□文/楊淑琳

（河北工程大學(xué) 河北·邯鄲）

［提要］ 作為典型類別股的優(yōu)先股制度是在2013 年在我國(guó)被正式確立，但一直缺少一部法律文件對(duì)優(yōu)先股制度進(jìn)行明確規(guī)定。優(yōu)先股股東結(jié)合債權(quán)人身份的限制和普通股股東身份的風(fēng)險(xiǎn)，而作為股東利益重要保護(hù)手段的表決權(quán)的設(shè)立和范圍值得思考。優(yōu)先股股東所擁有的類別表決權(quán)實(shí)質(zhì)是對(duì)公司行為的類別否決權(quán)，類別表決范圍過(guò)寬將妨礙公司行為自由，因此應(yīng)對(duì)類別股股東保護(hù)與公司行為自由進(jìn)行平衡。本文通過(guò)優(yōu)先股的發(fā)展過(guò)程，類別表決權(quán)勢(shì)力的必然性，以及對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)定的分析，利用法理分析、比較法研究等方法給出類別表決權(quán)范圍相關(guān)建議。

以優(yōu)先股為代表的類別股的設(shè)立，是順應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物。目前，同股同權(quán)的單一股權(quán)架構(gòu)受到股東異質(zhì)化理論的沖擊，優(yōu)先股股東與普通股股東雖同為公司股東但利益不同，且爭(zhēng)奪公司同一有限的財(cái)產(chǎn)資源，引入了股東之間的利益糾紛，二者之間必然發(fā)生零和博弈。而普通股股東作為人數(shù)和資產(chǎn)都占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位的多數(shù)股東，往往可以通過(guò)投票多數(shù)決來(lái)實(shí)際控制公司。為保護(hù)優(yōu)先股等類別股投資者免受普通股股東機(jī)會(huì)主義行為侵害，賦予優(yōu)先股股東類別表決權(quán)刻不容緩。但是，類別表決權(quán)是一把雙刃劍，應(yīng)合理確定他的范圍。

一、優(yōu)先股發(fā)展過(guò)程

以分紅優(yōu)先權(quán)、清算優(yōu)先權(quán)為核心的優(yōu)先股是類別股中的典型，起源于英國(guó)，20 世紀(jì)80 年代后在美國(guó)得到廣泛發(fā)展。1902 年的美國(guó)international silver 公司將其股份分為優(yōu)先股和普通股，優(yōu)先股的投票權(quán)是后者的兩倍，這一制度開創(chuàng)了雙層股權(quán)制度的先河。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1985～2000 年，美國(guó)公司公開發(fā)行的優(yōu)先股超過(guò)3，000 億美元；1999～2005 年，美國(guó)公司公開發(fā)行超過(guò)8，680 億美元的優(yōu)先股。2008 年金融危機(jī)爆發(fā)之后，優(yōu)先股成為美國(guó)各個(gè)公司籌措資金，政府挽救企業(yè)的主要方式。亞洲國(guó)家在同股不同權(quán)上普遍晚于歐洲國(guó)家，直至2014 年日本東交所才出現(xiàn)了首家采用同股不同權(quán)的上市公司。

1980 年，中國(guó)第一家股份制企業(yè)成都市工業(yè)展銷信托股份公司成立，股份制在中國(guó)開始推進(jìn)。這一時(shí)期社會(huì)對(duì)于股票界定不清，對(duì)于股票和證券的特征尚不能做出明顯區(qū)分，股份形式一般兼具股票和證券的特征，表現(xiàn)為股份持有人既能按照當(dāng)年銀行定期存款的利息獲得固定的投資回報(bào)，又能按照公司比例參與公司盈余收入的分紅。鑒于當(dāng)時(shí)企業(yè)通常只發(fā)行這一種股票，并沒(méi)有劃分類別，且企業(yè)向股東支付的固定股利是作為企業(yè)的成本在稅前支付，因此不能視為優(yōu)先股。

我國(guó)優(yōu)先股的誕生要等到《股份有限公司法律規(guī)范》的出臺(tái)，其中規(guī)定公司對(duì)優(yōu)先股的股利需按照約定的股利息率來(lái)支付；優(yōu)先股不享有公司公積金權(quán)益；當(dāng)年可供分配股利的利潤(rùn)不足以按照約定的股利息率來(lái)支付優(yōu)先股股利的，由以后年度的可供分配股利的利潤(rùn)補(bǔ)足。盡管《股份有限公司法律規(guī)范》為優(yōu)先股制度奠定了立法基礎(chǔ)，但在1993 年的《公司法》中卻并未明確規(guī)定優(yōu)先股制度，自此優(yōu)先股制度在我國(guó)陷入沉寂。

直至2005 年11 月15 日，由國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)等十部委聯(lián)合發(fā)布、于2006 年3 月1 日正式實(shí)施《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管路暫行辦法》。根據(jù)該辦法第15 條規(guī)定，經(jīng)與被投資企業(yè)簽訂投資協(xié)議，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以以股權(quán)和優(yōu)先股、可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股等準(zhǔn)股權(quán)方式對(duì)未上市企業(yè)進(jìn)行投資。這一文件如同一聲驚雷喚醒了沉睡中的優(yōu)先股制度，使其再度回歸大眾視野。隨后2012 年9 月國(guó)務(wù)院審批的《金融業(yè)發(fā)展和改革“十二五”規(guī)劃》中首次提及“探索建立優(yōu)先股制度”“繼續(xù)深化股票發(fā)行制度市場(chǎng)化改革，積極探索發(fā)行方式創(chuàng)新”，文件雖然只提及數(shù)字，但其釋放出的信號(hào)暗示著我國(guó)將要探索并發(fā)展優(yōu)先股。

2013 年11 月30 日，國(guó)務(wù)院頒布了關(guān)于開展優(yōu)先股試點(diǎn)的指導(dǎo)意見（國(guó)發(fā)［2013］46 號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》）；此后，2014 年3 月21 日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)頒布《優(yōu)先股試點(diǎn)管理辦法》（證監(jiān)會(huì)令第97 號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》）。自此，優(yōu)先股制度正式在我國(guó)開始試點(diǎn)運(yùn)行。

2019 年3 月，上交所對(duì)上市公司特別表決權(quán)進(jìn)行了具體規(guī)定，同年12 月優(yōu)刻得公司成為中國(guó)科創(chuàng)板首個(gè)采用“同股不同權(quán)”的上市公司。隨后，小米集團(tuán)、美團(tuán)等一大批中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)公司都選擇在香港上市。現(xiàn)如今，優(yōu)先股已經(jīng)成為公司融資的重要形式，在世界資本市場(chǎng)扮演著重要角色。

二、類別表決權(quán)設(shè)立的必然性

（一）單一股權(quán)架構(gòu)的不足。以一股一權(quán)制度為基礎(chǔ)的單一股權(quán)結(jié)構(gòu)并不能適用經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展。具體而言，一股一權(quán)就是指股份公司所發(fā)行的每一份股份所承載的權(quán)利義務(wù)完全相同，股東所享有的表決權(quán)和剩余價(jià)值索取權(quán)，都與其所持股份成正比例。這一制度的正當(dāng)性依據(jù)在于股份公司的資合性，資本結(jié)合體的單位是均等性的股份。支撐單一股權(quán)結(jié)構(gòu)的理論依據(jù)是股權(quán)平等理論，而股東同質(zhì)化是其底層邏輯。但股東同質(zhì)化只是一個(gè)脫離現(xiàn)實(shí)美好的愿景，掌握股份的仍然是不同的人。

首先，公司自治訴求不同。公司自治是契約理論的延伸。公司契約理論源于羅馬法，經(jīng)過(guò)現(xiàn)近代兩大法系國(guó)家法律的認(rèn)可，但遺憾的是在我國(guó)商法體系中并沒(méi)有得到承認(rèn)。目前其在解讀公司內(nèi)部關(guān)系時(shí)體現(xiàn)出強(qiáng)大的優(yōu)勢(shì)，仍是一種重要的理論研究依據(jù)。不同的公司對(duì)于公司自治范圍的需求是不同的。在單一股權(quán)結(jié)構(gòu)下，不同的自治訴求被壓縮為最小范圍內(nèi)的自治，這勢(shì)必限制一些新興企業(yè)對(duì)其公司結(jié)構(gòu)和股權(quán)的安排。

其次，股東利益偏好不同。股東的利益偏好在多元維度上存在著不同。一些股東看中短期股息回報(bào)，另一些股東則更看重公司長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。有些股東重視股息分配權(quán)，另一些股東更看重公司控制權(quán)。單一的股權(quán)架構(gòu)將股東權(quán)利固定化、恒定化，不能滿足股東投資的客觀需求和主觀偏好，不利于將社會(huì)資本引入開放公司。

最后，增加公司控制成本。公司控制權(quán)是指通過(guò)其股份所有權(quán)和表決權(quán)對(duì)公司的事務(wù)管理直接和間接施加影響的權(quán)利。在單一的股權(quán)架構(gòu)下，每一份股份都被賦予了同等的股息收益權(quán)和表決權(quán)?？毓善霉蓶|為維持其對(duì)公司的控制權(quán)，付出更多的成本去取得一定比例的表決權(quán)，在面對(duì)外來(lái)資金涌入時(shí)作為公司創(chuàng)始人的股東很容易失去公司的控制權(quán)。

（二）優(yōu)先股的優(yōu)勢(shì)。優(yōu)先股在融資入股和公司治理中體現(xiàn)出巨大優(yōu)勢(shì)。

首先，優(yōu)先股不同于債券。作為股份的一種，它表現(xiàn)為資產(chǎn)而不是對(duì)負(fù)債，對(duì)于負(fù)債而言，在法律上有還本付息的義務(wù)，若公司發(fā)展不順無(wú)力償付本息或者違約都可能把企業(yè)帶上破產(chǎn)清算的道路。公司發(fā)行優(yōu)先股本身就是增資活動(dòng)，不會(huì)給公司帶來(lái)破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，更有利于吸引資產(chǎn)進(jìn)入。另外，相較于普通股，優(yōu)先股因?yàn)槠涔上⒐潭ǖ奶攸c(diǎn)，對(duì)于謹(jǐn)慎的投資人而言，更具吸引力。同時(shí)，其持有人投機(jī)的心理更弱，是股市中穩(wěn)定的一部分。所以，發(fā)行優(yōu)先股對(duì)改善我國(guó)股市不穩(wěn)定的現(xiàn)狀也能起到一定積極的作用。

其次，優(yōu)先股不同于普通股。在表決權(quán)上受限，在一定程度上避免了創(chuàng)始人原始股控制權(quán)的稀釋，對(duì)高新科技企業(yè)而言，有助于握有核心技術(shù)的人員把握公司的經(jīng)營(yíng)發(fā)展方向，鼓勵(lì)創(chuàng)新發(fā)展科技。

最后，發(fā)行優(yōu)先股有利于改善銀行資本充足率。資本充足率反映商業(yè)銀行在存款人和債權(quán)人的資產(chǎn)遭到損失之前，該銀行能以自有資本承擔(dān)損失的程度。巴塞爾協(xié)議Ⅲ規(guī)定，大型/小型上市銀行的核心資本充足率應(yīng)達(dá)到8.5%/7.5%，中國(guó)雖不是巴塞爾協(xié)議國(guó)，但該協(xié)議的原則事實(shí)上已成為國(guó)際銀行監(jiān)管的基本準(zhǔn)則，只要在國(guó)際金融市場(chǎng)上從事業(yè)務(wù)活動(dòng)，就必須受到該協(xié)議的制約，中國(guó)銀行業(yè)絕大部分收入來(lái)自利差，對(duì)資本的補(bǔ)充要求很高，資本充足率一直是中國(guó)銀行業(yè)面臨的最大挑戰(zhàn)。優(yōu)先股制度的設(shè)立，在減輕銀行普通股股權(quán)融資壓力的同時(shí)，又能使銀行繼續(xù)延續(xù)存貸款擴(kuò)張的增長(zhǎng)模式，保證經(jīng)濟(jì)持續(xù)平穩(wěn)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展。

（三）類別表決權(quán)設(shè)立的可能性。在傳統(tǒng)的公司結(jié)構(gòu)中，沖突往往發(fā)生在經(jīng)營(yíng)權(quán)和所有權(quán)之間，即發(fā)生在高管與股東之間，因此傳統(tǒng)《公司法》往往通過(guò)賦予普通股股東表決權(quán)，使其參與公司重大事項(xiàng)決定，避免權(quán)益受損。而優(yōu)先股股東因其股息分配方式和公司管理上參與度的不同，往往會(huì)與普通股股東在利益分配和公司管理上出現(xiàn)一定的分歧。同時(shí)，作為股東的一員也會(huì)與經(jīng)營(yíng)者發(fā)生一定的利益沖突。與事前規(guī)定行為的規(guī)則相對(duì)，信義義務(wù)作為一種事后被賦予規(guī)范內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)，授權(quán)裁判者事后裁量。在此利益沖突背景下，優(yōu)先股股東對(duì)公司所享有的優(yōu)先權(quán)與普通股發(fā)生利益沖突時(shí)難以得到合同法有效的事后救濟(jì)，而《公司法》中的信義規(guī)則也不能全面地保護(hù)優(yōu)先股股東權(quán)利。

在普通股股東與優(yōu)先股股東發(fā)生沖突時(shí)，公司的管理層作為普通股股東選舉產(chǎn)生的經(jīng)營(yíng)者，在進(jìn)行利益權(quán)衡時(shí)也會(huì)更偏向于普通股股東的利益。最后，普通股股東依據(jù)投票“多數(shù)決原則”掌握公司控制權(quán)，屬于多數(shù)股東，可以通過(guò)表決做出公司決議，優(yōu)先股股東若沒(méi)有表決權(quán)，僅通過(guò)股東撤銷之訴的事后救濟(jì)去保障其合法權(quán)益，難免力有不逮。

此外，從現(xiàn)行法律法規(guī)來(lái)看，根據(jù)指導(dǎo)意見和管理辦法中給出的定義，優(yōu)先股股東并不當(dāng)然排除其公司決策管理權(quán)利，對(duì)優(yōu)先股股東授予相應(yīng)的表決權(quán)并不違反我國(guó)現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定。

三、類別表決權(quán)現(xiàn)行規(guī)定分析

（一）現(xiàn)行規(guī)定的解讀。目前我國(guó)優(yōu)先股股東具有兩種表決權(quán)，一種被稱為固有的表決權(quán)，另一種則被稱為恢復(fù)的表決權(quán)?；謴?fù)的表決權(quán)，是指公司對(duì)與優(yōu)先股股東利益切身相關(guān)的重大事項(xiàng)進(jìn)行表決時(shí)，優(yōu)先股股東享有表決權(quán)。固有的表決權(quán)，是指公司在對(duì)涉及優(yōu)先股股東切身利益的重大事項(xiàng)作出決議時(shí)，優(yōu)先股股東為維護(hù)其合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)享有的參與股東大會(huì)并進(jìn)行表決的權(quán)利。因此，我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)對(duì)兩種表決權(quán)做出相應(yīng)規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)雖然已經(jīng)對(duì)優(yōu)先股的類別表決權(quán)做出了相應(yīng)規(guī)定。但其內(nèi)容相對(duì)而言較為寬泛，并且從立法層級(jí)來(lái)講，缺少一部效力層級(jí)更高的法律，來(lái)對(duì)類別表決權(quán)做出統(tǒng)一規(guī)定。

（二）關(guān)于范圍和限制的建議。一方面若將類別表決權(quán)的范圍劃定過(guò)小，這與類別表決權(quán)制度設(shè)立之初的保護(hù)股東合法權(quán)利的目的背道而馳。另一方面若將類別表決權(quán)的范圍劃定過(guò)大，則有礙于公司的自主經(jīng)營(yíng)。鑒于商事活動(dòng)本身就具有一定的靈活性、及時(shí)性，過(guò)于僵化的表決制度長(zhǎng)久以往必將損害公司利益，也會(huì)破壞股東利益。下面筆者將對(duì)表決權(quán)的范圍和限制給出一些出自己的建議。

1、恢復(fù)的表決權(quán)

（1）優(yōu)先權(quán)被剝奪時(shí)，表決權(quán)恢復(fù)行使。對(duì)優(yōu)先股股東而言，促使其放棄相應(yīng)范圍表決權(quán)的重要原因，就是收益上分配的優(yōu)先地位，即股息分配優(yōu)先權(quán)。若優(yōu)先權(quán)被剝奪，既代表著股東權(quán)利受損也意味著其選擇在一定限度內(nèi)放棄表決權(quán)的基礎(chǔ)動(dòng)搖。德國(guó)股份法就規(guī)定，若優(yōu)先權(quán)被排除，則該股份的表決權(quán)恢復(fù)行使。

（2）參與權(quán)發(fā)生改變時(shí)，表決權(quán)恢復(fù)行使。優(yōu)先股的引入打破傳統(tǒng)的“同股同權(quán)”理論，但并不意味著拋棄平等的觀念。若要對(duì)變更優(yōu)先股的權(quán)力、優(yōu)先性或特別權(quán)利，例如廢除類別權(quán)利、注銷類別股份、減少優(yōu)先股的股息等，則無(wú)論章程是否授予該類別股份表決權(quán)，該類別股份都有權(quán)作為一個(gè)類別進(jìn)行表決?！睹绹?guó)示范商事公司法》規(guī)定，如果公司章程修改將變更類別股股東在公司中的參與權(quán)，則類別股股東有權(quán)單獨(dú)作為一個(gè)投票團(tuán)體進(jìn)行表決。

（3）收益權(quán)被限制時(shí)，表決權(quán)恢復(fù)行使。公司未支付或未完全支付優(yōu)先股股息時(shí)，表決權(quán)恢復(fù)行使。目前這一點(diǎn)在指導(dǎo)方法中做出了規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)以法律的形式固定這一現(xiàn)行規(guī)定，賦予其更高的強(qiáng)制力。

2、固有的表決權(quán)。優(yōu)先股制度在發(fā)展過(guò)程中逐漸剝離了股東一般表決權(quán)的控制權(quán)力，但始終保有優(yōu)先的股息分配請(qǐng)求權(quán)和（或）剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等經(jīng)濟(jì)權(quán)利。一般表決權(quán)是共益權(quán)，經(jīng)濟(jì)性權(quán)利主要是自益權(quán)，故優(yōu)先股固有的表決權(quán)表決事項(xiàng)的設(shè)置應(yīng)當(dāng)注重保護(hù)自益權(quán)。

（1）“修改公司章程中與優(yōu)先股相關(guān)的內(nèi)容”，需要進(jìn)行細(xì)化區(qū)分。公司章程，被稱為公司中的“憲章”，具有重要地位，雙方針對(duì)公司章程有著不同利益需求，因此在面對(duì)章程修改時(shí)會(huì)主張不同的觀點(diǎn)，以擴(kuò)張自己的利益。另外，因?yàn)閮?yōu)先股股東占比份額較小，仍使用傳統(tǒng)股一股一權(quán)的共同表決方式，在表決中優(yōu)先股股東將處于弱勢(shì)地位，表決權(quán)的賦予也只流于形式而沒(méi)有觸及實(shí)質(zhì)。單純概括性的立法模式，對(duì)執(zhí)法和司法者的要求更高，在法律運(yùn)行之初更容易造成同案不同判的結(jié)果。另外，如前已述，類別表決權(quán)保護(hù)的是優(yōu)先股股東的自益權(quán)，法律應(yīng)將直接侵害優(yōu)先股股東自益權(quán)（即股息分配請(qǐng)求權(quán)和剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)）的行為列入分類表決事項(xiàng)。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)兼采概括與列舉的立法模式，注重保護(hù)經(jīng)濟(jì)利益。因此，公司章程修改優(yōu)先股的種類、數(shù)量、優(yōu)先權(quán)、面值、優(yōu)先順位等事項(xiàng)等直接侵害優(yōu)先股股東的經(jīng)濟(jì)性權(quán)利，須由優(yōu)先股股東分類表決。

（2）“一次或累計(jì)減少公司注冊(cè)資本超過(guò)百分之十”，不應(yīng)列入類別表決權(quán)的強(qiáng)制表決事項(xiàng)。同時(shí)，這是次級(jí)資本充足原則的體現(xiàn)，其作用在于保障固定收益類證券的投資安全。《公司法》作為調(diào)整商事活動(dòng)的重要法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)更加注重授權(quán)性規(guī)范的設(shè)置，而非強(qiáng)制性規(guī)范，賦予公司章程一定的自治空間。減資情形下的表決權(quán)可以由優(yōu)先股投資者于公司在章程中以意思自治方式規(guī)定。充分重視公司之間的差異性和商事活動(dòng)的靈活性。

（3）“公司合并、分立變更公司形式”，不應(yīng)列入類別表決權(quán)的強(qiáng)制表決事項(xiàng)。這些公司根本性結(jié)構(gòu)變化的行為是為了適應(yīng)市場(chǎng)變化，若強(qiáng)制要求不關(guān)心公司經(jīng)營(yíng)的優(yōu)先股股東參與表決，難免貽誤商機(jī)。此外，優(yōu)先股股東取得的是固定收益，公司結(jié)構(gòu)變化所帶來(lái)的收益或是虧損的風(fēng)險(xiǎn)并不由其承擔(dān)。在根本性結(jié)構(gòu)變化中，只有解散公司才會(huì)對(duì)優(yōu)先股股東的股息分配權(quán)產(chǎn)生影響。應(yīng)當(dāng)區(qū)分公司合并、分立、變更和解散的區(qū)別，限定性地在解散公司時(shí)賦予優(yōu)先股股東表決權(quán)。

目前來(lái)看，我國(guó)優(yōu)先股強(qiáng)制類別表決事項(xiàng)是最寬泛的，這與管理辦法第一條就闡明的宗旨——“保護(hù)投資者合法權(quán)益”相符合。但是，過(guò)于寬泛的強(qiáng)制表決事項(xiàng)或許并不是投資者所需要的，對(duì)大部分選擇優(yōu)先股的股民而言，他們并不關(guān)心涉及公司管理的共益權(quán)事項(xiàng)，對(duì)這些事項(xiàng)進(jìn)行強(qiáng)制表決，會(huì)增加投資者的時(shí)間成本。同時(shí)，也會(huì)增加公司經(jīng)營(yíng)的成本，有違于公司法效率優(yōu)先的價(jià)值，妨礙公司行為自由與適應(yīng)市場(chǎng)的靈活性。因此，在維護(hù)類別股股東和普通股股東的利益，保護(hù)投資人權(quán)益和維護(hù)公司經(jīng)營(yíng)靈活性之間找到適當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)是公司法應(yīng)當(dāng)努力的方向。