●焦孟頔

一、問題的提出

隨著自動駕駛汽車正式投入使用，社會各領域將面臨新形態(tài)的行動生活，傳統(tǒng)的刑法規(guī)范自然也會面臨挑戰(zhàn)。雖然關于自動駕駛汽車交通事故責任的討論已成為當前的趨勢，但不可諱言的是，在全自動駕駛車輛正式商業(yè)化量產(chǎn)之前，道路交通已出現(xiàn)不少配備不同程度的半自動駕駛輔助系統(tǒng)的車輛，然而對于其刑事責任的研究尚付之闕如。

半自動駕駛車輛（以下簡稱“半自駕車輛”）需要駕駛人和系統(tǒng)共同負責動態(tài)駕駛任務的執(zhí)行，駕駛人并不能完全依賴系統(tǒng)的運作。是以，此階段容易發(fā)生駕駛人過度信賴自動駕駛系統(tǒng)，從而注意力降低或從事其他非駕駛行為的情形，增加車禍發(fā)生的風險。〔1〕參見付玉明：《自動駕駛汽車事故的刑事歸責與教義展開》，載《法學》2020 年第9 期，第135 頁。如日本曾于2018 年發(fā)生一起Tesla Model X 車禍死亡事故，起因為駕駛人在開啟自動輔助駕駛功能后打瞌睡，導致車輛加速撞上一名路人時，駕駛人無法及時剎車以避免車禍。值得深思的是，這些案件中的駕駛人、自動駕駛車輛（以下簡稱“自駕車”）制造商及自動駕駛系統(tǒng)（以下簡稱“自駕系統(tǒng)”）是否需要承擔刑事責任？若需要，其刑事責任應如何認定？其處罰的刑法規(guī)定依據(jù)為何？現(xiàn)行的法規(guī)范是否足夠用來解決半自駕車輛所引起的交通事故責任認定？以上問題都是本文期望討論解決的。

在對上述問題進行探討之前，有必要對相關概念進行界定。對于不同級別的自動駕駛車輛，必須有一致性的定義，以便自動駕駛技術的規(guī)范與發(fā)展。2018 年6 月，國際汽車工程師學會發(fā)布SAE-J3016 分級標準的修正版詳細規(guī)定了駕駛自動化的功能定義，以及相關術語和定義。〔2〕See Taxonomy and Definitions for Terms Related to Driving Automation Systems for On-Road Motor Vehicles, SAE International, https://saemobilus.sae.org/download/?saetkn=7Ab97uLiFw&method=downloadDocument&contentType=pdf&prodCode=J301 6_201806&cid=1000408663, last visit on December. 3, 2021.為方便刑事責任的討論，根據(jù)SAE 的六個標準，按照駕駛人注意程度的高低將自動駕駛分為以下三個層次，即人類駕駛主導的輔助駕駛模式（L0-L2）、有條件的自動駕駛（L3）、完全自動駕駛（L4-L5）。相應地，我國國家制造強國建設戰(zhàn)略咨詢委員會將自駕車的等級劃分為DA、PA、HA、FA 四個等級。〔3〕參見國家制造強國建設戰(zhàn)略咨詢委員會、中國工程院戰(zhàn)略咨詢中心：《中國制造2025 重點領域技術創(chuàng)新綠皮書技術路線圖》，電子工業(yè)出版社2016 年版，第144 頁。在輔助駕駛三個等級中，駕駛人需要履行完全的注意義務，時刻處于駕駛狀態(tài)；在有條件的自動駕駛模式下，駕駛人履行有條件的注意義務，當系統(tǒng)請求時，必須接管并駕駛汽車；在完全自動駕駛模式時，駕駛人無須駕駛汽車，也無須接管汽車。

本文所使用的“半自動駕駛”（以下簡稱“半自駕”）定義，是指車輛本身已經(jīng)配備一定的自動駕駛輔助系統(tǒng)，但駕駛人仍需承擔主要駕駛工作，或在特定系統(tǒng)要求下接手駕駛工作的情形。本文主要討論在駕駛人與輔助駕駛系統(tǒng)相互配合下，車輛行駛過程中發(fā)生意外或事故的風險分配與刑事責任認定難題，因而從以上定義可得出本文所討論的半自駕系統(tǒng)主要包括等級1-3。從刑事歸責的角度出發(fā)，這三個等級車輛所帶來的潛在風險來自車輛在行進過程中人類駕駛與系統(tǒng)共同參與決策的復雜模式，此模式是機器決策與人類決策的分工合作模式，盡管還沒有達到在全自動駕駛車輛中以“機器決策”取代“人類決策”的模式，但已經(jīng)足以對刑法教義學的基礎概念造成沖擊，更進一步說，其中風險分配與轉移流動將成為厘清刑事責任歸屬的重要問題。

在第1-3 級的半自駕汽車行駛中，由于輔助駕駛系統(tǒng)的介入而減輕了駕駛人的操作任務，甚至在特定模式下系統(tǒng)可以獨立完成所有動態(tài)駕駛任務。然而，通過分析目前發(fā)生的半自駕汽車造成的交通事故，除駕駛人未盡到傳統(tǒng)駕駛模式時的注意義務外，往往是因為半自駕汽車上配備的輔助功能致使駕駛人過度依賴系統(tǒng)功能，而沒有盡到自己應盡的注意義務。盡管目前世界最大的電動車制造商特斯拉在其車主手冊中明確警告車主切勿完全依賴半自駕系統(tǒng)行駛車輛，〔4〕參見《特斯拉MODEL S 車主手冊》，載特斯拉中國網(wǎng)，https://www.tesla.cn/ownersmanual/models/zh_cn_us/，2022 年4 月20 日訪問。這種“自動化過度依賴”（automation complacency）還是成為半自駕汽車行駛時最大的危險來源之一。然而，若需要駕駛人盡到與傳統(tǒng)駕駛模式同等甚至更高的注意義務，又違背了自動駕駛汽車的設計初衷。因此，立足于現(xiàn)實角度，研究半自動駕駛模式下各主體間的注意義務為何更具有意義。

二、半自動駕駛汽車道路交通犯罪的認定對傳統(tǒng)法律的挑戰(zhàn)

（一）半自動駕駛汽車刑事責任分配模式之分析

著眼于半自動駕駛汽車道路交通犯罪的人機合作特性，應根據(jù)不同等級自動駕駛汽車在不同階段分類討論主體間刑事責任分配問題。這種以不同主體為視角分配責任的模式更符合刑法的規(guī)范保護目的要求。規(guī)范保護目的理論不僅可以成為部門法律的解釋利器，尤其可以超越部門法的界限成為法域協(xié)調(diào)的方法論?！?〕參見于改之：《法域協(xié)調(diào)視角下規(guī)范保護目的理論之重構》，載《中國法學》2021 年第2 期，第207-227 頁。因此，有必要厘清駕駛人、半自動駕駛系統(tǒng)、制造商三者之間在有關半自動駕駛汽車利用過程中刑民風險的分配與流轉。如果車輛本來就被允許配備半自駕系統(tǒng)，駕駛人也被允許在合乎使用規(guī)則的情況下利用此系統(tǒng)，駕駛人的欠謹慎在一定程度上可能是一個法所容許的風險。如此無疑將衍生難題，即在半自駕系統(tǒng)開啟時，駕駛人的注意程度應該如何要求或設定，除了是刑法解釋學上的重要問題外，立法者有必要在立法政策的層次上，進一步考慮是否要將駕駛人開啟自動駕駛系統(tǒng)以后的風險及其連帶法律責任，部分分配給系統(tǒng)及其背后的制造商承擔。

（二）半自動駕駛汽車技術對現(xiàn)行法律的沖擊

目前我國針對半自駕汽車技術的規(guī)定如下。2021 年4 月，公安部發(fā)布《道路交通安全法（修訂建議稿）》，在內(nèi)容上新增了關于自動駕駛車輛運營的規(guī)定，涉及自動駕駛上路合法性、自動駕駛的安全性等問題，內(nèi)容包括道路測試、通行號牌的要求、行駛數(shù)據(jù)記錄、駕駛員狀態(tài)、肇事責任認定、功能檢測等?！?〕參見彭文華：《自動駕駛車輛上路，尚待立法先行》，載《檢察日報》2021 年4 月13 日，第3 版。2018 年，工業(yè)和信息化部、公安部、交通運輸部出臺《關于印發(fā)〈智能網(wǎng)聯(lián)汽車道路測試管理規(guī)范（試行）〉的通知》，該規(guī)范第25 條規(guī)定：“在測試期間發(fā)生交通事故，應該按照道路交通安全法律法規(guī)認定當事人的責任，并依照有關法律法規(guī)及司法解釋確定損害賠償責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

關于半自動駕駛汽車的故意犯罪類型，學界目前沒有什么爭議。例如，自動駕駛系統(tǒng)設計者出于故意編寫或更改有故障的汽車程序導致危險結果發(fā)生，應考慮適用以危險方法危害公共安全罪；半自駕模式下，駕駛人實施醉駕、追逐競駛等危險行為仍可以成立危險駕駛罪。不可否認的是，面對半自駕技術帶來的道路交通犯罪的行為方式的改變，危險駕駛罪的行為方式可能也會進一步擴張。爭論的焦點在于半自駕汽車導致的過失犯罪的主體和行為類型。目前大多學者是從交通肇事罪的角度來論述半自駕背景下的交通道路犯罪問題，此做法明顯具有局限性。在現(xiàn)有刑事法體系與交通肇事罪空白罪狀不發(fā)生變化的前提下，交通肇事罪的行為方式仍應該在道路交通管理法規(guī)中予以明確，為適應新技術的發(fā)展，道路交通管理法規(guī)應當及時將新型道路交通違法行為納入規(guī)制范圍。〔7〕參見侯帥：《自動駕駛技術背景下道路交通犯罪刑事責任認定新問題研究》，載《中國應用法學》2019 年第4 期，第92-106 頁。并且，交通肇事罪的犯罪主體和犯罪行為類型也不能完全包含所有半自駕汽車相關的危害行為。

目前，我國關于自動駕駛汽車的相關法律規(guī)定仍相對滯后，無法應對自動駕駛技術引發(fā)的道路交通犯罪行為的新變化。因此本文嘗試借助自動駕駛領域較為領先的德國及其修訂后的《道路交通法》，從全球視角明確不同主體的注意義務標準。

三、駕駛人的刑事責任疑義

根據(jù)刑法規(guī)定，駕駛人如若成立交通肇事罪，除了符合過失犯罪構成要件外，還需要考慮注意義務、結果預見可能性、因果關系及被允許的危險等要素。任何違反注意義務且具有因果關系的作為或不作為行為均應予以考慮。通常判斷是否成立過失犯有兩階層的過失模式和一階層的過失模式?！?〕參見［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6 版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015 年版，第343 頁。兩階層模式認為，應當在構成要件中，根據(jù)相應生活領域中一個認真且有洞察力的相關人員的標準來確定注意義務，在罪責階段考察具體行為人當時在保持所期待的謹慎的情況下是否有能力認識到會導致結果發(fā)生的危險并采取合乎謹慎的舉止以避免這種危險。以目的行為論為基礎的一階層過失模式中，過失行為的所有特別性要素都放在構成要件階層中。相應地，我國學者也提出注意義務“標準人”的設定，只能以行為人本人的能力為基礎?！?〕參見陳璇：《注意義務的規(guī)范本質(zhì)與判斷標準》，載《法學研究》2019 年第1 期，第136-154 頁。當行為人的能力低于一般人的注意能力時，不能科以行為人超越其個人能力的注意義務?！?0〕參見于佳佳：《過失犯中注意義務的判斷標準》，載《國家檢察官學院學報》2017 年第6 期，第83-106 頁。然而，通過比較兩階層模式和一階層模式可以發(fā)現(xiàn)，如果在構成要件階層就考慮行為人可能具有的特殊認識，那么，兩種模式在本質(zhì)的要點上就沒有任何實際意義的區(qū)別了?！?1〕參見［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6 版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015 年版，第343 頁。因而，本文其后的論述也都同樣適用這兩種模式。

（一）過失問題中民事標準與刑事標準的可轉移性

駕駛人因過失造成人身傷害或死亡的情況中，注意義務往往是此類案件中民事判決、刑事判決和學術討論的共同關注主題。這一問題與制造商的責任同樣相關，因此提前在此討論。通過參考民法上的注意義務、交通安全注意義務、產(chǎn)品質(zhì)量法中的行為類型、《道路交通安全法》中損害賠償義務規(guī)定及部分相關民事判決，〔12〕《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2 條第2 款第3 項規(guī)定，造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的，為交通肇事罪的成立條件之一，即交通肇事行為發(fā)生后，即使造成了三十萬元以上的損失，按照我國《刑法》規(guī)定應當構成交通肇事罪，但只要其有賠償能力并可以將損失降低到三十萬元以下，即可認定其行為不構成交通肇事罪。這表明民事責任與刑事責任之間可以相互影響、相互轉化?？梢钥闯龃嬖诿袷仑熑卧瓌t和刑事責任原則趨同的現(xiàn)象，并有可能致使刑事不法的界限模糊。因此，可以從規(guī)范保護目的角度考慮民法中關于過失部分的規(guī)定在多大程度上可以轉移到刑法。與民法不同，刑法是通過維護行為規(guī)范的效力，間接地實現(xiàn)法益保護，〔13〕Vgl. Freund, in: MK-StGB, 3. Aufl., 2017, vor § § 13 ff. Rn. 65 ff. 轉引自陳璇：《注意義務的規(guī)范本質(zhì)與判斷標準》，載《法學研究》2019 年第1 期，第136-154 頁。而民法實現(xiàn)保護法益的手段是通過為被害人提供恢復法益或者獲得賠償?shù)目赡埽?4〕參見于佳佳：《過失犯中注意義務的判斷標準》，載《國家檢察官學院學報》2017 年第6 期，第83-106 頁。在過失責任層面上民刑之間存在進一步的偏差。過失刑事責任除了以客觀的注意義務違反行為為形式要件外，還以主觀的構成要件要素為前提，如果主觀上欠缺對結果的預見可能性或欠缺結果回避可能性，都不該當構成要件。但是，個人過失不具有明確的責任限制功能。如果駕駛人沒有違反主觀注意義務，以及不具有主觀結果預見可能性，則可以追溯到更早的時間點，即駕駛人是否已經(jīng)或應該已經(jīng)意識到他將無法履行注意義務。最后，在確定刑事注意義務的標準時，原則上應考慮民事注意義務的標準。〔15〕See Thomas Schulz, Verantwortlichkeit bei autonom agierenden Systemen, 2015, S. 197.違反民事注意義務并不一定意味著可以提出刑事指控，因為民事司法實踐中公認的注意義務，絕不能“不知不覺地”轉移到刑法中?！?6〕參見楊忠民：《刑事責任與民事責任不可轉換—— 對一項司法解釋的質(zhì)疑》，載《法學研究》2002 年第4 期，第131-137 頁。刑事責任與民事責任之間的轉化關系只能限于由刑事責任向民事責任轉化的單一性轉化關系，絕不允許由民事責任轉化為刑事責任。

（二）駕駛人過失犯罪中客觀注意義務內(nèi)容

通過上文論述，道路交通犯罪行為類型隨著半自動駕駛技術發(fā)展發(fā)生變化，相應地，注意義務的內(nèi)容及來源也應隨之更新，不能囿于我國關于自動駕駛汽車法律法規(guī)的暫時滯后而止于傳統(tǒng)道路交通犯罪。由于對注意義務與填充規(guī)范之間的關系缺乏正確認識，我國司法實踐長期以來過度依賴形式上是否違反某項交通運輸管理法規(guī)。然而，某一舉動是否屬于交通肇事罪的構成要件，應當判斷該行為是否通過違反交通運輸管理法規(guī)削弱了行為人預見與避免損害結果的能力?！?7〕參見于佳佳：《過失犯中注意義務的判斷標準》，載《國家檢察官學院學報》2017 年第6 期，第83-106 頁。在交通肇事領域，作為注意義務規(guī)范的交通法規(guī)的目的在于通過特定措施來防止結果的發(fā)生，這種歸責的目的就是注意規(guī)范的保護目的?！?8〕參見于改之：《法域協(xié)調(diào)視角下規(guī)范保護目的理論之重構》，載《中國法學》2021 年第2 期，第207-227 頁。據(jù)此，下文研究中參考了域外自動駕駛汽車相關規(guī)定，為了限制駕駛人的注意義務，將自動駕駛車輛犯罪的注意義務根據(jù)具體歸為三類，即一般交通運輸管理法規(guī)；有關自動駕駛車輛的特別交通運輸管理法規(guī)；責任主體對產(chǎn)品的承諾與規(guī)范?！?9〕參見彭文華：《自動駕駛車輛犯罪的注意義務》，載《政治與法律》2018 年第5 期，第86-99 頁。

1.一般注意義務標準

近年來，有學者批評我國司法機關在認定過失犯時將行政責任與刑事責任混同。〔20〕參見張明楷：《交通肇事的刑事責任認定》，載《人民檢察》2008 年第2 期，第5-8 頁；劉艷紅：《交通過失犯認定應以結果回避義務為基準》，載《法學》2010 年第6 期，第141-153。在確定注意義務標準時，起決定性作用的通常是相應的生活領域中認真且有洞察力的相關人員在具體行為情況中的規(guī)范性指導形象（das normative Leitbild）?！?1〕參見［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6 版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015 年版，第329-330 頁。在道路交通領域，道路交通參與者必須有能力按照人們所期待的、具備平均能力的駕駛人那樣來處理相應的交通問題。然而，由于目前還沒有被社會大眾普遍接受的自動駕駛汽車的注意義務標準，在道路交通中，應當將抽象一般人的注意義務標準定位為一個駕駛謹慎、頭腦冷靜的普通公民應盡到的義務，并輔以法益衡量原則綜合衡量調(diào)整。兼顧風險實現(xiàn)可能性的同時，不應過分擴大公民遵守的注意義務范圍。如果對駕駛人科以半自動駕駛汽車工作原理和技術背景方面過高的注意義務，則可能導致駕駛人囿于不可預見的風險，對自駕車技術的嘗試度下降，這與自動駕駛汽車投入使用的初衷相違背。因此，必須結合不同階段具體情況討論何為適當?shù)囊灶A防事故為目的的注意義務。

2.駕駛人在半自動駕駛汽車中的特殊注意義務

根據(jù)汽車自動化程度和使用場所類型（如高速公路或城市交通）的差異，駕駛人有不同的具體注意義務。然而，僅僅從上文已經(jīng)確定的保證人義務中不能直接推斷出具體的客觀注意義務違反行為。

（1）自動化級別定義中的注意義務

SAE 在其對自動化水平的描述中說明了每種情況下駕駛人的行為要求。如等級3 車輛規(guī)定，由自動駕駛系統(tǒng)負責車輛控制并進行環(huán)境監(jiān)控，但駕駛人必須隨時待命，以便遭遇緊急狀況時能及時地回復系統(tǒng)提示的接管要求?！?2〕See Taxonomy and Definitions for Terms Related to Driving Automation Systems for On-Road Motor Vehicles, SAE International, https://saemobilus.sae.org/download/?saetkn=7Ab97uLiFw&method=downloadDocument&contentType=pdf&prodCode=J301 6_201806&cid=1000408663, last visit on December. 3, 2021.那么，是否可以根據(jù)自動駕駛汽車等級分類以評估刑事責任范圍內(nèi)的注意義務？

從這些分級定義中推導出注意義務是存在問題的，〔23〕See E. Hilgendorf, in: E. Hilgendorf/S. H?titzsch/L. S. Lutz, Rechtliche Aspekte automatisierter Fahrzeuge, 2015, S. 15, 26.注意義務是判斷是否成立過失犯罪的決定性因素，其規(guī)定主體不能由汽車工業(yè)協(xié)會、汽車工程師協(xié)會等不同機構擔任，而應來自刑法規(guī)范，其本質(zhì)上是能力維持規(guī)范?！?4〕參見于佳佳：《過失犯中注意義務的判斷標準》，載《國家檢察官學院學報》2017 年第6 期，第83-106 頁。不排除存在國家相關部門和行業(yè)協(xié)會作出不同的定義解釋，以致無法統(tǒng)一注意義務。因此，自動駕駛的“注意義務規(guī)則”必須由立法和司法部門制定以確保法律規(guī)定的確定性。同時，由于半自動駕駛汽車事故的特殊性，具體案件的注意義務可以借助最高法院的指導判例作出示范。

（2）半自動駕駛車輛在交通法規(guī)中的注意義務

違反《道路交通安全法》中的規(guī)定并不必然意味著違反交通肇事罪意義上的注意義務，其具體標準的評估必須始終建立在具體事實上。因此很難將具有危險性的行為積極明確地表達出來，過失的實行行為在交通事故的案例中多表述為“結果回避義務違反行為”。像交通事故這樣，在確定了具體的行為標準的情形中，將該標準作為確定過失犯處罰范圍的“工具”來利用是合理的?！?5〕參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），曾文科譯，北京大學出版社2017 年版，第185 頁?？梢?，過失的實行行為具有指示性，即違反注意義務的行為可以此為依據(jù)。因此，可以將特別交通運輸管理法規(guī)作為注意義務來源之一。例如，根據(jù)《道路交通安全法》第22 條〔26〕《道路交通安全法》第22 條規(guī)定：“機動車駕駛人應當遵守道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，按照操作規(guī)范安全駕駛、文明駕駛；飲酒、服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品，或者患有妨礙安全駕駛機動車的疾病，或者過度疲勞影響安全駕駛的，不得駕駛機動車；任何人不得強迫、指使、縱容駕駛人違反道路交通安全法律、法規(guī)和機動車安全駕駛要求駕駛機動車?！币篑{駛人應當遵守道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，按照操作規(guī)范安全駕駛、文明駕駛。這意味著駕駛人在道路上使用車輛時始終保持謹慎和仔細考慮。

由于我國尚未有針對自動駕駛汽車的相關法律規(guī)定，在此方面可參考較先進的德國，其制定的《公路交通運輸法》（StVG）也可能產(chǎn)生注意義務。其中新增加條款明確規(guī)定駕駛人具有警覺和接管義務，如果未盡相應義務需要承擔過失責任。此外，根據(jù)第1b 條第2 款，可以得出目前階段半自動汽車駕駛人應當履行的義務，主要包括違規(guī)操作、接管不當、未及時接管、未認識到接管必要等?！?7〕Vgl. Stra?enverkehrsgesetz （StVG）, URL: https://www.gesetze-im-internet.de/stvg/BJNR004370909.html, abgerufen 1. April 2022.鑒于目前處于半自動駕駛汽車投入使用早期，考慮到自動駕駛系統(tǒng)的復雜性，預計駕駛人將被要求進行高度的控制和監(jiān)督，因為該技術尚未經(jīng)過大量實踐測試，可能會出現(xiàn)未料到的瑕疵。

3.車輛行駛前的注意義務違反行為

《道路交通安全法》第21 條規(guī)定，駕駛人行駛前，應當對機動車的安全技術性能進行認真檢查；不得駕駛安全設施不全或者機件不符合技術標準等具有安全隱患的機動車。根據(jù)結果原因的支配理論，駕駛人作為保證人角色，支配的半自動駕駛汽車是他負有監(jiān)督管理義務的危險源?！?8〕參見［日］山口厚：《刑法總論》（第3 版），付立慶譯，中國人民大學出版社2018 年版，第89-93 頁。對危險源的支配在過失犯中成為結果回避義務的主要根據(jù)。因此，作為半自動駕駛汽車的保證人，理所應當實施合理的危險回避措施。使用車輛前，也應對受其監(jiān)督管理的自動駕駛汽車狀況負責，使用自動駕駛汽車的保證人作為義務包括定期維護和檢查汽車；駕駛前充分熟悉駕駛手冊中規(guī)定的系統(tǒng)運作規(guī)則與方法。在等級3 自動化車輛中，特定道路環(huán)境下監(jiān)測不再需要駕駛人負責，而是通過特定技術，由車輛上的傳感器和攝像機進行。除了對傳統(tǒng)車輛部件進行定期維護外，還需要定期檢查和更新自動駕駛軟件。假設駕駛人沒有安裝制造商開發(fā)的軟件更新包，且可以證明缺失的更新與導致事故的自動駕駛車輛不當操作之間存在因果關系，則可以認為駕駛人違反了注意義務。然而，不能要求不具備專業(yè)知識的普通人識別安裝在車輛中的每一個技術功能，因此其底線不應超過普通駕駛人對于車輛控制的要求。自動駕駛系統(tǒng)在車輛啟動時具有在一定限度內(nèi)檢查傳感器的功能，并報告發(fā)現(xiàn)的故障?！?9〕參見《特斯拉MODEL S 車主手冊》，載特斯拉中國網(wǎng)，https://www.tesla.cn/ownersmanual/models/zh_cn_us/，2022 年4 月20 日訪問。此外，當軟件出現(xiàn)問題時，系統(tǒng)會發(fā)出錯誤警告信息。如果駕駛人在開始行駛時忽略車輛的這種涉及安全功能的警告消息，則應當肯定違反注意義務。

4.駕駛時可能發(fā)生的違反注意義務行為

（1）忽略接管請求/未在請求后接管控制

在行駛過程中，如果駕駛人不及時回復接管請求，則考慮是否屬于過失行為。假設案例1：駕駛人在高速公路上使用等級3 的自動駕駛汽車。由于天氣突然變化（霧/降雪/冰雹），傳感器無法充分檢測周圍環(huán)境，繼而系統(tǒng)提示接管控制權。駕駛人接收到接管請求卻忽略它。由于駕駛人沒有接管，車輛停在車道中間，造成追尾事故及人身傷害。

假設案例2：與最初的情況一樣，系統(tǒng)要求接管。駕駛人因為心不在焉，沒有注意到系統(tǒng)的消息，繼而發(fā)生人身傷害的交通事故。

在最初的情況下，駕駛人違反了德國道路交通法第1b 條第2 款規(guī)定的接管義務，〔30〕Vgl. Stra?enverkehrsgesetz （StVG）, URL: https://www.gesetze-im-internet.de/stvg/BJNR004370909.html, abgerufen 5. April 2022.如果自動駕駛系統(tǒng)提出接管要求，則駕駛人有義務重新接管車輛控制。在這種情況下，駕駛人主觀是有意識的過失（過于自信的過失），甚至是故意的。在案例2 中，駕駛人出于無意識的過失（疏忽大意的過失）沒有注意到接管要求。然而，過失的有無意識并不影響對過失犯罪的處罰，只要駕駛人有能力控制自動駕駛車輛，就有責任監(jiān)管負責該車輛?！?1〕Vgl. Valerius, in: Hilgendorf （Hrsg.）, Autonome Systeme und neue Mobilit?t, 2017, S. 9, 15.由于在等級3 自動駕駛車輛中，允許駕駛人在特定駕駛模式下脫離駕駛活動，因此重新接管之前必須有足夠長的“定向階段”（Orientierungsphase），以便駕駛人有充足的時間作出應急判斷。

（2）在系統(tǒng)出現(xiàn)明顯故障時沒有及時接管（übersteuerung）

如果自動駕駛系統(tǒng)頻繁出現(xiàn)錯誤，駕駛人不干預控制系統(tǒng)的行為是否被認定為過失。假設案例3：駕駛人在高速公路上使用半自動駕駛車輛。由于信息傳輸錯誤，系統(tǒng)多次超過最大限速，但駕駛人不干預控制，造成交通事故。

反對成立過失的觀點認為，駕駛人在允許的應用程序范圍內(nèi)正確使用該系統(tǒng)，并且應該能夠以一種輕松于傳統(tǒng)駕駛的方式利用自動駕駛的優(yōu)勢，而不必經(jīng)常檢查系統(tǒng)狀態(tài)并“保持警惕”，否則，駕駛人將陷入“控制困境”，一方面可以免除駕駛任務，另一方面必須不斷監(jiān)控系統(tǒng)對駕駛任務的完成情況，并在必要時采取糾正措施，這不免有些矛盾。這只能說明自動駕駛汽車對駕駛人的便利減少，而不能以此推斷出可以減輕駕駛人的注意義務。事實上，無論自動化程度如何，相關機構都可能在較長的一段時間內(nèi)對駕駛人提出較高的監(jiān)視和控制要求，特別是在可能導致人身傷害的情況下。因此，無論駕駛人意識到自動駕駛系統(tǒng)出現(xiàn)故障而沒有加以干預，還是出于疏忽大意的過失而沒有注意到系統(tǒng)故障，都可能被認為存在過失行為。申言之，駕駛人在使用巡航控制系統(tǒng)時仍然受到監(jiān)視和控制義務的約束，駕駛人不能通過警告系統(tǒng)故障來為自己阻卻責任?！?2〕Vgl. OLG Hamm, VRS 2006, 65, 66.將其強制規(guī)定為駕駛人注意義務的理由是，半自駕車在道路交通中出現(xiàn)故障具有較大的潛在危害，并且可能導致嚴重的交通事故。根據(jù)信賴原則，只有在較長時間內(nèi)，所有半自動駕駛系統(tǒng)的使用沒有導致嚴重事故的發(fā)生，才能減少對駕駛人的注意義務要求?！?3〕Vgl. E. Hilgendorf, in: E. Hilgendorf/S. H?titzsch/L. S. Lutz, Rechtliche Aspekte automatisierter Fahrzeuge, 2015, S. 15, 27.

（三）駕駛人注意義務的限縮

1.系統(tǒng)與駕駛人之間的信賴原則

過失犯中注意義務受到信賴原則的限制，經(jīng)常應用于交通過失案件，這一原則對于維持道路交通高速化、效率化至關重要。根據(jù)這項規(guī)定，任何遵守義務的交通參與者都可以相信其他參與者也同樣會遵守交通義務?！?4〕參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），曾文科譯，北京大學出版社2017 年版，第185 頁。同時，出于對交通安全的考慮，駕駛人必須“防御性地駕駛”，〔35〕張軍：《淺談防御性駕駛對預防道路交通事故的作用及運用》，載《中國安全生產(chǎn)科學技術》2010 年第8 期，第98-100 頁。在不違反信賴原則的前提下，采取比應有的謹慎更多的謹慎心態(tài)駕駛汽車。信賴原則主要適用于交通參與者之間的行為。體現(xiàn)在駕駛人將越來越多地信賴自動駕駛系統(tǒng)，在汽車行駛時從事其他活動。自動駕駛技術所承諾的增加駕駛舒適度，以及允許駕駛人（有條件的）離開駕駛，對自動駕駛技術的“信任”都是必不可少的。

縱觀社會進程，每項技術都會出現(xiàn)錯誤，即使在人類駕駛的情況下，也不會因為存在預想到的錯誤而排除信賴原則。由于人類駕駛人會受身體、情緒等眾多因素的影響，可以說人工智能（自動駕駛系統(tǒng)）的錯誤率遠低于人類駕駛人。因此，將信賴原則應用于部分自動駕駛車輛的行為是合理的。

2.結果預見可能性的判斷標準

如果駕駛人行為不具有結果預見可能性，則不能認定其違反注意義務。不得不承認，自動駕駛功能的使用影響著結果預見可能性的標準，簡而言之，自動化程度越高，駕駛人就越難預測行為結果和相關風險。雖然理論上在行駛動作完全基于事先編程的高度自動化車輛中所有編程動作都是可預測的，但這只能用于解釋程序員及制造商的其他員工對于半自駕汽車作出決定的可預測性?？紤]到道路交通場景的多樣性，一般駕駛人即使通過車主手冊了解相關信息和功能分析，也無法充分了解系統(tǒng)在特定行車環(huán)境下的具體情況。

若要科以駕駛人過失犯罪，則不可避免地需要討論駕駛人是否需要具體地預見事故因果流程及結果，抑或僅僅抽象地預測到即可。如果要求預見具體因果流程和傷亡結果，那么只有極少數(shù)情況才能肯定結果預見可能性，這將完全阻卻駕駛人的過失責任。因此，為保護其他交通參與者法益，應當考慮放寬因果關系的認定標準。在處理風險難以評估的技術時，不能“濫用”結果預見可能性認定標準以阻卻刑事處罰，從而使民眾處于弱勢地位。對結果預見可能性對象的擴大解釋似乎是可取的，隨著自動駕駛系統(tǒng)接管控制，可以抽象地預測到系統(tǒng)遲早會造成人身傷亡的結果。因果關系的預見可能性對于過失責任而言也不重要，從與故意相關的法定符合說立場出發(fā)，為了肯定過失，也不需要對實際上的具體因果流程的認識與預見可能性。〔36〕參見［日］山口厚：《刑法總論》（第3 版），付立慶譯，中國人民大學出版社2018 年版，第251-252 頁。一般認為，如果認識到因果關系中的中間項，即因果流程的基本（重要）部分，那么對最終結果也就具有預見可能性。〔37〕參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），曾文科譯，北京大學出版社2017 年版，第194-195 頁。反之，如果是完全超出一般生活經(jīng)驗的非典型因果關系，則因果流程是不可預見的。〔38〕參見［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6 版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015 年版，第332 頁。

（四）容許的風險性替代舉止

僅違反應有的注意義務不足以該當過失犯罪的構成要件，仍需考慮兩個問題：（1）在假設的因果關系〔39〕Vgl. Gropp, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl., 2005, § 11, Rn. 71ff. 轉引自孫運梁：《不作為犯中客觀歸責理論的適用》，載《清華法學》2016 年第7 期，第148-161 頁。意義上危害結果是否能夠通過駕駛人遵守謹慎義務得以避免？（2）所造成的危害結果是否歸屬于違反注意義務行為本身？〔40〕參見［德］ 漢斯?海因里希?耶塞克、托馬斯?魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017 年版，第775頁以下。

要回答第一個問題，必須首先使用條件說來檢驗因果關系。假設沒有駕駛人的行為或者駕駛人實施了合法行為，是否仍然不能避免危害結果發(fā)生。換言之，駕駛人合乎謹慎地實施了替代性舉止，結果仍然會發(fā)生，則這個結果便因其不可避免性而無法歸屬給駕駛人，這種所謂的違反注意義務將被否定，即不具備必要的“義務違反性的關聯(lián)”（Pflichtwidrigkeitszusammenhang）。申言之，駕駛人是否應當對所有車輛危害行為負責。如果在駕駛半自駕汽車時導致他人受傷，那么駕駛人將明顯地被視為與傳統(tǒng)車輛一樣具有刑事責任。但是，如果駕駛人按照制造商的規(guī)定使用該系統(tǒng)，并遵守了所有監(jiān)督和控制義務，駕駛人就應被認定為盡到注意義務。在這種情況下，如果將駕駛人啟動該自駕系統(tǒng)的行為作為違反注意義務的判斷起點，相當于禁止使用自動駕駛車輛。根據(jù)客觀歸責理論，只有存在結果回避可能性，或者說，只有當行為人具有對結果的操縱可能性時，才可能實行客觀歸責?！?1〕參見張明楷：《外國刑法綱要》（第2 版），清華大學出版社2007 年版，第128 頁。若實施合法行為仍不能避免結果，則結果并非禁止風險的實現(xiàn)?！?2〕參見莊勁：《客觀歸責理論的危機與突圍——風險變形、合法替代行為與假設的因果關系》，載《清華法學》2015 年第5 期，第75-93 頁。例如，若駕駛人因為沒有安裝軟件更新，違反了維護車輛的義務；發(fā)現(xiàn)即使使用最新軟件的系統(tǒng)也會導致事故，則不存在違反注意義務的情況。另外，如果通過駕駛人強制安裝更新軟件確實避免了事故，那么在自駕系統(tǒng)最終作出導致事故的決定并控制車輛的情況下，客觀歸責可能會受到質(zhì)疑。

雖然如上所述，自駕系統(tǒng)的決定不應被視為刑法意義上的行為，但它是編程行為、網(wǎng)絡活動，并是從用戶操作的不當行為中學習的結果。因此，有必要考慮這是否會中斷傳統(tǒng)的歸責關系。例如，如果駕駛人在行駛過程中沒有謹慎駕駛，其自動化車輛出現(xiàn)明顯故障，仍不采取行動干預，導致發(fā)生事故，則考慮歸責過程可能會被打斷?！?3〕參見［德］克勞斯?羅克辛：《德國刑法學總論》（第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第240-241 頁。從盡到注意義務的駕駛人的角度來看，其車輛自身的不當行為可能是一種非典型的因果關系。〔44〕Vgl. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 43. Auflage Heidelberg 2013, Rn. 196.如果結果的發(fā)生超出了所屬社會生活領域中的經(jīng)驗，以致沒有必要合理地預期它，那么就可以被認為是一個非典型的因果關系?！?5〕參見［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6 版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015 年版，第83-84 頁。在這種情況下，應當認為駕駛人必須否認駕駛人所造成危險的行為是實現(xiàn)“禁止風險”的行為。原則上，過失犯罪中的非典型因果流程已經(jīng)從結果預見可能性的角度進行了審查，不應認為盡到注意義務的駕駛人對危險結果具有認識。此外，也有學者對非典型因果流程的假設提出反對意見，在自動駕駛中，人類也將繼續(xù)通過啟動系統(tǒng)來啟動車輛，因此作為啟動因果流程的關鍵環(huán)節(jié)，人類應對其自動化車輛的所有不當行為負責?！?6〕Vgl. Beck, in: Oppermann/Stender - Vorwachs, Autonomes Fahren, 2020, Kap. 3. 7, Rn. 38.

長期以來，道路交通事故一直被認為是社會中不可避免的風險。有學者認為，不應將自動駕駛汽車造成的傷害結果歸因于其駕駛人行為的因果流程。結果的發(fā)生是一種“自然”事件，不受人為控制，其中只顯現(xiàn)出一般的公共交通風險。〔47〕Vgl. Gless/Weigend, ZStW 2014, 561, 587.人們對風險的接受程度是不斷變化的，隨著自動駕駛技術的發(fā)展與完善，社會將把更多的相關危險歸因于一般社會生活風險。但就目前而言，預計在短暫時間內(nèi)不會有任何突破。

四、制造商的刑事責任疑義

半自動駕駛技術引發(fā)的違法犯罪行為類型的顯著變化，導致法律需要針對新的危害行為類型，重新劃分行政責任、民事責任及刑事責任的界限，這一點在明確制造商所應承擔的責任方面尤為明顯。有學者認為，為盡可能鼓勵自動駕駛技術的發(fā)展與完善，應盡可能減少刑法規(guī)制措施的運用，以民事責任分配作為化解事故矛盾、承擔風險的主要方式?！?8〕參見付玉明：《自動駕駛汽車事故的刑事歸責與教義展開》，載《法學》2020 年第9 期，第135-152 頁。根據(jù)自動駕駛汽車的特性，其所具有的缺陷應當被視為自動駕駛車輛自身的產(chǎn)品缺陷，并非制造商所提供的滿足特定消費者需求的“服務”，應當由產(chǎn)品質(zhì)量法予以調(diào)整和規(guī)范?！?9〕參見王樂兵：《自動駕駛汽車的缺陷及其產(chǎn)品責任》，載《清華法學》2020 年第2 期，第93-112 頁。倘若因自動駕駛汽車在生產(chǎn)、制造的過程中出現(xiàn)產(chǎn)品缺陷而使不安全的自動駕駛汽車投放于道路，并對駕駛人、乘客或路人造成損害，制造商則需負擔民事賠償責任。因而有不少學者對于自動駕駛汽車生產(chǎn)商、制造商是否應當承擔刑事責任持否定態(tài)度?！?0〕參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），曾文科譯，北京大學出版社2017 年版，第186 頁。

然而，對于產(chǎn)品“缺陷”的認定，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46 條采用了“不合理危險”和“不符合國家、行業(yè)法定標準”兩個標準。但這兩個標準存在適用方面的矛盾，以及無法自洽產(chǎn)品同時存在風險和效用這一現(xiàn)狀。并且，當高度自動化車輛內(nèi)已無駕駛人配置，事故原因亦明確指向產(chǎn)品制造上的瑕疵問題，卻因欲找尋何人的過失行為造成半自駕汽車引發(fā)他人傷亡的結果存在困難，反而使制造商無須承擔刑事責任，僅負民事?lián)p害賠償責任，如此將無益于自動駕駛技術的安全發(fā)展。截至目前，雖然只有少量事故是由于車輛的重大技術缺陷造成的，但自動駕駛技術的出現(xiàn)可能會大大改變這種情況。自駕系統(tǒng)及車輛不再僅僅是駕駛人的被動工具，而是在一段時間內(nèi)獨立地參與道路交通。無法對自駕系統(tǒng)追責，致使制造商對危險產(chǎn)品的制造和投放市場的責任變得越來越重要。

與民法不同的是，產(chǎn)品責任在刑法中以具有主觀過錯為條件。有學者認為，對于生產(chǎn)者、銷售者將沒有完全消除對人身安全隱患的車輛強行推入市場或者沒召回其存在技術缺陷的車輛的行為，應根據(jù)我國《刑法》第146 條的生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的產(chǎn)品罪或第140 條的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪追究刑事責任。〔51〕參見付玉明：《自動駕駛汽車事故的刑事歸責與教義展開》，載《法學》2020 年第9 期，第135-152 頁。然而，我國刑法中現(xiàn)有的產(chǎn)品犯罪是否能契合所有半自駕汽車產(chǎn)品缺陷導致道路交通損害的情況是值得商榷的。先不論上述兩項罪名的行為模式是否適用于自動駕駛汽車產(chǎn)品犯罪，兩罪的犯罪形態(tài)均為故意，而自動駕駛汽車的設計者、制造者的責任形式既有可能為故意也可能為過失?！缎谭ā返?50 條明確規(guī)定了單位犯本節(jié)第140 條至第148 條規(guī)定之罪，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接負責人，依照各條的規(guī)定處罰。因此，對以單位為主體，故意犯罪的生產(chǎn)者、銷售者歸責并無障礙。然而，囿于目前半自駕技術發(fā)展水平，制造商并非故意制造有缺陷的產(chǎn)品，而是因技術不成熟、經(jīng)驗不足導致的過失情況居多，過失犯罪顯然無法適用《刑法》第140條或第146 條。根據(jù)《關于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》，可以對組織、策劃、實施該危害社會行為的人依法追究刑事責任。

因此，有必要在公司中找到違反注意義務并因此導致危害結果的個人。由于公司內(nèi)部分工很強，識別最終導致結果的行為人十分困難。管理層根據(jù)企業(yè)合規(guī)計劃規(guī)定分配任務，即如果所有員工都認真履行職責，則過失責任可能被排除。由于明確分配工作任務，（理想情況下）應該很容易甄別誰違反了個人職責?！?2〕Vgl. Schulz, Verantwortlichkeit bei autonom agierenden Systemen, S. 195.因此，下文亦欲提出過失共同責任成立的可行性。根據(jù)刑法對產(chǎn)品責任的評估要分兩步進行。在第一步中，審視并檢查制造商公司本身的行為是否涉及作為或不作為犯罪行為、是否違反了其客觀注意義務，以及是否造成了因果性法益侵害。在第二步中，詢問員工個人所造成的結果是否可以歸因于他在公司組織中所擔負的責任。若制造商違反交通運輸管理法引發(fā)交通事故，則考慮重大事故責任罪，該罪屬于業(yè)務過失類犯罪，是業(yè)務上的過失致死、致傷犯罪。

（一）制造商過失犯罪中客觀注意義務內(nèi)容

1.一般注意義務標準

對于制造商的刑事責任，通常使用制造商在民事生產(chǎn)者責任背景下的注意義務。同時，需要考慮刑事上過失、因果關系、客觀歸責等要素?？梢钥闯觯谧詣玉{駛汽車制造商中，設計、制造和警示義務與產(chǎn)品監(jiān)督和召回義務之間有根本區(qū)別。

根據(jù)國際汽車工程師學會描述的定義，可以認為制造商所應盡的一般注意義務標準分為四類，分別是設計義務（Konstruktionspflicht）、制造義務（Fabrikationspflicht）、警示義務（Instruktionspflicht），以及產(chǎn)品監(jiān)督和故障排除義務（Produktbeobachtungs und Fehlerbeseitigungspflicht）。〔53〕Vgl. Gomille, JZ 2016, 76, 77 ff.; Sandherr, NZV 2019, 1, 3; Schrader, DAR 2016, 242, 243; Schuster, DAR 2019, 6, 8.

如果事故顯然是由于車輛故障造成的，則可以認定制造商違反了應有的注意義務。考慮到軟件的復雜性和車輛中所有部件之間完美交互的必要性，也可以設想，在事故重建和數(shù)據(jù)存儲器評估的范圍內(nèi)，不能識別編程中的錯誤。根據(jù)“德國皮革噴霧劑案”（Lederspray-Verfabren）和“木材保護劑案”（Holzechutzmittel-Verfabren）的判例法，通過反向排除，如果在對事故結果和指標事實進行總體評估后，排除所有其他可能的原因，至少可以確定車輛故障的共同原因，則即使沒有科學證據(jù)，也可以肯定因果關系。沒有必要科學地證明為什么車輛的狀況會造成損害?！?4〕Vgl. BGH, NJW 1990, 2560, 2562.為了確定產(chǎn)品缺陷，可以檢視駕駛人是否能夠通過在道路上采取必要的謹慎措施來避免具體的致害結果。此外，事故可能基于系統(tǒng)和駕駛人的不當行為。如果車輛出現(xiàn)故障，但沒有提出接管請求，并且駕駛人意識到系統(tǒng)明顯的錯誤行為（如在流動的交通中多次突然制動而沒有明顯的原因）而不進行干預，則會是這種情況。在這種情況下，制造商和駕駛人都違反了應有的注意義務。

雖然在傳統(tǒng)產(chǎn)品中，設計或制造的缺陷只有在產(chǎn)品投放市場時才存在，并可能與違法相關聯(lián)，但在聯(lián)網(wǎng)車輛和空中升級（over the airupdate）中，自駕系統(tǒng)的算法不斷改進，并且可能要求制造商根據(jù)已發(fā)生的危險安裝更新。因此，有觀點認為相關違法行為的認定時間將轉移到損壞發(fā)生當下。然而，對于制造商來說，在事故發(fā)生時，車輛沒有配備最安全的軟件或者產(chǎn)品設計存在缺陷，可能被認定為過失。因此，需要判斷違反注意義務時，哪個時間點是決定性的。如果認定發(fā)生產(chǎn)品故障的時間是成立過失犯罪的時間點，那么將對制造商提出了過高的安全要求，若制造商在軟件開發(fā)方面落后于競爭對手，這個制造商將始終承擔責任。制造商無法預見自動駕駛汽車可能出現(xiàn)的所有錯誤，因此，其幾乎無法確保所有車輛始終配備最安全的軟件。

2.違反警示義務

從德國“康特根案”（Contergan-Verfabren）中可以得出，制造商的警示錯誤也可能導致刑事后果。原則上，警示義務的內(nèi)容和范圍在一定程度上取決于風險和受威脅法益的大小，并且，制造商不能假定駕校已經(jīng)教授了使用復雜輔助系統(tǒng)的基本知識，并以此為前提履行警示義務。

然而，我們無法確定是否對風險充分警告就會阻止事故發(fā)生，以致無法輕易確定制造商違反警示義務的因果關系。在德國一項關于有缺陷的安全氣囊責任的決定中，德國聯(lián)邦最高法院確立了一個事實推定，即推定警告的接收人會觀察到對現(xiàn)有風險的明確和合理的指示，除非案件的具體情況證明相反事實?！?5〕Vgl. “Airbag” - Entscheidung des BGH, NJW 2009, 2952, 2956.由于駕駛人在輔助系統(tǒng)中接收警示比在安全氣囊的使用中發(fā)揮的作用更大，并且駕駛人幾乎無法影響側面安全氣囊的使用，該推定應當可以不受限制地適用。因此，在高度自動化車輛中，駕駛人的應用程序錯誤會產(chǎn)生嚴重的后果，制造商可以通過系統(tǒng)相應的警示預防。

目前幾乎所有車輛都配備了數(shù)字顯示器，制造商應在系統(tǒng)啟動時警告駕駛人不正確使用自動功能的危險，并在系統(tǒng)投入使用之前通過按下按鍵確認信息。為使駕駛人充分熟悉系統(tǒng)的工作方式，除警告潛在危險外，還需要對系統(tǒng)的使用提供明確的指示，其中包括系統(tǒng)限制和超馳程序。如果駕駛人意外地在系統(tǒng)指示的范圍之外使用系統(tǒng)功能，系統(tǒng)必須發(fā)出明確警告。然而，隨著半自駕技術的日益復雜，對制造商要求過高的警示義務可能會使駕駛手冊中使用說明過于煩冗，反而導致駕駛人要么不使用駕駛系統(tǒng)，要么不閱讀駕駛手冊?？傊?，危險產(chǎn)品的制造商因此無法設計或起草“萬無一失”的隨附說明，因此社會也不能期望新興科技產(chǎn)品完全安全?？梢韵胍?，在駕駛執(zhí)照考試中，強制引入使用自駕系統(tǒng)的額外培訓可能有助于減輕制造商的警示義務。

3.違反產(chǎn)品監(jiān)督和故障排除義務

在德國“皮革噴霧劑案”中，聯(lián)邦最高法院明確規(guī)定，制造商在將危險產(chǎn)品投放市場時處于保證人的地位。該案中，產(chǎn)品的制造商事前無法預見皮革噴霧劑的危險性，但判決仍然認為制造商具有產(chǎn)品召回義務?！?6〕Vgl. BGHSt37, 106, 135.這同時表明了制造商具有監(jiān)督產(chǎn)品和及時消除產(chǎn)品安全隱患的義務。鑒于半自駕汽車的復雜性和不確定性，制造商的監(jiān)督義務尤其重要。雖然半自駕汽車通過廣泛的測試可以排除大部分設計、制造安全隱患，但只有通過在實際道路交通中“大量使用”半自駕汽車時，部分安全隱患才會顯現(xiàn)出來。即使事故原因無法明確查明，但可以認定自動駕駛汽車存在對人生命和肢體的危險，制造商就應當承擔責任以避免危險。其中包括，制造商有責任發(fā)出警告禁止駕駛人進一步使用有故障的系統(tǒng)，以及在技術允許的情況下通過遠程訪問停用該系統(tǒng)并發(fā)出回調(diào)命令。如果違反以上注意義務，制造商將因未能監(jiān)督產(chǎn)品和及時排除安全隱患而受到懲罰。

半自駕汽車通常不是完全由制造商生產(chǎn)的，而是由各供應商的許多單獨部件組裝而成。如果車輛使用的軟件是由一家特殊的IT 公司生產(chǎn)，這并不意味著制造商不必對這些第三方配件，即其他供應商使用的部件（包括燈具、輪胎、車窗玻璃等）承擔刑事責任。因此，制造商對整個產(chǎn)品從投入市場時就有質(zhì)量監(jiān)督義務?！?7〕Vgl. Droste, CCZ, 2015, 105, 106. zitiert nach Ebers M. Autonomes Fahren: Produkt-Und Produzentenhaftung （Self-Driving Cars: Product Liability）, Autonomes Fahren-Rechtsfolgen, Rechtsprobleme, technische Grundlagen （2017）.

在時間方面，制造商必須在意識到危險后立即采取行動，并以后續(xù)警示的形式發(fā)出警告。根據(jù)使用手冊，制造商可以連續(xù)警告駕駛人禁止使用該系統(tǒng)，甚至可以遠程禁用該系統(tǒng)，從而確保車輛只能在傳統(tǒng)模式下通過人工控制使用，直到故障得到糾正。

與車輛出現(xiàn)硬件缺陷被制造商召回不同，軟件的編程錯誤和安全漏洞必須通過更新來消除。制造商有義務提供軟件更新，而車主有義務為維護車輛安裝更新。如果制造商有義務進行“空中更新”（over-the-air Updates），為避免車輛受到第三方的干擾，則要求系統(tǒng)在安全功能和其他功能之間進行技術分離。鑒于網(wǎng)絡安全要求的不斷提高，將安裝更新軟件作為“售后義務”分配給制造商似乎是合理的?！?8〕Vgl. Hilgendorf, ZStW 2018, 674, 700 ff.確保所有車輛都使用最新的、最安全的軟件運行，以符合我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》中“符合國家、行業(yè)標準”的要求。

（二）制造商注意義務的限縮

1.客觀的結果預見可能性

在設計和制造缺陷的情況下，可根據(jù)產(chǎn)品投放市場時的科學技術狀況進行結果預見可能性評估?！?9〕Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 5 ProdHaftG, URL: https://gesetze-in-app.de/ProdHaftG/1, abgerufen 22. April 2022.進而，我們需要討論，對于危險結果的預見可能性必須是具體的，還是僅僅抽象的可預測的。若從具體的結果預見可能性出發(fā)，當高度自動化車輛發(fā)生故障時，制造商可以主張無法預見系統(tǒng)的具體反應而阻卻責任。這將導致高度自動化汽車的半自駕系統(tǒng)的“不可預測性”和相關風險轉嫁給駕駛人?！?0〕Vgl. Gless/Weigend, ZStW 2014, 561, 581.在大多數(shù)情況下，這將排除制造商因疏忽而導致的過失責任，并導致駕駛人與系統(tǒng)之間的責任不當擴大?！?1〕同上注，第561-582 頁。也有學者認為，如果制造商決定將一種新興產(chǎn)品投放市場，即使其產(chǎn)品后果與行為無法具體預測，他也必須考慮到“一切”?！?2〕Vgl. Beck, 86 Journal for Robotics and Autonomous Systems, 138, 139 （2016）.相反，從法律體系合理性角度出發(fā)，駕駛人和制造商對自動駕駛汽車造成損害結果具有一般預見可能性就足夠了?！?3〕Vgl. Gless/Weigend, ZStW 2014, 561, 582; Seher, in: Gless/Seelmann, Intelligente Agenten und das Recht, S. 45, 53.駕駛人對車輛的運行背后的技術知之甚少，其潛在危險通常應當由制造商作出一般性預測。因此，結果預見可能性標準不應成為制造商過失責任的障礙。

2.半自動駕駛技術是容許的風險？

容許的風險是指只要在社會生活中采取必要的注意措施，遵守謹慎規(guī)范，就可以容許執(zhí)行為了達成對社會有益目標所必需的風險行為?！?4〕井田良『講義刑法學?総論（第2 版）』（有斐閣，2018 年）371 頁參照。在這種情況下，也有觀點認為在一定程度上允許對生命進行法益衡量?！?5〕Vgl. Hilgendorf, Autonomes Fahren in Dilemma, in: Hilgendorf （Hrsg.）, Aunotome Systeme und neueMobilit?t, Ausgew?hlte Beitr?ge zur 3. und 4. Würzburger Tagung zum Technikrecht Nomos Robotik und Recht 11, 2017, S. 143.自動駕駛汽車減少了事故的發(fā)生，并且即使在發(fā)生事故的情況下，理論上自駕系統(tǒng)也會立即作出比人類更合理的選擇使損害最小化，可以看出半自駕汽車產(chǎn)生的較高社會效益，符合容許的風險理論要求的背景條件。

需要討論的是，制造商由于違反注意義務而產(chǎn)生的風險，是否可以認定存在被容許的風險。假設制造商遵守了所有的相關法律和行業(yè)安全標準，但一款帶有故障軟件的半自駕車輛仍然被推向市場，盡管進行了充分的測試，但負責人并未預見這一錯誤。無法確保所有道路交通事件都可以預先通過程序模擬和控制。因此，在半自駕車輛推出的最初幾年，這類軟件錯誤將會經(jīng)常發(fā)生。從2012 年發(fā)生的“阿沙芬堡案”中可以看出，駕駛人患腦中風突然失去意識，導致案件因果關系的特殊性。但這恰恰表明，制造商無法預見每一種情況，車輛也無法配備所有可以想象到的危險所應對的安全措施?！?6〕參見［德］ Eric Hilgendorf：《自動駕駛與刑法——以阿莎芬堡案為例》，林信銘譯，載《高大法學論叢》2019年第1期，第1-16頁。在此案件中，駕駛人由于缺乏注意義務和明確可歸責的行為而阻卻犯罪，而自動駕駛系統(tǒng)不能作為刑事主體承擔責任。因此，制造商是否制造了不被允許的風險并必須為此承擔刑事責任成為需要討論的問題。該案檢察長認為，從社會相當性原則即可得出，一個安全系統(tǒng)并無須足以充分利用每個技術上的可能性?！?7〕參見于改之：《社會相當性理論的體系地位及其在我國的適用》，載《比較法研究》2007 年第5 期，第23-34 頁。然而，由于在此欠缺保護目的關聯(lián)，故僅未采取措施并不會導致義務的違反。事故的風險并不會透過駕駛支援系統(tǒng)被提高。駕駛支援系統(tǒng)最多只是宿命般地轉移事故地點。〔68〕參見班堡檢察長2012 年12 月13 日函：AZ 5 ZS 1016/12. S. 1, 轉引自［德］Eric Hilgendorf：《自動駕駛與刑法——以阿莎芬堡案為例》，林信銘譯，載《高大法學論叢》2019 年第1 期，第1-16 頁。因此，科技永遠不可能是絕對安全的，在法律上不應要求制造商貫徹所有想象得到的安全防護可能性，而應將制造商生產(chǎn)科技產(chǎn)品的注意義務限縮的重要標準明確化。

關于新興科技與現(xiàn)行法律規(guī)定的關系，我們認為在確定容許的風險時，應適用“行業(yè)內(nèi)普遍接受的技術規(guī)則”，或者根據(jù)“最新技術”和“最新科學”的標準。針對個人危險，應以普遍接受的技術規(guī)則為標準。如果危險涉及社會大眾的生命健康安全法益，則需要以“最新技術”作為安全水平標準?！?9〕Vgl. Hoyer, ZStW 2009, 860, 868 f.一方面，有故障的自動駕駛車輛對個人，即駕駛人構成危險；另一方面，除了駕駛人的危險外，還可能有不確定數(shù)量的其他交通參與者面臨危險。因此，在確定自動駕駛技術的被允許風險的范圍時，選擇更嚴格的“最新科學和技術”標準似乎是可取的。

在車輛投入生產(chǎn)、進入市場之前，需要經(jīng)過國家工信部等批準和登記，然而，車輛登記當局無法對駕駛系統(tǒng)進行技術上有無缺陷的具體審查。因此，即使在車輛登記后，制造商的責任也不能排除。但若車輛已根據(jù)相關的法律和技術標準完成國家規(guī)定的注冊程序，制造商則能夠減輕其自身的注意義務。具體而言，如果與市場上同類型可用的技術方案相比，危險結果發(fā)生的概率降低，那么這就是一種降低風險的技術創(chuàng)新，原則上可被歸類為容許的風險?！?0〕Vgl. Jeschek/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, S. 287 ff.大多數(shù)情況需要在增加風險和技術創(chuàng)新帶來的社會效益之間衡量。雖然從理論上看，自動駕駛車輛將比傳統(tǒng)車輛安全得多，但我們不能由此就斷定自動駕駛技術是一項降低風險的創(chuàng)新。隨著自動化程度的提高，人為錯誤隨之減少，但也增加了新的風險。因此，容許的危險的范圍應在利益—風險權衡的框架內(nèi)，考慮風險實現(xiàn)的可能性和可能發(fā)生的損害結果的嚴重程度?！?1〕Vgl. Gless/Weigend, ZStW 2014, 722.

對于具有缺陷的科技產(chǎn)品的刑事責任作必要的限縮不應在保護目的考量的框架或客觀歸責的范圍內(nèi)，而應該在與注意義務違反的關聯(lián)性審查下進行。在這方面，制造商不能因為半自駕車輛造成的傷害是一種法律容許的風險而減輕注意義務。只有當半自駕車輛普及成為道路交通的一個日常組成部分，制造商的注意義務才會減少?！?2〕Vgl. Gless/Weigend, ZStW 2014, 561-587.如果必須將危險分配給行為人以外的主體，則第三方行為的介入可能會中斷違反注意義務的關聯(lián)。由于系統(tǒng)無法介入干預，需要考慮駕駛人是否可以中斷這種義務違反性關聯(lián)。如果駕駛人在發(fā)現(xiàn)高度自動駕駛系統(tǒng)由于設計或制造錯誤而出現(xiàn)技術故障之后不遵守接管請求，隨后發(fā)生事故并造成損害，此時，制造商可以指認駕駛人具有共同過失。此外，制造商若在車上裝載了安全功能以識別故障并向駕駛人發(fā)出警告，這可能成為阻卻責任的事由。然而，即使在這種情況下，對制造商的歸責也不會中斷。因為追溯到最初，制造商在客觀上違反了應有的注意義務，即將一輛有缺陷的車輛推向市場。只要產(chǎn)品缺陷不在被允許的危險范圍內(nèi)，駕駛人不干預或不接管有故障車輛的請求就不會阻卻制造商的刑事責任。

（三）解決路徑分析：共同過失犯罪

通過已發(fā)生的自動駕駛汽車案的討論，不難發(fā)現(xiàn)多重過失行為與損害結果間的因果關系，難以清楚界定因果關系，而且有時損害結果的發(fā)生，并非是特定行為人的獨立過失行為所導致，而是不同過失行為綜合作用下造成的后果?！?3〕參見［日］甲斐克則：《過失?危險的防止與（刑事）責任的承擔》，謝佳君、劉建利譯，載《刑事法評論》2018 年第2 期，第258-271 頁。故而，無法確定行為與結果間事實上的關聯(lián)性時，應依據(jù)存疑有利于被告的原則處理，抑或借由承認目前極有爭議的過失共同正犯說來解決此難題。

如上文所述，就半自駕汽車研發(fā)制造上的瑕疵造成他人損害的情形，有可能牽涉兩個及兩個以上企業(yè)組織體的共同過失行為。另外，除了追究法人作為正犯的罪責外，其組織體內(nèi)部對于個別作出過失行為的成員具有選任或監(jiān)督方面的過失者，如對整體組織運作具有控制支配能力，以及負責擬訂標準化流程以維系公司整體運作的高階管理人員等，亦應一并予以處罰，以此發(fā)揮刑法的預防作用。但企業(yè)組織體的運作通常采取分層授權的方式，因而有可能是由于負責不同部門的高階管理人員共同未盡其監(jiān)督義務，從而導致自動駕駛汽車的設計與制造發(fā)生瑕疵的情形。

因此，本文認為可以考慮承認過失共同正犯的概念，以處理無法確定因果關系下多數(shù)人的過失行為共同對法益侵害結果負責的問題。亦即，將個人的行為當作共同的犯罪行為，即可確定結果的發(fā)生與共同行為間具有因果關系，使多數(shù)行為人均需對法益侵害的結果承擔責任。

然而目前我國實務與學說多否定過失共同正犯的概念，認為《刑法》第25 條共同犯罪的規(guī)定僅適用于故意犯罪，不能援引本條文規(guī)定作為令過失犯負共同責任的依據(jù)。大多數(shù)學者認為過失犯本來就無實現(xiàn)犯罪的主觀過錯，自無共同犯罪決意可言，故就二人以上共同造成的過失犯罪，僅屬同時犯，而非過失的共同正犯。從而各過失犯只需就各自的過失行為負責，無須相互承擔彼此的刑責。而且根據(jù)多數(shù)學說與實務的見解，即使個別行為人的貢獻并不能造成法益損害的結果，但基于過失行為并非如同故意犯必須全面支配損害流程，反而是順應因果流程發(fā)展而最終導致法益損害，故具有過失的個別行為人依然得以獨立負起既遂的責任。然而，在產(chǎn)品的生產(chǎn)過程中發(fā)生疊加因果關系的情況時，若僅審查單獨正犯能否各自成立犯罪，即會面臨難以決定應由哪些行為人就法益侵害結果負責的困境。如此將會造成個案中只要存在足以引發(fā)相同損害的第三人行為，個別行為人都可主張即使其已盡到注意義務，仍會有他人實施相同的法益侵害行為，故其欠缺結果回避可能性，就結果的發(fā)生無須負責。

至于如何判斷多數(shù)過失行為間具有相互連帶的社會共同性，可從客觀上觀察多數(shù)行為人是否存在自始形成的共同關系而有共同的行動目的，致使這些人員的行動效能可相互補充，并需在主觀上對于彼此的存在有認識或至少有認識可能性，并認知到相互間會實施一個共同行為，如參與共同制造商品的認識。

因此，在半自駕汽車發(fā)生的交通事故中，若同時存在產(chǎn)品有研發(fā)制造上的瑕疵、駕駛人分心駕駛和行人違規(guī)行為等情形，共同引發(fā)法益危害的結果，導致違規(guī)行人死亡時，將會因為欠缺明確的社會連帶關聯(lián)性，僅能回歸單獨正犯，判斷個別行為人的刑責。縱使這三種過失行為共同作用而形成疊加因果關系，但該疊加因果關系非行為人自始可預期，結果是源自偶發(fā)事件，研發(fā)制造者、駕駛人和行人并不具備行動上的共同目的，彼此間的行動效能不會相互共享，故不會成立過失共同責任。

五、結語

雖然我國目前還沒有關于半自動駕駛汽車的既定法律，但此類研究的核心關注點是為了推進關于刑事責任風險的討論、現(xiàn)有人工智能原則的分類及相關法律的調(diào)整。應在經(jīng)濟和社會意義重大的自動車輛的引入與國家法律利益保護和法律確定性的任務之間取得適當?shù)钠胶?。自動駕駛技術的引入將如何發(fā)展并被社會接受還有待觀察?？傮w而言，該技術通過將駕駛任務轉移到人工智能來提高安全性，將大大減少道路上因過失而犯罪的數(shù)量。