任鵬

(新疆財經大學 法學院，新疆 烏魯木齊 830012)

創(chuàng)新體現(xiàn)的是當今世界的時代精神，是時代的主旋律，也是經濟增長的內在動力。中國已經從一個知識產權輸入國成為輸出國，而商業(yè)秘密的特殊屬性——秘密性，相較于專利等而言需要更高標準的保護。美國認為商業(yè)秘密是重要的知識產權，是其立國之本。從近些年來頻繁出現(xiàn)的“301報告”可以看出，美國將商業(yè)秘密作為打擊他國的主要抓手。2020年達成的《中美經貿協(xié)議》第一章第二節(jié)提到中美兩國商業(yè)秘密的相關問題，其中第1.6條就提到了商業(yè)秘密侵權后的臨時救濟措施。我國在商業(yè)秘密保護方面，尤其是侵權后的救濟措施方面并不完善，需要完善商業(yè)秘密保護中以禁令救濟為主的訴訟程序，形成一條符合我國基本國情的商業(yè)秘密保護之路。世界范圍內掀起的加強商業(yè)秘密保護的浪潮，同樣影響著我國商業(yè)秘密保護的趨勢。中國最高人民法院印發(fā)的《人民法院知識產權司法保護規(guī)劃(2021―2025年)》強調商業(yè)秘密司法保護，有效遏制侵害商業(yè)秘密行為，同樣體現(xiàn)著我國加強商業(yè)秘密保護的趨勢。

事實上，“禁令”一詞并未在我國的法律文件中出現(xiàn)，而是以行為保全代替，它并不是商業(yè)秘密侵權后首要選擇的救濟方式。最早起源于英美法的禁令制度在大陸法系中被稱為“假處分”，主要是針對緊急狀態(tài)下的民事糾紛請求法院作出禁止或限制被申請人從事某種行為的強制命令。我國在入世前后，根據(jù)TRIPS協(xié)定的內容和精神，在《中華人民共和國商標法》(簡稱《商標法》)、《中華人民共和國專利法》(簡稱《專利法》)和《中華人民共和國著作權法》(簡稱《著作權法》)中都引入了訴前保全措施，并且通過司法解釋將禁令的適用范圍擴大到訴中。然而在這些法律部門中，雖然都規(guī)定了訴前保全措施和訴中保全措施，但未對訴前和訴中這兩種措施的適用以及相關程序加以區(qū)別，在司法實踐中不僅容易造成適用的混亂和疑惑，也不利于知識產權的保護。中國人民大學張廣良教授認為，我國雖已建成較為完備的知識產權法律體系，然而個別知識產權保護制度的適用標準尚不清晰，未能充分彰顯其價值[1]。例如，行為保全、先行判決是快速制止被控侵權行為、避免權利人損失擴大尤其遭受難以彌補損害的制度，但是行為保全申請在二審程序中可否得以適用、適用標準及其與先行判決的關系等并無清晰答案。

我國對于商業(yè)秘密的保護起步晚，規(guī)定較為原則和模糊，至今未有一部專門的法律來實現(xiàn)對商業(yè)秘密的保護，而是以《中華人民共和國反不正當競爭法》(簡稱《反不正當競爭法》)為主，在民事和刑事領域都有穿插保護。而一旦商業(yè)秘密被披露，尤其是向競爭者披露，商業(yè)秘密的秘密性被破壞，競爭優(yōu)勢也會喪失[2]。因此需要有專門的法律部門來打破這種松散的保護模式。禁令救濟作為商業(yè)秘密的事前和事后保護的有效機制，在適用的過程中更應該謹慎。目前商業(yè)秘密的禁令救濟的依據(jù)是《中華人民共和國民事訴訟法》(簡稱《民事訴訟法》)中訴前和訴中的行為保全?？勺畲蟮膯栴}是，該規(guī)定并未對訴前禁令和訴中禁令這兩種程序的適用標準和內容進行區(qū)分。事實上，訴前禁令和訴中禁令具有非常大的區(qū)別，而這些不同在相關的法律規(guī)定和司法解釋中均未明確。本文通過對現(xiàn)行的商業(yè)秘密禁令制度的法律規(guī)定和相關的司法解釋進行分析，明晰我國商業(yè)秘密保護的訴前禁令和訴中禁令的區(qū)別，為商業(yè)秘密權利人的合法權益的保護提供一些借鑒。

一、我國商業(yè)秘密禁令救濟的適用現(xiàn)狀

我國《民事訴訟法》2012年的修訂首次確立了行為保全制度，并且根據(jù)提出的時間和情況是否緊急將行為保全分為訴前行為保全和訴中行為保全。而商業(yè)秘密保護的主要法律部門并未規(guī)定專門的商業(yè)秘密禁令救濟制度，而是采用《民事訴訟法》中更加普遍的行為保全制度對侵犯商業(yè)秘密案件中的商業(yè)秘密權利人予以救濟。但訴訟法中的規(guī)定較為原則和抽象，在適用時不免出現(xiàn)疑惑的現(xiàn)象。

(一)我國商業(yè)秘密禁令制度的立法現(xiàn)狀

我國商業(yè)秘密的保護早在20世紀80年代就已經通過立法和行政法規(guī)逐步展開，1993年頒布實施的《反不正當競爭法》首次將商業(yè)秘密作為規(guī)制的對象。隨后，2017年、2019年兩次修訂的《反不正當競爭法》都加強了商業(yè)秘密的保護，并引入了惡意侵犯商業(yè)秘密行為的懲罰性措施。為了回應加入WTO的要求，我國在2000年左右開始了對知識產權訴前禁令制度的探索。知識產權是WTO框架的三大支柱之一，并在TRIPS協(xié)議中明確要求各方在知識產權遭到侵犯時提供臨時救濟措施。隨后的幾年內，我國先后在《專利法》《商標法》和《著作權法》中建立了被稱為“知識產權訴前臨時禁令”的制度。然而，在TRIPS協(xié)議中被稱為“未被披露信息”的商業(yè)秘密的訴前臨時禁令的救濟措施并未隨之建立。

我國在相關法律中沒有采用“禁令”的稱謂，而是采用了行為保全的說法，但從行為保全制度的法律規(guī)定以及所要解決的問題來看，行為保全制度的法律效果與禁令制度所能達到的法律效果實際上是相同的，二者可以在稱謂上進行簡單的替換。我國在2012年修訂的《民事訴訟法》首次在程序上解決了商業(yè)秘密禁令救濟的適用問題，為商業(yè)秘密權利人維護自身的商業(yè)秘密權提供了有效的救濟途徑。最高人民法院早在2001年、2002年就發(fā)布了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》和《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。這三個司法解釋詳細地明確了適用知識產權禁令的管轄、申請人資格、申請理由、舉證、申請范圍、擔保、解除、審查時間、復議、申請錯誤的后果、訴前禁令的時效和執(zhí)行等相關訴訟問題。這三個司法解釋在之后被廢止或修改，2019年最高人民法院《關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》將專利、商標、著作權和商業(yè)秘密等納入適用范圍，并進行統(tǒng)一規(guī)定。該司法解釋在很多方面有了新的突破，比如增加了在采取行為保全措施前詢問申請人和被申請人、對“情況緊急”和“難以彌補的損害”作出解釋等。

2020年頒布施行的最高人民法院《關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第15條的規(guī)定在商業(yè)秘密禁令適用上有了較大的突破。該條司法解釋并未從申請人提起訴訟的時間節(jié)點出發(fā)，而是從被申請人的侵犯行為和權利人的損害后果來判斷是否應該采取商業(yè)秘密行為保全。對于商業(yè)秘密的訴前禁令是否可以適用《關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》，該司法解釋第1條已經作出明確規(guī)定。同時最高人民法院《知識產權案件年度報告(2020)摘要》有商業(yè)秘密案件75件，而2020年之前的知識產權案件年度報告摘要并未將商業(yè)秘密案件納入其中，說明商業(yè)秘密案件適用知識產權訴前禁令制度在司法實踐中已經得到最高人民法院的認可。

(二)商業(yè)秘密禁令制度的適用條件

按照我國《民事訴訟法》的規(guī)定，將申請人提起行為保全申請按照時間的不同分為訴前行為保全和訴中行為保全，二者存在諸多差異，不能簡單地將其混為一談，而應該詳細地區(qū)分二者的適用條件。美國的中間禁令更類似于我國的訴前行為保全，中間禁令可以在訴訟開始前或者訴訟進行過程中提出[3]166。中間禁令是諸多衡平救濟之一，是在普通法無法對權利人提供救濟時，賦予法官的一定自由裁量權，以平衡當事人之間的利益。并且中間禁令包括臨時限制令(Temporary Restraining Order，TRO)和初步禁令(Preliminary Injunction)，如果按照效力期間進行劃分，臨時限制令和初步禁令都屬于臨時性禁令，其效力延續(xù)至發(fā)布之日起到案件審理結束。訴前禁令適用的條件為“情況緊急”或“難以彌補的損害”，而訴中禁令的適用條件為“判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害”。商業(yè)秘密侵權糾紛與一般民事侵權糾紛存在明顯的區(qū)別，而《民事訴訟法》中的救濟措施對于商業(yè)秘密侵權案件缺乏針對性，救濟往往是滯后的[4]。行為保全特別是訴前行為保全是在判決之前對當事人行為及利益的干預，《中美經貿協(xié)議》要求我國對申請條件的“情況緊急”和效力進行明確的細化[5]。商業(yè)秘密自身所含有的價值性會給商業(yè)秘密權利人帶來一定的市場競爭優(yōu)勢，而商業(yè)秘密的“秘密性”更是具有“一旦公開永久喪失”的特征。在商業(yè)秘密未被披露而即將被披露的時刻實行行為保全制度能夠有效防止損害結果發(fā)生[6]。同時《關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條和第十條明確了“情況緊急”和“難以彌補的損害”的認定情形。

2020年施行的最高人民法院《關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》中商業(yè)秘密禁令的適用條件更加具有針對性。同時考慮到商業(yè)秘密的“秘密性”特征，能及時充分發(fā)揮禁令對商業(yè)秘密的事前、事后的救濟功能，對《民事訴訟法》中的“情況緊急”進一步細化解釋，將“試圖或者已經”侵害商業(yè)秘密的行為作為“情況緊急”的認定標準，并且將《民事訴訟法》中的訴前和訴中行為保全的適用條件都列入“情況緊急”的認定標準之中，這極大地擴大了商業(yè)秘密禁令的適用可能。

(三)是否發(fā)布禁令的考量因素

在考慮是否決定采取禁令救濟時，美國法院通常使用四要素檢驗法：(1)不發(fā)布禁令，被告的行為是否會給原告的利益繼續(xù)造成損害，導致將來的判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行，或者將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害；(2)申請人在與被申請人之間勝訴的可能性；(3)對被申請人的利益考慮，則主要在發(fā)布禁令對被告遭受的利益損害是否會比原告的利益更大；(4)采取保全措施是否會損害社會公共利益[7]225。事實上，我國三大知識產權部門法在相關的法律規(guī)定和司法解釋中對此已有規(guī)定，并且最高人民法院《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》第11條也作出了進一步細化的規(guī)定：“(一)被申請人正在實施或即將實施的行為是否構成侵犯專利權；(二)不采取有關措施，是否會給申請人合法權益造成難以彌補的損害；(三)申請人提供擔保的情況；(四)責令被申請人停止有關行為是否損害社會公共利益?！鄙虡I(yè)秘密作為知識產權的一種，也可以借鑒相應的處理模式來幫助人民法院在對申請人提出的禁令申請時作為審查標準?！蛾P于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條同樣對法院在考量是否頒發(fā)禁令的考量因素進行了一一列舉。

(四)商業(yè)秘密禁令制度適用的邊界限制

為了使法律的航船不會偏離自身的路線和僭越應守的邊界[8]410，對一項權利設置邊界限制是十分必要的。盡管禁令制度與正當程序原則存在內在的沖突，但其在保護權利人合法權益上所發(fā)揮的作用及價值也填補了正當程序原則的缺陷。因此在發(fā)揮禁令作用的同時，需要明確禁令制度適用的邊界。商業(yè)秘密禁令制度旨在維護商業(yè)秘密所要面臨被披露的風險時商業(yè)秘密權利人的商業(yè)秘密權，然而商業(yè)秘密權卻不能對抗以公共利益為代表的相關權利。

商業(yè)秘密正是因為其所獨特的“秘密性”而使商業(yè)秘密權利人在市場競爭中存在領先優(yōu)勢，而“秘密性”與非直接侵害商業(yè)秘密的第三人基于公共利益出發(fā)而行使的出版自由的權利之間存在沖突，那么禁令制度是為了防止商業(yè)秘密在遭受侵害或有侵害的可能時所要求對方為或不為一定行為的救濟措施，天然地也與上述第三人所享有的出版自由之間存在矛盾。美國法律賦予了商業(yè)秘密所有人可以依據(jù)自己所擁有的商業(yè)秘密向法院申請禁令的權利，這種權利在《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》《反不正當競爭法重述》《侵權法重述》等法律文件中都有所體現(xiàn)，然而根據(jù)美國憲法第一修正案任何人都享有出版(公開)自由權，商業(yè)秘密以及禁令制度必然與憲法第一修正案中的出版(公開)自由權存在沖突。2003年加州最高法院審理的DVD Copy Control Association訴Bunne案中對二者的沖突確定了這樣一個態(tài)度：首先加州最高法院審查產生糾紛的計算機代碼是否具有報道價值，其次泄露本身是否含有一個公共利益，最后若該計算機代碼是屬于具有報道價值的公共利益，那么就不會頒發(fā)禁令?？梢钥闯?，加州最高法院在面對二者的沖突時采取了傾向保護商業(yè)秘密權利人的態(tài)度。而聯(lián)邦最高法院對此采取了截然相反的態(tài)度。在1971年發(fā)生的兩起美國政府訴紐約時報和華盛頓郵報的案件中，聯(lián)邦最高法院拒絕發(fā)布禁令[9]。布萊克法官和道格拉斯法官認為“不應該給新聞出版(公開)任何壓力，不應該有審查、禁令和事先禁令”[9]。由此可見，聯(lián)邦最高法院站在出版(公開)自由一方。

我國憲法同樣賦予了公民言論、出版自由，因此也同樣面臨美國憲法修正案中出版(公開)自由權和商業(yè)秘密以及禁令之間的沖突。我國《反不正當競爭法》是對商業(yè)秘密保護的主要法律部門，而《民事訴訟法》則為商業(yè)秘密的禁令頒發(fā)提供法律依據(jù)，然而在這兩個法律部門中面對這二者的沖突并沒有引起重視，并且在司法實踐中又不能直接援引憲法條文作判案依據(jù)，因此需要在《反不正當競爭法》中明確面對二者沖突時的解決辦法。若想使用“具有報道價值”的公共利益來對抗商業(yè)秘密禁令的發(fā)布，就必須要滿足“具有報道價值”和“涉及公共利益”兩個條件，只有滿足了這兩個條件才能在商業(yè)秘密權利人所享有的商業(yè)秘密權和憲法所賦予公民的言論、出版自由之間達成利益平衡。

二、商業(yè)秘密禁令制度適用存在的困境——訴前禁令與訴中禁令的比較

我國《民事訴訟法》按照申請時間和情況緊急的標準將行為保全分為訴前行為保全和訴中行為保全，而知識產權部門法已經開始了知識產權訴前禁令制度的探索，并且明晰了相應的程序。訴前禁令和訴中禁令存在著較大的區(qū)別，其所適用的程序以及法律后果也是大不相同，因此需要從訴前禁令和訴中禁令的適用條件以及相應的配套程序入手，分析我國商業(yè)秘密禁令制度適用存在的問題。

(一)商業(yè)秘密禁令適用標準混亂

我國在《專利法》《商標法》和《著作權法》及相關的司法解釋中建立了知識產權訴前禁令制度，然而令人疑惑的是，這三個部門法及司法解釋中對于“訴前”的理解卻不一致。后來這三個司法解釋被廢止或修改，并且在《關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》中將專利、商標、著作權和商業(yè)秘密等納入適用范圍，進行了統(tǒng)一規(guī)定。該司法解釋在很多方面有了新的突破，比如增加了在采取行為保全措施前詢問申請人和被申請人、對“情況緊急”和“難以彌補的損害”作出解釋等。然而在該解釋中仍未看到對“訴前”的具體說明，對“訴前”和“訴中”解釋的混淆更是忽略了二者存在的諸多差異，在司法實踐中仍然會給法官造成適用的困惑。

最高人民法院《關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十五條是對商業(yè)秘密禁令制度的規(guī)定，該條解釋將商業(yè)秘密禁令適用的條件定為“被申請人試圖或者已經侵犯他人商業(yè)秘密”和“判決難以執(zhí)行或其他損害或者難以彌補的損害”。該條司法解釋將《民事訴訟法》訴前和訴中行為保全的適用條件合二為一，這種做法的好處是確實擴大了商業(yè)秘密禁令救濟制度的適用范圍，但仍未區(qū)分訴前禁令和訴中禁令的適用條件。訴前禁令和訴中禁令的適用條件未加區(qū)分，不僅在適用上會造成當事人的疑惑，在保全的裁定上也會使法院的裁量權過大，增加了法律和程序的不確定性。并且適用條件的混亂，導致程序上的不同也無法區(qū)分，違背了訴前禁令與訴中禁令的設置初衷。

(二)禁令的配套程序缺失

我國商業(yè)秘密禁令保護的適用是采取了《民事訴訟法》中的行為保全制度來發(fā)揮作用，并無專門的相應配套程序。盡管知識產權法律部門開始了對訴前禁令制度以及相關程序的探索，但對商業(yè)秘密禁令的適用仍缺乏相應的規(guī)定。

1.商業(yè)秘密禁令的審查期限未明確

訴前禁令與訴中禁令在審查期限上存在不同。我國《民事訴訟法》第一百條規(guī)定了訴前禁令要在48小時內作出決定，對訴中禁令的審查期限卻并未作出規(guī)定。在司法實踐中，對于訴前禁令的48小時內作出裁定的起始時間一直存在爭議。這是因為訴前禁令審查程序簡單，針對的是緊急情況，但對當事人的影響巨大，這使人民法院陷入兩難境地。如果注重保護申請人的利益，那么48小時的起始時間就會以接受當事人的申請時間或者以立案庭移交案件作為起點計算，由于這種裁定的長期性和不可上訴性，必然會使被申請人的權利置于危險的境地。如果注重保護被申請人的利益，那么48小時的起算時間則會被推遲到申請人的申請符合法律規(guī)定才開始計算，這樣就喪失了禁令制度的及時性和有效性。而訴中禁令是在訴訟程序展開后提出的，其緊迫性并不像訴前禁令那樣強，法院可以根據(jù)當事人之間的辯論、質證來裁定是否頒發(fā)禁令，而案件的審理期限是不確定的，因此對訴中禁令的審查劃分期限也并不合理。

我國的《民事訴訟法》將訴前禁令的效力期限延長到30天，30天內不提起訴訟或申請仲裁的會被解除禁令。然而訴前禁令具有相當?shù)木o迫性，30天的有效期可能會被惡意的當事人濫用，以此提起商業(yè)秘密訴前禁令來達到遲滯競爭者進入相關市場，獲取一定的競爭優(yōu)勢。并且，我國當前的立法及司法解釋對訴中禁令的有效期也并未作出說明，那么訴中禁令的有效期是及于訴中或是延展至案件審理結束的問題不免在司法審判中造成疑惑。

2.上訴和聽證程序未達到利益平衡

我國《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定當事人對保全的裁定不服的可以申請復議一次，同時《關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十四條規(guī)定了當事人可以對保全裁定申請復議。由于保全是由裁定作出，一旦作出只能復議不得上訴，這種機械的規(guī)定，并未認識到訴前禁令和訴中禁令的差別。訴前禁令的審查由于情況緊急而采取的考察標準相對比較簡單，并且訴前禁令有一個30天的效力期間，對權利人的權益損害較小，適用復議是可以理解的。而訴中禁令的效力期間并未明確，對當事人的影響更為深遠，而復議是向作出保全裁定的法院提出申請，這無疑會讓復議流于形式。商業(yè)秘密訴中禁令未賦予當事人上訴權，實在是有待于商榷。

我國的民事訴訟法中并未賦予訴前禁令和訴中禁令聽證制度，并且各地法院對此的看法各有不同。由于商業(yè)秘密“一旦公開永久喪失”的特性，一種觀點認為，如果在發(fā)出禁令前或者發(fā)出后告知被申請人可以聽證并給予其準備時間，被申請人可能立即公開從權利人處非法獲得的商業(yè)秘密，當聽證程序結束時，商業(yè)秘密也因被公開不具備秘密性而使頒發(fā)的禁令失去實質意義。另一種觀點認為，商業(yè)秘密作為知識產權的一種，其技術性強，侵權與否辯論性很大，而禁令是申請人向法院申請的一種單當行為，如果不經過聽證、辯論的環(huán)節(jié)，很有可能作出與最終司法裁判結果相沖突的禁令，而必要的聽證程序保證了法庭在充分聽取雙方的證據(jù)，全面掌握案件事實的前提下所作出的禁令準確無誤，不僅減少與終局判決不一致的情況，還把握了權利人與公共利益的衡平關系[10]。由于我國的法律對此并無規(guī)定，各地法院在審理案件時也會出現(xiàn)同案不同判的情況。

3.商業(yè)秘密訴前禁令與訴中禁令的銜接問題

由于我國單純地將行為保全按照申請的時間劃分為訴前行為保全和訴中行為保全，這種簡單的分類也使得二者在相互轉化的問題上出現(xiàn)困惑。我國《民事訴訟法》第一百零一條第三款僅規(guī)定“申請人在人民法院采取保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應當解除保全”。那么，當事人如果在三十日內提起訴訟或者申請仲裁呢，訴前行為保全的效力是否延續(xù)，還是轉化為訴中行為保全，轉化為訴中行為保全是自動轉化還是當事人申請，抑或是法院依職權轉化，這些在我國的立法中都沒有體現(xiàn)。

4.商業(yè)秘密禁令中的擔保問題

是否需要提供擔保是商業(yè)秘密保護中的訴前禁令和訴中禁令需要考慮的問題。我國當前的法律僅規(guī)定了訴前禁令需要提供擔保，對訴中禁令的擔保并沒有強制性的要求。擔保是可以彌補因程序而對當事人造成損害的有效制度，它對原告具有一定的威懾力，同時能提高“調撤率”[11]。但在商業(yè)秘密的禁令保護中，當事人申請禁令的目的是為了彌補難以挽回的損失，而商業(yè)秘密的價值無法確切地、及時地進行估量，擔保數(shù)額過高會導致申請人無法負擔，擔保數(shù)額過低則會導致申請人借禁令而達到損害被申請人權益的目的。

三、商業(yè)秘密禁令制度的建構

通過探討我國商業(yè)秘密禁令制度在適用上存在的問題，對相關具體問題采取有針對性的解決措施，完善禁令對商業(yè)秘密的救濟措施的適用，構建我國商業(yè)秘密禁令制度。

(一)完善商業(yè)秘密禁令的類型并明確適用條件

目前我國的商業(yè)秘密制度中僅有臨時性救濟性質的訴前行為保全和訴中行為保全，二者并不能滿足商業(yè)秘密糾紛案件中當事人所希望達到的救濟愿望。因此在臨時性禁令的基礎之上補充完善終局性禁令，已經刻不容緩。終局性禁令是法院在對案件進行審理后，根據(jù)案件的事實以及當事人的訴訟請求而作出，并成為判決的一部分[3]166。終局性禁令不僅延展了商業(yè)秘密禁令救濟的保護區(qū)間，同時也算是對侵犯商業(yè)秘密行為的一種事先威懾。

我國目前的法律規(guī)定和司法解釋在對“訴前”的理解上存在著混亂的現(xiàn)象，因此可以從禁令制度的法律價值和法律目的的本質出發(fā)，不再以提起訴訟的時間節(jié)點作為區(qū)分商業(yè)秘密禁令救濟措施的分類，而是以“情況緊急”和“難以彌補的損害”作為商業(yè)秘密禁令的適用條件。不論是在訴訟開始前還是訴訟過程中，只要是為了阻止可能發(fā)生的難以彌補的損害，當事人都可以向法院申請臨時禁令的使用。而在商業(yè)秘密糾紛案件審結之后，當事人可以申請終局性禁令以保障案件審結后商業(yè)秘密權利人的商業(yè)秘密不被披露。這種完整的禁令救濟程序才能保證商業(yè)秘密權利人的商業(yè)秘密不論是在訴訟中還是在案件判決之后都能得到有效的保護。

(二)完善商業(yè)秘密禁令制度的相關程序

完善商業(yè)秘密禁令制度適用的相關程序，對商業(yè)秘密的保護具有十分重要的意義。在完善商業(yè)秘密禁令制度適用的相關程序時，需要把握正當程序原則，保障雙方當事人的利益平衡，同時可以參考國外已有的立法和實踐經驗，建立起適合我國商業(yè)秘密保護的商業(yè)秘密禁令制度及相關程序。

1.明確禁令的審查裁定期及效力期間

對比美國的臨時限制令和初步禁令可以發(fā)現(xiàn)，臨時限制令由于未通知被申請人，出于利益平衡的考慮，效力期限只能延續(xù)10日[12]144；初步禁令是在程序啟動后至判決作出前發(fā)布的，并未規(guī)定具體的期限，這種做法與我國的訴中保全相同。在這種雙方利益平衡使法官進退兩難的狀況下，我國的訴前禁令的審查期限可以借鑒美國經驗，將訴前禁令的效力期間進行縮短，審查期限的48小時可以滿足對商業(yè)秘密糾紛案件訴前禁令的審查時間。而對于經過嚴格的程序審查的訴中禁令予以較長的效力期間，并且對其審查期限不作具體規(guī)定，這就可以達到申請人和被申請人雙方的利益平衡。

2.賦予訴中禁令的上訴權及聽證程序

由于訴中禁令的效力持續(xù)期間較長，應當賦予申請訴中禁令的當事人上訴權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ褐R產權法庭裁判要旨(2019)》顯示，實體案件的平均審理周期為73天，在這么長的審理期限內若不賦予當事人上訴權，對其合法權益也會造成影響。況且《民事訴訟法》對管轄權異議的裁定都賦予了當事人上訴權，對于當事人影響更遠更深的訴中禁令的裁定更應當賦予當事人上訴權。同時，采用上訴而非復議的方式也能在司法實踐中有效地避免作出裁定和復議的法院為同一法院而導致復議流于形式的弊端，更加現(xiàn)實貼切地保護當事人的上訴權。

此外，關于是否應當適用聽證制度應當視情況而定，對于訴前禁令，其針對的是緊急情況，如果適用聽證制度，那么就喪失了及時性和有效性，可是不采取聽證程序又會使被申請人的權利受到侵犯，因此可以采取在訴前禁令頒發(fā)后，組織當事人聽證。而訴中禁令有嚴格的審查標準，對被申請人的影響更加深遠，因此應當適用聽證程序，這樣可以保證訴前禁令和訴中禁令在程序上的一致性。

3.明確訴前禁令與訴中禁令之間的轉換規(guī)則

訴前禁令與正當程序原則天然地具有內在的矛盾，但是每個法律部門所追求的價值不同，對于正當程序的理解表現(xiàn)也呈現(xiàn)出不同的傾向。訴前禁令是法院在沒有聽取被申請人的辯解和參與的情況下作出，與正當程序原則具有內在的對立，因此要在訴前禁令的裁定中體現(xiàn)最低限度的正當程序的要求。對于當事人在訴前禁令和訴中禁令之間的轉換問題，可以在現(xiàn)有的法律規(guī)定的基礎上作出解釋。若申請人在法院作出行為保全裁定起30日內提起訴訟或者仲裁的，其訴前行為保全自動解除，想要申請訴中行為保全可以另行申請。同時法院要根據(jù)訴中行為保全的審查條件和適用標準重新作出是否準予訴中行為保全的裁定。這樣做的好處是既兼顧了被申請人的合法權益，也最低限度地符合正當程序原則的要求——裁判者中立和當事人平等參與[13]。

4.合理規(guī)定擔保

在商業(yè)秘密的禁令保護制度中，可以考慮突破“訴前一定提供擔保，訴中裁量提供擔?！钡囊?guī)定。根據(jù)具體的實際情況，結合商業(yè)秘密特殊的法律性質，靈活地進行處理，可以適當?shù)貐⒖济绹ǖ慕涷?，以司法解釋的方式對此進行進一步明晰：(1)根據(jù)申請人的財力、信用狀況，可以責令其免去提供擔?；蛞孕庞脫５姆绞絒11]；(2)根據(jù)被申請人的財力、信用情況，若被申請人的財力或信用狀況良好，同時不會因為申請人的申請而對被申請人產生難以彌補的損失，可以不要求申請人提供擔保；(3)被申請人不要求提供擔保的；(4)對勝訴性極高的申請人可以不要求提供擔保。這樣的話不僅可以防止申請人對權利的濫用，也達到了保護被申請人的目的，實現(xiàn)二者之間的利益平衡。

此外，反擔保不適用于商業(yè)秘密的禁令制度?！睹袷略V訟法》第104條規(guī)定“財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全”。并且最高人民法院《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》第8條規(guī)定“停止侵犯專利權行為裁定所采取的措施，不因被申請人提出反擔保而解除”?！蛾P于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十二條規(guī)定“人民法院采取的行為保全措施，一般不因被申請人提供擔保而解除，但是申請人同意的除外”。商業(yè)秘密作為更為特殊的知識產權，其“一旦公開永久喪失”的特性決定了商業(yè)秘密的禁令更不能因為被申請人提供反擔保而解除。我國的《民事訴訟法》第104條規(guī)定的主要目的是為了防止被申請人實施轉移、隱匿財產或因其他原因而喪失清償能力而設置，在被申請人提供了相應的反擔保之后，這種擔心顯然是多余的，因此可以適用反擔保的規(guī)定。而在包括商業(yè)秘密在內的知識產權侵權案件中，如果默認了這種規(guī)定，那么顯然是認為被申請人對申請人的侵權行為所造成的損害是可以彌補的。而事實上，包括商業(yè)秘密在內的知識產權所保護的是權利人在相關領域的一個領先的合法的壟斷性，知識產權固然可以使用經濟價值進行衡量，可是也因此助長了社會不公平的競爭環(huán)境，這顯然違背了知識產權法律設置的初衷，因此包括商業(yè)秘密在內的知識產權案件的禁令保護不能因被申請人提供反擔保而解除。

四、結語

禁令是商業(yè)秘密即將遭到侵權或遭到侵權時較有效的一種保護措施，我國的現(xiàn)行法律體系雖然體現(xiàn)了禁令對商業(yè)秘密保護的重要性，但具體的措施仍不夠明確。因此如何利用訴訟程序上的規(guī)則來解決權利人的合法權利得不到有效保護的問題至關重要，而保全制度是解決這些問題的重要制度。本文通過對比商業(yè)秘密保護的訴前禁令和訴中禁令以及相關問題梳理，為加強商業(yè)秘密權利人的保護，優(yōu)化我國的營商環(huán)境，使我國進一步與世界經濟與法律接軌，使禁令制度更好地發(fā)揮商業(yè)秘密保護的救濟作用提供參考。