李永升

黑龍江大學法學院，黑龍江 哈爾濱 151000

人民警察作為國家公權力的代表，擔負著保障公民權益、預防和制止違法犯罪活動等重要任務，警察權力的行使狀況，關系到國家、社會的安全與公民基本權利的保障。然而面對復雜多變的執(zhí)法環(huán)境以及暴力襲警犯罪多發(fā)的情況，警察的執(zhí)法權威與生命安全受到違法犯罪行為的嚴重威脅；而當警察面對嚴重的暴力犯罪行為果斷使用警用武器進行制止時，若造成人員傷亡的，人們對于警察使用武器致人傷亡的合法性與正當性產生巨大的爭論，相關警察也會承擔一定的刑事責任，這不利于警察制止犯罪行為，也不利于警察自身權益的保護；然而若對允許警察使用武器行為的情況從寬認定，法律對公權力的約束作用也將受到影響，面對警察執(zhí)法水平參差不齊的現(xiàn)象，權力濫用的情況不可避免地存在著，進而可能會侵害公民的權利。因此，警察使用武器的合理界限問題，應該重新作出考慮；2021年全國人大已經將《中華人民共和國人民警察法》（以下簡稱《人民警察法》）的修訂列為了預備審議項目，借此法律修改之際，本文通過刑法角度對警察在緊急情況下使用武器的正當性判斷提出合理界限的分析，以對法律的修訂提供意見。

一、警察緊急使用武器行為正當性判斷的理論前提

警察使用武器制止違法犯罪行為在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）上屬于違法阻卻事由而不承擔刑事責任，構成《刑法》中的違法阻卻事由要有限度條件的規(guī)定，那么警察在緊急情況下使用武器的行為應遵循何種限度條件的約束，以保證行為的正當性？對這一問題的回答涉及刑法理論的前提問題是，警察緊急使用武器制止犯罪的行為構成《刑法》中哪種違法阻卻事由。

在刑法理論界主要存在正當防衛(wèi)說和職務行為說，正當防衛(wèi)說認為警察職務防衛(wèi)在本質上是正當防衛(wèi)，對其正當性的判斷應適用《刑法》中的正當防衛(wèi)條款；［1］警察在執(zhí)行職務過程中為制止侵害行為而使用武器造成侵害人傷亡的，應適用《刑法》上正當防衛(wèi)的規(guī)定阻卻刑事違法。［2］

職務行為說認為警察行為屬于職務行為，使用武器行為的合法性應當根據(jù)憲法與行政法律等公法規(guī)范予以判斷。國家對公民基本權利的干涉權限，應由憲法與法律確定，只有獲得法律規(guī)范授權的國家行為，才具有合法性。［3］防止警察職務權力的過度擴張，警察職務防衛(wèi)在符合法律法規(guī)的情況下，該行為才可以作為是職務行為而具有正當性。

警察緊急使用武器以制止犯罪行為與正當防衛(wèi)行為存在本質上的不同。從權利與義務的角度看，正當防衛(wèi)是一種權利，使用武器制止犯罪行為是法律義務。當公民的合法權益遭到侵害來不及請求國家機關救濟時，公民可以選擇行使正當防衛(wèi)以保護自己合法權益，這是法律賦予公民個人的私權利。警察制止犯罪行為，是代表國家機關行使公權力行為，是必須依法履行的義務性行為，若不履行構成犯罪的，將會承擔相應的法律責任。另外，正當防衛(wèi)與職務行為承擔的附隨救助義務存在區(qū)別。根據(jù)《中華人民共和國人民警察警械和武器使用條例》（以下簡稱《警械和武器使用條例》）第十二條規(guī)定，當警察使用武器制止犯罪行為的過程中造成人員傷亡的，其負有及時救助的義務。而公民面對暴力侵害，采取正當防衛(wèi)造成侵害人傷亡的，若防衛(wèi)行為未超過必要限度，即使造成侵害人傷亡的，防衛(wèi)人不承擔救助義務。將警察職務防衛(wèi)行為理解為正當防衛(wèi)，存在減輕警察職責的嫌疑。

警察緊急使用武器制止犯罪行為屬職務行為而構成違法阻卻事由。首先，警察的職責內容與身份是法律賦予的，不因所面臨的犯罪行為樣態(tài)而改變。即使造成不法侵害人損傷的，仍然是以國家的公權力的外在形式從事的行為，即使警察個人具有防衛(wèi)的內心意思，但是不足以改變行為性質，使用武器造成不法侵害人或其他公民損傷的行為依然是職務行為。其次，從實施行為的積極性與主動性方面，職務行為是法律直接規(guī)定與授權的積極行為，要求行為主體在遇到法律規(guī)定情形時，積極主動采取相關措施以履行職責。警察作為國家公權力機關，法律規(guī)定其承擔某種職責時，警察應依據(jù)法律規(guī)定積極主動履行該職責內容。而實施正當防衛(wèi)行為的前提條件是防衛(wèi)人已經面臨現(xiàn)實的不法侵害行為，行為具有被動性，若將警察使用武器的行為依正當防衛(wèi)作為違法阻卻事由，當不法分子有襲警行為時，警察才可以實施相關行為，這對于警察打擊犯罪及維護治安受到限制，且造成警察人員執(zhí)法的危險。［4］

二、警察緊急使用武器行為正當性的判斷根據(jù)

（一）警察緊急使用武器行為正當性的限度條件

在判斷其行為正當性時，應遵循判斷職務行為合法的限度條件。職務行為說所堅持的比例原則是警察使用武器行為時應當遵循的。警察作為國家公權力的代表，其權力內容涉及社會安全以及公民利益，若不對其權力邊界予以嚴格的限制，必然會遭到權力濫用；并且警察使用槍械執(zhí)法極易對他人的生命安全造成直接危險，出于對生命的尊重，有理由保持高度的克制，從規(guī)則設計上也應予以嚴苛的限制。［5］

比例原則包括適當性原則、必要性原則和狹義比例原則。適當性原則要求國家機關采取的手段要有助于目的的實現(xiàn)；履行職務行為的手段要符合適當性要求。為達到履職行為所追求的效果，履職的手段以能夠有效制止不法侵害行為為前提，并且該手段能夠有助于履職目的的實現(xiàn)。

必要性原則的內容是當有多種達成目的的手段時，國家機關應選取對當事人利益侵害最小的手段。［6］職務行為需要比例原則中的必要性原則保證對不法侵害人造成最小的損害。警察使用武器的職務行為的目的在于制止違法犯罪行為、保護社會或公民的合法權益，并不是懲罰不法侵害人，而使用武器造成公民傷亡的可能性極大，從保護公民生命健康的角度出發(fā)，應當采取以制止犯罪且以最小的傷害手段為必要原則，保證不法侵害人能夠依法接受法律的審判。

狹義比例原則強調利益衡量，只有當達成目的所實現(xiàn)的利益大于對公民基本權利所造成的侵害時，該手段才有正當合理性。［7］其作用在于通過手段或方法上的利益衡量，促使利益衡量產生的客觀結果具有正當性。通過利益衡量，尋求解決沖突的恰當手段，防止為利益結果的需要而不擇手段，導致權力變相擴張；通過行為方式的限制，使達成的客觀結果符合利益衡量的需要。

（二）行為正當性的判斷——以行為時為判斷標準

警察緊急使用武器合法性判斷標準問題，涉及是以行為時標準還是以裁判時標準為評價根據(jù)。行為時標準說，是根據(jù)職務行為實施時的具體狀況進行客觀判斷；裁判標準說是在事后進行純客觀的判斷。［8］前者是職務行為在實施行為時具有合法性即可，后者則是職務行為在客觀上或結果上具有合法性即可。對同一行為合法性的判斷兩種學說會得出不同的結論。裁判時標準說過于強調對相對人的權益保護，對職務行為合法性判斷過于嚴格，反而會對職務行為在執(zhí)行上產生不利影響，對警察的合法權益造成侵犯。

對于警察使用武器合法性的判斷，應堅持行為時標準說。面對嚴重的犯罪行為，現(xiàn)場情況既緊迫又危險，以裁判時標準審查行為合法性缺乏合理性與公正性，以行為時標準對行為合法性進行判斷，更能符合客觀的現(xiàn)實環(huán)境。

三、警察緊急使用武器行為的正當性條件

（一）形式條件

1.在時間條件上，其涉及行為何時開始與結束。對于行為的結束，在《使用警械和武器條例》第十一條中規(guī)定當犯罪分子停止實施犯罪、服從人民警察命令或者其失去繼續(xù)實施犯罪能力時，警察應立即停止使用武器。

行為開始的時間具有特殊性。警察的法定職責包括預防犯罪，從預防違法犯罪的角度來說，即使犯罪行為處在犯罪預備階段，警察也存在制止犯罪行為的可能，基于警察職業(yè)的專業(yè)性特定和職務的特殊性，警察使用武器進行職務防衛(wèi)的起始時間應以行為時客觀的危險性為依據(jù)：當行為在客觀上已經具有緊迫的威脅性，并隨時有發(fā)生嚴重后果的可能性時，警察便可以使用武器。

2.在程序方面，要履行必要的“事前警告”程序。程序條件是規(guī)范警察權力運行、保障相對人正當權利、判斷職務防衛(wèi)行為合法的重要依據(jù)，程序條件的典型內容是“事前警告”，即警察在使用武器履行職務防衛(wèi)行為之前，通過充分且必要的方式告知不法侵害人下一階段的執(zhí)法手段。作為依法令行為，警察根據(jù)法律的規(guī)定行使國家公權力，應以公眾可知悉的方式獲取到行為內容，這也是《憲法》賦予公民所享有的知情權。履行使用武器前的“事前警告”程序的方式，警察可以采取口頭方式，也可采用鳴槍方式；由于兩者產生的威懾力并不相同，以口頭方式履行警告程序可適用于涉及公共安全場所，或者立刻鳴槍示警存在激怒不法侵害人進一步實施暴力行為可能的；而以鳴槍方式履行警告程序的，可適用于犯罪現(xiàn)場較為緊迫而危急的場合。

3.在主體條件方面，使用武器履行職務防衛(wèi)行為的主體當然是具有職務身份的人民警察。本文所指的人民警察，包含《人民警察法》中規(guī)定的主體范圍，即公安民警、司法警察等。

對于依法行使職權的警察輔助人員是否屬于本文所說的人民警察的范圍，筆者認為《人民警察法》將人民警察范圍概括為公安、國安、監(jiān)獄和司法警察等，顯然該范圍內容是依據(jù)警察的職能，其并非完全的唯身份論。當輔警人員輔助警察依法執(zhí)行公務時，兩者行使的職權具有同一性，其所代表的警察執(zhí)法也應得到尊重。因此輔警人員在緊急情況下使用武器的行為具有正當性。

（二）實質條件

1.行為要符合法律規(guī)定與授權。職務行為造成公民權利受到損害的，行為是否具有合法性，關鍵在于是否符合法律依據(jù)與授權。職務防衛(wèi)行為屬于法令行為中的職務行為，行為根據(jù)必須符合法律的規(guī)定與授權或者行為是根據(jù)上級機關的命令而實施時，該職務行為從實質上具有了合法性根據(jù)。

2.正在履行職務。警察是根據(jù)法律的規(guī)定與授權、代表國家行使公權力，因此警察使用武器進行職務防衛(wèi)要求其處在正在履職的工作期間，“正在履職”體現(xiàn)行為內容的職務性質，強調職務活動處在進行當中，不能完全以工作時間界定是否在履職。

3.限度條件方面要遵守比例原則的約束。比例原則作為行政法領域，甚至是公法領域所遵循的基本原則，基于行政法律法規(guī)而從事的公權力行為限度，應當遵守比例原則的約束。警察使用武器履行職務行為，若該行為造成他人傷亡等損害的，在《刑法》上屬于依法令行為成為違法阻卻事由而排除刑事違法性。警察職務行為的權力規(guī)范來源是行政性法律法規(guī)，警察使用武器和履行職務活動所依據(jù)的法律是以《人民警察法》為代表的相關行政法律法規(guī)，因此其職務活動的內容應受到作為行政法領域基本原則——比例原則的約束。