薛 雨

三門峽職業(yè)技術學院，河南 三門峽 472000

一、典型案例

（一）案件情況簡述

某訊公司訴用戶和某寶網絡版權糾紛是我國著作權法上的一個典型的案例。該案系因用戶在某寶網上銷售“某軟件”號碼所引發(fā)，某軟件著作權人某訊公司以其侵犯公司計算機軟件著作權為由向法院提出了起訴。同時，某訊公司還以某寶公司“明知某寶網上的賣家銷售某軟件號碼的行為屬于侵犯他人著作權”卻“仍然為其實施侵權行為提供便利條件”為由，將該公司一并起訴。本案二審法院認為：“被上訴人（即某訊公司）只允許某軟件初始用戶復制下載某軟件客戶端軟件，也只有合法取得某軟件號碼的用戶復制下載某軟件客戶端軟件才合法。原審被告未經許可出售某軟件號碼，會導致某軟件客戶端軟件被非法復制，這顯然侵犯了被上訴人的涉案計算機軟件著作權?！钡官u某軟件號表面上是將軟件進行買賣，實則賣的是某軟件號碼里面的信息內容，賣給他人之后，當買家登錄了某軟件之后，某軟件號碼中所含信息就會被復制在計算機的存儲設備里，構成了臨時復制。

深圳市中級人民法院作出終審判決，依據了《計算機軟件保護條例》第二十四條第一款第五項的規(guī)定，支持了某訊計算機公司的主張。認為和某寶公司是對某訊軟件著作權的侵權。

（二）案件反映出的問題

第一，我們對臨時復制的法律性質沒有明確的規(guī)定。對于臨時復制究竟是否應當歸納為傳統意義上復制權的范疇，應當對其有一個明確的法律定性。第二，我國現行的法律體系中沒有對臨時復制問題的法律規(guī)定，這就造成了在司法實踐中涉及臨時復制的問題，法官作出裁判時也沒有明確的法律依據，有較大的自由裁量權。由此可見，對于臨時復制的法律性質及其規(guī)制問題研究需要引起我們的重視。

二、臨時復制的概念

對于臨時復制的概念，學術界對此有不同的觀點，通過上述的案例中的臨時復制問題可以看出臨時復制其實是產生于計算機的運行。本文中對臨時復制的概念為，臨時復制是指在計算機運行中，計算機對其內部存儲器中的數據進行處理時所產生的臨時性存儲，并且生成的復制件會隨著計算機斷電或者重啟而消失的過程。因為這種存儲具有隨機性和臨時性，所以被形象地稱為臨時復制。［1］

三、臨時復制的特征

根據我國《著作權法》第十條第一款第五項對于復制權定義來看，傳統的復制是指對作品的內容的再現，要求以一種方式來將著作物的內容再現于有體物上，這里就體現出傳統的復制權的兩個實質要件即“有形物質載體”和“持久固定”。從傳統意義上的復制來看，臨時復制具有與其相似的特征，也有與其不同的特征。

第一，廣泛性，由于臨時復制廣泛存在于網絡傳輸和單機運行過程中，其產生并且貫穿于整個計算機運行過程，因此臨時復制行為就具有龐大的數量，廣泛存在。第二，臨時性，臨時性是臨時復制所具有的最典型的區(qū)別于傳統意義上的復制的特點。因為臨時復制主要在計算機內部以及計算機網絡上產生，這是一種動態(tài)存儲，并且會隨著計算機的關機等操作而消失，也不需要過多的前提條件，而且其隨著技術指令的完成或者計算機網絡的停止使用而消失。第三，動態(tài)性，因為臨時復制產生于網絡計算機的運行過程中，相較于傳統的復制來說，臨時復制產生的“復制件”具有動態(tài)性，會因為用戶的操作使用發(fā)生變化，內容不斷發(fā)生更新，形式也不斷地變化。

四、臨時復制是否應當納入復制權的范疇

通過對學術界的各種學術觀點的分析和比較，在對他們的基本觀點進行比對討論以及結合域外現有立法來看，折中說更加合理并且所持觀點更可以有效地解決目前存在的臨時復制問題。“某訊計算機公司訴和某寶網絡版權糾紛”案例暴露出臨時復制現如今的尷尬地位以及臨時復制急需法律規(guī)制。臨時復制的法律性質問題即臨時復制是否應當納入復制權是我們的核心問題，只有當我們明確了臨時復制的法律性質，才能對臨時復制問題在制度上進行規(guī)制，統一司法實踐中法官在面對臨時復制問題時的法律依據，更好地保護著作權人的權利。通過前文的論述和分析，總結以下個人觀點。

（一）臨時復制應當屬于復制

對于臨時復制的法律性質認定，我們應當將其納入復制權的范疇之中。當今我國正處在網絡信息發(fā)展迅速的時期，臨時復制問題已然成為網絡著作權中十分重要的問題，我們對待臨時復制的態(tài)度需要轉變，應當將臨時復制納入復制權的范疇，著作權人對于臨時復制行為侵害其合法著作權的可以告其侵權。通過上文中的論述，筆者認為臨時復制完全符合復制權的范疇。

（二）采用“折中說”的觀點

本文同意最后一種觀點即“折中說”的觀點。“折中說”的觀點最為合理中肯，肯定了臨時復制屬于復制權的法律性質，并且區(qū)分對待臨時復制，將不具備獨立經濟價值的臨時復制行為適用合理使用制度。這樣一方面承認了著作權人擁有臨時復制這一專有權利，另一方面一些不具有相對獨立性的經濟利益的臨時復制比如大眾瀏覽網頁行為等應當合理排除在復制的范圍之外。這是采取了“折中說”的觀點，也是一種比較合理的立法模式。

（三）增加在線瀏覽、在線閱讀產生的臨時復制

隨著網絡中資源的日益豐富，如今利用上網進行在線閱讀和瀏覽是人們獲取最新資源以及信息的主要方式。我們在使用計算機進行在線瀏覽、閱讀的同時，會隨著我們點擊頁面而產生臨時復制，將我們?yōu)g覽的頁面內容短暫地存儲在我們的計算機的存儲器中。在線瀏覽網頁和在線閱讀信息都不存在再次復制和傳播的主觀目的，這種臨時復制行為不是為了創(chuàng)造經濟收益，沒有出于商業(yè)目的，也不會侵害原著作權人的合法權益，是符合合理使用制度的。

（四）增加使用數字圖書館產生的臨時復制

對于數字圖書館來說，用戶可以首先注冊成為數字圖書館的會員，然后通過付費或者免費閱讀數字圖書館提供的他人已經出版的圖書。［2］有些數字圖書館的設立目的僅僅限于保存和陳列的需要，那么我們就將其規(guī)定為合理使用。

（五）增加使用網絡在線教育平臺中產生的臨時復制

隨著教育模式的多樣化，如今許多網絡在線教育的網站涌現出來，學生可以通過在線教育網站提供的即時視頻、直播等方式進行學習，學生在點擊網絡在線教育中提供的視頻、直播進行播放的時候，視頻中的內容會臨時儲存在計算機中，就會產生臨時復制。由于這種在線網絡教育的目的是便于進行授課，學生不需要親自去學校就可以完成課程，其目的是教育和學習，我們可以要求網絡在線教育機構控制訪問、控制下載、控制硬件連接等技術措施，最大可能地去保護版權人的利益。

（六）增加云盤文件傳輸與共享中產生的臨時復制

筆者認為，只要云盤文件是合法且是他人發(fā)布的作品，云共享和云傳輸只是一種途徑，這過程中產生的臨時復制應當被納入合理使用范圍，在傳輸過程中產生的臨時復制應當被視為合理使用。

（七）在《計算機軟件保護條例》和《信息網絡傳播權保護條例》中增加對臨時復制的規(guī)定

通過上文中的“某訊計算機公司訴和某寶網絡版權糾紛”案，可以看出臨時復制問題已經在計算機軟件中有所體現。用戶通過安裝軟件、使用網絡軟件的過程中就會發(fā)生臨時復制，用戶在使用完軟件之后關閉計算機就沒有復制的痕跡了，但是在短暫存儲的過程中可以利用臨時復制軟件進行復制、傳播等損害著作權人的行為。如今很多出于個人目的使用計算機軟件進行臨時復制的現象頻頻發(fā)生，要想避免版權人的利益受到損害，《計算機軟件保護條例》第三條中關于復制的規(guī)定過于簡單，沒有涉及到臨時復制問題。想要避免此類案件，我們就應該在《計算機軟件保護條例》中對臨時復制進行明確的規(guī)定。只有在《計算機軟件保護條例》中明確了臨時復制的相關規(guī)定，才可以有效地規(guī)制臨時復制在計算機軟件中產生的侵害著作權的問題，避免“某訊計算機公司訴和某寶網絡版權糾紛”案件的再次發(fā)生。

《信息網絡傳播權保護條例》的制定是為了保證《著作權法》中計算機網絡相關問題的有效實施。在《信息網絡傳播權保護條例》起草過程中，有人提出，《信息網絡傳播權保護條例》應當對臨時復制加以規(guī)定。［3］經會同國務院有關部門反復研究后認為，禁止臨時復制的關鍵是制止終端用戶在線使用作品，而禁止終端用戶非營業(yè)性使用作品不具有可行性；國際上對禁止臨時復制有很大爭議，在互聯網條約制定過程中，包括我國在內的發(fā)展中國家明確反對禁止臨時復制，由于各方爭執(zhí)不下，該條例沒有規(guī)定禁止臨時復制。這個問題，我國國務院法制辦的發(fā)言人就《信息網絡傳播權保護條例》出現的問題指出：有人建議我們去規(guī)定臨時復制問題。但是在研究后認為，禁止臨時復制就是要禁止在線瀏覽的公眾行為，也要禁止作品的商業(yè)價值的流通，這樣的做法是不可行的。這一發(fā)言很明確地代表了我國立法者對于臨時復制的態(tài)度，他們對臨時復制的認識局限于“在線瀏覽”“大眾使用網絡”等普遍使用計算機的行為，這樣的認識忽略了現如今很多人想利用法律對于臨時復制規(guī)定的空白，通過臨時復制行為進行違法的再利用、傳播，侵犯了著作權人的權利。

綜上，現行法律體系中沒有明確的法律條文對臨時復制進行規(guī)制，導致司法實踐中很多案例法官沒有可依據的法律條文，因此在做判決的時候就有很大的自由裁量權?！芭R時復制”的法律規(guī)制問題困難很多，我們可以在《計算機軟件保護條例》和《信息網絡傳播權保護條例》中增加對臨時復制的規(guī)定，爭取兼顧著作權人和公眾的利益。

五、結語

臨時復制是當今時代網絡著作權侵權中的新問題，無論是國際還是國內對臨時復制問題的討論從未停止，臨時復制已然成為飽受爭議的法律問題。在國際社會已經掀起將臨時復制納入復制權的浪潮里，我們也應當正視臨時復制帶來的著作權侵權問題，盡管我國現在對于臨時復制的研究成果不多，但是仍舊引起了廣泛的關注，時代的發(fā)展要求我們去正視臨時復制問題。我國需要結合自身的國情和立法、司法現狀去解決臨時復制的法律性質及其規(guī)制問題，綜合考慮各方面的利益，權衡利弊，以保護著作權人的合法權益，同時保證大眾應享有的利益。［4］

本文中的創(chuàng)新論點就是認為應當將臨時復制納入復制的范疇，在我國的學術界，多數學者都持否定說的觀點，［5］認為臨時復制完全不同于我們對于復制的認定，不應該將其定性為復制權的一種加以規(guī)制。本文中通過將臨時復制與復制權通過概念、特征等方面進行對比分析，得出結論：臨時復制符合復制的構成要素，并且行為人可以通過短暫存儲下來的“臨時復制件”進行再復制、再傳播、再利用創(chuàng)造經濟價值，損害原著作權人的合法權益。文中通過四個部分闡述了臨時復制的法律性質及其規(guī)制研究的問題，對于臨時復制法律性質比較四種觀點之后，文中采用了“折中說”的觀點，即首先認為臨時復制是一種復制，其次將臨時復制區(qū)分為具有獨立經濟價值和不具有獨立經濟價值兩種類型，比如：在線瀏覽、在線閱讀、使用數字圖書館、使用在線網絡教育平臺、云共享等行為產生的臨時復制就是以個人使用為目的，不具備獨立經濟價值的臨時復制，這類產生臨時復制的行為應當納入合理使用范圍之中。

臨時復制的法律性質及其規(guī)制研究問題在文中通過分析討論，最后得出了個人觀點和提出了一些可行建議。本文通過論述、比較、參考域外現行立法及實施現狀等方法對臨時復制問題進行了全面闡述，旨在對臨時復制有一個清晰的分析和認識。希望通過自己的一些淺顯的認識可以對臨時復制的法律性質問題及如何規(guī)制提供一些建議和思路。毫無疑問，對于可能損害著作權人合法權益的臨時復制行為，我們一定要對其進行規(guī)制，不能任由其發(fā)展和惡化，嚴厲追究行為人的法律責任。臨時復制問題在如今著作權侵權問題中占據的比例逐年遞增，我們應該正視臨時復制問題，完善著作權法律體系，保障著作權人合法權益。