何 群 黃雪穎

(福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350100)

隨著我國社會(huì)不斷進(jìn)步和發(fā)展，體育競技也日益成為民眾日常生活關(guān)注的熱點(diǎn)。而體育領(lǐng)域的法治化，也逐漸成為學(xué)界的熱點(diǎn)話題。2017 年1月19 日習(xí)總書記在會(huì)見國際奧委會(huì)主席巴赫時(shí)指出：中國在反興奮劑問題上立場十分明確，我們堅(jiān)持零容忍態(tài)度。使用興奮劑不符合國際奧林匹克精神，更不符合中國道德標(biāo)準(zhǔn)。2017年2月24日，習(xí)總書記再次批示：“堅(jiān)持對興奮劑問題零容忍，把冬奧會(huì)辦得像冰雪一樣純潔無瑕?！盵1]隨著反興奮劑法治化進(jìn)程的推進(jìn)，亟待檢視興奮劑在法教義學(xué)上的性質(zhì)，涉興奮劑犯罪的相關(guān)罪名。基于立法現(xiàn)狀，反思我國對涉興奮劑犯罪的刑事規(guī)制之問題所在，吸收借鑒域外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)而完善我國涉興奮劑犯罪的刑事立法。

1 涉興奮劑犯罪刑事立法之現(xiàn)狀檢視

三十年來，我國體育事業(yè)的受重視程度逐漸提升，這直接導(dǎo)致我國的興奮劑治理進(jìn)程也具有后發(fā)特點(diǎn)。1998年12月31日國家體育總局頒布《關(guān)于嚴(yán)格禁止在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑行為的規(guī)定(暫行)》，首次規(guī)定“使用興奮劑行為應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任”，2001年修訂的《藥品管理法》和2004年施行的《興奮劑條例》相繼規(guī)定興奮劑違法行為，嚴(yán)重的構(gòu)成犯罪。[2]然而，在2019年《最高人民法院關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《興奮劑刑事案件司法解釋》)施行之后，司法實(shí)踐中才明確我國涉興奮劑犯罪適用的具體罪名。興奮劑作為非刑法規(guī)范意義上的概念，本身存在著一定爭議，因此，為審視刑事立法對相關(guān)犯罪行為的規(guī)制，必須首先對興奮劑物質(zhì)進(jìn)行規(guī)范意義上的解讀。唯有從刑法規(guī)范層面厘定興奮劑物質(zhì)的性質(zhì)，才能對行為的屬性進(jìn)行準(zhǔn)確的定位與分析。依據(jù)《中華人民共和國刑法》(包括《刑法修正案(十一)》)和《興奮劑刑事案件司法解釋》的規(guī)定，從規(guī)范上可將興奮劑解讀為藥品、毒品或者食品，因此，除了新增加的妨害興奮劑管理罪，刑法分則中關(guān)于藥品、毒品或者食品的犯罪，都有可能適用于涉興奮劑犯罪。

1.1 興奮劑性質(zhì)的規(guī)范解讀

從我國現(xiàn)有法律法規(guī)來看，除《體育法》中籠統(tǒng)式地規(guī)定“在體育運(yùn)動(dòng)中嚴(yán)禁使用禁用的藥物和辦法”之外，興奮劑的規(guī)范依據(jù)只能從行政法規(guī)及其他規(guī)范性文件中尋找。國務(wù)院頒布的《反興奮劑條例》、國家體育總局會(huì)同相關(guān)部門頒布的《興奮劑目錄》是確定興奮劑含義、范圍的具體規(guī)范。根據(jù)《興奮劑目錄(2021年)》(以下簡稱《目錄》)，興奮劑共分為七大品種，《反興奮劑條例》規(guī)定，《目錄》中的第二類蛋白同化制劑、第三類肽類激素，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定取得《藥品生產(chǎn)許可證》、藥品批準(zhǔn)文號(hào)。換言之，該兩類物質(zhì)屬于藥品性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)按照藥品處理。此外，目錄所列其他四類禁用物質(zhì)也應(yīng)當(dāng)依照藥品管理法和有關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定實(shí)行特殊管理。綜上，從規(guī)范角度來看，興奮劑的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為藥品。

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，毒品是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規(guī)定管制的其它能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。換言之，對于部分麻醉藥品及精神藥品而言，其本身屬于藥品，但若不合理使用而能使人形成癮癖，則被認(rèn)定為毒品。甚至存在一些藥物，由于成癮性高等原因已經(jīng)不作為藥物使用而只視為毒品(如海洛因等)。由此可見，興奮劑和毒品在麻醉藥品及精神藥品的范圍內(nèi)存在著交叉重合，理論上，興奮劑還可能被解讀為毒品。

1.2 涉興奮劑犯罪的罪名梳理

2019年《興奮劑刑事案件司法解釋》以及2020年《刑法修正案(十一)》通過以后，走私、非法經(jīng)營、非法使用以及教唆、強(qiáng)迫他人使用興奮劑等行為將根據(jù)下列罪名進(jìn)行處罰。其一，走私毒品罪：由于毒品與興奮劑的范圍存在外延性的交叉重疊，因此從法教義學(xué)的角度，非法運(yùn)輸、攜帶、郵寄屬于毒品的興奮劑物質(zhì)(如藥品易制毒化學(xué)品類、醫(yī)療用毒性藥品類興奮劑)進(jìn)出國(邊)境可能構(gòu)成走私毒品罪。其二，走私國家禁止進(jìn)出口的貨物物品罪：運(yùn)動(dòng)員、運(yùn)動(dòng)員輔助人員走私國家禁止進(jìn)出口的興奮劑，或者其他人員以在體育競賽中非法使用為目的走私國家禁止進(jìn)出口的興奮劑(如蛋白同化制劑、肽類激素興奮劑)，并達(dá)到次數(shù)性要求或特定的主觀目的的，構(gòu)成該罪。其三，走私普通貨物物品罪：若不構(gòu)成前罪，也可能因偷逃稅款或滿足行政處罰次數(shù)而構(gòu)成走私普通貨物物品罪。其四，非法經(jīng)營罪：對于法律、行政法規(guī)限制買賣的興奮劑物質(zhì)(如蛋白同化制劑、肽類激素等)，未經(jīng)經(jīng)營許可而擅自經(jīng)營，且達(dá)到擾亂市場秩序情節(jié)嚴(yán)重的，可構(gòu)成非法經(jīng)營罪。除了處罰生產(chǎn)、經(jīng)營興奮劑行為以外，非法對他人使用興奮劑的行為可能構(gòu)成虐待被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人罪，組織他人使用興奮劑的行為可能構(gòu)成組織考試作弊罪，《刑法修正案(十一)》中新增的妨害興奮劑管理罪也是規(guī)制特定主體使用或提供興奮劑的行為。此外，若在生產(chǎn)、銷售的食品中摻雜興奮劑物質(zhì)，可構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪或生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。對于興奮劑監(jiān)管過程中的瀆職行為，則可能構(gòu)成濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪。概言之，目前我國對涉興奮劑犯罪行為基本就是按照以上十一個(gè)罪名定罪處罰。

2 涉興奮劑犯罪刑事立法之問題反思

對興奮劑物質(zhì)進(jìn)行規(guī)范層面的解讀并厘清涉興奮劑犯罪行為可能觸犯的刑法罪名，有助于反思我國刑事立法規(guī)制涉興奮劑犯罪的問題所在。具體而言，基于相關(guān)罪名在我國刑法分則中的章節(jié)分布、各罪名所打擊的行為類型以及具體的刑罰配置可以窺知：我國刑法并未將以興奮劑犯罪為代表的體育法益進(jìn)行獨(dú)立保護(hù)，懲治涉興奮劑犯罪行為的罪名較為分散；相關(guān)罪名規(guī)制的行為類型單一，對提供興奮劑行為的刑罰處罰漏洞較為明顯；各罪名所配置的刑罰并不具有對涉興奮劑犯罪行為的針對性，主要表現(xiàn)在罰金刑與資格刑的運(yùn)用不足。

2.1 體育法益保護(hù)不足與立法模式單一

從章節(jié)分布來看，關(guān)涉興奮劑犯罪的十一個(gè)罪名，散見于刑法分則第三章“破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”、第四章“侵犯公民人身權(quán)利財(cái)產(chǎn)權(quán)利罪”、第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”和第九章“濫用職權(quán)罪”中。其中，第三章“破壞社會(huì)主義市場秩序罪”中有五個(gè)罪名，“組織考試作弊罪”屬于第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中的罪名，“走私普通貨物物品罪”與“走私禁止進(jìn)出口的貨物物品罪”屬于第二節(jié)走私罪中的罪名，“非法經(jīng)營罪”屬于第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”中的罪名。簡言之，涉興奮劑犯罪的罪名呈分散型分布。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法分則的各章節(jié)是按照犯罪所侵犯的客體進(jìn)行分類，[3]另一觀點(diǎn)認(rèn)為刑法分則體系依據(jù)犯罪所侵犯的法益進(jìn)行區(qū)分。[4]658經(jīng)過綜合分析，發(fā)現(xiàn)存在以下兩方面的問題。

其一，無論從犯罪客體還是法益的角度，都意味著我國刑法并沒有獨(dú)立地規(guī)定涉興奮劑犯罪的客體或法益，而是將其分別納入其他罪名體系中進(jìn)行處罰。這些派生性罪名分散于刑法分則各個(gè)章節(jié)中，嚴(yán)重淡化了涉興奮劑犯罪的獨(dú)立法益，也使得涉興奮劑罪名之間的關(guān)系松散化，不利于涉興奮劑犯罪的集中治理。如學(xué)者所言，“法益論認(rèn)為，法益應(yīng)該做具體的、單一的、類型性的理解，不能將觀看比賽過程中產(chǎn)生的受欺騙感，理解為個(gè)人財(cái)產(chǎn)的損失和公共安全的危害，這超出了一般人對具體財(cái)產(chǎn)權(quán)和公共安全的類型性理解。根據(jù)法益理論，某一體育違規(guī)行為，其入罪的標(biāo)準(zhǔn)必須以是否侵犯了體育犯罪的同類法益作為判斷依據(jù)?！盵5]37-38換言之，以保護(hù)其他法益的罪名處罰涉興奮劑犯罪并不符合法益的基礎(chǔ)理論，要懲治以興奮劑犯罪為代表的體育犯罪行為，有必要先確立關(guān)于體育犯罪的同類法益。此外，這種以其他罪名治理涉興奮劑犯罪的問題還在于：在具體判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，可能實(shí)質(zhì)性地提高了興奮劑犯罪的入罪條件，如要構(gòu)成非法經(jīng)營罪必須滿足擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的實(shí)質(zhì)要求。實(shí)踐中，部分主體如體育運(yùn)動(dòng)輔助人員、管理人員非法交易興奮劑或提供興奮劑給運(yùn)動(dòng)員使用的行為，要么屬于內(nèi)部交易行為，對市場秩序影響甚微，要么完全屬于非市場行為，難以為非法經(jīng)營罪所打擊。但是，這類行為依舊會(huì)給以公平競賽為核心內(nèi)容的體育法益造成侵害。

其二，我國興奮劑犯罪采取的是單一的立法模式，即由刑法典(加刑法修正案)來規(guī)定相關(guān)行為的定罪量刑。橫向來看，我國《體育法》《反興奮劑條例》中有關(guān)于興奮劑違規(guī)行為進(jìn)行刑事處罰的規(guī)定，但事實(shí)上，這些法律、行政法規(guī)中并沒有規(guī)定具體的罪刑罰則，相反，只是以“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”這樣概括性的規(guī)定指向刑法。如論者所言，“只要非刑事法律中沒有真正的罪刑規(guī)范，就不存在‘附屬刑法’這一淵源?！盵4]17因此，可以說《體育法》《反興奮劑條例》并不屬于真正的附屬刑法。而附屬刑法未真正確立，刑法中對相應(yīng)罪行規(guī)定也不明確時(shí)，就會(huì)導(dǎo)致部門法中的刑事罰難以與刑事法律中的具體規(guī)范有效銜接，甚至出現(xiàn)無法找到對應(yīng)刑法條文的情形，從而使附屬刑法的相關(guān)規(guī)范成為形同虛設(shè)的一紙空文。[6]《興奮劑刑事案件司法解釋》的出臺(tái)雖然能夠?yàn)樗痉▽?shí)踐中確定部分涉興奮劑行為的罪名提供思路，彌合所謂“附屬刑法”中指示性條款的模糊性和不準(zhǔn)確性，但這種后知后覺的回應(yīng)式做法可能并不具有持續(xù)性。我國附屬刑法的“附而不屬”，必然導(dǎo)致“以恒定、有限的刑法典規(guī)范應(yīng)對層出不窮的社會(huì)問題，直接弱化了刑法的法益保護(hù)功能?！盵7]在此前提下，強(qiáng)調(diào)體育法益的獨(dú)立性、建立真正的附屬刑法乃至在必要時(shí)建立反興奮劑方面的單行刑法成為應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。

2.2 涉興奮劑犯罪行為類型化不足

從行為方式來看，所涉十一個(gè)罪名雖然看似形成了針對“供應(yīng)——使用——監(jiān)管”行為的處罰體系，但實(shí)際上，無論從處罰主體還是處罰對象的角度視之，針對供應(yīng)型行為的處罰都存在不周延的問題，這直接導(dǎo)致目前我國刑法對涉興奮劑犯罪的處罰范圍與客觀現(xiàn)實(shí)存在脫節(jié)和不協(xié)調(diào)現(xiàn)象。

首先，非法經(jīng)營罪無法切斷興奮劑供應(yīng)鏈條。根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，只有未依法獲得市場準(zhǔn)入資格而經(jīng)營興奮劑的行為才會(huì)構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但事實(shí)上，實(shí)踐中存在著雖然具備經(jīng)營條件但是屬于非法買賣興奮劑的情況，如超出許可種類和范圍經(jīng)營興奮劑等行為，而這類行為將無法為非法經(jīng)營罪所涵蓋。此外，如上所述，非法經(jīng)營興奮劑的行為只有達(dá)到了擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的程度，才符合非法經(jīng)營罪的實(shí)質(zhì)要求，而這將導(dǎo)致實(shí)踐中大量存在的小范圍或內(nèi)部交易的非市場行為，難以為非法經(jīng)營罪所包攝。即便《刑法修正案(十一)》增設(shè)了妨害興奮劑管理罪，但囿于該罪罪狀對行為對象和行為場合的限制，也無法完全實(shí)現(xiàn)對上述行為的打擊。

其次，妨害興奮劑管理罪和非法提供麻醉藥品、精神藥品罪對提供型行為的處罰范圍也較為有限。妨害興奮劑管理罪對提供興奮劑的行為有所規(guī)制，然其適用場合僅限于“在運(yùn)動(dòng)員參與國內(nèi)國際重大競賽時(shí)”。盡管對于“國內(nèi)國際重大競賽”的范圍還有待司法解釋予以明確，但可以確定的是，這只是所有體育賽事中的一小部分。實(shí)踐中提供興奮劑給運(yùn)動(dòng)員使用的行為不僅出現(xiàn)在國內(nèi)國際重大體育競賽中，還包括其他體育競賽以及體育訓(xùn)練中，一方面，這種行為當(dāng)然也會(huì)對體育公平以及體育誠信造成侵害，另一方面，體育比賽本身具有連貫性與層級性，在體育訓(xùn)練或市級、省級比賽中違規(guī)使用興奮劑從而取得較好成績的運(yùn)動(dòng)員大概率也會(huì)參加國內(nèi)賽事，因此單純依據(jù)比賽的層次和級別來判定對體育賽事的公平性和體育誠信產(chǎn)生負(fù)面作用的程度的做法過于簡單化。

在非國內(nèi)國際重大競賽的場合，動(dòng)用刑事手段進(jìn)行制裁是否有違刑法謙抑性原則的問題上，筆者認(rèn)為，刑法的謙抑性指的是，基于刑罰的嚴(yán)厲性，刑法應(yīng)當(dāng)保持處罰上的克制與謹(jǐn)慎，充當(dāng)“最后手段”的角色。事實(shí)上，前置法上如《興奮劑管理?xiàng)l例》、《反興奮劑管理辦法》等并不缺乏對非法提供興奮劑行為的處罰規(guī)定，但在體育訓(xùn)練及其他體育賽事中，教練員、輔助人員向運(yùn)動(dòng)員提供興奮劑的行為卻仍然屢禁不止。因此，當(dāng)前置法的效用已經(jīng)難以發(fā)揮時(shí)，刑事立法上已經(jīng)具備需罰性要件，此時(shí)對在體育訓(xùn)練及其他體育賽事中提供興奮劑的行為進(jìn)行刑事處罰并不違反謙抑性原則。此外，非法提供麻醉藥品、精神藥品罪的處罰主體是一般主體，較之妨害興奮劑管理罪只針對特定主體在特定場合的行為而言，該罪的處罰范圍的確稍顯寬泛，但又基于處罰對象限定在興奮劑與毒品的交叉重疊部分的物質(zhì)，只有那些能夠使人形成癮癖的興奮劑物質(zhì)才屬于本罪的規(guī)制對象，因此處罰范圍還是被極大地限縮。概言之，由于處罰對象、處罰主體的限制，妨害興奮劑管理罪與非法提供麻醉藥品、精神藥品罪也無法完全規(guī)制現(xiàn)實(shí)中非法提供興奮劑的行為。

2.3 涉興奮劑犯罪刑罰配置不合理

從所涉各罪名的刑罰配置來看，除虐待被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人罪和新增的妨害興奮劑管理罪的法定最高刑為有期徒刑三年，屬于傳統(tǒng)意義上的輕罪以外，其它所涉罪名都不屬于輕微犯罪，甚至屬于重罪。如走私普通貨物物品罪與生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的法定最高刑為無期徒刑，而走私毒品罪與生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪兩個(gè)罪名的法定最高刑為死刑，屬于真正意義上的重罪。具體到刑種，十一個(gè)罪名中有八個(gè)以財(cái)產(chǎn)刑的形式配置了附加刑：或是以并處的方式，或是以單處或并處并合的方式規(guī)定罰金刑，或是規(guī)定了沒收財(cái)產(chǎn)。但是，十一個(gè)罪名的刑罰配置中并沒有資格刑的存在。以下將從兩個(gè)方面剖析刑罰配置的具體問題。

一方面，總體上看，現(xiàn)行刑法懲治興奮劑犯罪的十一個(gè)罪名的刑罰配置普遍偏重。這是以分散的非獨(dú)立罪名規(guī)制興奮劑犯罪行為所無法避免的問題，相關(guān)行為是否值得科處如此重的刑罰是值得商榷的。若有相應(yīng)的獨(dú)立罪名，則可能按照特別法與一般法的法條競合進(jìn)行處理，但由于目前除了妨害興奮劑管理罪之外，并不存在專門規(guī)定的涉興奮劑犯罪的罪名。因此，只能按照一般法進(jìn)行處罰。同時(shí)，興奮劑普遍運(yùn)用于運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域，作為一種行業(yè)性很強(qiáng)的領(lǐng)域，其準(zhǔn)入資格的價(jià)值有目共睹。但資格刑的欠缺，導(dǎo)致不能很好地實(shí)現(xiàn)興奮劑犯罪中刑罰的特殊預(yù)防功能。對于興奮劑相關(guān)犯罪而言，大多數(shù)行為人都是基于自身職業(yè)或利用職務(wù)便利實(shí)施的犯罪，因而在判處刑罰時(shí)重視資格刑的運(yùn)用有利于剝奪行為人再實(shí)施相關(guān)犯罪的能力，進(jìn)而強(qiáng)化預(yù)防效果。盡管司法上完全可以適用《刑法》第三十七條之一第一款的規(guī)定，對相應(yīng)主體適用從業(yè)禁止，以在一定期限內(nèi)規(guī)制其行為。(1)該款規(guī)定，因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為3年至5年。但基于從業(yè)禁止“3至5年”的時(shí)間限制，在興奮劑犯罪中的司法適用空間不大，因此，在立法論上探討對于興奮劑犯罪特殊的從業(yè)禁止規(guī)定(即資格刑的配置)具有現(xiàn)實(shí)意義。

另一方面，雖然興奮劑犯罪所侵犯的是體育誠信、體育公平等抽象的體育法益以及個(gè)人的身體健康這樣的人身法益，但此類犯罪大多是趨利型犯罪，這里的利益不僅包括因交易行為產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)利益以及比賽獎(jiǎng)金等財(cái)產(chǎn)收入，還包括個(gè)人榮譽(yù)、名譽(yù)等間接性財(cái)產(chǎn)性利益?？傮w而言，行為人實(shí)施相關(guān)犯罪行為獲得了相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)利益，在此前提之下，強(qiáng)調(diào)罰金刑在此類犯罪中的適用是相當(dāng)必要的。但我國的罰金刑設(shè)計(jì)本身并不完善，加之以上十一個(gè)規(guī)制興奮劑犯罪的罪名又散見于刑法分則各章，而各罪名關(guān)于罰金刑的規(guī)定也不統(tǒng)一，因此在規(guī)制涉興奮劑犯罪行為中，罰金刑的適用具有明顯的不足。

關(guān)于相關(guān)罰金刑的適用，主要存在以下問題。第一，采用無限額罰金制，罰金的數(shù)額規(guī)定粗略，一般僅以“并處罰金”或“并處或者單處罰金”進(jìn)行概括式規(guī)定。這種數(shù)額不確定的罰金刑并不符合刑罰的明確性要求，有違反罪刑法定原則之嫌。如學(xué)者所言，“由于無限額罰金制的致命缺陷是違背罰金數(shù)額相對確定原則和適度性原則，可能導(dǎo)致刑罰擅斷，給法官留下了較大的自由裁量余地，事實(shí)上也造成了全國各地罰金刑裁量不均衡現(xiàn)象。”[8]第二，采取倍比罰金制的非法經(jīng)營罪，與行政法規(guī)中對非法經(jīng)營興奮劑物質(zhì)的罰款規(guī)定不能合理銜接。根據(jù)刑法第225條第1款和《興奮劑刑事案件司法解釋》第2條的規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營限制買賣的興奮劑物質(zhì)，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。而《反興奮劑條例》第38條則規(guī)定，同樣的行政違法行為并處違法貨值金額兩倍以上五倍以下的罰款。從社會(huì)危害性程度的角度比較，非法經(jīng)營興奮劑的犯罪行為明顯要大于行政違法行為，但在處罰上前者卻輕于后者，這顯然是不合理的。

3 涉興奮劑犯罪刑事立法之進(jìn)路探析

全面檢視我國刑事立法對涉興奮劑相關(guān)犯罪行為的懲處現(xiàn)狀，可以從中探知不足與漏洞。如何走出困境，建立完善的涉興奮劑犯罪刑事懲治體系，值得深入研究。首先，有必要確立體育法益的獨(dú)立地位，體育法益是以公平與誠信為核心內(nèi)容，兼及運(yùn)動(dòng)員身體健康的新型法益?，F(xiàn)行刑法并未明確體育法益的地位，可以采用多元的立法模式對涉興奮劑相關(guān)犯罪行為進(jìn)行更為體系化的規(guī)制，并增設(shè)非法提供興奮劑罪，以此實(shí)現(xiàn)對興奮劑方面的體育法益之周延保護(hù)。同時(shí)，根據(jù)涉興奮劑犯罪行為的特點(diǎn)，優(yōu)化相關(guān)刑罰配置，尤其注重資格刑與罰金的完善與適用，從而實(shí)現(xiàn)我國涉興奮劑犯罪刑事立法的完善。

3.1 體育法益與多元立法模式之提倡

深究我國刑事立法在處理涉興奮劑犯罪的乏力困境之原因，首當(dāng)其沖的是對體育法益的關(guān)注不足。正因?yàn)闆]有認(rèn)識(shí)到體育法益是一種不同于財(cái)產(chǎn)法益、人身法益的獨(dú)立法益，因此立法上缺乏對興奮劑犯罪的專門規(guī)制，直接以現(xiàn)有罪名應(yīng)對司法實(shí)踐中的問題，從而形成碎片化處理狀態(tài)。是故，唯有在價(jià)值層面錨定興奮劑犯罪所侵犯的是獨(dú)立的體育法益，才能有針對性地打擊涉興奮劑犯罪行為。與此同時(shí)，體育法益之保護(hù)，可以通過多種立法模式實(shí)現(xiàn)。以《體育法》之修改為契機(jī)，在我國建立真正的反興奮劑附屬刑法不失為一種選擇；在條件成熟時(shí)，還可以考慮制定專門的《反興奮劑法》，建立多元的立法模式，最終實(shí)現(xiàn)對體育法益的專門保護(hù)。

3.1.1 明確體育法益的獨(dú)立價(jià)值

《世界反興奮劑條例》開篇就提出，反興奮劑體系建立在體育的內(nèi)在價(jià)值觀，即“體育精神”之上。而體育精神的核心在于公平競爭、尊重規(guī)則、純潔體育以及保護(hù)運(yùn)動(dòng)員健康。德國《聯(lián)邦反興奮劑法》第一條也規(guī)定“本法旨在打擊體育領(lǐng)域興奮劑的使用以保護(hù)運(yùn)動(dòng)員的健康，保證體育比賽的公平和機(jī)會(huì)平等，從而維護(hù)體育誠信?！睆囊陨媳硎隹梢缘弥磁d奮劑犯罪保護(hù)的是一種以強(qiáng)調(diào)公平競爭的體育誠信為根本，同時(shí)保障運(yùn)動(dòng)員的身體健康的法益。有學(xué)者通過分析指出，德國反興奮劑刑事立法經(jīng)歷了從規(guī)制的零散性、反映的遲鈍性和理論的矛盾性到法益的明確性、規(guī)制的體系性以及保障的實(shí)效性的過程，并啟發(fā)性地表明我國在針對興奮劑使用的刑事立法必須在明確的法益體系和打擊目標(biāo)的指導(dǎo)下，系統(tǒng)地制約興奮劑的使用。[9]具體而言，由于涉興奮劑犯罪不止侵犯了運(yùn)動(dòng)員的身體健康，還破壞了公正、平等、誠信的體育精神，且主要是針對后者的破壞，因此從法益理論來看，興奮劑犯罪所侵害的法益已經(jīng)超出了公民身體健康權(quán)益的范疇，而主要是對強(qiáng)調(diào)公平競爭的體育誠信，同時(shí)保障運(yùn)動(dòng)員身體健康之體育法益的侵犯。

體育法益是一種不同于個(gè)人身體健康、財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立法益，它所注重的是體育競賽的公正性、機(jī)會(huì)平等性以及參與者的誠信精神，健康權(quán)益以及財(cái)產(chǎn)權(quán)益并非體育法益的核心內(nèi)容，只屬于保護(hù)體育法益所能輻射的范圍。但是，在當(dāng)下中國，打擊涉興奮劑犯罪的主要方式是將興奮劑解釋為藥品、毒品，從而按照藥品或毒品相關(guān)犯罪進(jìn)行規(guī)制，或者將部分走私、非法經(jīng)營、使用興奮劑的行為按刑法中的其他罪名定罪處罰?？梢哉f，雖然目前我國刑法也對部分涉興奮劑犯罪行為予以規(guī)制，但其立法動(dòng)因主要不是為了保護(hù)興奮劑背后所蘊(yùn)含的體育法益，而是希冀通過打擊興奮劑犯罪實(shí)現(xiàn)對人身或財(cái)產(chǎn)法益的保護(hù)或是對藥品、毒品等管理秩序的維護(hù)。換言之，目前我國規(guī)制涉興奮劑相關(guān)犯罪的罪名本質(zhì)上不是針對體育法益的專門保護(hù)，體育法益的獨(dú)特價(jià)值尚未被我國刑事立法所確認(rèn)。然而，隨著體育運(yùn)動(dòng)的不斷發(fā)展，我們必須意識(shí)到體育法益的獨(dú)立價(jià)值以及單獨(dú)保護(hù)體育法益的必要性，明確體育法益的獨(dú)立地位，以打擊涉興奮劑犯罪為切入點(diǎn)，構(gòu)建起專門的反興奮劑犯罪的罪名體系，系統(tǒng)性地對體育法益進(jìn)行保護(hù)。

3.1.2 建立多元的立法模式

通過解釋論由其他罪名處罰興奮劑犯罪并不能全面、徹底地保護(hù)體育犯罪的同類法益，因此要想真正建立獨(dú)立的刑法學(xué)意義上的體育犯罪論體系 ，就必須進(jìn)行系統(tǒng)的體育犯罪刑事立法。[5]38-39從立法模式來看，德國采用了刑法典、附屬刑法、單行刑法三者結(jié)合的方式，[10,11]意大利選擇以刑法典及單行刑法相結(jié)合的方式對興奮劑犯罪進(jìn)行規(guī)制，也有一些國家如法國只采用單行刑法，在專門的《反興奮劑法》中規(guī)定各種興奮劑犯罪行為的定罪量刑，[12]而挪威和芬蘭則在刑法典中設(shè)置獨(dú)立罪名來處罰興奮劑犯罪行為。[13,14]總體來看，采取并合方式及單行刑法的國家占多數(shù)，其優(yōu)勢體現(xiàn)在：既可以不頻繁修改刑法以保證刑法典的穩(wěn)定性，又能及時(shí)通過專門立法來靈活應(yīng)對各類興奮劑事件。

目前我國采用的仍然是單一刑法典的模式來處罰涉興奮劑犯罪行為。從我國的立法傳統(tǒng)及現(xiàn)實(shí)情況來說，頻繁修改刑法增設(shè)新罪名為部分學(xué)者所批判，他們認(rèn)為這一做法嚴(yán)重動(dòng)搖了刑法的安定性，造成了社會(huì)治理過度刑法化、刑事立法情緒化。[15,16]本文無意在此討論積極刑法觀的是非對錯(cuò)，但刑法中增設(shè)新罪名確是一項(xiàng)值得深思熟慮的“工程”，在這一過程中，還必須保證刑法條文之間的協(xié)調(diào)和刑法的體系性。在此情況之下，若能以完善附屬刑法或者建立反興奮劑方面的單行刑法的方式確定相關(guān)行為的刑事處罰將是更恰當(dāng)?shù)倪x擇。目前，我國已經(jīng)形成了縱橫交錯(cuò)的反興奮劑法律規(guī)范體系，如《中華人民共和國體育法》《中華人民共和國藥品管理法》《中華人民共和國海關(guān)法》《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《反興奮劑條例》等法律法規(guī)都是我國反興奮劑斗爭有效的法律支撐。[17]問題在于，這些法律、行政法規(guī)并不屬于真正意義上的附屬刑法。例如，我國《體育法》滯后性就較為突出，僅以概括性的“在體育運(yùn)動(dòng)中使用禁用的藥物和方法的”草草概括一類行為，涉興奮劑違規(guī)行為的具體處罰完全缺失，遑論涉興奮劑犯罪的刑事責(zé)任。而《反興奮劑條例》中雖然規(guī)定了追究相關(guān)犯罪的刑事責(zé)任，但也只是以概括性的條款將罪與罰的規(guī)定指向刑法，一旦刑法中沒有對應(yīng)的罪名和處罰，就將導(dǎo)致這一規(guī)定被束之高閣，無法起到強(qiáng)制性的威懾力。因此，有必要參照域外經(jīng)驗(yàn)，在法律行政法規(guī)中設(shè)置罪刑罰則。目前我國《體育法》的修訂工作正在進(jìn)行當(dāng)中，修改建議稿中專門增設(shè)第八章“反興奮劑”(2)中國法學(xué)會(huì)體育法學(xué)研究會(huì)2021年學(xué)術(shù)年會(huì)，華南師范大學(xué)周愛光教授做“《中華人民共和國體育法》的修改設(shè)想”專題匯報(bào)時(shí)所述。，在此基礎(chǔ)之上，若能進(jìn)一步確定具體的刑罰，激活體育法的附屬刑法性質(zhì)，將為其他附屬刑法的完善提供方向性指引。與此同時(shí)，從比較法的角度來看，大多數(shù)國家采用了單行刑法的方式專門規(guī)制興奮劑犯罪，這也為我國興奮劑刑事立法提供了思路，在條件成熟的情況下，不否認(rèn)我國也可以考慮制定專門的《反興奮劑法》，從而建立真正多元的刑事立法模式。

3.2 加強(qiáng)刑法規(guī)制行為類型的完整性

以分散于刑法各章節(jié)的其他罪名對涉興奮劑犯罪行為進(jìn)行處罰，則不可避免地出現(xiàn)因行為類型化不足而產(chǎn)生的打擊漏洞。司法實(shí)踐中的行為層出不窮，刑事立法則必須出于謙抑性的考慮，確定是否應(yīng)當(dāng)動(dòng)用刑事手段。針對供應(yīng)型行為處罰之漏洞，建議針對性地增設(shè)非法提供興奮劑罪，加強(qiáng)反興奮劑刑事立法的體系性和周延性；而對于運(yùn)動(dòng)員個(gè)人使用興奮劑的行為，基于刑法謙抑性的考量，不適宜進(jìn)行入罪化。

3.2.1 非法提供興奮劑罪之增設(shè)

在體育法治建設(shè)較為成熟的歐洲國家中，西班牙較為重視對供應(yīng)端興奮劑犯罪行為的打擊，針對“提供、分配、提供便利”等行為都進(jìn)行了規(guī)定。[18]挪威刑法則規(guī)定了提供或使用興奮劑的犯罪行為，并對罪行進(jìn)行了分級。[13]法國對于興奮劑犯罪的處罰范圍和處罰力度較大，從生產(chǎn)、供應(yīng)、運(yùn)輸行為到使用、推使行為，都予以入罪化。[12]基于我國涉興奮劑犯罪行為類型不完善的問題，借鑒歐洲各國的經(jīng)驗(yàn)，本文建議，在刑法中增設(shè)“非法提供興奮劑罪”，一方面，填補(bǔ)對供應(yīng)型興奮劑犯罪的處罰漏洞，從源頭織密打擊涉興奮劑犯罪的刑事法網(wǎng)；另一方面，也有利于遏制后續(xù)犯罪行為的發(fā)生，避免興奮劑違規(guī)行為的惡性擴(kuò)張。非法提供興奮劑罪的犯罪構(gòu)成可以參照“提供劣藥罪”進(jìn)行設(shè)定，首先，行為人必須具有主觀故意，即明知他人參加體育競賽或體育訓(xùn)練而提供興奮劑；其次，基于“提供”一詞是對產(chǎn)品或服務(wù)供給行為的一種客觀表述，它是無涉行為有償或無償?shù)囊粋€(gè)概念。[19]因此，客觀方面可以包含無法為非法經(jīng)營罪所涵蓋的銷售興奮劑的行為，也包含非營利性、非市場性供給興奮劑的行為，且應(yīng)當(dāng)達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度；本罪的主體應(yīng)當(dāng)設(shè)定為一般主體，即不僅包括教練員、運(yùn)動(dòng)輔助人員等具有特殊身份的人，還應(yīng)當(dāng)包括運(yùn)動(dòng)員父母、其他提供興奮劑給以上人員或直接提供給運(yùn)動(dòng)員的一般主體。該罪的法定刑則可以參照“妨害興奮劑管理罪”與“非法提供麻醉藥品、精神藥品罪”的刑罰并加以改進(jìn)，設(shè)置為：三年以下有期徒刑或拘役，并處1000～5000元罰金，利用職業(yè)便利實(shí)施上述行為的，禁止從事興奮劑生產(chǎn)銷售活動(dòng)或禁止從事與體育運(yùn)動(dòng)相關(guān)的職業(yè)。

3.2.2 運(yùn)動(dòng)員個(gè)人使用行為入刑之反對

關(guān)于是否將運(yùn)動(dòng)員個(gè)人使用興奮劑這一行為入刑，學(xué)術(shù)界聚訟不斷。從立法實(shí)踐來看，目前只有德國將此類行為進(jìn)行入罪化處理。持否定觀點(diǎn)的學(xué)者主要認(rèn)為，基于公民有傷害自己的自由，國家介入興奮劑的使用的自由有違憲之嫌。[20]或是基于運(yùn)動(dòng)員自愿服用興奮劑是一種與吸毒類似的自損行為，因而主張刑法不應(yīng)當(dāng)干預(yù)此類行為。[21]本文認(rèn)為，運(yùn)動(dòng)員個(gè)人使用興奮劑的行為不僅對個(gè)人身體健康造成了損害，同時(shí)也侵害了公平競爭的體育精神以及其他運(yùn)動(dòng)員獲得榮譽(yù)及財(cái)富的權(quán)利，單純以自損行為不應(yīng)當(dāng)犯罪化的角度作為否定之理由稍顯單薄。尤其是在確立體育法益的獨(dú)特地位的前提之下，運(yùn)動(dòng)員個(gè)人使用興奮劑的行為入刑便從法益論上有了基礎(chǔ)。盡管如此，運(yùn)動(dòng)員個(gè)人使用興奮劑的行為也不宜以刑法調(diào)整，在考慮自由主義立場之自損行為應(yīng)當(dāng)出罪的理論之外，主要的根據(jù)為刑法的謙抑性原則，以及該原則指導(dǎo)下的刑事處罰的合比例原則。陳興良教授指出，“刑法謙抑性是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰，進(jìn)而用其他刑罰替代措施，以便獲取最大的社會(huì)利益——有效地預(yù)防和控制犯罪。”[22]具體而言，運(yùn)動(dòng)員群體相對于一般犯罪主體而言，屬于非常小眾的群體，而主動(dòng)使用興奮劑的運(yùn)動(dòng)員從范圍來看，更是非常之小眾。在目前行業(yè)規(guī)范、行政處罰已經(jīng)足以懲戒的情況下，對如此小眾之單個(gè)行為動(dòng)用刑罰資源，并不符合刑法的經(jīng)濟(jì)性及刑罰的最后性原則。簡言之，運(yùn)動(dòng)員主動(dòng)服用興奮劑的行為，對體育法益造成的損害，通過行政法規(guī)及行業(yè)組織規(guī)定進(jìn)行處理即可。根據(jù)《反興奮劑規(guī)則》的規(guī)定，運(yùn)動(dòng)員第一次構(gòu)成興奮劑故意違規(guī)的，禁賽基準(zhǔn)期為四年，第二次構(gòu)成興奮劑違規(guī)的，禁賽6個(gè)月以上直至終身禁賽。盡管有觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪記錄所帶來的羞恥感以及對未來就業(yè)前景的影響較之違規(guī)行為會(huì)對運(yùn)動(dòng)員產(chǎn)生更大的威懾作用。[23]但從以上我國的具體規(guī)定來看，違規(guī)行為導(dǎo)致的四年乃至終身的禁賽期基本意味著運(yùn)動(dòng)生涯的終結(jié)，對于運(yùn)動(dòng)員來說該處罰結(jié)果已經(jīng)十分嚴(yán)重。相比較多年乃至終身禁賽的懲處，刑罰未必能取得更佳的效果。綜上，本文認(rèn)為，基于刑法的謙抑性原則，目前情況下沒有必要將運(yùn)動(dòng)員個(gè)人使用興奮劑的行為入刑。

3.3 完善資格刑與罰金刑的刑罰配置

由于我國目前興奮劑犯罪刑罰配置的問題實(shí)質(zhì)上是源于依據(jù)分散性罪名打擊興奮劑犯罪造成的，也即刑罰處罰較重和罰金刑的不完善基本上可以歸因于涉興奮劑犯罪罪名獨(dú)立性之缺失。因此，在強(qiáng)調(diào)體育法益之獨(dú)立價(jià)值的基礎(chǔ)上針對性地增設(shè)新罪名，并以刑法典、附屬刑法乃至單行刑法的方式完善反興奮劑刑事立法體系。在具備獨(dú)立的涉興奮劑罪名的前提之下，適當(dāng)借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，在具體的刑罰種類的配置上，注重涉興奮劑相關(guān)犯罪行為的獨(dú)特性。

3.3.1 實(shí)現(xiàn)罰金刑的優(yōu)化

在罰金刑的設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)盡量減少無限額罰金制，以此避免因罰金數(shù)額的不確定增加刑罰的不明確性。“從國外立法來看，在罰金數(shù)額的立法規(guī)定上，分別有日額罰金制、倍比罰金制、限額罰金制、最低勞動(dòng)報(bào)酬或月工資收入或其他收入罰金制、無限額罰金制以及美國的《量刑指南》中規(guī)定的罰金數(shù)額的方式?！盵8]具體到興奮劑犯罪的罰金刑，芬蘭、西班牙、挪威、意大利、法國等六個(gè)國家的規(guī)定各不相同，其中西班牙以繳納期限的長短來限制罰金數(shù)額，[18]意大利劃定了罰金數(shù)額的具體幅度，[24]在該范圍內(nèi)留待司法機(jī)關(guān)自由裁量，法國則明確規(guī)定了具體的罰金數(shù)額[25]。比較而言，在經(jīng)濟(jì)社會(huì)快速發(fā)展的背景下，直接確定具體數(shù)額的方式或許過于僵化，并不具有應(yīng)變性，最終可能無法達(dá)致特殊預(yù)防的效果。但是基于無限額罰金制的缺陷，確定一定的數(shù)額范圍是極為必要的，因此本文認(rèn)為意大利式限額罰金制具有較強(qiáng)的可行性，對我國興奮劑犯罪的罰金刑設(shè)計(jì)具有較大的參考價(jià)值。

3.3.2 注重資格刑的適用

從涉興奮劑相關(guān)犯罪行為的事實(shí)特征來分析，資格刑對于處理此類犯罪極富針對性。依照德國刑法學(xué)者羅克辛的觀點(diǎn)，刑罰的目的只能是預(yù)防，[26]對于部分犯罪(如推使型興奮劑犯罪行為)而言，只要通過適用資格刑，剝奪行為人的職務(wù)或資格就能使其永久喪失再犯能力，換言之，無需對其適用自由刑或財(cái)產(chǎn)刑就能夠達(dá)致最佳的預(yù)防效益。這種做法的優(yōu)點(diǎn)在于，不僅可以在整體上降低刑罰適用的成本，也能使興奮劑犯罪的刑罰配置朝著輕緩化的方向發(fā)展。當(dāng)然，這并不意味著自由刑或財(cái)產(chǎn)刑完全沒有適用空間，反之，預(yù)防的目的是在責(zé)任刑的上限之下考慮的，因而與行為人的責(zé)任相適應(yīng)的其他刑罰自然也是適當(dāng)?shù)摹?/p>

參考域外經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國行政法規(guī)中關(guān)于禁業(yè)禁止的規(guī)定，在涉興奮劑罪名的刑罰配置上，可以增設(shè)以下資格刑：對實(shí)施興奮劑犯罪的自然人在一定期限內(nèi)剝奪職業(yè)資格、禁止參與相關(guān)社會(huì)活動(dòng)、禁止從事特定經(jīng)營活動(dòng)等等，對實(shí)施興奮劑犯罪的單位，禁止其在一定期限內(nèi)從事特定職業(yè)的或社會(huì)的活動(dòng)等。我國的《反興奮劑條例》第39條、第40條規(guī)定了體育社會(huì)團(tuán)體、運(yùn)動(dòng)員管理單位、運(yùn)動(dòng)員輔助人員等強(qiáng)迫、組織、欺騙、教唆運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為，4年內(nèi)不得從事體育管理工作和運(yùn)動(dòng)員輔助工作；向運(yùn)動(dòng)員提供興奮劑，或者協(xié)助運(yùn)動(dòng)員在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑的，2年內(nèi)不得從事運(yùn)動(dòng)員輔助工作和體育管理工作；情節(jié)嚴(yán)重的，終身不得從事運(yùn)動(dòng)員輔助工作和體育管理工作。因此，對于此類行政違法行為，構(gòu)成犯罪的，也應(yīng)當(dāng)配置相應(yīng)的資格刑：自然人犯罪的，禁止其在一定期限內(nèi)從事原來職業(yè)，單位犯罪的，單位在一定期限內(nèi)禁止從事特定活動(dòng)。如此，資格刑的配置在確保行業(yè)懲戒與刑罰銜接順暢的基礎(chǔ)上，在更廣泛的意義上，也實(shí)現(xiàn)了刑罰預(yù)防犯罪的目的。

4 結(jié)語

要實(shí)現(xiàn)體育競技行業(yè)的健康發(fā)展，涉興奮劑問題需認(rèn)真對待。實(shí)踐中，興奮劑違規(guī)事件屢禁不止，這反映出興奮劑法律規(guī)制的現(xiàn)實(shí)必要性和問題處理的緊迫性。在深入檢討我國相關(guān)立法規(guī)定之后，發(fā)現(xiàn)我國涉興奮劑犯罪的刑事規(guī)制存在諸如罪名分布過于碎片化、犯罪行為類型的規(guī)定體系性不足，以及刑罰配置不合理等問題。為適應(yīng)我國體育法治建設(shè)的進(jìn)程，應(yīng)當(dāng)對興奮劑犯罪問題給予相當(dāng)程度的重視。借鑒意大利、德國等體育強(qiáng)國規(guī)制興奮劑犯罪的有益經(jīng)驗(yàn)，我國刑法應(yīng)當(dāng)明確體育法益的獨(dú)立地位，以刑法典、附屬刑法乃至單行刑法并合的立法模式加強(qiáng)反興奮劑刑事立法的專門性和體系性。為形成興奮劑犯罪行為類型刑法規(guī)制的完整性，建議增設(shè)非法提供興奮劑罪，與此同時(shí)，在刑罰的配置上，要完善罰金刑的規(guī)定，更加重視資格刑的運(yùn)用。以此，構(gòu)建獨(dú)立的興奮劑刑事制裁體系，為體育運(yùn)動(dòng)的良性發(fā)展保駕護(hù)航。