趙 童

(中國社會科學(xué)院大學(xué) 法學(xué)院，北京 102488)

一、問題的提出

任意解除權(quán)就民事權(quán)利類型劃分屬于形成權(quán)，依解除方單方的意思表示即可發(fā)生合同解除的法律效果，一方通知另一方解除合同，權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止。就權(quán)利取得要件是否實現(xiàn)而言，任意解除權(quán)屬于既得權(quán)，既得權(quán)或稱之為完整權(quán)，是已經(jīng)具備全部成立要件的權(quán)利[1]。任意解除權(quán)與我國《民法典》第563條第1款規(guī)定的法定解除權(quán)不同，后者屬于期待權(quán)，而任意解除權(quán)的權(quán)利取得無需滿足任何要件即可以享有權(quán)利所承載的利益，權(quán)利主體可以隨時解除合同。任意解除權(quán)行使會對合同確定性以及合同拘束力產(chǎn)生不利影響，因此只賦予極少類合同的當(dāng)事人。我國《民法典》合同編19類典型合同中“可以隨時解除合同”的有不定期租賃合同、承攬合同、委托合同和不定期物業(yè)服務(wù)合同。委托合同的解除權(quán)具有任意性，只要一方想終止合同，就可以隨時解除合同，且不需獲得對方同意。任何一方均可以隨時解除合同，導(dǎo)致合同關(guān)系不確定，也易引發(fā)惡意解除合同后果。

任意解除權(quán)的性質(zhì)和其帶來的不利影響，要求權(quán)利的行使不能加以擴張，而應(yīng)該限制。權(quán)利行使受到外部限制和內(nèi)部限制，誠實信用原則、權(quán)利濫用之禁止原則、公序良俗原則對任意解除權(quán)行使加以外部限制，內(nèi)部限制即雙方約定權(quán)利的限制行使，如有償委托合同的當(dāng)事人通過約定方式排除或者限制任意解除權(quán)的行使。任意解除權(quán)屬于形成權(quán)，原則上形成權(quán)的行使不應(yīng)附條件和附期限，因此本文探討的關(guān)鍵問題是雙方合意排除任意解除權(quán)行使的效力如何，筆者通過對相關(guān)案件裁判分析以探討如何通過體系性解釋將自由、公平等內(nèi)在體系價值予以融貫。

本文討論的委托合同限于有償委托合同，一方面，由于有償委托的普遍性存在。委托合同不僅關(guān)系到尋常百姓日常生活，更是商事活動非常有用的制度工具[2]1。商事委托能夠滿足商主體節(jié)約交易成本和追求效率的目標(biāo)，逐步發(fā)展代理各種商事行為，例如代理買賣、租賃、借貸、運輸?shù)取Ａ硪环矫?，任意解除?quán)正當(dāng)性基礎(chǔ)難以再適用于有償委托。對于無償委托合同，因其約束力較弱，信賴關(guān)系喪失的話繼續(xù)維系合同不再有意義，因此無償委托中任意解除權(quán)有其存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)。如今社會由過去的“熟人社會”向“陌生人社會”轉(zhuǎn)變，現(xiàn)代社會主義市場經(jīng)濟繁榮，社會服務(wù)化水平和專業(yè)化水平不斷提高，營商環(huán)境不斷改善，多是借助于有償委托，故本文研究的對象限于有償委托合同。

二、有償委托排除任意解除權(quán)效力的爭議及其緣由

(一)爭議焦點

筆者通過在中國裁判文書網(wǎng)以“委托合同、排除任意解除權(quán)”關(guān)鍵詞進行相關(guān)案例查詢，共檢索到349篇文書(1)在中國裁判文書網(wǎng)以“委托合同、排除任意解除權(quán)”為關(guān)鍵詞進行相關(guān)案例檢索，2013年1件，2014年1件，2015年8件，2016年5件，2017年2件，2018年11件，2019年250件，2020年67件，2021年4件。訪問時間是2021年3月28日。。涉及相關(guān)案件裁判期限是2013年至2021年2月，特別是在2019年和2020年關(guān)于此問題的案例數(shù)量較前幾年增幅較大，2019年存有群體性糾紛的類似案件為206件(2)在中國裁判文書網(wǎng)運用高級檢索，案例名稱為委托合同，法院層級為云南省保山市中級人民法院，當(dāng)事人一方為保山五洲國際商業(yè)運營有限公司，裁判日期2019年1月1日—2019年12月31日，檢索得出206件案件。訪問時間是2021年3月29日。，此案是關(guān)于商鋪委托經(jīng)營管理協(xié)議的糾紛，判決均是承認(rèn)排除任意解除權(quán)約定效力。筆者研究了排除任意解除權(quán)約定是否有效的30件代表性案件，法院認(rèn)定為有效的有21件，認(rèn)定為無效的有9件，裁判理由主要有以下方面。

判決為有效的理由主要有三方面。第一，規(guī)范性質(zhì)方面。關(guān)于任意解除權(quán)的規(guī)范并非是強制性規(guī)范，而是授權(quán)性規(guī)范，法律沒有對當(dāng)事人放棄任意解除權(quán)作出限制或禁止性規(guī)定(3)參見江蘇省無錫市中級人民法院(2020)蘇02民終962號民事判決書、連山壯族瑤族自治縣人民法院(2017)粵1825民初114號民事判決書。。第二，合同自由原則方面。其是為了防止對方行使任意解除權(quán)帶來的不確定風(fēng)險，是雙方對合同履行風(fēng)險所作出的特殊安排，屬于雙方排除任意解除權(quán)的約定，并且該約定不損害國家利益、社會公共利益以及第三人的合法利益，應(yīng)該尊重當(dāng)事人的意思自治(4)參見安徽省高級人民法院(2020)皖民申437號民事裁定書、河北省邢臺市中級人民法院(2020)冀05民終3053號民事判決書。。第三，受托人基于委托合同也存在自身利益。另外，對于商事委托合同存有特殊性，商事委托合同在締結(jié)過程中，雙方法定代表人或者代理人之間是否存在人身信賴關(guān)系往往并非是委托人選擇受托人的主要考量因素，其更多的是關(guān)注受托人的商譽及經(jīng)營能力。經(jīng)營性的商事委托合同，有別于偏重人身信賴關(guān)系的傳統(tǒng)民事委托，以特別約定排除任意解除權(quán)更符合商事交易中維護交易穩(wěn)定和交易安全的需要(5)參見最高人民法院(2013)民申字第2491號民事裁定書、成都市中級人民法院(2019)川01民終20378號民事判決書。。同時，學(xué)界也有觀點支持有效，認(rèn)為拋棄不違反公序良俗的，特約原則上有效[3]450。違反該特約的，應(yīng)適用違約責(zé)任相關(guān)規(guī)范處理[4]。排除任意解除權(quán)行使是雙方意思自治、自愿放棄的特別約定，如果一概認(rèn)定特約無效的話，不僅會損害意思自治，而且難以追究解約方的違約責(zé)任。

判決為無效的理由主要有兩方面：一是規(guī)范性質(zhì)方面，關(guān)于任意解除權(quán)的規(guī)范是強制性規(guī)范，排除任意解除權(quán)行使的約定無效(6)參見隨州市中級人民法院(2015)鄂隨州中民再終字第00007號民事判決書。；二是委托合同性質(zhì)方面，委托合同以信任為基礎(chǔ)，失去信任會導(dǎo)致履約成本、監(jiān)督成本無限增高，合同利益無法保障，有悖于委托合同締約初衷。委托合同關(guān)系主要基于人身信賴關(guān)系訂立，受托人是否忠實、有能力完成委托事務(wù)，對委托人利益關(guān)系極大，合同內(nèi)容具有較強的人身性質(zhì)，一旦信賴關(guān)系破裂，應(yīng)當(dāng)允許解除合同。委托合同屬于典型的服務(wù)合同，服務(wù)合同一般指全部或者部分以勞務(wù)為債務(wù)內(nèi)容的合同[5]14。委托合同是委托他人進行事務(wù)的處理，以勞務(wù)為基礎(chǔ)，并非是商品性的合同。服務(wù)合同在履行方式上是以“親自履行”為原則，緣于提供的服務(wù)受到服務(wù)人特質(zhì)的制約，所以嚴(yán)格限制替代履行的適用[5]21。委托合同中受托方的技能水平、專業(yè)能力等很大程度上決定了處理事務(wù)的質(zhì)量，對于那些只能委托特定主體處理特定事務(wù)的，委托合同的替代給付就會面臨障礙。有論者也認(rèn)為法律中關(guān)于委托、承攬合同中任意解除權(quán)的規(guī)定屬于強制性規(guī)定，以特約形式拋棄的，無效[6]。排除任意解除權(quán)的約定不能阻卻權(quán)利的行使效力，合同當(dāng)事人行使任意解除權(quán)的，仍可產(chǎn)生解除合同的效力。

(二)爭議緣由

此問題爭議焦點表面上是我國《民法典》第933條是強制性規(guī)范還是授權(quán)性規(guī)范，本質(zhì)上是有償委托合同任意解除權(quán)存在的正當(dāng)性問題。委托合同自羅馬法以來以無償為特點，區(qū)別于承攬、雇用，德國民法典也承繼了這一特點。但委托合同發(fā)展至今，由于社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展變化，有必要重新審視有償委托任意解除權(quán)存在的正當(dāng)性問題。

1.由“熟人社會”到“陌生人社會”的轉(zhuǎn)變

隨著社會交往與社會流動逐漸增加，熟人關(guān)系網(wǎng)絡(luò)與熟人信任的作用力和作用范圍正表現(xiàn)出弱化的趨勢[7]。現(xiàn)代社會經(jīng)濟日益發(fā)展，人與人交流聯(lián)系密切，無論是民事主體抑或是商事主體，社會交往對象和社會交往范圍逐漸擴大，從親鄰?fù)貙挼讲煌拥闹黧w，其信任的建立也并非那么容易。現(xiàn)代社會是陌生人社會，每個人不清楚對方背景，更難以通過簡單言語交談直接信任對方，還需要額外增加簽字、蓋章等形式程序進行保障。

陌生人所組成的現(xiàn)代社會是無法用鄉(xiāng)土社會的風(fēng)俗來應(yīng)對的[8]。無償委托適用的任意解除權(quán)規(guī)范也難以適用有償委托合同。過去的熟人社會秩序是由習(xí)慣、風(fēng)俗來維持的，法律只是起到震懾作用。陌生人社會是由法律建立起來的社會秩序，具有現(xiàn)代的法律文明和法律文化。在契約社會中，人群和地域都是開放的, 契約是陌生人之間的行為準(zhǔn)則[7]。我國由熟人社會走向陌生人社會, 委托更多是陌生人之間建立的有償性委托，現(xiàn)代性的有償委托不能再用過去的無償委托規(guī)則加以調(diào)整。

2.社會主義市場經(jīng)濟交易規(guī)則的要求

當(dāng)委托方為商事主體時，事務(wù)的委托是企業(yè)經(jīng)營環(huán)節(jié)的一部分，該委托脫離了傳統(tǒng)委托的人格性信賴關(guān)系，而成為經(jīng)濟性的托付關(guān)系[9]141。在此種商事委托中，是在企業(yè)經(jīng)營收益中計算出委托對價，對于商事交易規(guī)則而言其通常是有償而非無償委托。有償合同是追求利益最大化的商人需要的行為規(guī)則，無償行為則是人們維系團結(jié)合作的渠道[10]。

商事活動中，有償委托是常態(tài)，商事合同追求更多的是效益價值。有償委托合同中商事主體通過意思自治方式放棄任意解除權(quán)，以保證合同的可預(yù)期、穩(wěn)定性和確定性。當(dāng)事人如果享有任意解除權(quán)，一方預(yù)測到違約帶來的收益超出合同履行的預(yù)期利益，那么行使任意解除權(quán)具有讓己方獲得超過預(yù)期履行利益的效果，此時違約方會因違約行為獲利明顯損害了交易對方的利益。

3.成本與收益的經(jīng)濟考量

市場經(jīng)濟之下，作為理性經(jīng)濟人，每一項交易背后是成本與利益的考量，理性人計算著如何追求利益最大化。從純經(jīng)濟學(xué)角度看，收益大于成本的預(yù)期是人們行為的基本出發(fā)點，成本與收益理論是與市場經(jīng)濟相對應(yīng)的產(chǎn)物。一方面，受托人處理一定事務(wù)為之承受成本，如律師訴訟業(yè)務(wù)、會計師審計業(yè)務(wù)、清算業(yè)務(wù)等，沒有不受報酬之理；另一方面，如今社會人與人之間，重理智，薄感情，委托他人處理事務(wù)不予報酬的，實不多見[3]415。

委托合同逐漸向有償化、商事化發(fā)展，最初任意解除權(quán)的存在以無償委托為依托，故一般認(rèn)為委托合同任意解除權(quán)存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)是信任。委托合同是建立在雙方相互信任基礎(chǔ)之上的，如果一方對另一方失去信任，那么委托合同的繼續(xù)履行變得沒有意義[2]115。信任具有一定的主觀性，一旦信任喪失，即使沒有具體證據(jù)，即使合同約定期限，當(dāng)事人也可以隨時解除合同[11]600。但是任何合同的存在都是以信任作為基礎(chǔ)，僅將信任作為任意解除權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)是難以實現(xiàn)證成的[12]。無償委托因沒有對價的產(chǎn)生，而對雙方約束力較弱，基于雙方的信任信賴，賦予委托方隨時撤回委托和受托方隨時通知終止的權(quán)利，即使雙方約定放棄此種權(quán)利的行使，該約定也不能排除任意解除權(quán)的行使。有償委托因受托方有獲得報酬的權(quán)利，對合同的履行利益有諸多期待和信賴，如果任意解除權(quán)不加以限制，難以保證有償委托合同的確定性。

三、有償委托限制適用無償委托合同規(guī)范

無償委托可以隨時解除合同，除了基于信賴關(guān)系，更多是基于無償委托本來就是一種很難賦予完全的法律拘束力的社會關(guān)系這一認(rèn)識的[13]。委托是利用他人勞務(wù)契約的一種，這種勞務(wù)屬于知識性高級勞務(wù)。換言之，委托是委托人對受托人特殊經(jīng)驗、知識、才能予以信任和利用的制度[9]121。委托在現(xiàn)代社會中發(fā)揮重要作用，但是，幾乎都是依照特別約定或者習(xí)慣而成的有償委托，無償委托幾乎少見[9]127。有償委托的普遍性，需要建立一套自身法律制度來進行規(guī)范，當(dāng)然不能全部適用無償委托合同的法律規(guī)范。有論者也認(rèn)為部分有償委托合同可以適用任意解除權(quán)的規(guī)范，對于存在特別信賴關(guān)系且未社會化的有償委托合同可以和無償委托合同同等對待，享有真正的任意解除權(quán)[14]。因此，有償委托合同應(yīng)限制適用無償委托合同規(guī)范。

(一)為何限制適用：有償委托的特殊性

委托合同是基于當(dāng)事人之間的人合性賦予的任意解除權(quán)[15]。委托人與受托人的人格特性對于委托合同的成立具有關(guān)鍵作用，委托人基于對受托人信賴將權(quán)益進行托付，受托人在處理事務(wù)時對委托人權(quán)益領(lǐng)域進行介入，委托合同成立與履行均需要雙方的相互信任。傳統(tǒng)委托合同具有極強的身份屬性，委托內(nèi)容多為無償性日常事務(wù)，委托類型單一。一般而言，自然人之間基于朋友或者親戚關(guān)系在日常生活中訂立的委托合同多為無償?shù)摹o償委托中，受托人基于現(xiàn)有的辦事能力，往往是順便幫助委托人處理事務(wù)，不需要額外增加專為受托人處理事務(wù)的能力，即使隨時解除合同，受托人也無經(jīng)濟損失[13]。按照《德國民法典》第662條之規(guī)范，其關(guān)于委托的定義以無償為必要，如果是有償?shù)?，那就是雇傭、承攬、居間或者是有償事務(wù)的處理等[16]269?！兜聡穹ǖ洹分械奈泻贤且詿o償性為原則。如果約定給付報酬的，則為雇傭合同或者承攬合同[17]?！兜聡穹ǖ洹返?71條第1款規(guī)定委托方隨時撤回和受托方隨時終止合同的權(quán)利，其指向的是無償委托合同，第2款規(guī)定在無償委托中由于受托人不適時終止合同給對方造成損害的，應(yīng)該承擔(dān)損害賠償責(zé)任，受托人有重大原因除外[16]272。

任意解除權(quán)作為法定特殊解除權(quán)，其性質(zhì)屬于形成權(quán)，形成權(quán)的法律性質(zhì)，意味著權(quán)利相對人必須接受權(quán)利主體行使形成權(quán)行為而產(chǎn)生的后果。任意解除權(quán)的行使通過單方的意思表示即可發(fā)生解除合同的效果，解除權(quán)是對合同嚴(yán)守規(guī)則的挑戰(zhàn)和突破，任意解除權(quán)須附帶義務(wù)地行使[6]?！兜聡穹ǖ洹分械挠袃斒聞?wù)的處理規(guī)范準(zhǔn)用無償委托合同的部分規(guī)范。關(guān)于無償委托合同“在拒絕情形下的通知義務(wù)(第663條)、偏離指示(第665條)、答復(fù)詢問的義務(wù)和提出計算報告的義務(wù)(第666條)、返還義務(wù)(第667條)、支付所使用金錢利息(第668條)、預(yù)付義務(wù)(第669條)、費用的償還(第670條)、委托人死亡或喪失行為能力(第672條)、受委托人死亡(第673條)、存續(xù)的擬制(第674條)”的規(guī)范內(nèi)容是準(zhǔn)適用于有償事務(wù)處理合同。至于《德國民法典》第671條規(guī)定的無償委托中的委托人隨時撤回和受托人隨時終止權(quán)利并不是完全適用有償委托。具體而言，有償委托合同中委托人不能隨時撤回委托，允許受委托人隨時終止合同，損害賠償和免責(zé)事由準(zhǔn)用于無償委托合同。

相較于無償委托合同而言，有償委托合同有對價，合同約束力更強，注意義務(wù)更高，合同標(biāo)的具有專業(yè)性和復(fù)雜性的特點，因此無償委托合同的規(guī)定不能類推適用于有償合同。有償受托人和無償受托人所附的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)不同，我國《民法典》第929條規(guī)定，無償?shù)奈泻贤兄挥性谑芡腥舜嬖诠室饣蛘咧卮筮^失情況下造成委托人損失的，委托人可以請求賠償損失，有償?shù)奈泻贤惺芡腥说囊话氵^失造成委托人損失的，委托人也可以請求賠償損失。當(dāng)委托人處理的事務(wù)對受托人資質(zhì)有特別要求的，需要受托人具有某種國家認(rèn)可的資質(zhì)或者需要經(jīng)登記審核的，此時受托人的注意義務(wù)就上升到以處理該事務(wù)的專家水平的高度注意義務(wù)。此外，對于合同有無對價而言，無償委托合同中受托人沒有自己的利益，為委托人處理事務(wù)的義務(wù)弱化，加之人身性較強，無法強制性履行，為此任意解除權(quán)于無償委托合同中予以規(guī)定的正當(dāng)性較強，無償委托合同中當(dāng)事人合意拋棄任意解除權(quán)的，約定無效[18]。有償委托合同中，受托人有請求報酬的權(quán)利，受托人在合同履行中有自身的利益，合同對于雙方的拘束力更強。對于有償委托合同，合同當(dāng)事人對合同履行均具有利益，對于雙方的約束力更強，所以任意解除的法理基礎(chǔ)并不存在[3]450。

(二)如何限制適用：限制程度和限制方式

我國《民法典》第933條對于有償委托合同任意解除權(quán)的行使采取的是間接限制方式，規(guī)定合同雙方均享有隨時解除合同的權(quán)利，但是解約方原則上應(yīng)該賠償對方的直接損失和可得利益損失[14]。此種限制也可以稱之為相對限制，與之相對應(yīng)的是絕對限制，不承認(rèn)任意解除權(quán)行使的效力，合同關(guān)系依然存在[11]602。就行使任意解除權(quán)后賠償責(zé)任而言，我國《民法典》第933條區(qū)分了有償委托合同和無償委托合同。如果對委托合同任意解除權(quán)進行較為徹底的劃分，就限制程度而言，可以僅規(guī)定無償委托合同當(dāng)事人可以隨時解除合同，有償委托合同中不宜規(guī)定任意解除權(quán)。

在限制方式上，如何對《民法典》第933條中“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同”規(guī)范性質(zhì)進行認(rèn)定是能否做出限制的前提。司法實踐中更多將該條規(guī)定認(rèn)定為授權(quán)性規(guī)范，并非是強制性的法律規(guī)范，當(dāng)事人是可以通過特約方式放棄權(quán)利。合同法是裁判法而非行為法，合同以自由為原則，本身就是形成民事關(guān)系的主要工具[19]374。當(dāng)事人自由約定排除任意解除權(quán)的適用，是對利益和風(fēng)險達成的一致安排，合同法應(yīng)該對此約定予以尊重，約定優(yōu)于法定。特別對于商事委托當(dāng)事人合意約定排除任意解除權(quán)適用的，宜認(rèn)定有效。商事合同中受托人為完成委托事務(wù)通常要投入大量的人力和物力來開拓市場、聯(lián)系客戶等，為了防止對方行使任意解除權(quán)帶來的不確定風(fēng)險，故對解除條件作出特別約定以排除任意解除權(quán)的適用，是雙方當(dāng)事人對合同履行風(fēng)險所作出的特殊安排，體現(xiàn)了意思自治原則，且也不損害國家利益、社會公共利益以及第三人的合法利益。在此情況下，如仍允許委托人行使任意解除權(quán)，就會給受托人帶來重大損失，且由于經(jīng)營可得利益的不確定性，解除合同后受托人所能獲得的損害賠償往往與繼續(xù)履行合同所能獲得收益不相匹配，其結(jié)果顯然有悖公平原則。

至于是否需要對合同主體行使權(quán)利進行限制還需進一步討論。一方面，關(guān)于是否應(yīng)該限制委托人任意解除權(quán)的問題，一般認(rèn)為，至少委托一方可以隨時解除合同，這是委托契約的本質(zhì)要求，若委托方放棄任意解除權(quán)的，即使事務(wù)的處理變得沒有必要，即使已經(jīng)喪失對對方的信賴，那么受托人再處理委托事項是沒有實際意義的[9]160。除信賴關(guān)系和持續(xù)性合同考量外，還有可能基于收回事務(wù)處理、對此項事務(wù)無利益和事前對此事務(wù)不了解的考量，而委托人可以隨時解除合同[12]。就此種意義而言，委托人的任意解除權(quán)不應(yīng)該加以限制，委托人享有隨時解除合同的權(quán)利。即使委托人自愿拋棄任意解除權(quán)的，委托人也可以基于法定解除事由或者約定解除條件終止委托關(guān)系。另一方面，關(guān)于是否應(yīng)該限制受托人任意解除權(quán)問題，受托人從接受委托時起便承載著委托人對其能力、專業(yè)水平的信任，并且委托方在選擇受托方時花費大量時間進行篩選對比，做了諸多前期調(diào)研準(zhǔn)備工作，因此有必要限制受托人的任意解除權(quán)，如果受托人隨時可以解除合同，委托人的期待利益落空，也會損害受托方的商譽、社會認(rèn)可度和信賴性。此外，受托人取得報酬的利益也可以通過委托人行使任意解除權(quán)得以實現(xiàn)，委托人解除合同后對受托人予以賠償，保障了受托人的報酬利益[20]。相反，如果對受托人任意解除權(quán)不加以限制，受托人隨意行使任意解除權(quán)的，委托人之于合同履行利益難以得到實現(xiàn)或者難以替代履行。因此，對于受托人而言，應(yīng)該限制任意解除權(quán)的行使。

四、有償委托合同糾紛的類型化分析

市場經(jīng)濟的現(xiàn)實要求和司法實踐的裁判需求，有必要對內(nèi)容不同的有償委托合同進行區(qū)別對待和類型化區(qū)分。有觀點認(rèn)為對于當(dāng)事人之間存在特別信賴并且該合同不具有社會化屬性的有償委托，當(dāng)事人享有的任意解除權(quán)與無償委托可以同等視之[14]，此種劃分仍需要對特別信賴、社會化進行解釋，依靠的是法官的自由裁量權(quán)。本文嘗試從主體標(biāo)準(zhǔn)進行劃分，分析任意解除權(quán)在有償委托中排除適用約定的不同效力。

(一)僅當(dāng)事人一方為商事主體

有償委托當(dāng)事人一方為民事主體、另一方為商事主體時，當(dāng)雙方因合同是否約定排除任意解除權(quán)行使發(fā)生爭議的，民事主體通常主張該約定構(gòu)成格式條款，因限制己方主要權(quán)利而應(yīng)認(rèn)定該約定無效。有的法院也支持了這一觀點(7)參見浙江省高級人民法院(2017)浙民申2534號民事裁定書、杭州市中級人民法院(2017)浙01民終7346號民事判決書。。格式合同是預(yù)先擬定、未與對方協(xié)商而訂立的，委托合同一般是由商事主體提供的格式合同，所以實質(zhì)上委托合同對于任意解除權(quán)排除的條款并非是雙方協(xié)商、意思自治的結(jié)果，合同排除任意解除權(quán)行使限制了民事主體單方面要求終止協(xié)議的權(quán)利。

考量格式條款對權(quán)利的排斥程度需要比較合同當(dāng)事人的交涉能力，一是考量格式條款的提供方或者使用方是否處于壟斷地位或者市場支配地位；二是區(qū)別對待處理純粹的商事合同和商人與消費者簽訂的消費合同[21]。當(dāng)委托方為民事主體時，與受托方企業(yè)簽訂委托合同，商事主體按照民事主體要求處理事務(wù)，與消費合同相類似；當(dāng)受托方為民事主體時，與委托方商事主體簽訂委托合同，民事主體按照商事主體要求處理事務(wù)，與雇傭合同相類似。消費合同和雇傭合同相同點是合同當(dāng)事人之間交涉能力相差較大，當(dāng)事人一方為民事主體時的委托合同多是法人一方預(yù)先擬定，未經(jīng)平等磋商、談判和討價還價，雙方交涉能力明顯不同，排除任意解除權(quán)的條款如果未經(jīng)協(xié)商而制定，且違反公平原則，屬于排除對方主要權(quán)利的格式條款，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。

(二)當(dāng)事人雙方均為商事主體

當(dāng)委托方和受托方均為商事主體的，在委托合同中排除任意解除權(quán)，該約定宜認(rèn)定為有效。商事委托合同中，一般以有償性為原則，民事委托合同以無償性為原則[11]500。我國是民商合一的立法例，即使商事合同法律規(guī)范規(guī)定在合同編中，但這并不意味著商事合同被民事合同所取代。從統(tǒng)一的合同編規(guī)則來看，在絕大多數(shù)情況下，都反映的是商事交易的要求[22]。在商事委托中屬于經(jīng)濟性的托付，人身信賴不再是商事委托成立的主要基礎(chǔ)，選擇受托人多是基于商譽和經(jīng)營能力。商業(yè)性委托合同中，合同當(dāng)事人為商事主體的，此種信任建立在商譽之上。商譽(Goodwill,Reputation of Business)指的是商業(yè)信譽與聲譽，是特定主體商業(yè)文化的一種特殊價值形態(tài)[23]。商譽在我國多用于會計領(lǐng)域進行確認(rèn)和計量，是企業(yè)整體價值的組成部分，良好商譽的形成受多種因素影響，例如地理位置優(yōu)越、制造工藝秘密、管理團隊優(yōu)秀、客戶關(guān)系良好、信用等級高，甚至競爭方管理弱點等，均有助于企業(yè)商譽形成，從而提升企業(yè)獲得超額利潤的能力[24]。委托關(guān)系的長久維系，是建立在委托人對受托人信任基礎(chǔ)之上的，而這種信任又是建立在良好的信譽基礎(chǔ)上的[2]43。特別是在商事委托中，有的受托方專門為委托處理的事務(wù)成立公司，有的為完成委托事務(wù)改變經(jīng)營方向和經(jīng)營范圍，有的受托方已經(jīng)為委托事務(wù)投入大量的時間和成本開拓市場和維系客戶，一旦委托方隨時解除合同，除受托方為之付出的成本難以計算之外，合同的履行利益也落空，難以周全保護受托人的利益[13]。

商事合同以商事交易、營利為目的，商事活動訂立合同具有較長的周期，締約之前需要花費較長時間磋商與調(diào)研，時間成本、經(jīng)濟成本以及其他締約成本投入較大。商事合同解除權(quán)的行使影響公共利益，權(quán)利的行使應(yīng)該遵循商事交易規(guī)則[25]。商事活動涉及的公共利益主要指的是市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，解除權(quán)的任意性與市場秩序的穩(wěn)定不相協(xié)調(diào)。從比較法視野來看，對商事代理合同的解除具有特別限制?！度鹗總鶆?wù)法》的委任契約分為單純委任、婚姻或者同性伴侶關(guān)系之媒介委任、信用證券和信用委任、居間契約、商事代理契約。并非所有委任的任意解除權(quán)都不加以限制。該法第418r條規(guī)定了商事代理契約基于重大原因時雙方均可以隨時終止契約[26]。由于我國基于重大原因或者重大理由的只存在共有制度中，我國《民法典》第303條規(guī)定共有人基于重大理由可以請求分割共有財產(chǎn)，共同共有人在共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割共有財產(chǎn)。本文認(rèn)為商事委托合同在我國沒有創(chuàng)設(shè)基于重大理由而隨時解除合同的必要，“重大理由”這一概念范圍的界定并非如德國、瑞士等國家一樣清晰，對于我國來說，它是個新制度，容易和其他制度產(chǎn)生交叉混淆。而且，商事委托合同解除路徑相對完善，沒有必要另行新設(shè)解除合同事由，否則只會徒增法律概念界定和解釋的困擾，在法律適用中難尋裁斷依據(jù)。

五、有償委托合同排除任意解除權(quán)約定效力的解釋論

(一)契約自由價值的內(nèi)在體系考量

任意解除權(quán)的約定排除適用關(guān)涉契約自由和誠實信用價值的遵循。私法自治的核心是契約自由，包括締約自由、選擇契約相對人自由、確定契約內(nèi)容自由和締約方式自由四個方面內(nèi)容。契約自由的興起和發(fā)展使人們擺脫了身份的限制，自由參與市場競爭；進一步發(fā)展人文主義的倫理觀；促進了經(jīng)濟的迅速發(fā)展[27]。合同是雙方自由意志的體現(xiàn)，雙方均有義務(wù)維護合同履行的良好秩序，如果有償委托合同同無償委托合同一樣均對任意解除權(quán)行使限制程度較弱，動輒允許合同當(dāng)事人沒有任何理由隨時解除合同，其情理、法理和道義均與主流價值相違背。特別是在優(yōu)化營商環(huán)境的背景之下，我國持續(xù)深化和推進商事制度改革，建設(shè)和完善社會信用體系，商務(wù)誠信作為社會信用體系建設(shè)的重要組成部分，旨在維護企業(yè)之間、企業(yè)與消費者之間的和諧關(guān)系，促進市場經(jīng)濟的有序發(fā)展。誠實信用原則作為市場經(jīng)濟的道德準(zhǔn)則，要求公平地進行貿(mào)易、法律適用的穩(wěn)定性和一致性的統(tǒng)一。誠信不僅關(guān)涉?zhèn)€人之間的聯(lián)系，而且還關(guān)系到社會價值的建立。

任意解除權(quán)對于權(quán)利人而言是一種利益，有權(quán)進行對其權(quán)益進行自由安排和處分，只要不損害國家利益和社會公序良俗，合同法應(yīng)該尊重當(dāng)事人之間的約定，不能逾越約定而強制管束。有償委托合同中雙方當(dāng)事人協(xié)商約定排除任意解除權(quán)的行使，約定解除條件，非經(jīng)協(xié)商一致不得隨時解除合同，對隨時解除合同予以限制，此種限制未違反公序良序且不屬于格式條款的，則約定是有效的。有觀點認(rèn)為，任意解除權(quán)作為權(quán)利當(dāng)然可以放棄，是權(quán)利人能夠任意行使該權(quán)利的單方自愿地放棄，而非事先“特約”拋棄，否則撤銷權(quán)、追認(rèn)權(quán)甚至起訴權(quán)都可以事先拋棄[6]。

(二)任意解除權(quán)意定排除效力的解釋路徑

本文討論的核心問題是任意解除權(quán)意定限制是否有效的問題，但是對于任意解除權(quán)的限制討論，本文欲論證法定限制的必要性，從立法層面對任意解除權(quán)的適用進行根本限制。如果此種路徑難以行得通，則通過解釋路徑，即意定排除以有效為原則，以無效為例外，加以限制適用。

1.法定限制

(1)任意解除權(quán)適用的范圍限制

任意解除權(quán)作為私法上的一項權(quán)利，法定限制權(quán)利的行使應(yīng)該有正當(dāng)化緣由。筆者認(rèn)為僅無償委托合同當(dāng)事人享有任意解除權(quán)，有償委托合同不宜規(guī)定任意解除權(quán)，特別是商事合同當(dāng)事人不應(yīng)該享有任意解除權(quán)。商事委托合同當(dāng)事人不宜享有任意解除權(quán)的正當(dāng)性在于商事活動的特殊性。第一，與民事活動相比，商事活動更重視意思自治；第二，商事交易規(guī)則的復(fù)雜性，商事交易涉及業(yè)務(wù)專業(yè)性高、標(biāo)的額較大以及談判周期和合同履行期較長，此與隨時解除制度所追求的目標(biāo)是對立的；第三，商行為的社會性，商主體具有一定的企業(yè)社會責(zé)任。商主體對其商行為應(yīng)具有嚴(yán)格的注意義務(wù)[28]。商事行為需要遵循市場規(guī)則，接受政府監(jiān)管，承擔(dān)社會責(zé)任。因此，任意解除權(quán)適用的范圍限制于無償委托合同更符合現(xiàn)代市場交易習(xí)慣。

(2)承擔(dān)損害賠償責(zé)任

我國《民法典》第933條是關(guān)于任意解除權(quán)損害賠償規(guī)范，目的在于限制解除權(quán)的行使以及平衡當(dāng)事人的利益，因解除合同給對方造成的損失，解除方應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任[29]。此種方式是對任意解除權(quán)的間接限制，對于有償委托合同的解除，除不可歸責(zé)該當(dāng)事人的事由外，解約方應(yīng)該賠償對方的直接損失和履行利益。我國《民法典》通過細化委托合同分類，補充完善了賠償范圍，特別針對有償委托明確規(guī)定了應(yīng)該賠償履行利益，可以在一定程度上防止惡意解除情形發(fā)生，基本上能夠?qū)崿F(xiàn)對解約方任意解除的制約[30]。無論對于直接損失還是可得利益的賠償，都是通過賠償來換取受托人的報酬利益，但是委托合同中受托人除報酬之外的其他利益是難以通過賠償方式彌補的[20]。

2.約定排除

有償委托合同中約定排除任意解除權(quán)，基于尊重意思自治理論，原則上是有效的，特殊情形下是無效的。在有償委托合同中，如果排除任意解除權(quán)的約定是經(jīng)過雙方協(xié)商后確定的，則應(yīng)尊重意思自治，合同當(dāng)事人不得通過行使任意解除權(quán)解除合同。在特殊情形中，如果委托合同中存在排除對方任意解除權(quán)的格式條款，則該條款無效?！安坏脝畏浇獬贤钡念愃聘袷綏l款排除對方的任意解除權(quán)，應(yīng)該認(rèn)定為我國《民法典》第497條“提供格式條款一方排除對方主要權(quán)利”格式條款無效之情形。約定拋棄任意解除權(quán)并不意味著合同當(dāng)事人無法通過其他事由解除合同，需要解除合同的，不能依據(jù)委托合同任意解除權(quán)進行解除，但是可以依據(jù)我國《民法典》第562條和563條規(guī)定的約定解除和法定解除主張解除合同。

關(guān)于約定排除任意解除權(quán)后一方仍然行使任意解除權(quán)的，能否認(rèn)定合同已解除，此問題基本的共識是承認(rèn)約定排除任意解除權(quán)的效力，但是對于行使效果，觀點有兩種。一種觀點認(rèn)為，約定排除并不能真正阻卻任意解除權(quán)的行使，此約定不適用于強制履行，如果一方行使任意解除權(quán)，應(yīng)該承認(rèn)其行使后的效果。對于一方違反約定行使任意解除權(quán)，屬于違約行為，可以請求解約方承擔(dān)違約責(zé)任[30]。另一種觀點認(rèn)為，約定排除阻卻任意解除權(quán)的行使，如果行使任意解除權(quán)，也不發(fā)生合同解除的效果。針對當(dāng)事人拋棄任意解除權(quán)特約，人民法院在何情形下判決繼續(xù)履行合同，需要根據(jù)個案進行判斷或者作出類型化處理[4]。有償委托合同中特約放棄任意解除權(quán)的行使，是當(dāng)事人對權(quán)利的處分，筆者認(rèn)為應(yīng)該最大程度尊重意思自治，維護契約自由，即該約定阻卻權(quán)利行使，向?qū)Ψ奖硎境鼋獬馑疾⒉话l(fā)生合同解除的當(dāng)然效果。

六、結(jié)語

合同法的制定，大概都在市場經(jīng)濟中出現(xiàn)，超越共同生活關(guān)系的一次性交易成為主流，習(xí)慣已無法滿足規(guī)范需要時，才應(yīng)運而生。但即使是國家制定的合同法，立法者仍會盡可能反映現(xiàn)實，仿真正常交易的利害風(fēng)險分配，把門檻的設(shè)定降到最低，尊重當(dāng)事人約定與交易習(xí)慣的優(yōu)先性[19]375。有償委托合同中當(dāng)事人拋棄任意解除權(quán)約定是屬于私法自治范圍，原則上是有效的。但當(dāng)民事主體與商事主體簽訂委托合同時，排除任意解除權(quán)約款一般屬于格式條款，排除了對方主要權(quán)利，違反公平原則，此時約款無效。排除任意解除權(quán)約定能夠阻卻任意解除權(quán)的行使，一方違反約定行使任意解除權(quán)的，不直接發(fā)生合同解除效果。合同能否繼續(xù)履行則需特殊考慮委托合同能否強制履行，如果委托合同可以強制履行，如債務(wù)催收的委托，則應(yīng)繼續(xù)履行合同。如果合同不適用于強制履行的，其法律后果是合同解除或者是違約責(zé)任的承擔(dān)。承認(rèn)有償委托合同約定排除任意解除權(quán)有效，并不意味著一定要嚴(yán)守合同，要求對方繼續(xù)履行。之所以認(rèn)定為有效，一方面確保合同可預(yù)期性，尊重意思自治，保護當(dāng)事人的期待利益和信賴?yán)?；另一方面體系性適用我國《民法典》第562條、第563條和第580條第2款規(guī)定的合同解除制度可以終止合同履行。