李倩倩

沈陽工業(yè)大學(xué)，遼寧 沈陽 110023

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪的概述

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念

目前，學(xué)術(shù)界對網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念沒有統(tǒng)一的界定，通過對相關(guān)內(nèi)容的總結(jié)發(fā)現(xiàn)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的定義有以下三種學(xué)說，即網(wǎng)絡(luò)犯罪工具說、對象說和折中說。工具說認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪是以網(wǎng)絡(luò)空間為犯罪工具實(shí)施犯罪行為。有學(xué)者認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)犯罪就是破壞了計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)保密性、完整性和可用性的行為。一言以蔽之，網(wǎng)絡(luò)犯罪就是危害網(wǎng)絡(luò)空間的行為。”［1］對象說把網(wǎng)絡(luò)空間作為犯罪行為所指向的對象。有學(xué)者在這種觀點(diǎn)下將網(wǎng)絡(luò)犯罪界定為“計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪是利用計(jì)算機(jī)技術(shù)對計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的完整性或正常運(yùn)行造成損害結(jié)果，構(gòu)成犯罪的行為”。［2］折中說對于網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的界定不是單從犯罪工具或?qū)ο蟮慕嵌瘸霭l(fā)，而是將兩者結(jié)合起來對網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行定義。如馮衛(wèi)國、張立宇認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)犯罪是指行為人在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具或者攻擊對象嚴(yán)重危害社會(huì)的行為”。［3］

通過對以上三種觀點(diǎn)的梳理可發(fā)現(xiàn)，工具說和對象說是把網(wǎng)絡(luò)當(dāng)作犯罪的工具和犯罪行為的對象，沒有體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪對網(wǎng)絡(luò)所承載的內(nèi)容的侵害，這兩個(gè)觀點(diǎn)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的界定并不全面。折中觀則是二者的結(jié)合，網(wǎng)絡(luò)不僅是行為人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪所憑借的工具，以其為載體的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容也是網(wǎng)絡(luò)犯罪針對的對象。對于以上觀點(diǎn)筆者較為認(rèn)同第三種觀點(diǎn)，因?yàn)樾谭ㄖ兄饕菑姆缸锼趾Φ姆ㄒ鎭韰^(qū)分罪與非罪的，網(wǎng)絡(luò)犯罪在界定罪與非罪時(shí)可借鑒該規(guī)定，因此筆者認(rèn)為在界定網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)不應(yīng)單以網(wǎng)絡(luò)是否為犯罪對象或犯罪工具為標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上還要鑒別犯罪行為所侵犯的內(nèi)容是否為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容。因此，筆者將網(wǎng)絡(luò)犯罪定義為：網(wǎng)絡(luò)犯罪是指行為人針對網(wǎng)絡(luò)和其所承載的內(nèi)容實(shí)施破壞行為，損害他人的利益以達(dá)到自己的某種目的。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)

1.打擊難度大

首先，網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，犯罪人實(shí)施犯罪行為后不會(huì)像其他類型的犯罪那樣留下客觀現(xiàn)實(shí)的犯罪場所供偵查人員實(shí)施偵查活動(dòng)。其次，許多網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)交流中不會(huì)使用自己的真實(shí)信息，而且網(wǎng)絡(luò)信息流量大，網(wǎng)絡(luò)管理者不可能對每個(gè)網(wǎng)民的動(dòng)態(tài)進(jìn)行實(shí)時(shí)的監(jiān)管，這也給實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪留下了一定的空間。再次，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展早已使得遠(yuǎn)程操控成為現(xiàn)實(shí)，所以在有些網(wǎng)絡(luò)犯罪中會(huì)發(fā)現(xiàn)犯罪行為地與犯罪結(jié)果發(fā)生地并不是一個(gè)地方，甚至不在同一個(gè)國界，這給打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪也帶來了一定的難度。

2.波及范圍廣

將世界各個(gè)國家連接起來的因素不僅僅包括經(jīng)濟(jì)，網(wǎng)絡(luò)在其中也發(fā)揮了很大的作用。但網(wǎng)絡(luò)犯罪也隨著網(wǎng)絡(luò)合作在全球范圍內(nèi)傳播。在當(dāng)今時(shí)代中，發(fā)生在一個(gè)國家的網(wǎng)絡(luò)犯罪可能會(huì)隨著網(wǎng)絡(luò)合作波及到其他國家，形成“蝴蝶效應(yīng)”，進(jìn)而可能對所有國家的網(wǎng)絡(luò)安全產(chǎn)生威脅。比如勒索病毒。2019年3月全球最大的鋁制品生產(chǎn)商之一遭到了勒索病毒的攻擊，使得該公司的生產(chǎn)線被迫停線；同年5月，勒索病毒侵入了國內(nèi)某網(wǎng)約車平臺的服務(wù)器，竊取了該公司的核心數(shù)據(jù)。

3.犯罪成本低、效率高

網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪相比具有成本低、效率高的特點(diǎn)。成本低主要體現(xiàn)在時(shí)間成本低和風(fēng)險(xiǎn)成本低。就時(shí)間成本而言，實(shí)施傳統(tǒng)犯罪前需要進(jìn)行準(zhǔn)備工作，但網(wǎng)絡(luò)犯罪不需要進(jìn)行這些準(zhǔn)備工作，只需一個(gè)電腦軟件就可完成犯罪行為，達(dá)到犯罪目的。就風(fēng)險(xiǎn)成本而言，網(wǎng)絡(luò)犯罪不同于傳統(tǒng)犯罪，在犯罪完成后會(huì)留下現(xiàn)實(shí)存在的犯罪現(xiàn)場供偵查人員進(jìn)行勘查，這給網(wǎng)絡(luò)犯罪的追查帶來一定的難度。在犯罪效率方面，網(wǎng)絡(luò)犯罪不同于傳統(tǒng)犯罪侵犯的是一個(gè)或某幾個(gè)法益，它實(shí)施一個(gè)犯罪行為可能侵害的是各個(gè)方面的利益，例如上文提到的勒索病毒，該病毒不僅侵入到公司、企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中竊取商業(yè)秘密和核心數(shù)據(jù)，而且還入侵到政府、國家網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中竊取國家秘密，直接威脅到國家安全。由此可見網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪效率很高。

二、《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的主要內(nèi)容和作用

（一）《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的內(nèi)容

通過對該公約進(jìn)行梳理可發(fā)現(xiàn)，公約分為五個(gè)部分，共有四十八個(gè)條文，主要內(nèi)容包括序言、術(shù)語的使用、國家應(yīng)采取的措施、國際合作以及最后的規(guī)定。

序言部分主要介紹制定該公約的背景以及目的。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展以及全球化趨勢使國際社會(huì)認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)和電子資料可能被用來進(jìn)行犯罪，而且網(wǎng)絡(luò)犯罪的證據(jù)可能被轉(zhuǎn)移或銷毀；認(rèn)識到國家應(yīng)聯(lián)合起來打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪、加強(qiáng)國際刑事合作，特制定本公約。

第一章是術(shù)語的使用，主要介紹了計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)、服務(wù)提供者以及交通數(shù)據(jù)的內(nèi)涵。

第二章是國家應(yīng)采取的措施。主要包括實(shí)體法和訴訟法兩個(gè)部分。第一，在實(shí)體法部分介紹了五個(gè)有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪行。主要包括：首先是侵犯網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的可利用性、秘密性的犯罪，例如非法攔截；其次針對網(wǎng)絡(luò)設(shè)施本身實(shí)施的犯罪，例如與計(jì)算機(jī)有關(guān)的欺詐犯罪；再次是與網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容相關(guān)的犯罪，例如涉及兒童色情相關(guān)的罪行；最后是有關(guān)侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的犯罪。另外該部分還包括對網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯和教唆犯的制裁與措施以及公司責(zé)任的介紹。第二，訴訟法部分主要規(guī)定的是不同的網(wǎng)絡(luò)犯罪所適用的程序和條件以及計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的儲存、實(shí)時(shí)收集和內(nèi)容資料的攔截等。此外，公約規(guī)定了締約國的管轄權(quán)。締約國可以對發(fā)生在其領(lǐng)土范圍內(nèi)（包括領(lǐng)土的延伸部分）的網(wǎng)絡(luò)犯罪行使管轄權(quán)。若多個(gè)締約國對某一網(wǎng)絡(luò)犯罪同時(shí)要求行使管轄權(quán)，由要求行使管轄權(quán)的各個(gè)締約國協(xié)商確定由哪個(gè)締約國行使管轄權(quán)。

第三章是國際合作的相關(guān)內(nèi)容，包括國際合作的原則和具體規(guī)定兩個(gè)部分。就國際合作而言，該公約規(guī)定了國際合作和相互援助的一般原則和相互請求的程序以及與引渡相關(guān)的問題。在具體規(guī)定方面，公約涉及到相互協(xié)助、加速數(shù)據(jù)的存儲和披露及信息采集的互動(dòng)。

第四章是對公約其他問題的規(guī)定。比如該公約生效的方式，加入公約的方式和退約，公約的效力以及爭議的解決等。

（二）《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的積極作用

1.公約明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪行。由于國際社會(huì)上對網(wǎng)絡(luò)犯罪的定義并沒有一致的意見，這不利于各國協(xié)同偵查網(wǎng)絡(luò)犯罪，因而對網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理更多的是停留在雙方或者區(qū)域性的合作，并沒有形成有效的全球共同治理，這在一定程度上影響了鉗制網(wǎng)絡(luò)犯罪的力度。在這種背景下，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》規(guī)定了四類共九種網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，這為各國界定網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了借鑒意義，統(tǒng)一網(wǎng)絡(luò)犯罪的定義有利于對其進(jìn)行全球治理。

2.公約詳細(xì)地規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)體法和訴訟法的相關(guān)問題。在實(shí)體法中該公約不僅規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型和相對應(yīng)的罪行，而且還規(guī)定了對網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯和教唆犯的制裁與措施以及公司責(zé)任，這些內(nèi)容在其他公約中并不常見，并且對以后相關(guān)公約的制定具有極大的參考價(jià)值。在訴訟法中，公約要求締約國將其規(guī)定的程序轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法用于具體的刑事調(diào)查，并且公約規(guī)定締約國有權(quán)對有關(guān)條款進(jìn)行保留，但是這種保留是有限制的。此外，公約還規(guī)定了保護(hù)和維護(hù)計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的完整性以及收集和攔截信息的具體措施，這增強(qiáng)了條約的實(shí)用性。

（三）《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的消極作用

1.加入公約程序復(fù)雜

公約規(guī)定締約國可以邀請非歐盟成員國或未參與公約制定的國家加入公約，但這些國家加入公約需要締約國的一致同意，獲得部長委員會(huì)的多數(shù)支持，此外還要取得有關(guān)委員會(huì)締約國代表的一致同意。由此可見加入該公約的程序有多么繁瑣。程序的繁瑣和取得各方同意的困難性，使得有加入公約意愿的國家不得不放棄。因此在公約生效后加入的國家并不是很多，造成公約開放性不足，也就不利于網(wǎng)絡(luò)犯罪全球治理的順利進(jìn)行。

針對加入公約程序復(fù)雜的問題可通過修改公約簡化加入公約程序予以解決，但在該公約中修改條款并不簡單。主要是因?yàn)椋旱谝唬s規(guī)定的修改程序較為復(fù)雜。成員國可以提出修改的議案，但是該項(xiàng)提議要經(jīng)過其他成員國討論，并且將討論的內(nèi)容報(bào)給犯罪委員會(huì)審查，提出意見。然后部長委員會(huì)根據(jù)犯罪委員會(huì)的意見交由成員國表決。第二，公約中規(guī)定修正案只能對公約很小的一部分內(nèi)容提議進(jìn)行修改。要是對公約進(jìn)行大幅修改的，比如修改公約的加入程序，就要通過附加議定書的形式實(shí)現(xiàn)，然而目前并沒有成形的議定書。

2.公約內(nèi)容的不足之處

第一，該公約實(shí)體法部分規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名不僅不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要而且沒有考慮到其他國家的利益。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，傳統(tǒng)犯罪也可借助網(wǎng)絡(luò)得以實(shí)施，比如網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)上非法交易等，但是在公約中并未得到體現(xiàn)，公約所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)犯罪是針對網(wǎng)絡(luò)所實(shí)施的犯罪。此外公約中規(guī)定的針對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容實(shí)施的犯罪，比如侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，大多是發(fā)達(dá)國家關(guān)注的問題，對于發(fā)展中國家當(dāng)前亟需解決的網(wǎng)絡(luò)問題并沒有涉及到。

第二，關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定不夠詳細(xì)。刑事管轄權(quán)有屬地、屬人、保護(hù)和普遍管轄，但是公約對管轄權(quán)只規(guī)定了屬人管轄和屬地管轄（包括對領(lǐng)土延伸部分的管轄），對于發(fā)生在本國領(lǐng)土以外的網(wǎng)絡(luò)犯罪只能通過屬人管轄行使管轄權(quán)。而且公約并未規(guī)定管轄權(quán)的順位問題，只規(guī)定了在出現(xiàn)管轄沖突時(shí)由各方協(xié)商，這不利于提高辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的效率。

三、構(gòu)建治理網(wǎng)絡(luò)犯罪的全球性公約的路徑

（一）在聯(lián)合國的帶領(lǐng)下討論制定打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的全球性公約

由上文可知，歐委會(huì)領(lǐng)導(dǎo)制定的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》代表性不足，其主要代表的是發(fā)達(dá)國家的利益，未能夠平等地、充足地保護(hù)眾多發(fā)展中國家的利益，但是若由聯(lián)合國帶領(lǐng)世界各國制定全球性的打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約或許能在一定程度上彌補(bǔ)上述缺陷，主要有以下幾點(diǎn)原因：第一，聯(lián)合國作為世界性的政府間的國際組織，能夠把眾多的國家集結(jié)起來，讓世界各國都能參與到公約的制定中去，保證制定成的公約能夠得到國際社會(huì)的認(rèn)可和貫徹，能夠維護(hù)全人類的利益，不像《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》那樣代表的只是發(fā)達(dá)國家的利益；第二，聯(lián)合國就制定全球性方面具有豐富的經(jīng)驗(yàn)。聯(lián)合國自成立以來促成了多方面的全球性公約，比如打擊跨國犯罪的《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、治理氣候方面的《聯(lián)合國氣候變化框架公約》《巴黎協(xié)定》等。這些條約的達(dá)成足以顯現(xiàn)出聯(lián)合國在平衡各方利益和取得全球共識上的能力，這些經(jīng)驗(yàn)也可運(yùn)用到制定打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪全球公約中去。

（二）在現(xiàn)有國際法文件的基礎(chǔ)上構(gòu)建全球性公約

目前國際社會(huì)上關(guān)于將現(xiàn)有公約改造成為全球性公約還是制訂新的全球公約一直爭論不休，由于制訂新的公約需要耗費(fèi)大量的時(shí)間和精力，因此筆者認(rèn)為可以在現(xiàn)有國際文件的基礎(chǔ)上構(gòu)建出新的公約?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪公約》作為目前最有影響力的區(qū)域性公約，在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪方面具有舉足輕重的作用。公約不僅明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪行和網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)體法和訴訟法的相關(guān)問題，而且公約還對網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際合作作出了原則性和具體的規(guī)定，并且規(guī)定在一方請求另一方對計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)進(jìn)行保存時(shí)不得以不屬于“雙重犯罪”為理由拒絕請求國保存數(shù)據(jù)的請求，這有利于網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)的保存，以此更好地打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪。同時(shí)避免“雙重犯罪”原則成為網(wǎng)絡(luò)犯罪分子逃避制裁的手段。雖然《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》在代表性、加入程序和內(nèi)容方面有所欠缺，但不可否認(rèn)的是公約也具有以上積極作用，因此在構(gòu)建新的打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約時(shí)予以借鑒。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)犯罪日益嚴(yán)重甚至侵害到了國家利益，國際各國紛紛立法打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，但是當(dāng)今國際社會(huì)并未就該問題達(dá)成全球公約，而且對于是將現(xiàn)有公約改造成全球公約還是構(gòu)建出新的公約一直爭論不休。《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》是目前最具影響力的公約，但是通過上文的分析可知并不能將對其予以改造成為全球性的公約，因此需要構(gòu)建一個(gè)新的全球公約。盡管該公約存在著一些問題，但是它在很多方面還是可取的。筆者認(rèn)為若在這個(gè)公約的基礎(chǔ)上并且在聯(lián)合國的帶領(lǐng)下構(gòu)建出一個(gè)新的全球性公約，能夠更好地維護(hù)各國的利益，更有力地打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約。