蔣從成

長沙理工大學法學院，湖南 長沙 410000

人們的借款活動中，用財產(chǎn)抵押來進行借貸是常見的一種行為。抵押物擔保是債務人在向債權人借貸的過程中用來保障欠款未來的償還，欠款人或擔保人提供一定財產(chǎn)抵押于債權人并且不轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的所有權及占有，在出現(xiàn)了當事人明文約定的實現(xiàn)抵押權的情形下或是在債務人尚未償付已期滿欠款時，債權人有對該抵押財產(chǎn)比其他相對人優(yōu)先進行受償?shù)囊豁棛嗬?。擔保物權登記，是指抵押權人將其在欠款人或其擔保人所有的某種特殊物上所設立的抵押物的有關事項，由規(guī)定的相關機關進行記錄的事實。在中國，房屋作抵押物并進行登記，向商業(yè)銀行等機構(gòu)或是他人進行貸款的情形是很普遍的，這個情形下抵押權人當然可以行使對房屋變現(xiàn)后的優(yōu)先受償權，這點是我國《民法典》等明文規(guī)定的，這也是抵押權的價值和意義所在。但是我國房地產(chǎn)開發(fā)銷售領域中，大部分都是事先銷售期房，因此也就存在大量的預售商品房抵押行為，對于抵押權預告登記享有何種權利以及能否行使優(yōu)先受償權，因現(xiàn)行法律對此尚未明確，導致該問題在司法實踐中和理論界爭議較多。

一、抵押權預告登記的概念

抵押權預告登記與抵押權登記是不等同的，《房地產(chǎn)抵押登記管理辦法》第三條第四款對預購開發(fā)房貸款抵押作出了規(guī)范，即購房者在繳納首款項后，由銀行代替交付余下的購房款，為償還貸款提供擔保將擬購買的房屋抵押給放貸的商業(yè)銀行。開發(fā)商在條件符合規(guī)定的情形下，可對建造中的商品房實施預售，而購房者也可將訂購的商品房抵押于商業(yè)銀行并向其進行借貸，在此情形下，已成為抵押標的物的商品房的實際狀況一般仍處于在建或待建狀態(tài)，或達不到辦理產(chǎn)權證的條件，預購房人實際上對于預售商品房并不享有法定的不動產(chǎn)所有權，因此無法設立抵押權登記，相關登記部門如不動產(chǎn)登記中心對該種情況一般進行抵押權預告登記，等待預售房產(chǎn)權辦理完畢后，再重新設立為抵押權登記。因此，抵押權預告登記起到保障商品房預售市場交易有序展開的作用，有力地促進房地產(chǎn)市場的發(fā)展。

二、關于優(yōu)先受償權的爭議

優(yōu)先受償權是法律上非常重要的權利之一，是指有關規(guī)定的優(yōu)先債權人優(yōu)先于其他人而對特定標的物受償?shù)臋嗬?，其他人既包括其他債權人也可以包括其他物權人。抵押權的價值核心就在于抵押權人能夠依照法律有效行使優(yōu)先受償權，保障自己擔保物權、債權的順利實現(xiàn)。那么對于僅設立抵押權預告登記的情況下，因尚未設立正式的擔保抵押權，是否也應當享有優(yōu)先受償權呢？從司法實踐和理論中來看，主要有三種觀點。

第一種觀點認為已經(jīng)辦理抵押權預告登記的債權人對標的物能夠行使優(yōu)先受償。此觀點內(nèi)在邏輯大致為：抵押權預告登記與抵押登記的性質(zhì)和法律效力大致相同，其也是依法經(jīng)過不動產(chǎn)登記中心等相關部門的登記，具有公示效力，僅僅只是辦理抵押登記的條件尚未完全成就，待條件成就時，即可形成抵押登記。因此抵押權預告登記已經(jīng)相當于獲得了“準物權”的效力［1］，故債權人享有優(yōu)先受償權，或者債權人在同等條件下關于預告抵押物的債權順位優(yōu)先于其他普通債權人，不會實體上影響到他人的權益。

第二種觀點認為抵押權預告登記權利人對標的物不能行使優(yōu)先受償。此觀點內(nèi)在邏輯大致為：預告登記并未使預告抵押權人獲得抵押權，因為抵押權預告登記所記載的事項是期望未來能夠設立成功抵押權，本質(zhì)上是合同債權，而應當明確的是一般情況下債權是平等的，只要沒有其他特別法律規(guī)定，債權之間并不具有誰優(yōu)先的效力。抵押權的預告登記只是使預告登記的權利人獲得了在符合條件的情形下請求購房人辦理抵押權登記的權利［2］。因?qū)嵸|(zhì)上由于與抵押權登記性質(zhì)與效力的不同，所以無法將它們劃等號。

第三種觀點認為抵押權預告登記人對抵押物在通常情況下是不具備優(yōu)先受償權的，但在特殊情況下可以享有優(yōu)先受償權。此觀點的內(nèi)部邏輯是：抵押權預告登記只能是預先登記而不能與本登記劃等號，其有著自身的特點，因此將抵押權與本登記的界限完全等同是不正確的，這點和第二種觀點類似。但是由于完全排除其優(yōu)先受償?shù)目赡苄詴纬涩F(xiàn)實困境，如購房人（貸款人）在預告登記后，房屋已經(jīng)符合辦理抵押登記的條件下故意不協(xié)助債權人到相關部門辦理抵押登記、開發(fā)商與購房人非法串通阻卻正式抵押登記的受理等情形下，預告抵押權人非因本人原因可能長期無法辦理抵押權登記，導致其期待權被架空，無法充分保障到其合法權益。站在法律公平原則及促進社會積極效應的層面，法律應當賦予抵押權預告登記后債權人對預告抵押物在特定情形下能夠行使優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

三種觀點各不相同，因房屋不比普通物品，其價格相對高昂，導致許多預售房購房者一次性拿出全部價款比較困難，大部分會希望向銀行等金融機構(gòu)申請按揭貸款，因此抵押預告登記在實踐中對于銀行等金融機構(gòu)來說是常見的預售商品房貸款方式，其目的自然是需要通過抵押預告登記獲得優(yōu)先受償權從而實現(xiàn)債權的保全，能否獲得優(yōu)先受償權對其十分重要。

三、抵押權預告登記中關于優(yōu)先受償權的邏輯分析

抵押權預告登記屬于預告登記，而預告登記則是在債權債務關系中的債權人為保證達到自身所期望的未來不動產(chǎn)物權變動的債權請求權，在與債務人約定擬進行預先登記，并由相關登記機構(gòu)具體辦理。預告登記產(chǎn)生了公示法律效力，使被登記的請求權物權化，形成了排他效力。

《民法典》第二百二十一條規(guī)定：當事人達成房屋買賣的協(xié)議或者簽訂其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議，為保證將來能順利實現(xiàn)物權，按照當事人之間的約定可以向相關登記部門申請預告登記?？梢钥闯觯A告登記并不僅僅特指所有權的登記，也應當包括抵押權等其他擔保物權，故抵押權預告登記完全適用該條規(guī)定。因預告登記實質(zhì)上是一種對不動產(chǎn)物權請求權進行保全的方式，使得債權人在未來可以獲得物權，發(fā)生物權變動效力，兼具債權屬性和物權屬性［3］。所以，本質(zhì)上抵押權預告登記就是擔保物權上所設立的一種期待的權利，其期待著擔保物權發(fā)生債權人所期望的設立和變動。而對于期待權的含義，是指未來有獲得或?qū)崿F(xiàn)的可能性的權利，其表現(xiàn)的是“期待可能性”，具體到抵押權預告登記制度上即表現(xiàn)為債權人期望在可以順利實現(xiàn)擔保物權的將來，其與義務人之間辦理抵押權的登記。那么，既然是期待可能性，則表示行為人及相對人對結(jié)果的發(fā)生含有某種期待，此種期待具備發(fā)生的可能性。從反面而言，則正表明期待權的實現(xiàn)與否并非確然［4］。因此，未來能否將抵押權預告登記轉(zhuǎn)化為抵押權登記是不明確的，它僅僅是一種可能性，對于期待權的保護不應當?shù)韧趯嶋H抵押權物權的效力，抵押權登記后才明確所享有的優(yōu)先受償權是僅預告登記無法直接獲得的。

預告登記后的債權人未同意的，處置預告抵押物的，物權變動等效力是不會形成的，這是排除別人處分登記財產(chǎn)的權利，因此抵押權預告登記具有的物權屬性也僅體現(xiàn)在排他性中，不能由此形成當然的優(yōu)先受償權。因此，筆者認同前文第二種觀點，抵押權預告登記明顯區(qū)別于抵押權登記，預告登記抵押權所登記的內(nèi)容并非抵押權本身，而是請求未來設立、變更抵押權的權利，該請求權體現(xiàn)在阻卻他人處分不動產(chǎn)，但不等同于優(yōu)先受償權。即使在債務人不協(xié)助辦理本登記或是與銷售方惡意串通規(guī)避等特殊情況下，也應當牢牢把握住抵押權預告登記的內(nèi)涵，不能直接認定享有優(yōu)先受償權，債權人應當通過訴訟等其他途徑主張權利解決糾紛。

四、抵押權預告登記期待權的實現(xiàn)路徑

雖然抵押權預告登記的債權人并不能當然地對預告抵押物行使優(yōu)先受償權，但不代表其無法獲得類似于優(yōu)先受償權的法律效果，抵押權預告登記后所賦予債權人的期待權有它獨特的實現(xiàn)途徑。

首先，抵押權預告登記經(jīng)公示可以對抗第三人，其中的債權人具有保證實現(xiàn)其預期的未來不動產(chǎn)物權變化的債權請求權，當符合辦理抵押登記條件的情況下，債權人有權請求辦理正式的本登記，幫助債權人辦理完畢正式的抵押登記亦是債務人的責任，在有的城市相關登記機構(gòu)已經(jīng)實現(xiàn)在抵押權預告登記時就選擇在符合條件的情況下自動轉(zhuǎn)換為本登記。一旦轉(zhuǎn)換為抵押權登記，債權人成為正式的抵押權人自然就獲得了優(yōu)先受償權。

其次，如上文所述，在抵押權預告登記后，尚未取得預告抵押權人同意的情況下處置該不動產(chǎn)的，不能形成物權變動等法律效力。《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》物權編的解釋（一）》第四條也規(guī)定：未經(jīng)預告登記的權利人同意，轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權等物權，或者設立抵押權等其他物權的，應認定其不發(fā)生物權效力。這里未明確處分該不動產(chǎn)的主體，但是筆者認為應當理解為既包括抵押權預告登記的債務人擅自處分，也包括債務人的其他合法債權人向法院申請強制執(zhí)行時，法院對該不動產(chǎn)的強制處置。如實踐中常見的情形：甲向B銀行貸款購買房地產(chǎn)開發(fā)商A所開發(fā)的商品房，因該房辦理不動產(chǎn)權證的條件尚未成熟，故甲僅辦理了網(wǎng)簽備案手續(xù)及不動產(chǎn)產(chǎn)權預告登記，同時甲以所購房對B銀行進行抵押權預告登記。后因甲無法償還銀行貸款，同時甲也欠其他債權人金錢債務，并被其他債權人起訴至法院以及申請強制執(zhí)行。執(zhí)行中法院查封了甲所購商品房，并擬執(zhí)行該房產(chǎn)。對于A開發(fā)商來說，盡管商品房不動產(chǎn)權證尚未辦理至甲名下，但A開發(fā)商已經(jīng)根據(jù)買房協(xié)議收取了全部購房款，也配合辦理了網(wǎng)簽備案手續(xù)及不動產(chǎn)產(chǎn)權預告登記，符合《民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第十七條規(guī)定的，該商品房可以視為甲的財產(chǎn)，法院可以執(zhí)行該房，根據(jù)前文所分析，B銀行對該涉案房產(chǎn)是不享有優(yōu)先受償權的。那么，B銀行應當如何主張權利？對此，筆者認為，B銀行可以以法院執(zhí)行該房產(chǎn)未獲得B銀行的同意，因此處分該不動產(chǎn)不發(fā)生物權轉(zhuǎn)移效力為由向執(zhí)行法院提出書面的執(zhí)行異議，請求中止對已經(jīng)預告抵押房屋的執(zhí)行，執(zhí)行法院應當予以支持其異議請求中止執(zhí)行。即法院處置該商品房，應當經(jīng)過B銀行的同意，而B銀行在此情況下可以選擇提出優(yōu)先受償?shù)恼埱?，其他債權人想要?zhí)行法院繼續(xù)執(zhí)行該商品房，只有在滿足B銀行條件并獲得其同意才可。這種情形下，B銀行抵押權預告登記所體現(xiàn)出的期待權得以發(fā)揮實際價值，甚至得到等同于優(yōu)先受償權的效果。

最后，抵押權預告登記后的效力并非永久的存續(xù)，《民法典》第二百二十一條第二款規(guī)定，預告登記后，如果從可以辦理不動產(chǎn)登記之日起90日內(nèi)未辦理或債權已經(jīng)消滅的，預告登記會失去效力。這是為防止預告抵押權人怠于行使權利，在債權已經(jīng)滅失或者能進行正式抵押登記的情況下，遲遲不去注銷預告抵押、辦理正式抵押登記，導致該權利一直懸空，影響債務人或其他債權人的相關權益。因此，預告抵押權人在保障自身期待權的同時，也應當注意預告登記的時效，防止失權。

五、結(jié)語

抵押權預告登記所產(chǎn)生的權利與優(yōu)先受償權之間的相關問題亟需厘清。抵押權預告登記制度為市場中的購房者創(chuàng)造了資金來源的條件，同時，對銀行等金融機構(gòu)也提供了權利保障，因此在商品房預售交易市場必不可少?！睹穹ǖ洹返氖┬?，也對預告登記適用范圍、法律效力、時限等進行了明確，但截至目前仍沒有具體的法律條文規(guī)定抵押權預告登記是否享有優(yōu)先受償權，所以我們應當結(jié)合權利的本源、立法精神等進行判研，司法實踐界也應當盡可能地實現(xiàn)同案同判。時代的發(fā)展、新事物的不斷出現(xiàn)挑戰(zhàn)著現(xiàn)有的法律規(guī)范，立法者、司法者、守法者都要堅持法律正義、公平等原則，用新的思想迎接各方面的挑戰(zhàn)。