孫曉乾

遼寧工程技術(shù)大學(xué)，遼寧 阜新 123000

一、家庭暴力概述及立法現(xiàn)狀

家庭暴力，顧名思義是在家庭關(guān)系中，家庭成員之間實施毆打、捆綁、殘害、限制人身自由、經(jīng)常性言語侮辱、恐嚇等造成的身體和精神的侵害行為。對于家庭暴力雙方當(dāng)事人的關(guān)系界定，各國的法律規(guī)定均有不同。傳統(tǒng)觀念一般只將主體限制于具有血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系、監(jiān)護(hù)關(guān)系的家庭成員，而實際生活中家庭的構(gòu)成存在許多復(fù)雜的情況，只以身份要素為核心顯然是不夠的，因此我國法律增加了經(jīng)濟(jì)要素來作補(bǔ)充，將“家庭成員”“家庭成員以外共同生活的人”均規(guī)定在主體范圍之中。［1］家庭暴力有多種類型，根據(jù)《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》（以下簡稱《審理指南》）常見的分類方式是將家庭暴力分為身體暴力、情感暴力、性暴力和經(jīng)濟(jì)控制。無論是上述的哪種類型，對受害者的身體和精神都會產(chǎn)生不可逆的傷害，這種傷害一方面常常因為與施暴者間存在或存在過的多種感性因素所形成的反差而產(chǎn)生更為嚴(yán)重的精神摧殘后果，另一方面也會對家庭中其他成員的身心造成間接性傷害，這是家庭暴力在一定程度上更甚于其他暴力的原因。受害者通常為在某一方面較弱勢的一方，這一點是暴力行為的普遍特質(zhì)，而家庭暴力的特殊性在于其家庭性、隱蔽性以及長期反復(fù)性。受傳統(tǒng)封建思想的影響，在很多情況下“家庭”這個溫暖的代名詞反而成為受害者無法反抗的決定性因素。面對家庭暴力，逃脫家庭這個傷害產(chǎn)生的“牢籠”是首要且有效的解決手段，如今我們在網(wǎng)絡(luò)上經(jīng)?？吹竭@樣的呼吁：“家庭暴力只有零次和無數(shù)次，對家暴零容忍?！痹谶@種社會輿論的導(dǎo)向下，越來越多的受害者選擇勇敢地站出來，用離婚作為反抗家庭暴力的第一步。

家庭暴力一詞于20世紀(jì)末出現(xiàn)在立法者視野中，我國對此方面的立法逐漸重視。為了預(yù)防和制止家庭暴力，我國相繼出臺、修正并實施了《中華人民共和國反家庭暴力法》（以下簡稱《反家庭暴力法》）《老年人權(quán)益保障法》和《婦女權(quán)益保障法》以及《未成年人保護(hù)法》，在其中均規(guī)定了不得對其所保護(hù)的主體實施家庭暴力行為。在最新的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中同樣有相關(guān)規(guī)定，并以“實施家庭暴力且調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”這樣的條款來保護(hù)家庭成員的合法權(quán)益。然而《反家庭暴力法》遵循將反家庭暴力工作以預(yù)防為主，教育、矯治與懲戒相結(jié)合的原則，后幾項也只表現(xiàn)了法律層面上的行為禁止以及一定條件下準(zhǔn)予離婚這樣的處置方式，它們皆忽視了中間重要的一個步驟——家庭暴力的成立認(rèn)定，這一樞紐的模糊與不明確，直接造成了實際沖突的產(chǎn)生和社會問題的難以解決，本文只探討其中涉及的離婚糾紛事實認(rèn)定問題。

二、立法缺陷及實際沖突與社會問題

（一）主體范圍認(rèn)定不明確

目前在《反家庭暴力法》中，僅僅是將“家庭成員”“家庭成員以外共同生活的人”劃定在家庭暴力的主體范圍內(nèi)，但其中的具體概念并沒有更詳細(xì)的法律解釋，此構(gòu)成要件直接影響到家庭暴力行為成立與否。雖然社會學(xué)中將家庭暴力分為親密伴侶暴力、兒童暴力、老年人暴力，但并未上升于法律層面。主體范圍認(rèn)定缺陷首先體現(xiàn)在隨著人們思想的逐步解放，家庭關(guān)系趨于復(fù)雜多元化，新型家庭構(gòu)成層出不窮，施暴者和受害者具體屬于何種關(guān)系可以構(gòu)成家庭暴力無明確法律支撐。此外，事實上存在著主要受害者與離婚請求提出者不統(tǒng)一的情況，孩子、老人受到丈夫或妻子的暴力行為，另一方是否能夠以此為理由請求離婚成為疑問。法律概念的模糊使得在現(xiàn)實案件中只能更多地依賴于法官對自由裁量權(quán)的運用，而法官可選擇的依據(jù)匱乏，主觀因素占據(jù)主導(dǎo)地位，如此一來裁判結(jié)果的不可預(yù)見性大幅度增加，這是司法過程中我們所不愿意看到的。

（二）受害者舉證困難

《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）中明確規(guī)定了舉證責(zé)任分配的一般原則是“誰主張，誰舉證”，即當(dāng)事人應(yīng)該承擔(dān)對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實提供證據(jù)加以證明的責(zé)任。在離婚案件中，若夫妻一方以家庭存在暴力行為請求離婚，則應(yīng)當(dāng)為自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)來證明其真實性。請求離婚的一方不僅應(yīng)當(dāng)提供受害者受到侵害的證據(jù)，還需要證明這些侵害結(jié)果是配偶所致，侵害結(jié)果分為身體侵害和精神侵害。

侵害證據(jù)按時效性可分為兩種，一是侵害過程中的證據(jù)，二是侵害后果證據(jù)。家庭屬于較隱蔽空間，很少情況下能夠無準(zhǔn)備的產(chǎn)生視頻、音頻及圖片證據(jù)，所以前者往往因為暴力發(fā)生的突然性導(dǎo)致受害者無法預(yù)料從而不能提前作證據(jù)收集準(zhǔn)備，在身體侵害中，還會因為暴力的壓制性使得在施暴過程中對即時視聽證據(jù)難以收集，事后亦無法補(bǔ)充。對于后者，身體侵害的后果證據(jù)一般體現(xiàn)為醫(yī)院的診斷證明和治療的憑據(jù)、公安機(jī)關(guān)的傷情司法鑒定意見等，但是精神侵害的后果鑒定目前仍然不成熟。視聽資料等直接性證據(jù)的獲取十分艱難，而其他書證在大部分情況下又會被質(zhì)疑其與施暴者的關(guān)聯(lián)性。實際案件中大量有效證據(jù)的成立必然是受害者以極大的代價換取的，許多受害者為了獲取證據(jù)，甚至不得不繼續(xù)等待下一次暴力發(fā)生的機(jī)會，以傷害自己為前提得到永久解脫的條件。

證據(jù)的產(chǎn)生還有一種途徑，就是當(dāng)事人的親屬朋友以及鄰居的證言，這也是法官認(rèn)定家庭暴力行為的重要依據(jù)。然而現(xiàn)實中，許多人以旁觀者的角度，因未能意識到家庭暴力的危害從而對婚姻持保護(hù)態(tài)度，還有人會擔(dān)心出庭作證后被打擊報復(fù)，更有部分親屬為了所謂家族顏面而試圖勸說當(dāng)事人息事寧人。在作證與否的利與弊的抉擇中，大多數(shù)人會選擇有利于自己而不愿冒險施以援手。

（三）審判過程認(rèn)定困難

《反家庭暴力法》第二十條規(guī)定了人民法院認(rèn)定家庭暴力事實的證據(jù)，其中包括公安機(jī)關(guān)出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等。然而實際審判中，這類證據(jù)被采信的情況并不占多數(shù)，因為在質(zhì)證過程中，這些書證均會被質(zhì)疑其與施暴者的關(guān)聯(lián)性，并且現(xiàn)實中很大一部分家庭暴力導(dǎo)致離婚的事件當(dāng)事人并沒有選擇報警來讓公安機(jī)關(guān)介入，只憑借《反家庭暴力法》中的證據(jù)種類規(guī)定無法解決實際問題。［2］

《民事訴訟法》第六十條規(guī)定了證據(jù)的種類，但同時也規(guī)定證據(jù)必須查證屬實才能作為認(rèn)定事實的根據(jù)。然而這種說明種類內(nèi)容的列舉性條款對其中每一種證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并未加深解釋。前文已經(jīng)提過視聽性直接證據(jù)難以獲取，證人證言嚴(yán)重缺失，而僅存的其他種類證據(jù)都會因關(guān)聯(lián)性問題被質(zhì)疑，法官可采信的證據(jù)太少，難以認(rèn)定。

（四）調(diào)解的負(fù)面影響

根據(jù)《民法典》規(guī)定，在提出離婚請求前，應(yīng)先進(jìn)行調(diào)解程序。調(diào)解一直是我國解決民事糾紛的重要手段，在修復(fù)受損的社會關(guān)系這方面具有相當(dāng)大的作用。然而調(diào)解首要條件便是雙方在平等的基礎(chǔ)上主張自己的權(quán)利，但在家庭暴力中，雙方當(dāng)事人關(guān)系嚴(yán)重不對等，受害者某種程度上處于施暴者的控制下，調(diào)解因為“溫和”“非強(qiáng)制”的特點使得其有效作用存疑。由于法官在審判過程中認(rèn)定家庭暴力事實十分困難，因此實際審判中，很少有以家庭暴力為由而判決離婚的案例，通常都是認(rèn)定為其他理由，若無其他理由，法官則更傾向于通過調(diào)解手段來解決家庭暴力離婚糾紛。縱然如此，調(diào)解的程序化規(guī)定甚至并不完善，在《審理指南》中，調(diào)解內(nèi)容單獨被列為一章，但《反家庭暴力法》并未采納，這就導(dǎo)致調(diào)解原則模糊，程序不規(guī)范，并不能成為有效解決問題的途徑。

三、立法完善

（一）明確主體范圍

關(guān)于家庭暴力的主體范圍明確建議，主要可以分為兩方面。首先是“家庭成員”概念的明晰，可以以婚姻關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系、監(jiān)護(hù)關(guān)系等身份關(guān)系為基礎(chǔ)，此處應(yīng)參考《民法典》第一千零四十五條對親屬、近親屬及家庭成員的規(guī)定，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女為近親屬，配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員。其次，對于“共同生活”的含義，同樣應(yīng)明確闡明，可以從以下幾方面考慮：共同的住所，共同承擔(dān)的家庭義務(wù)，除上述身份關(guān)系外其他長期形成的關(guān)系，其他相互扶助的義務(wù)等。［3］

另外還應(yīng)承認(rèn)離婚請求提出者和受害者可以不統(tǒng)一的情況，二者只要符合上述“家庭成員”“家庭成員以外共同生活的人”的含義范圍，無論受害者是不是離婚請求提出者，都應(yīng)該算作家庭暴力的認(rèn)定主體范圍內(nèi)，這一規(guī)定的支持可以為類似家庭其他成員被家暴、夫妻一方請求離婚被允許作法律依據(jù)。

（二）合理分配舉證責(zé)任

關(guān)于舉證困難這一點，“誰主張，誰舉證”的責(zé)任分配顯然不完全適用于家庭暴力離婚糾紛，合理分配舉證責(zé)任是追求公正的重要手段。舉證責(zé)任倒置是一個已經(jīng)擁有司法經(jīng)驗的突破方法，通過法律上的明確規(guī)定將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給另一方當(dāng)事人承擔(dān)，即家庭暴力受害者的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到施暴者承擔(dān)。不得不承認(rèn)在家庭暴力中，雙方當(dāng)事人實質(zhì)上并不平等，因此法律應(yīng)采取措施來保護(hù)較弱勢一方。在滿足一定條件下的責(zé)任倒置下，更有利于雙方法律地位上的公平。

除此之外，我們可以考慮設(shè)立作證激勵機(jī)制，參考我國對刑事證人出庭作證激勵機(jī)制。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》的規(guī)定，正面激勵主要包括保護(hù)出庭作證證人及其近親屬的人身安全和給予出庭證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆绞健＃?］本文雖然探討家庭暴力的離婚糾紛，但家庭暴力本身是一種涉及刑事問題的行為，它是對受害者人身的侵害，情節(jié)嚴(yán)重的可以構(gòu)成犯罪，解決此類型離婚糾紛的同時對嚴(yán)重家庭暴力導(dǎo)致犯罪的情況同樣有所緩解。激勵機(jī)制的引入會對證人的陳舊思想觀念、利弊考量造成沖擊，證人證言的缺失將得到大范圍填補(bǔ)，對舉證環(huán)節(jié)來說意味著擁有更高的成功率。

（三）完善相關(guān)部門的解決能力

造成審判過程中認(rèn)定困難的原因有很大一部分是相關(guān)部門的解決能力不完善，包括權(quán)利義務(wù)規(guī)定不明晰，程序性規(guī)定不全面以及缺乏專業(yè)知識等。首先對于公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為，《反家庭暴力法》雖然對公安機(jī)關(guān)的職權(quán)作了規(guī)定，但實操性不強(qiáng)，以第十六條規(guī)定為例，賦予了公安機(jī)關(guān)出具告誡書的權(quán)力，但用詞是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”，同時對于告誡書的具體格式也未作規(guī)定，甚至很多地方公安機(jī)關(guān)至今尚未出具告誡書樣本。在《反家庭暴力法》實施四周年時，經(jīng)有關(guān)部門統(tǒng)計公安機(jī)關(guān)出具家庭暴力告誡書的數(shù)量來看，其數(shù)量明顯不足。在這方面浙江省江干區(qū)公安分局對家庭暴力采取了“一次告誡、二次傳喚、三次拘留”的執(zhí)法措施，我們可以參考這種三級行為懲防機(jī)制，明確具體執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和程序，對執(zhí)法相關(guān)記錄嚴(yán)肅對待并仔細(xì)保留，一方面可以對施暴者有震懾作用，達(dá)到反家庭暴力的目的，另一方面在離婚訴訟中可以為受害者提供更多有效的證據(jù)。其次應(yīng)明確賦予法院調(diào)查取證的義務(wù)，家庭暴力離婚訴訟屬于侵犯人權(quán)的訴訟案件，對此審判過程中舉證不足、事實認(rèn)定困難的情況，人民法院合理合法行使調(diào)查取證義務(wù)，可以有效擴(kuò)大證據(jù)來源，有利于審判過程正常進(jìn)行。

家庭暴力是一個涉及家庭關(guān)系、倫理道德、心理學(xué)、犯罪學(xué)等多領(lǐng)域的復(fù)雜問題，并且相關(guān)立法較晚，司法經(jīng)驗嚴(yán)重不足，例如有時公安機(jī)關(guān)人員處理家庭暴力案件時，難以判斷家庭矛盾和家庭暴力的區(qū)別，錯誤地選擇是否干預(yù)；有時法官因未清楚認(rèn)識到家庭暴力的危害而主觀作出不當(dāng)判決等。因此應(yīng)加強(qiáng)對相關(guān)部門工作人員的培訓(xùn)工作，只有對相關(guān)專業(yè)知識進(jìn)行充分了解并增強(qiáng)儲備，才能進(jìn)一步探索創(chuàng)造出更多有效的解決途徑和手段。

（四）完善調(diào)解機(jī)制

因為對家庭暴力產(chǎn)生的相關(guān)研究并不成熟，調(diào)解是否能有效解決家庭暴力這一問題尚不明晰，家庭暴力的顯著特點之一便是長期性和反復(fù)性，利用調(diào)解從根本上解決問題的概率不高甚至很低。在這種不穩(wěn)定模式下，過于依賴調(diào)解并造成法官消極對待從而將調(diào)解作為主要途徑的做法顯然是不明智的。對于無法確定具體作用程度的情況下，應(yīng)在保留此制度的基礎(chǔ)上消除其絕對性，避免法官利用這一機(jī)制消極對待家庭暴力離婚糾紛，并且應(yīng)將相關(guān)程序性制度逐步納入現(xiàn)行法律，在完善調(diào)解機(jī)制的同時合理運用，探索其積極作用程度。