堅持以雙重法益為判斷基準，對構成要件進行解釋。只有行為既侵害了社會公共秩序，又對被害人人身安全、財產安全造成一定威脅的，才能考慮以本罪入罪?？紤]到立法目的，非法催收行為通常會伴隨著涉黑涉惡犯罪的發(fā)生，具有組織性、多發(fā)性的特征，故本罪的保護重點仍落在社會管理秩序上。在具體案例中，催收非法債務罪的行為并不總是與公共秩序相關聯。比如催債人僅在債務人的家中或其他封閉場所單獨進行暴力、脅迫、恐嚇，或者行為人僅通過電話恐嚇、騷擾債務人催收債務，抑或在不影響到他人的前提下進入債務人住宅與之通吃同住等。這些行為在通常意義上和侵犯社會秩序或公共秩序類犯罪所有不同，既不涉及“公共場合”也不涉及“其他不特定多數社會個體”的正常生活秩序。這種非法催收的行為僅僅對特定公民的穩(wěn)定生活造成破壞，具有隱蔽性、私密性和非公開性。所以，對此類催收行為不能以催收非法債務罪認定，而應當根據其具體的手段行為認定為非法侵入住宅罪或者非法拘禁罪。司法部門不能將以催收非法債務為目的的不當討債行為一律認定為催收非法債務罪，而忽略具體的催收行為是否擾亂到公共秩序，行為手段是否構成其他犯罪等問題。我們應當嚴防原本為解決尋釁滋事“口袋罪”問題增設的催收非法債務罪又變?yōu)樾碌摹翱诖铩?，避免不當擴大此罪犯罪圈。

三、本罪犯罪對象的界定

立法者基于刑事治理的需要，增設催收非法債務罪以打擊近年來高頻發(fā)生的非法催收非法債務案件，結合近年來相繼出臺的關于打擊軟暴力、套路貸、非法放貸等一系列文件，我們可以認為立法者有圍繞“非法債務”進行專門立法規(guī)制的政策傾向。采用圍繞特定場域內發(fā)生的多種危害行為作為增設具體犯罪的主要依據[8]，此種“場域性立法”現象值得研究。本文以分析場域對象“非法債務”為切入點，以期能夠厘清“域內”與“域外”界限。

（一）“非法債務”的區(qū)分依據

1.非法占有目的欠缺說或本權受侵害否定說

本罪的犯罪對象為“高利放貸等產生的非法債務”，但是對非法債務進行催收為何不構成敲詐勒索或者更為嚴重的綁架罪、搶劫罪等財產犯罪呢？與之具有類似法理基礎的是以非法拘禁手段索要債務的行為構成非法拘禁罪而非綁架罪的規(guī)定。對此，“非法占有目的欠缺說”認為，“以追索債務實現債權為目的非法拘禁他人的，即使是賭債等法律不予保護的債務，也屬于索要自己的財物，而不是想將他人的財產占為己有，不具有索取財物的目的”[9]，所以不構成綁架罪，而構成非法拘禁罪。但此種觀點存在一定的邏輯漏洞，并不符合法秩序的統(tǒng)一性理念。在規(guī)范目的一致的場合，對于民法上不予保護的利益，刑法上也不得進行保護。[10]高利放貸本身不受民法保護，那么債權人對高利放貸產生的非法債務也就不存在給付請求權，這意味著被害人其實沒有債務。對本不應償還的債務進行暴力討要的，無法說絕對排除財產犯罪的構成?！氨緳嗍芮趾Ψ穸ㄕf”認為，債權人自力實現債權并沒有非法侵占他人財物，債務人的債務得到清償，其本權未受到侵害。[11]該觀點并未區(qū)分合法債權與非法債權在財產犯罪中的法律意義，也沒有考慮到即使存在合法債權，擔保財產的占有及所有權仍歸屬于債務人的問題。在存在非法債權債務關系的場合，行為人自力實現非法債權的行為一經發(fā)生，債務人的財產權利就必然受到侵害。

2.被害人自險風險理論

在目前的市場經濟背景下，高利貸其實是客觀存在的一種現象，是由于需求而觸發(fā)的金融現象。在市場行為中，高利貸是基于借貸雙方的合意，基于一定的自由意志而產生的契約，與其認為“非法債務排除非法占有目的，所以才不構成財產犯罪”或者“增設催收非法債務罪意味著刑法保護民法都不予認可的非法債務”[12]，倒不如認為是刑法基于對契約精神的承認而做出的一種讓步。這種契約自由可以看作是被害人自陷風險的體現。

被害人同意是指法益主體同意他人以一種刑法上禁止的方式對自己的法益予以處置。得到同意時，針對身體、自由、財產等個人法益的侵害行為不為罪，被害人同意可以消除刑罰的必要性。被害人同意這一理論源自自我決定權的思想。自我決定權主要是指個人對自己的利益按自己意愿進行自由支配的權利。在刑法語境中，自我決定權主要是指被害人的自我決定權，其出發(fā)點在于為被害人自由地處分自己的權益提供規(guī)范根據。[13]權利與責任之間是對應的關系，一個人既然要求且能夠自我決定，就應該自我答責。如果應該由被害人自己對損害結果的不發(fā)生負責，那么就不存在對行為人的歸責。這一理論強調被害人保護的必要性和刑法輔助性原則，認為當被害人有能力也可能被期待實施自我保護時，就不必要發(fā)動刑法。

具體到催收非法債務罪的場合，如果被害人明知這是具有高利息性質的借款，也知道高利貸不為法律所保護，卻仍然簽訂合約，便可以認為被害人在能夠盡到謹慎交易義務等比使用刑法更輕微的方式來保護財產的情況下卻不予保護，則在評價上屬于涉及風險的投機行為，缺乏刑法保護的必要性。所以，對非法債務的索取可以排除相關財產犯罪的成立。

（二）非法債務的認定標準

1.非法債務須具備一定真實合意

對于催收非法債務罪中“非法債務”的認定，應以當事人之間形成債的合意為前提，要求意思表示必須真實。盡管非法債務不是合法債務，但雙方當事人對債權債務關系的意思表示達成一致通常不存在異議。債務人須正確認知設立債務時的重要事項，沒有產生認識錯誤，債權人也沒有虛構事實或者隱瞞真相。對于一方以欺騙手段形成的“債務”不能被認定為非法債務中的債務。如果非法債務存在的前提并非基于雙方的意思自由，超過部分的金額明顯過多以致于達到了相應財產犯罪所要求的可罰程度，或者索債行為手段的暴力性程度達到了壓制被害人使其不能反抗或完全不敢反抗的程度。[14]在這些“債務”的場合，并不存在真實的“被害人同意”，也就欠缺排除財產犯罪的理論依據。因此，并非任何“非法債務”都能完全排除非法占有目的的存在，索取超額債權的行為可以被推定為自由意思并不存在，當權利義務明顯失衡時，仍可將其作為財產犯罪評價。

2.非法債務須具備非法屬性

根據法秩序統(tǒng)一性原理，民法、行政法上不予保護的債權債務才能予以刑法上的否定評價，非法債務違反的前置法禁止性規(guī)定一般指效力性規(guī)范而非管理性規(guī)范。根據法條規(guī)定，本罪犯罪對象是“高利放貸等產生的非法債務”。國家禁止高利放貸，高利貸和其他非法放貸的認定可以結合民法典③和相關文件的規(guī)定④予以判斷，約定的借款利息超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的，就屬于高利貸，不受法律保護。根據同類解釋原理，法條中的“等”所包含的內容必須是與高利貸具有等價性的債務。本文認為，雙方因賭博產生的賭債、因買賣毒品產生的毒債、因賣淫嫖娼所產生的嫖資等一些違法犯罪行為產生的債務都可以被認定為本罪的犯罪對象。實際上這些債務的產生也基于一定的自由意志，但因違反了行政法規(guī)明文禁止的規(guī)定而不受法律保護。此外，實踐中經常出現以合法形式掩蓋的非法債務，如不存在真實交易的買賣合同、高于真實借款金額的借條等等，認定的關鍵在于真實的轉賬記錄與索要的金額之間是否存在高額利息，若存在則可以認定為高利貸。我們應當透過合法表象的面紗，看清行為人企圖掩蓋非法行為之實質，將“名為聯營，實為高利借貸”或“名為借貸，實為賭債”的行為納入本罪的規(guī)制范圍。

3.自然債務不屬于非法債務

并非所有前置法中不予保護的債務都可以被納入催收非法債務罪的規(guī)制范圍。首先，不合法的債務包括相對違法債務與絕對違法債務，前者仍屬于法所容許的“事出有因”范疇，其獲得的利益仍可視為權利實現，故僅評價行為本身造成的不法侵害即可。[15]其次，超過訴訟時效等喪失了法律強制保護力的自然債務，基于道德行為產生的債務，如雙方基于合意約定的青春損失費、分手費、彩禮，因輕微侵權行為協商確立的過高賠償損失費等，這類不屬于非法但本身也并不一定會受到法律認可或保護的債務不宜被納入本罪的非法債務之中。上述行為可能因為違反民法中的管理性規(guī)定而導致效力存疑，但不必然違反禁止性規(guī)范，仍有一定維權基礎存在。如果行為人采用嚴重暴力、脅迫等手段催收被害人沒有償還義務的債務，可以由搶劫、敲詐勒索等罪規(guī)制。刑法的謙抑性表明刑法不宜過早介入灰色地帶，催收非法債務罪應當以其場域內的應有定位來避免犯罪圈無限擴大。但是，如果產生債權債務的基礎是不存在的，如并無真實的贈與意圖，或者并無侵權事實的發(fā)生而索要賠償，僅僅是披著合法形式掩蓋的虛構債務，則不屬于排除范圍。

四、本罪不法行為與主觀責任的界定

立法者對非法催收行為采取了列舉的方式，將催收非法債務罪的行為限定為：暴力、脅迫；限制他人人身自由、侵入住宅；恐嚇、跟蹤、騷擾的催收方式。立法者并未在其后規(guī)定“等”字，此種封閉式列舉方式一定程度上是法律明確性的體現，使得罪刑法定原則更容易得到貫徹。[16]但隨之而來的問題是，舊有刑法中故意傷害罪、非法拘禁罪和非法侵入住宅罪為何不能完全涵蓋催收非法債務罪規(guī)定的三種情形，將某種先前已經為刑法所禁止的行為又規(guī)定為犯罪，新增的犯罪只是對舊罪的具體化，同時伴有法定刑的減輕，難道不是一種從“有”到“有”或者說是從概括規(guī)范中分離出具體規(guī)范的立法過程嗎。在這種競合型犯罪化過程中，刑事犯罪圈并未得到實質的擴張，反會導致刑法適用障礙。[17]對此質疑，本文旨在從對催收非法債務罪行為手段之不法程度與本罪的責任要素進行限定，闡述此罪與相關人身犯罪的關系，來說明新增輕罪并非重復立法。

（一）不法行為界定

1.不法程度應存上限

應對非法催收行為的不法程度進行限制解釋，無論是暴力、脅迫、恐嚇，還是非法限制他人人身自由等手段都不必達到其他犯罪的入罪門檻，并以此為上限，才能均衡罪刑適配。根據法條規(guī)定，本罪的犯罪對象是“高利放貸等產生的非法債務”，對合法債務進行催收不能認定為此罪，應當以手段行為認定為其他人身或者財產類犯罪。如果不限制催收非法債務罪的手段行為程度，則有可能出現非法催收合法債務定為重罪，而非法催收非法債務反倒以輕罪認定的現象。⑤設想，催收合法債務在情節(jié)相對嚴重的情況下可以被認定為尋釁滋事罪，造成被害人輕傷以上結果的可以認定為故意傷害罪，非法拘禁債務人多次或者一次達到24小時的情況下可以認定為非法拘禁罪；而以同等手段催收非法債務的，若以更輕的罪名——催收非法債務罪論處，這顯然是不合理的，也違背了罪責刑相適應原則。為了解決這一矛盾，我們除了從嚴認定、謹慎將催收合法債務的行為入罪，堅持“維權行為一般不做犯罪處理”，能以民事或行政手段解決的行為絕不提前介入刑法的原則之外，只能將輕罪配以更輕的行為。

2.行為類型的上限標準

（1）暴力低于故意傷害罪的輕傷標準

首先，“暴力”手段的程度應當以造成被害人輕傷后果為上限，入罪不要求輕傷以上的標準，否則將難以解決此罪與故意傷害罪的界限問題，也會造成罪刑不均衡。其次，催收非法債務罪中暴力手段的指向對象可以是人，也可以是物；可以是有形的，也可以是無形的。對人暴力主要指“毆打”被害人及其近親屬等；對物的暴力主要是毀損財物。對人暴力可以通過“打耳光”、“踹他人腹部”、“持械毆打”、“用樹枝打肩膀”等較輕的方式實施。對物暴力則可以通過“摔杯子”、“打砸、損毀設備”的方式，也可以是用其他破壞生產經營的方式對被害人財產以及生產生活秩序造成破壞，如以靜坐的方式妨礙他人公司的正常經營等。前述暴力不以實際造成損害結果為構成要件。

（2）脅迫、恐嚇低于搶劫罪壓制反抗的程度

相比于直接對被害人施加現實的身體性和物理性影響的暴力，“脅迫”在手段上可以以暴力為后盾，也可以伴隨輕微暴力的行為，但不必然具有有形的物理強制力，可以是以揭發(fā)隱私、破壞名譽、對與被害人有特定關系的人進行傷害或者其他能夠使被害人產生恐懼心理的內容進行威脅。不同犯罪中“威脅”的內涵和程度有所不同，如在搶劫罪中，威脅程度是使被害人不能反抗，在敲詐勒索罪中是使之不敢反抗。顯而易見，催收非法債務罪中的威脅程度要更弱于“不敢反抗”，只要給債務人造成一定心理壓迫感即可?！翱謬槨笔侵浮耙砸獟兜脑捇蚴侄瓮{他人”[18]。恐嚇的本質和威脅具有相似性，本質上是為了使被害人不能或者不敢反抗，而采用“以惡害相通告”的手段?？謬樀膬热荻喾N多樣，可以以人身安全、名譽、財產等恐嚇；形式可以是當面，也可以是以書面、網絡等非接觸式方式傳達；其行為實施對象可以是相對人本人，也可以是能對其產生影響的親屬等其他主體。

（3）限制自由低于非法拘禁罪剝奪自由的程度

催收非法債務罪中的“限制他人人身自由”不必達到非法拘禁罪中“剝奪他人自由”的程度。根據相關司法解釋⑥，非法拘禁他人3次以上、每次持續(xù)時間在4小時以上，或者非法拘禁他人累計時間在12小時以上的；非法拘禁3人次以上的，構成非法拘禁罪。催收非法債務罪對他人人身自由的限制在次數和時間上低于非法拘禁罪的標準，才有成立本罪的余地?！跋拗谱杂伞迸c“剝奪自由”并非排斥關系，都是限制人身自由的一種表現形式，只不過非法拘禁罪對人身自由的侵害程度更高，是直接侵犯公民人身自由的一種表現，而“限制他人自由”索取非法債務的手段相對“溫和”，更多體現的是手段的非法性。

（4）跟蹤、騷擾、侵入住宅強調對生活安寧的擾亂

“跟蹤、騷擾”的行為性質模糊，類型空泛，是屬于相對生活化的詞匯，較難精準界定。騷擾的本質是破壞公民的正常生活秩序，擾亂社會成員的生活安寧與穩(wěn)定。跟蹤一般要求被害人明知自己被跟蹤，對其行動自由造成影響。“恐嚇、跟蹤、騷擾”的行為類型都屬于軟暴力的范疇，指在客觀上實施了對他人人身安全或者人身自由造成壓迫的行為，使他人產生恐懼、恐慌而形成一定心理強制力。侵入債務人住宅，亦是催債團伙作案時常用的手段之一，此種行為產生的效果并不亞于直接的暴力行為。經統(tǒng)計，在實踐中侵入他人住宅的行為往往伴隨著其他后續(xù)的行為，從而得到侵擾他人安寧的效果。常見的侵入住宅表現為糾集他人且使用暴力，進而迫使債務人“償債”，所占比例高達75%。此外，與債務人同吃同住，雖未對債務人的人身安全造成威脅，但會造成嚴重的心理壓力，無異于一種軟暴力，該種行為同樣被法院認定為非法催收行為。

3.“情節(jié)嚴重”的入罪標準

“情節(jié)嚴重”屬于催收非法債務罪的法定構罪條件，是我國犯罪既定性又定量之立法模式在刑法中的體現?！扒楣?jié)嚴重” 必須是能夠體現催收債務所造成法益侵害程度的各類客觀事實要素。[19]一般多次非法催債的行為才能構成催收非法債務罪，單次非法催收行為不宜作為犯罪處理，可歸為行政違法，由公安機關作出行政處罰，并對其進行警告。按照我國《刑法》立法思路和慣例，多次非法催收行為中的“多次”應當被界定為3次及3次以上。[20]此外，應當結合實質性認定方法，判斷非法催收行為是否給被害人造成生活困擾及不安全感?！扒楣?jié)嚴重”具有相對的概括性和模糊性，可能會與刑法的明確性存在一定沖突，[21]但刑法的謙抑性原則決定了這一情況是無法避免的。事實上，情節(jié)嚴重的模糊性正是為了面對這些不確定性給司法作出的留白。在個案中究竟如何判斷，需要依靠司法工作人員的法律智慧和社會經驗，尋找直觀的、一成不變的判斷標準是徒勞的，或許司法的奧妙就在于此。[22]

綜上，通過對不法行為設置入罪標準與程度上限，二者相互配合、同時適用，如此方能為催收非法債務罪劃出合理的犯罪圈。

（二）主觀責任內容

1.本罪主觀罪過為故意

催收非法債務罪的主觀責任是故意，包括直接故意與間接故意。其中，認識因素是指行為人明知自己催收的債務屬于非法債務，催收的手段帶有軟暴力屬性；對其催收行為在一定程度上會擾亂社會公共秩序、對被催收者及其親屬產生人身傷害或者心理壓迫等后果有明確認識。意志因素則是希望或者放任上述危害結果的發(fā)生。相比于直接故意，間接故意認識到非法催收可能造成的危害結果發(fā)生的概率更低，對可能發(fā)生的危害結果持放任態(tài)度。實踐中，通常是“債權人”為了實現非法債權委托第三方催收債務，放任第三方催收者使用暴力等不法手段催收，這與直接不法催收的行為人具有相當的社會危害性與刑事可罰性。另外，根據法條表述，行為人必須對行為對象系非法債務有明確的認識。如果行為人有證據表明其對自己催收的債務確實缺乏非法性質認識，堅信自己只是在“維權”時遇到阻礙而采取輕微暴力實現債權的，主觀系過失，在刑法上欠缺非難的責任基礎。如果行為人對債務的高額利息具備事實認知，辯稱自己不知債務是催收非法債務罪所規(guī)制的“非法債務”，屬于違法性認識錯誤，不能阻卻犯罪成立。

2.“非法占有目的”具有依附性

一般而言，具有非法占有目的的索債行為應以財產犯罪認定，但我們必須承認，若行為人主觀上明知索要的債務具有非法屬性，是法律不予保護的高利貸，難言其內心無“非法占有”目的。實際上，這種“非法占有目的”與侵財犯罪中的非法占有目的內含并不完全等同，其具有依附性，不能脫離合法部分單獨存在。也正因此，即使高利貸存在部分受法律保護的真實債權，如借款本金與合法利息，也應將對包括本金與高額利息一同催收的行為整體認定為催收非法債務罪，債務人尚未歸還完畢本金不能成為阻卻犯罪成立的理由。非法債務本身具有一定的依附性，若非法債務可以脫離合法部分單獨認定，本罪也失去了存在的必要性。司法實務中，辦案人員表示如若區(qū)分同一筆高利貸中的合法部分與非法部分，存在證據認定與證明責任上的難題，應當整體認定債務性質，本金與非法利息部分的比例可以作為量刑情節(jié)予以考慮。

（三）本罪與人身犯罪的想象競合關系

當催收非法債務的行為符合其他人身犯罪時，屬于一行為觸犯數罪名，應當認定為想象競合，才能做到罪刑相當，發(fā)揮想象競合的明示機能，完整評價案件事實。雖然催收非法債務罪并沒有像高空拋物罪、妨害安全駕駛罪一樣存有競合條款，但這種條款是注意規(guī)定并非擬制條款，沒有規(guī)定不代表排除想象競合成立的可能。

首先，催收非法債務罪與其他相關罪名之間并非排斥關系，而是交叉關系或者內含關系。內含關系的情形之一就是低程度行為與高程度行為之間的關系，不能認為“暴力催收非法債務，造成輕傷以上結果的不成立催收非法債務罪?！奔热粵]有造成輕傷的行為都能構成此罪，造成輕傷以上結果的行為更能成立催收非法債務罪。舉輕以明重，應當說“催收非法債務罪的成立標準更低，如果行為造成輕傷以上的結果，則觸犯了故意傷害罪?！盵23]

其次，認定為想象競合可以完整地評價不法事實?！皩α㈥P系說”認為，如果催收非法債務行為構成相應人身犯罪，就沒有適用輕罪的必要，直接評價為他罪，罪數問題也就迎刃而解。誠然，應對催收非法債務罪的行為手段進行嚴格限制，控制罪名成立上限。但這并不表示非法催收的行為如果達到了其他罪的入罪標準，可以直接認定為彼罪而排除此罪的適用。這會遺漏評價“催收非法債務”這一非法目的和行為侵害的社會秩序法益，不利于完整評價行為人的違法行為?！耙恍袨榍趾捣ㄒ?，則應為雙重評價，否則屬于評價不足?！盵24]為了對行為的違法性及有責性事實進行全面評價，我們有必要運用想象競合的原理解決問題。

第三，認定為想象競合可以更好地發(fā)揮其明示功能。從刑法的明示機能與行為規(guī)制機能來看，想象競合的實質是，行為同時觸犯數個罪名，可能侵犯到不同法益，法益之間無法包容評價。催收非法債務罪的保護法益是雙重法益，對人身權益的保護程度也小于刑法第四章的保護程度,低程度的法益保護并不能包含高程度的法益保護，不具有法條競合上的包容關系。想象競合在科刑上處斷為一重罪，但法官會釋明其違反的數個禁止性規(guī)定，以便告知被告人其行為觸犯幾個罪名，以此發(fā)揮刑法的行為規(guī)制機能，從而實現特殊預防與一般預防的功能。[25]從這個層面看，即使從一重罪定罪，也不能說催收非法債務罪沒有發(fā)揮其應有的作用。

在解決完罪數認定的問題之后，我們可以在新舊法過渡時期，合理應對新舊法的選擇適用問題。從舊兼從輕原則的適用前提是，被告人涉嫌觸犯的法律因新刑法的生效而出現了適用難題，只有其觸犯的法律有所變更才會涉及溯及力問題。所以，涉及溯及力問題的情形主要分為以下幾類：（1）如果行為人采取不當手段催收非法債務的行為并不符合尋釁滋事、非法拘禁或者非法侵入住宅等罪的構成要件時，根據從舊兼從輕原則，即使行為按照新法構成催收非法債務罪，也應該認定為無罪。（2）在行為觸犯到故意傷害罪、非法拘禁罪等時，與催收非法債務罪是想象競合關系，擇一重罪定罪，不以催收非法債務罪定罪，重罪均是原有罪名，法律規(guī)范并無調整，所以并不會不涉及溯及力問題。（3）如果根據行為時刑法的規(guī)定，檢察院以尋釁滋事罪起訴到法院，那么，法院要具體判斷，若以尋釁滋事罪認定本就明顯不當的，完全可以建議檢察院撤回起訴或者由法院直接宣告無罪；但如果情節(jié)嚴重，達到尋釁滋事罪的立案標準，那么，可以根據從舊兼從輕原則，以催收非法債務罪定罪處罰。催收非法債務罪實際上是為了取代以尋釁滋事罪論處的非法討債行為的規(guī)則。立法將非法催收非法債務的行為從尋釁滋事罪中單列出來，規(guī)定為新罪，就應當排除原罪的適用。將立法生效之前被認定為尋釁滋事罪的案件通過從舊兼從輕的溯及力原則改判為催收非法債務罪，具有一定合理性。

我們需要注意的是，目前暫無司法解釋規(guī)定細則來限制催收非法債務罪的手段程度，若區(qū)分標準過于細致，也易導致其在司法實務中不具有現實意義，反倒增加司法工作人員的認定難度。因此，我們不必過于重視犯罪之間的區(qū)別標準，而應當正確判斷構成要件的符合性，善于運用想象競合的原理，準確適用刑法條文[26]，靈活解決罪數及溯及力問題；在判決時充分釋法說理，準確定罪量刑，防止立法新增獨立罪名的規(guī)范目的落空。

注釋：

① 2013年7月15日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，行為人如果基于債務糾紛實施“尋釁滋事”行為，不屬于無事生非，不構成尋釁滋事罪。

② 2000年最高人民法院《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規(guī)定，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法拘禁、扣押他人的，依照非法拘禁罪的規(guī)定定罪處罰，量刑為三年以下有期徒刑。采取危害性更小的“跟蹤、辱罵、恐嚇”等方式催收非法債務反而構成處刑更重的尋釁滋事罪（五年以下有期徒刑），顯然違反了罪責刑相適應原則。

③民法典第680條第1款明確規(guī)定：“禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關規(guī)定?！备鶕罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第25條的規(guī)定，如果借貸雙方在借款合同中約定的借款利息超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的，就屬于高利貸，不受法律保護。這里的“一年期貸款市場報價利率”，是指中國人民銀行授權全國銀行間同業(yè)拆借中心自2019年8月20日起每月發(fā)布的一年期貸款市場報價利率。

④ 銀保監(jiān)會、公安部、市場監(jiān)管總局、中國人民銀行2018年4月16日《關于規(guī)范民間借貸行為維護經濟金融秩序有關事項的通知》（銀保監(jiān)發(fā)〔2018〕10號）規(guī)定的打擊對象包括以下幾項行為：（1）利用非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款等非法集資資金發(fā)放民間貸款。（2）以故意傷害、非法拘禁、侮辱、恐嚇、威脅、騷擾等非法手段催收貸款。（3）套取金融機構信貸資金，再高利轉貸。（4）面向在校學生非法發(fā)放貸款，發(fā)放無指定用途貸款，或以提供服務、銷售商品為名，實際收取高額利息（費用）變相發(fā)放貸款行為。（5）銀行業(yè)金融機構從業(yè)人員作為主要成員或實際控制人，開展有組織的民間借貸。

⑤在比較罪名輕重時，本文認為應采取法定刑而非宣告刑。首先看主刑部分，先比較各罪名之間法定量刑幅度的最高刑（法定量刑幅度上限），最高法定性越高的，刑罰越重。如果相同，再比較最低刑（法定量刑幅度下限），最低法定性越輕的，刑罰越輕。主刑相同，則比較附加刑。主刑：死刑〉無期徒刑〉有期徒刑〉拘役〉管制。附加刑：剝奪政治權利〉沒收財產〉罰金。

⑥ 2005年12月29日最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》；2018年1月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》。