李芬靜

（上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院,上海 201701）

一、問題的緣起

2019年12月，備受關(guān)注的“基因編輯案”宣判，賀建奎未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，故意違反國家有關(guān)科研和醫(yī)療管理規(guī)定，將基因編輯技術(shù)應(yīng)用于人類輔助生殖醫(yī)療，擾亂醫(yī)療管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。［1］而后，《刑法修正案（十一）》第39條規(guī)定，在刑法第336條后增加1條，作為第336條之一：“違反國家有關(guān)規(guī)定，將基因編輯的胚胎、克隆的胚胎植入人類或者動(dòng)物體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

基因編輯技術(shù)是指在基因組水平上對(duì)目的基因序列甚至是單個(gè)核苷酸進(jìn)行替換、切除，增加或插入外源DNA序列的基因工程技術(shù)。［2］基因編輯嬰兒事件的發(fā)生，在事實(shí)上暴露了我國有關(guān)人類基因技術(shù)研究和應(yīng)用的倫理規(guī)制體系的蒼白無力，更表明我國有關(guān)基因試驗(yàn)的法律規(guī)制體系和風(fēng)險(xiǎn)控制措施的薄弱。［3］135基因編輯嬰兒事件只是人類胚胎基因技術(shù)違法行為中的一個(gè)縮影，在亟待解決基因技術(shù)行為規(guī)范問題的背景下，刑法是否應(yīng)當(dāng)介入規(guī)制部分性質(zhì)惡劣的行為？如果答案是肯定的，刑法又該如何規(guī)制？

二、基因編輯行為刑法規(guī)制不要性之檢討

1.基因編輯行為入罪化爭(zhēng)議

《刑法修正案（十一）》將基因編輯的胚胎、克隆的胚胎植入人類或者動(dòng)物體內(nèi)的行為規(guī)定為非法行醫(yī)罪，而學(xué)界對(duì)此項(xiàng)增進(jìn)人類生命福祉的技術(shù)行為是否應(yīng)當(dāng)受到刑法的嚴(yán)厲規(guī)制的看法不盡相同。

持刑法規(guī)制不要說的學(xué)者認(rèn)為，“賀建奎基因編輯嬰兒”事件雖然暴露了我國法律在基因科技領(lǐng)域存在立法滯后、監(jiān)管不足的問題，但基因編輯手段運(yùn)用的合理性可以從身體完整權(quán)中獲得證成。［4］183不能因?yàn)榛蚓庉嬓袨槊鎸?duì)風(fēng)險(xiǎn)的不確定性而隨意將其入罪化處理。［5］持此觀點(diǎn)的學(xué)者均認(rèn)為，在基因編輯所造成的危險(xiǎn)尚未明朗之前，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守刑法謙抑主義，充分發(fā)揮民法、行政法等的規(guī)范作用。

也有學(xué)者對(duì)此持肯定觀點(diǎn)，認(rèn)為編輯人體胚胎基因行為不僅給嬰兒造成不確定性的永久性侵害，而且嚴(yán)重破壞正常的科學(xué)研究秩序以及加重社會(huì)分化，具有一定的刑事可罰性。［6］7為了保障基因研究的規(guī)范進(jìn)行及基因技術(shù)的理性應(yīng)用，刑法應(yīng)當(dāng)及時(shí)規(guī)制犯罪現(xiàn)象，應(yīng)盡量減少或避免其對(duì)人類社會(huì)帶來的嚴(yán)重社會(huì)危害，保持人類社會(huì)的和諧與安寧。［7］

本文認(rèn)為，我們所面臨的、亟待解決的問題并非如何評(píng)價(jià)基因編輯技術(shù)本身，而是如何規(guī)范并確保這項(xiàng)尖端生物技術(shù)的正確使用?；蚩萍挤缸锸菍?duì)濫用基因或基因技術(shù)所實(shí)施的犯罪或者與基因技術(shù)濫用有關(guān)的其他各類具有嚴(yán)重危害性的行為的泛稱。［8］罪與非罪的博弈要求刑法在介入規(guī)制此類非法行為時(shí)能準(zhǔn)確劃定犯罪圈，根據(jù)基因編輯行為的適用場(chǎng)合和目的的差異，對(duì)于基因編輯行為應(yīng)當(dāng)區(qū)別看待和規(guī)制。

2.非法基因編輯入罪正當(dāng)性及犯罪界限

科技的發(fā)展總是超乎人類想象的，大數(shù)據(jù)、人工智能、基因編輯等新興名詞不斷沖擊公眾耳膜，即便是對(duì)基因編輯行為入罪持否定觀點(diǎn)的學(xué)者，也承認(rèn)以CRISPR/Cas9技術(shù)為代表的基因編輯技術(shù)仍存在諸如脫靶等技術(shù)安全性問題；對(duì)生殖細(xì)胞的基因編輯行為根本上改變了人的偶然出生并真正沖擊人們倫理和法律認(rèn)知。［4］168人類認(rèn)識(shí)能力與實(shí)踐能力具有局限性，但并不意味著立法者可以在立法正當(dāng)性和能動(dòng)性中消極懈怠，而是應(yīng)當(dāng)盡最大努力合理劃定犯罪圈，在法理與政策、自由與秩序中尋求符合當(dāng)下社會(huì)現(xiàn)實(shí)的規(guī)則之治。［9］將非法基因編輯行為入罪具有一定正當(dāng)性。

基因編輯行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，且該危害性嚴(yán)重威脅刑法法益。社會(huì)危害性本身就是一個(gè)抽象的價(jià)值概念，既然作為一個(gè)價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，便是對(duì)社會(huì)現(xiàn)象的主觀回應(yīng)，多體現(xiàn)在統(tǒng)治者維系社會(huì)的價(jià)值需要。社會(huì)危害性的范圍并非一成不變，而是不斷隨社會(huì)發(fā)展變化的，但總的來說行為社會(huì)危害性的有無與大小在一定歷史時(shí)期是穩(wěn)定的。［10］基因編輯行為技術(shù)的相關(guān)研究開始于20世紀(jì)80年代，2013年才證實(shí)CRISPR/Cas9的基因編輯技術(shù)被成功運(yùn)用到人類細(xì)胞的基因組，實(shí)現(xiàn)了CRISPR在哺乳動(dòng)物細(xì)胞的基因編輯?；蚓庉嫾夹g(shù)的發(fā)展尚處于試驗(yàn)階段，就拿“賀建奎基因編輯嬰兒”事件來說，賀建奎使用CCR5基因編輯技術(shù)對(duì)志愿者的生殖細(xì)胞進(jìn)行編輯，卻無充分的方案應(yīng)對(duì)該技術(shù)所產(chǎn)生的脫靶風(fēng)險(xiǎn)，即便對(duì)剪缺的部分基因進(jìn)行了填充，也無法保證將來基因分子結(jié)構(gòu)準(zhǔn)確地重新排列和發(fā)揮基因性能。雖然，并非所有的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)均為刑法所要防范的危險(xiǎn)，但諸如此類具有一定社會(huì)危害性的人類胚胎基因編輯行為理應(yīng)被視為刑法所要防范的危險(xiǎn)。

所有的法益都是生活利益、個(gè)人的或者共同社會(huì)的利益，法的保護(hù)使生活利益上升為法益。而有學(xué)者則認(rèn)為無論是被編輯胚胎的身體健康權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)還是基因庫的安全，都因與我國實(shí)踐不相符、過于絕對(duì)和抽象或本身存在缺陷而不能成為需要刑法保護(hù)的獨(dú)立法益。［11］法益作為保護(hù)客體，其與行為客體存在著本質(zhì)上的區(qū)別。胚胎編輯的可靠性因首次分娩胎兒而尚需時(shí)間考驗(yàn)，但是擅自對(duì)人類胚胎進(jìn)行編輯的行為明顯違背科研倫理?！度伺咛ジ杉?xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》的相關(guān)規(guī)定表明，雖然人類基因編輯最直接的受害者是被編輯胚胎的個(gè)體，但更深層次是對(duì)我國現(xiàn)有研究秩序的違反，是對(duì)國家基因庫和基因科技秩序法益的侵犯、更是對(duì)被編輯胚胎者甚至是人類尊嚴(yán)的褻瀆。將基因技術(shù)非醫(yī)療目的地適用于胚胎編輯而企圖獲得“基因增強(qiáng)版”人類，顯然將人類物化為可供他人選擇和操作的“器具”，而攜帶人類遺傳密碼的基因組也只是“軟件”，此類行為在傷害人類尊嚴(yán)、違背自然生育規(guī)律的同時(shí)，也極大地沖擊了人類的主體性地位。對(duì)人類胚胎進(jìn)行非法基因編輯的行為所隱含的潛在風(fēng)險(xiǎn)已無需過多贅述，該行為的實(shí)施對(duì)于基因庫安全和未來人種的選擇都極具挑戰(zhàn)。因此有學(xué)者感嘆，在基因工程面前不論是機(jī)會(huì)公平還是實(shí)質(zhì)公平終歸是虛妄。［12］

刑法中的危險(xiǎn)是指行為本身所具有的使刑法上的法益遭受侵害的可能性，或者行為所導(dǎo)致的刑法上的法益遭受損害的可能狀態(tài)。［13］8誠然，基因編輯技術(shù)所產(chǎn)生的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，并非均是刑法所要預(yù)防的“危險(xiǎn)”。刑法在介入規(guī)制基因編輯行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)以識(shí)別基因編輯技術(shù)行為的機(jī)理及社會(huì)后果為前提，并不可因一個(gè)偶然的基因編輯“惡事件”而以懲戒為目的對(duì)此類行為作過度打擊。本文認(rèn)為，將基因編輯技術(shù)應(yīng)用于臨床以治療某些疾病具有開創(chuàng)性的積極意義。因此，為有效規(guī)制基因編輯行為，應(yīng)當(dāng)對(duì)基因行為作以下分類和考慮：根據(jù)基因編輯的發(fā)生對(duì)象，基因編輯可分為體細(xì)胞基因編輯和生殖細(xì)胞基因編輯；根據(jù)基因編輯的目的，基因編輯可分為醫(yī)療目的基因編輯和試驗(yàn)?zāi)康幕蚓庉嫛ｓw細(xì)胞基因編輯對(duì)于某些疾病的治療大有裨益，符合倫理及操作規(guī)范的體細(xì)胞醫(yī)學(xué)研究應(yīng)受法律許可。而生殖細(xì)胞攜帶人類遺傳基因，國家相關(guān)法律法規(guī)禁止對(duì)生殖細(xì)胞進(jìn)行基因編輯，即便是進(jìn)行輔助生殖等合法的醫(yī)療手段，也必須經(jīng)嚴(yán)格的法律程序?qū)徍?、批?zhǔn)并依法進(jìn)行。因此，非醫(yī)療目的的生殖細(xì)胞基因編輯行為，因具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而應(yīng)當(dāng)受刑法規(guī)制。其他違反法律規(guī)范的體細(xì)胞基因編輯醫(yī)療活動(dòng)或試驗(yàn)行為等可通過前置法予以規(guī)制。

三、人類胚胎基因編輯行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪之檢討

1.人類胚胎基因編輯行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪之爭(zhēng)

自賀建奎基因編輯嬰兒事件以來，學(xué)界就人類胚胎基因編輯行為如何構(gòu)成犯罪的問題展開了狂熱的討論。有學(xué)者試圖將人類胚胎基因編輯行為向故意傷害罪、非法行醫(yī)罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件靠攏。《刑法修正案（十一）》第39條的規(guī)定似乎為這一爭(zhēng)論敲錘，而將具有刑事處罰相當(dāng)性但基因編輯行為規(guī)定為非法行醫(yī)罪是否恰當(dāng)，學(xué)界依然存在對(duì)立觀點(diǎn)。

認(rèn)可《刑法修正案（十一）》相關(guān)規(guī)定的學(xué)者認(rèn)為，賀建奎等被告實(shí)施的以生殖為目的的人類胚胎基因編輯和生殖醫(yī)療活動(dòng)符合非法行醫(yī)罪所規(guī)定的主體要件、行為要件、結(jié)果要件，因而符合非法行醫(yī)罪的規(guī)定。［14］

否定論學(xué)者則認(rèn)為，非法行醫(yī)罪規(guī)制的是無證行醫(yī)情節(jié)嚴(yán)重的行為，從司法實(shí)踐可知，“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的適用也需要行為造成具體的、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)或結(jié)果。賀建奎所采用的基因編輯行為是為人體生殖技術(shù)的臨床試驗(yàn)研究披上外衣，既非醫(yī)學(xué)領(lǐng)域醫(yī)療、預(yù)防、保健的普適性方法，［5］14也并非出于醫(yī)療的目的，而是要?jiǎng)?chuàng)造天生能夠免疫HIV病毒的人類，［6］因而不應(yīng)認(rèn)定為醫(yī)療行為，即賀建奎及其團(tuán)隊(duì)的行為不構(gòu)成非法行醫(yī)罪［11］113。

還有學(xué)者認(rèn)為，賀建奎基因編輯嬰兒事件需有強(qiáng)有力的關(guān)于具體損害的科學(xué)證據(jù)，或者能夠就本事件之情形對(duì)“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”進(jìn)行妥當(dāng)、充分的解釋，才可以動(dòng)用非法行醫(yī)罪這一刑事措施。［3］140

2.人類胚胎基因編輯犯罪構(gòu)成非法行醫(yī)罪之否定

本文認(rèn)為，即便對(duì)醫(yī)療行為進(jìn)行擴(kuò)大解釋，人類胚胎基因編輯行為也不能被解釋為醫(yī)療行為。人類胚胎基因編輯犯罪并不符合非法行醫(yī)罪的犯罪構(gòu)成，理由如下：

其一，非法行醫(yī)罪的主體為未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。賀建奎案中，賀建奎及其他同案犯顯然是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，這也是將賀建奎等人非法基因編輯行為認(rèn)定為非法行醫(yī)罪的主體要件。但如果賀建奎具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，且本案其他構(gòu)成要件認(rèn)定不變的話，本案又該何去何從？是認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪嗎？還是認(rèn)定為醫(yī)療事故罪？抑或是故意傷害罪？顯然都不能充足以上各罪的構(gòu)成要件。而賀建奎非法對(duì)人類胚胎進(jìn)行基因編輯的行為雖然具有一定的典型性但如要對(duì)人類胚胎基因編輯犯罪進(jìn)行刑法的有效規(guī)制，非法行醫(yī)罪顯然不能擔(dān)負(fù)重任。

其二，非法行醫(yī)罪的客觀方面表現(xiàn)為非法行醫(yī)的行為?！胺欠ㄐ嗅t(yī)”在此應(yīng)作狹義理解，即僅限于未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自接診患者、非法開展診療活動(dòng)。［15］687以輔助生殖技術(shù)為例，我國醫(yī)學(xué)臨床中的輔助生殖技術(shù)已經(jīng)相對(duì)成熟，運(yùn)用輔助生殖技術(shù)使得HIV陽性男子擁有一個(gè)健康的孩子是具有極高的成功率的。賀建奎另辟蹊徑進(jìn)行胚胎編輯試驗(yàn)，并聲稱其編輯的C-C型趨化因子受體CCR5基因可以保護(hù)嬰兒免受人類免疫缺陷病毒HIV的感染，而自己也無法確保成功且尚未掌握有效地解決難以預(yù)測(cè)的基因突變的方法。雖然醫(yī)療活動(dòng)具有不確定性，但醫(yī)療活動(dòng)的不確定性與試驗(yàn)活動(dòng)的不確定性存在本質(zhì)不同，醫(yī)療行為不確定性是指在實(shí)施合法并合理的醫(yī)療手段前提下對(duì)治療效果的不確定性，而試驗(yàn)活動(dòng)的不確定性則是指試驗(yàn)行為中所出現(xiàn)的令人期待或不被期待的試驗(yàn)結(jié)果。所以對(duì)人類胚胎進(jìn)行基因編輯的行為并不能被擴(kuò)大解釋為醫(yī)療行為，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)清它的試驗(yàn)本質(zhì)并不予動(dòng)搖。

其三，非法行醫(yī)罪的客體是國家的醫(yī)生從業(yè)資格管理制度。［15］688顯然對(duì)人類胚胎進(jìn)行基因編輯的行為所侵犯的法益并非是醫(yī)生從業(yè)資格管理制度，而是國家基因庫的安全以及相關(guān)試驗(yàn)的倫理秩序。非法行醫(yī)罪屬于情節(jié)犯，即非法行醫(yī)必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重程度才構(gòu)成犯罪，非情節(jié)嚴(yán)重的非法行醫(yī)行為不成立非法行醫(yī)罪。2016年《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的；造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險(xiǎn)的；使用假藥、劣藥或不符合國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械，足以嚴(yán)重危害人體健康的；非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的；其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。人類胚胎基因編輯犯罪并不屬于該解釋所規(guī)定的前四種“情節(jié)嚴(yán)重”情形，那是否屬于“其他嚴(yán)重情形”，學(xué)界也多持否定態(tài)度。本文亦認(rèn)為，對(duì)人類胚胎基因編輯行為危害結(jié)果具有不確定性和非現(xiàn)時(shí)性，并不屬于非法行醫(yī)罪所要求的實(shí)質(zhì)性損害或足以嚴(yán)重危害人體健康的情形，斷然認(rèn)為人類基因編輯試驗(yàn)就是“情節(jié)嚴(yán)重”的非法行醫(yī)行為，在刑法適用上理性不足。［3］140此外，非法行醫(yī)罪屬于職業(yè)犯，即要求非法行醫(yī)罪行為人必須以醫(yī)療為業(yè)，該行為具有反復(fù)性和長期性。賀建奎本身作為高校科研教師，偶然開展人類胚胎基因編輯試驗(yàn)的行為并不具有非法行醫(yī)的職業(yè)特征，人類胚胎基因編輯行為也同樣不屬于職業(yè)犯。

雖然《刑法修正案（十一）》將違反國家有關(guān)規(guī)定，將基因編輯的胚胎、克隆的胚胎植入人類或者動(dòng)物體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的行為規(guī)定為非法行醫(yī)罪，但可能由于《刑法》急于填補(bǔ)基因科技犯罪的刑事規(guī)制空白而顯得過于草率，將人類胚胎基因編輯行為規(guī)定為非法行醫(yī)罪明顯理據(jù)不足，值得重新審視。有學(xué)者認(rèn)為，基因安全并非一項(xiàng)獨(dú)立的刑法法益，我國現(xiàn)階段無須在刑法中新增專門的罪名予以規(guī)制。［11］113而不同觀點(diǎn)認(rèn)為我國刑法中尚沒有直接應(yīng)對(duì)基因編輯、人體試驗(yàn)等生物技術(shù)犯罪的條款，如果不能將“基因編輯嬰兒”人體試驗(yàn)納入到“情節(jié)嚴(yán)重”的“非法行醫(yī)”解釋范疇中，落實(shí)該類非法人體試驗(yàn)行為的刑事責(zé)任將面臨困境。［3］143也有學(xué)者認(rèn)為，為有效規(guī)制非法基因編輯人體胚胎基因行為，建議增設(shè)“非法人體試驗(yàn)罪”。［6］7論述立場(chǎng)及依據(jù)不同，必然形成不同的思考結(jié)論。人類胚胎基因編輯行為不同于傳統(tǒng)類型的犯罪行為，而是尖端科技犯罪在當(dāng)下社會(huì)的反應(yīng)。因此，人類胚胎基因編輯犯罪值得刑法更細(xì)致的關(guān)注。

四、有效規(guī)制基因科技犯罪新路徑之探索

有效規(guī)制基因科技犯罪，刑法的著眼點(diǎn)應(yīng)聚焦于基因犯罪的特性及刑法條文的專門性。如前所述，將新興的基因科技犯罪簡(jiǎn)單而籠統(tǒng)地適用非法行醫(yī)罪的有關(guān)規(guī)定，并不是刑法合理應(yīng)對(duì)基因科技犯罪的良策，制約基因科技犯罪的有效方式應(yīng)為此類新興犯罪單設(shè)罪名。

1.增設(shè)非法胚胎試驗(yàn)罪之必要性

現(xiàn)行《刑法》相關(guān)罪名難以有效規(guī)制非法人類胚胎基因編輯犯罪，刑法規(guī)制非法人類胚胎基因編輯的行為面臨著現(xiàn)實(shí)的困境。如前所述，將非法基因編輯人類胚胎的行為通過刑法解釋納入到非法行醫(yī)罪之中過于勉強(qiáng)。將非法編輯人類胚胎的行為納入到以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪顯然也不符合刑法個(gè)罪的規(guī)定。將非法編輯人類胚胎的行為解釋為故意傷害罪或過失致人重傷罪更是離譜。人類胚胎與人體并非等同的概念。人體，是指包括思想的個(gè)人，對(duì)一般生物學(xué)或醫(yī)學(xué)而言，是指生物的外科實(shí)質(zhì)。而胚胎則是指懷孕最初兩個(gè)月內(nèi)的幼體。顯然，無論運(yùn)用何種解釋方法，“胚胎”也絕不可能被解釋為“人體”。非法編輯人類胚胎基因的行為具有刑法規(guī)制的可能性，但是現(xiàn)行《刑法》囿于條文規(guī)定，對(duì)人類胚胎基因編輯行為的規(guī)定為空白，即便《刑法修正案（十一）》將部分違反國家有關(guān)規(guī)定，將基因編輯的胚胎、克隆的胚胎植入人類或者動(dòng)物體內(nèi)的行為規(guī)定為犯罪，該規(guī)定的合理性也仍需探討。

單設(shè)罪名有助于合理規(guī)制非法基因編輯行為。當(dāng)現(xiàn)行刑法不適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的新情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分審視刑法的滯后性，考量是否需要調(diào)整《刑法》分則內(nèi)容。刑法分則是將犯罪行為進(jìn)行類型化劃分，每個(gè)獨(dú)立的罪名都表現(xiàn)為獨(dú)特的犯罪表征，也體現(xiàn)著獨(dú)特的法益侵害性?；蚓庉嫷膶?duì)象相比于一般的犯罪行為客體具有特殊性，危害行為作用于胚胎而非人體。基因編輯行為又是具有一定科研實(shí)力的“高知分子”才得以實(shí)施，其所造成的“生化危險(xiǎn)”不容小覷。更何況，未經(jīng)科學(xué)論證及法律允許而對(duì)人體胚胎進(jìn)行肆意的編輯研究，并將修改過的胚胎注入人體內(nèi)使其孕育成為現(xiàn)實(shí)的人，對(duì)于國家基因庫安全、醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)秩序、被試驗(yàn)人的人格尊嚴(yán)來說都是莫大的損害。危險(xiǎn)犯是指行為人出于故意或過失而實(shí)施的危害行為造成的法定的危險(xiǎn)狀態(tài)作為構(gòu)成要件要素的犯罪。［13］21危險(xiǎn)犯概念的引入，對(duì)刑法規(guī)制非法基因編輯行為提供了刑法上的現(xiàn)實(shí)可能性，為有效規(guī)制人類胚胎基因編輯犯罪，增設(shè)相關(guān)獨(dú)立罪名顯得尤為重要。

2.非法人類胚胎試驗(yàn)罪的構(gòu)成要件設(shè)定

學(xué)界也不乏關(guān)于應(yīng)當(dāng)設(shè)立何種罪名來有效規(guī)制基因科技犯罪的討論，有觀點(diǎn)認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)禁止對(duì)人類胚胎基因編輯技術(shù)的人體試驗(yàn)和應(yīng)用行為，［16］為有效規(guī)制非法編輯人體胚胎基因行為，建議增設(shè)“非法人體試驗(yàn)罪”。［6］7本文未敢茍同，非法編輯人類胚胎基因行為并非對(duì)人體進(jìn)行的直接行為，而是在胚胎時(shí)期便對(duì)遺傳信息進(jìn)行修改，胚胎與人體是兩個(gè)截然不同的概念。因此對(duì)人體進(jìn)行試驗(yàn)和對(duì)胚胎進(jìn)行試驗(yàn)也是兩種具有本質(zhì)差異的試驗(yàn)行為。對(duì)胚胎非法編輯行為的犯罪結(jié)果并不同于一般的人體試驗(yàn)，若未將經(jīng)過基因編輯的行為注入人體使其孕育并成功分娩，基因編輯行為的危害性并不能通過被編輯人的人體表現(xiàn)出來。是故，增設(shè)“非法人體試驗(yàn)罪”來有效規(guī)制人體胚胎編輯犯罪值得商榷，本文認(rèn)為，增設(shè)“非法人類胚胎試驗(yàn)罪”更為恰當(dāng)。

就目前實(shí)踐來看，無論是對(duì)動(dòng)植物基因研究還是對(duì)人體基因研究，國內(nèi)外都處于火熱狀態(tài)，而關(guān)涉刑法保護(hù)法益的基因科研行為則在于對(duì)具有人類遺傳特性的胚胎進(jìn)行編輯和改造，以期創(chuàng)造“更強(qiáng)人類”。非法人類胚胎試驗(yàn)罪旨在專門打擊對(duì)人類胚胎進(jìn)行非法試驗(yàn)的行為，根據(jù)《刑法修正案（十一）》的立法態(tài)度，將基因編輯的胚胎、克隆的胚胎植入人類或者動(dòng)物體內(nèi)的行為是值得動(dòng)用刑法予以打擊的，本文對(duì)此持贊成態(tài)度。

從犯罪客觀要件講。非法人類胚胎試驗(yàn)罪主要規(guī)制的行為是未依法律規(guī)定對(duì)人類胚胎進(jìn)行試驗(yàn)的行為。具體來講，非法人類胚胎試驗(yàn)行為包括但不限于對(duì)人類胚胎基因編輯，穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境助力科學(xué)研究日新月異，當(dāng)下學(xué)界主要圍繞賀建奎基因編輯嬰兒案而重視刑法對(duì)基因編輯技術(shù)的規(guī)制，但人類胚胎天然攜帶人類遺傳密碼，無論采取何種試驗(yàn)行為改變其天然遺傳編碼的行為都屬于對(duì)人類胚胎進(jìn)行的非法試驗(yàn)，嚴(yán)重?fù)p害刑法保護(hù)法益的此類行為都應(yīng)當(dāng)受到刑法的規(guī)制。非法人類胚胎試驗(yàn)行為的對(duì)象僅限于人類胚胎，但不限于將其他物種的基因片段嵌入到人類胚胎中的試驗(yàn)行為，也即，只要是以人類胚胎作為試驗(yàn)?zāi)繕?biāo)且目的在于對(duì)人類基因進(jìn)行物種內(nèi)或者物種外的、以增強(qiáng)或改變?nèi)祟愡z傳特性的行為，均屬于人類胚胎試驗(yàn)。但將人類胚胎作為其他犯罪行為的手段或方法的（如以挾持胚胎進(jìn)行敲詐勒索的），不構(gòu)成本罪。

從犯罪主觀要件講。非法人類胚胎試驗(yàn)罪的主體為一般主體，不要求也不限于行為人具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。無論科研機(jī)構(gòu)的科研人員、還是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員，抑或是社會(huì)上的一般人，只要實(shí)施非法人體胚胎試驗(yàn)行為的，都可以構(gòu)成本罪。實(shí)施本罪要求行為人具有對(duì)人類胚胎進(jìn)行非法試驗(yàn)的故意，包括直接故意和間接故意。非法實(shí)施人類胚胎試驗(yàn)行為是典型的作為犯，并且要求行為人必須具有實(shí)施非法人類胚胎試驗(yàn)的主觀能動(dòng)性，行為人不能過失實(shí)施本罪。若行為人在進(jìn)行其他試驗(yàn)過程中不得不對(duì)人類胚胎進(jìn)行基因改造，在缺乏人類胚胎試驗(yàn)的法律、倫理等準(zhǔn)入條件的情況下就放任對(duì)人類胚胎進(jìn)行試驗(yàn)的，屬于間接故意，也應(yīng)當(dāng)成立本罪。本罪不要求行為人具有牟利或傳播的目的，只要行為人故意實(shí)施非法人類胚胎試驗(yàn)的行為，即可構(gòu)成本罪。

結(jié)合生物技術(shù)試驗(yàn)的特性，非法人類胚胎試驗(yàn)罪應(yīng)當(dāng)屬于危險(xiǎn)犯。在危險(xiǎn)形態(tài)的場(chǎng)合，犯罪對(duì)構(gòu)成要件所欲保護(hù)的法益尚未造成法定的、現(xiàn)實(shí)的侵害，而只是對(duì)該法益造成了侵害的危險(xiǎn)。［13］30但該危險(xiǎn)必須是對(duì)國家基因庫安全、國家基因試驗(yàn)秩序法益緊迫的、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)。胚胎必須經(jīng)由人體內(nèi)孕育才能成長為人體，輔助生殖技術(shù)中，精子和卵子在體外受精后的第3—8周稱為胚胎，對(duì)胚胎進(jìn)行基因改造之后須植入人體內(nèi)作進(jìn)一步孕育。也就是說，只有將經(jīng)過改造的人類胚胎植入體內(nèi)孕育才會(huì)對(duì)刑法保護(hù)法益構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的威脅，如果胚胎尚未植入人體內(nèi)，那么該胚胎也只能停留在此階段，不可能對(duì)刑法保護(hù)法益形成威脅。此外，一旦被改造過的胚胎成功發(fā)育并分娩為嬰兒，那么此“被改造的人”就現(xiàn)實(shí)存在，基因改造結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)變成為現(xiàn)實(shí)，無論是犯罪行為人還是社會(huì)抑或是被編輯基因的人都將誠惶誠恐地生活在社會(huì)中，如果刑法等到此危害結(jié)果現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)才予以規(guī)制顯然無法對(duì)法益的充分進(jìn)行有效保護(hù)。故非法人類胚胎試驗(yàn)罪中，一旦行為人將被改造的胚胎植入人體內(nèi)，犯罪既遂；如果植入后胚胎由于本身或其他原因未能成功發(fā)育成胎兒或分娩的，應(yīng)當(dāng)屬于犯罪未遂；成功分娩為嬰兒的，則應(yīng)當(dāng)屬于本罪的結(jié)果加重犯。

綜上，非法人類胚胎試驗(yàn)罪的設(shè)立對(duì)于準(zhǔn)確打擊人類胚胎基因編輯犯罪大有裨益，本罪的設(shè)立不僅局限于現(xiàn)下耳熟的基因編輯技術(shù)，更是可以包容今后可能出現(xiàn)的其他人類胚胎基因技術(shù)犯罪，以保證《刑法》的適用性和穩(wěn)定性。