綦 磊

[提要]突破集體建設(shè)用地不得用于住宅建設(shè)的法律障礙與居住權(quán)的人役屬性，允許集體建設(shè)用地上的房屋設(shè)立居住權(quán)，不僅是物權(quán)平等原則的應(yīng)有之義，也有助于推動(dòng)農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革。立足于集體建設(shè)用地制度改革，探明居住權(quán)的類型與集體建設(shè)用地用途的對應(yīng)關(guān)系，設(shè)立生活型居住權(quán)、經(jīng)營型居住權(quán)、社會保障型居住權(quán)，不僅可以落實(shí)“全體人民住有所居”政策，亦有助于進(jìn)一步盤活集體資產(chǎn)，促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)營模式的轉(zhuǎn)型升級。居住權(quán)是保障自然人住有所居的基本權(quán)利，應(yīng)構(gòu)建集體決議與居住權(quán)設(shè)立合同二元區(qū)分制度，探明集體建設(shè)用地和房屋權(quán)屬變動(dòng)不破居住權(quán)之規(guī)則，賦予居住權(quán)人獨(dú)立的征收補(bǔ)償請求權(quán)，保障居住權(quán)的穩(wěn)定，維護(hù)居住權(quán)人的權(quán)益。

按照《民法典》和《土地管理法》的規(guī)定，集體建設(shè)用地上的房屋尚不能設(shè)立居住權(quán)，由此形成了城鄉(xiāng)二元的居住權(quán)格局，不僅有違物權(quán)平等原則，也不利于落實(shí)“全體人民住有所居”政策。反之，允許集體建設(shè)用地上的房屋設(shè)立居住權(quán)，充分發(fā)揮居住權(quán)的資源配置功能，有助于引導(dǎo)城市資源流入農(nóng)村，推動(dòng)農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革，從而為農(nóng)民增加一條分享經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展成果的新渠道。然而，如何豐富居住權(quán)的類型，進(jìn)一步盤活集體資產(chǎn)，滿足不同主體對集體建設(shè)用地上的房屋的多元利用需要？集體建設(shè)用地上的房屋屬于集體資產(chǎn)，能否適用《民法典》規(guī)定的居住權(quán)設(shè)立規(guī)則？如何突破傳統(tǒng)房地關(guān)系理論，構(gòu)建集體建設(shè)用地與房屋權(quán)屬變動(dòng)不破居住權(quán)制度，保障居住權(quán)之穩(wěn)定？這不僅是國內(nèi)學(xué)者尚未研究的領(lǐng)域，也是集體建設(shè)用地上的房屋設(shè)立居住權(quán)所必須解決的問題。

一、集體建設(shè)用地上的房屋設(shè)立居住權(quán)的法律障礙與破解

囿于集體建設(shè)用地不得用于住宅建設(shè)的法律障礙與居住權(quán)的人役屬性，集體建設(shè)用地上的房屋尚不能設(shè)立居住權(quán)。城鄉(xiāng)二元的居住權(quán)格局，不僅有違物權(quán)平等原則，也不利于實(shí)現(xiàn)居住權(quán)的制度價(jià)值，須予以破解。

(一)集體建設(shè)用地上的房屋設(shè)立居住權(quán)的法律障礙

1.按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，集體建設(shè)用地上的房屋不屬于居住權(quán)的客體。按照《民法典》第366條的規(guī)定，居住權(quán)是以住宅為客體，為了滿足自然人的生活需要，設(shè)立的用益物權(quán)。我國實(shí)行土地用途管制制度，土地的用途直接決定了建筑物的性質(zhì)與用途。[1]由此，只有在集體住宅用地上才能建設(shè)住宅。雖然《土地管理法》將宅基地劃歸為集體建設(shè)用地。然而，按照《民法典》的規(guī)定，宅基地與集體建設(shè)用地屬于兩類獨(dú)立的土地，集體建設(shè)用地并不包含宅基地。并且，在中央政策層面，承包地、宅基地、集體建設(shè)用地“三塊地”有著不同的改革方向和改革路徑。[2]由此，宅基地上的房屋不屬于本文探討的范疇。按照《土地管理法》第61條和第63條的規(guī)定，集體經(jīng)營性和公益性建設(shè)用地均不包括住宅用地，不能用于住宅建設(shè)，也就不能設(shè)立居住權(quán)。雖然集體建設(shè)用地中包括商業(yè)用地，然而集體商業(yè)用地上的酒店、公寓、農(nóng)家樂、康養(yǎng)項(xiàng)目等房產(chǎn)既非用于滿足自然人的基本生活需要，也不屬于住宅，不能設(shè)立居住權(quán)。通過上述分析可知，《民法典》與《土地管理法》的規(guī)定，形成了城鄉(xiāng)二元的居住權(quán)格局，只有國有建設(shè)用地上的房屋才能設(shè)立居住權(quán)，集體建設(shè)用地上的房屋不屬于居住權(quán)的客體。

2.居住權(quán)的無償設(shè)立規(guī)則和轉(zhuǎn)讓的限制與農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革相悖。自十七屆三中全會開始，我國加快了農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的進(jìn)程。按照農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革政策，集體經(jīng)營性建設(shè)用地及其上的房屋，屬于經(jīng)營性資產(chǎn)，是通過市場交易獲取增值收益的財(cái)產(chǎn)。[3](P.72)2019年新修訂的《土地管理法》明確了集體經(jīng)營性建設(shè)用地的財(cái)產(chǎn)屬性，允許集體有償流轉(zhuǎn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地，獲取增值收益。然而，按照《民法典》的規(guī)定，居住權(quán)以無償設(shè)立為主，具有不可轉(zhuǎn)讓性。居住權(quán)的無償設(shè)立規(guī)則和不可轉(zhuǎn)讓性，使其成為解決與房屋所有權(quán)人具有特定身份關(guān)系的自然人居住問題的權(quán)利，具有較強(qiáng)的人役屬性。[4]居住權(quán)的人役屬性與集體經(jīng)營性資產(chǎn)的市場化改革目標(biāo)和路徑格格不入，限制了集體及其成員獲取收益的權(quán)利，致使集體及其成員不愿在集體經(jīng)營性建設(shè)用地的房屋上設(shè)立居住權(quán)。

(二)障礙破解：集體建設(shè)用地不得用于住宅建設(shè)的法律限制與居住權(quán)的人役屬性

1.允許集體建設(shè)用地用于住宅建設(shè)：基于農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的思考

如前所述，新修訂的《土地管理法》仍不允許集體建設(shè)用地用于住宅建設(shè)。這一立法遭到了我國學(xué)者的廣泛批評。例如有學(xué)者認(rèn)為：不允許集體建設(shè)用地用于住宅建設(shè)違反了黨的十九大提出的“全體人民住有所居的政策”。[5]其實(shí)，在《土地管理法》修訂之前，我國學(xué)者就從不會影響耕地安全和降低房價(jià)兩個(gè)方面，論證了集體建設(shè)用地用于住宅建設(shè)的合理性。[6](P.231)隨著農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的推進(jìn)，禁止集體建設(shè)用地用于住宅建設(shè)的立法基礎(chǔ)已經(jīng)消失。

“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”與“同地同權(quán)”是集體建設(shè)用地制度改革的政策主線。集體建設(shè)用地不包括住宅用地，意味著其不能進(jìn)入房地產(chǎn)市場，城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場并未統(tǒng)一。[7]不允許集體建設(shè)用地用于住宅建設(shè)，限制了集體建設(shè)用地使用權(quán)的使用權(quán)能，兩種建設(shè)用地使用權(quán)并未“同權(quán)”。[8]“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”與“同地同權(quán)”政策投射到法律領(lǐng)域，即是物權(quán)的平等原則，同種類型的物權(quán)給予同等的對待和保護(hù)，不因所有制的不同而區(qū)別對待。[9]從這個(gè)層面出發(fā)，既然允許國有建設(shè)用地用于住宅建設(shè)，也應(yīng)當(dāng)允許功能和性質(zhì)相同的集體建設(shè)用地用于住宅建設(shè)。

《“十四五”規(guī)劃綱要》等中央政策允許集體建設(shè)用地用于建設(shè)租賃住房。允許集體建設(shè)用地用于租賃住房建設(shè)，有助于充分發(fā)揮集體建設(shè)用地的財(cái)產(chǎn)屬性，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)建設(shè)用地“同地同權(quán)”，是農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的重要舉措。按照我國土地用途管制制度，建筑物的功能與其占用土地的用途具有一致性，租賃住房所占用土地應(yīng)屬于集體建設(shè)用地中的住宅用地。在實(shí)踐中，青島和廣州等地區(qū)已經(jīng)明確了租賃住房所占用的土地為集體建設(shè)用地中的住宅用地。由此，集體建設(shè)用地用于租賃房建設(shè)的政策和實(shí)踐，已經(jīng)突破了法律對于集體建設(shè)用地用于非集體成員的住宅建設(shè)的限制。

2.居住權(quán)人役屬性的突破

居住權(quán)起源于羅馬法，旨在保障被剝奪繼承權(quán)的寡婦和未婚女兒等沒有繼承權(quán)的家庭成員的居住需要，屬于人役權(quán)的范疇。[10]大陸法系國家雖然繼承了羅馬法的居住權(quán)制度，但是淡化了居住權(quán)的人役屬性?！斗▏穹ǖ洹吩试S當(dāng)事人通過合同設(shè)立居住權(quán)，允許居住權(quán)轉(zhuǎn)讓。在德國，《住宅所有權(quán)及長期居住權(quán)法》設(shè)立了純粹物權(quán)性質(zhì)的居住權(quán)，居住權(quán)的客體從住宅擴(kuò)展為公寓式酒店、分時(shí)度假酒店等營利性房產(chǎn)項(xiàng)目。在意大利，居住權(quán)的功能也不再限定于滿足自然人的生活需要，法律允許當(dāng)事人在酒店等非住宅性質(zhì)的建筑物上設(shè)立居住權(quán)。[12]通過上述比較研究可知，在歐洲大陸法系國家，居住權(quán)的人役屬性逐漸淡化，體系開放、內(nèi)容靈活的居住權(quán)制度逐步確立。

自全國人大法工委頒布《民法典各分編(征求意見稿)》開始，居住權(quán)制度成為我國民法學(xué)研究的熱點(diǎn)和重點(diǎn)問題。我國學(xué)者對現(xiàn)行居住權(quán)制度的完善建議可以歸納為三個(gè)方面：第一，居住權(quán)的客體不能僅限于住宅，酒店、公寓、分時(shí)度假公寓等經(jīng)營性房產(chǎn)也可設(shè)立居住權(quán)；[13]第二，居住權(quán)的功能并非限定于滿足住房困難者的生活需要，應(yīng)構(gòu)建內(nèi)容更加靈活的居住權(quán)制度，滿足自然人對不同房屋的多元利用需要；[14]第三，無償設(shè)立規(guī)則不利于發(fā)揮居住權(quán)的功能，應(yīng)予以廢除。[15]可見，突破居住權(quán)的人役屬性以及由此推導(dǎo)出的客體限制、生活用途、無償設(shè)立規(guī)則，構(gòu)建體系更加開放、內(nèi)容更加靈活的居住權(quán)制度，已經(jīng)成為我國學(xué)者的共識。

《民法典》規(guī)定居住權(quán)制度，旨在落實(shí)黨的十九大提出的建立多主體供給、多渠道保障的住房制度。[16]居住權(quán)的人役屬性，使其僅能解決與房屋所有權(quán)人具有身份關(guān)系的自然人的居住問題，適用范圍狹窄，功能單一，不足以落實(shí)“全體人民住有所居”政策。為了保障社會公共利益、避免侵害他人的民事權(quán)益、防范權(quán)利人的風(fēng)險(xiǎn)、提高資源的配置效率，法律可以對民事權(quán)利進(jìn)行必要的限制。然而《民法典》對居住權(quán)的限制，不僅與上述法益無關(guān)，也限制了居住權(quán)的功能，實(shí)無必要。居住權(quán)屬于用益物權(quán)，不僅是保障民事主體利用他人房屋的權(quán)利，也是資源配置手段。作為資源配置手段的居住權(quán)，應(yīng)通過自身獨(dú)特的價(jià)值和權(quán)利結(jié)構(gòu)，將客體配置給最珍視權(quán)利的人，提高客體的利用效率。然而，過度強(qiáng)調(diào)居住權(quán)的人役屬性，限制了居住權(quán)的適用范圍，無助于發(fā)揮居住權(quán)的資源配置功能。

綜上所述，人役屬性并非居住權(quán)的金科玉律。突破居住權(quán)的人役屬性以及由此推導(dǎo)出來的客體限制、生活用途、無償設(shè)立規(guī)則、不可轉(zhuǎn)讓性，將居住權(quán)塑造為純粹的用益物權(quán)，居住權(quán)制度不僅可以落實(shí)“全體人民住有所居”的政策，也可充分發(fā)揮資源配置功能，促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)營模式的轉(zhuǎn)型與升級。

二、集體建設(shè)用地上的房屋設(shè)立居住權(quán)的類型分析

豐富居住權(quán)的類型，不僅可以進(jìn)一步盤活集體資產(chǎn)，亦可滿足不同主體對集體建設(shè)用地上的房屋的多元利用需要，為城市資源流入農(nóng)村提供法治化路徑。

(一)生活型居住權(quán)

生活型居住權(quán)是為了滿足自然人的生活需要，以集體住宅為客體的居住權(quán)。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，囿于戶籍等政策的限制，我國有2.5億的農(nóng)民工、剛畢業(yè)的大學(xué)生等外來流入人口無法享受城市住房保障政策，他們中的大多數(shù)通過租住農(nóng)村住宅滿足自己的居住需要。[17]為了保障這部分自然人的居住需要，《“十四五”規(guī)劃綱要》等中央政策允許在集體建設(shè)用地上建設(shè)租賃住房。與租賃權(quán)相比，居住權(quán)屬于用益物權(quán)，不僅可以滿足自然人居住他人住宅的需要，而且具有更強(qiáng)的支配效力與排他性，期限也更長。由此，創(chuàng)設(shè)生活型居住權(quán)，保障外來人員長期穩(wěn)定的居住需要，是落實(shí)“全體人民住有所居”政策的重要舉措。

《民法典》第368條允許當(dāng)事人無償設(shè)立居住權(quán)。無償設(shè)立規(guī)則是否適用于以集體住宅用地上的房屋為客體的生活型居住權(quán)？集體住宅用地及其上的房屋屬于集體經(jīng)營性資產(chǎn)，是集體通過有償交易方式獲取增值收益的財(cái)產(chǎn)。前已述及，生活型居住權(quán)是保障非集體成員生活需要的用益物權(quán)。非集體成員不能無償利用集體經(jīng)營性資產(chǎn)。[18](P.129)基于以上兩個(gè)原因，生活型居住權(quán)應(yīng)當(dāng)以有償?shù)姆绞皆O(shè)立。

生活型居住權(quán)旨在滿足自然人的生活需要，這是否意味著生活型居住權(quán)只具有占有和使用權(quán)能，居住權(quán)人不得以抵押或轉(zhuǎn)讓的方式處分居住權(quán)？有學(xué)者主張：居住權(quán)具有人身屬性，居住權(quán)人不得以轉(zhuǎn)讓或抵押的方式處分居住權(quán)。[19]也有學(xué)者主張：禁止居住權(quán)轉(zhuǎn)讓或者抵押的規(guī)定，并非強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人可以排除適用。[20]生活型居住權(quán)是純粹的用益物權(quán)，并不具有身份性，在物權(quán)秩序的重心由歸屬向利用轉(zhuǎn)變的趨勢下，所有權(quán)人可以將占有、使用、收益、權(quán)利處分四項(xiàng)權(quán)能全部轉(zhuǎn)移給用益物權(quán)人。由此，生活型居住權(quán)人可以通過抵押、轉(zhuǎn)讓、贈與等方式處分居住權(quán)。然而，特定自然人的生活習(xí)慣、對標(biāo)的物的利用方式、誠信等因素會影響房屋所有權(quán)人的利益。因此，生活型居住權(quán)人通過轉(zhuǎn)讓、抵押、贈與等方式處分其居住權(quán)的，應(yīng)征得所有權(quán)人的同意。

(二)經(jīng)營型居住權(quán)

自《民法典》編纂過程中，我國學(xué)者就開始探討在酒店、酒店式公寓、民宿、康養(yǎng)項(xiàng)目等營利性房產(chǎn)項(xiàng)目上設(shè)立具有商業(yè)性質(zhì)的居住權(quán)。[21]經(jīng)營型居住權(quán)是滿足自然人的居住、休閑、娛樂、旅游、康養(yǎng)等綜合性商業(yè)需要的居住權(quán)。由此，允許在農(nóng)村的酒店、酒店式公寓、民宿、康養(yǎng)項(xiàng)目等營利性房產(chǎn)項(xiàng)目上設(shè)立經(jīng)營性居住權(quán)，不僅有助于提升上述營利性房產(chǎn)項(xiàng)目的市場價(jià)值，而且也有助于促進(jìn)農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型與升級，推動(dòng)鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的實(shí)施。

《土地管理法》允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地用于建設(shè)商業(yè)設(shè)施。統(tǒng)一劃分城鄉(xiāng)建設(shè)用地用途的《土地利用現(xiàn)狀分類》(GB/T21010-2017)允許商服用地用于建設(shè)賓館、旅館、度假村、招待所、服務(wù)型公寓。由此，在集體商服用地上建設(shè)酒店、酒店式公寓、民宿、康養(yǎng)項(xiàng)目等營利性房產(chǎn)項(xiàng)目，并設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)，符合現(xiàn)行土地用途管制制度。經(jīng)營型居住權(quán)雖不是滿足自然人基本生活需要的居住權(quán)，但也是保障自然人居住他人房屋的用益物權(quán)，并未突破居住權(quán)的本質(zhì)。

經(jīng)營型居住權(quán)是以集體商服用地上的營利性房產(chǎn)為客體的居住權(quán)。集體商服用地以及營利性房產(chǎn)屬于集體的經(jīng)營性資產(chǎn)，是集體通過市場交易方式獲取增值收益的財(cái)產(chǎn)，并不具有身份性?；诖耍擎?zhèn)居民等不特定的自然人可以通過有償方式取得經(jīng)營型居住權(quán)。經(jīng)營型居住權(quán)與生活型居住權(quán)一樣不具有身份性，是純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)。由此，經(jīng)營型居住權(quán)人除享有占有和使用權(quán)能外，經(jīng)所有權(quán)人同意，還可通過轉(zhuǎn)讓、抵押、贈與等方式處分其居住權(quán)。與生活型居住權(quán)不同，經(jīng)營型居住權(quán)具有較高的商業(yè)屬性，應(yīng)允許經(jīng)營型居住權(quán)人通過出租等方式獲取收益。

(三)社會保障型居住權(quán)

充分利用非經(jīng)營性資產(chǎn)滿足成員的福利和社會保障需要，不僅是農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的重要目標(biāo)，也是集體必須履行的職責(zé)。[22]居住權(quán)是保障自然人“住有所居”的民事權(quán)利，在滿足集體成員福利和社會保障需求領(lǐng)域，也可發(fā)揮作用?！多l(xiāng)村振興戰(zhàn)略規(guī)劃(2018-2022年)》要求建立農(nóng)村養(yǎng)老服務(wù)體系。有學(xué)者主張：年老的集體成員可在自己的房屋上設(shè)立居住權(quán)保障自己的居住條件，然后將宅基地使用權(quán)交回集體，換取養(yǎng)老金。[23]然而，在該種模式下，集體成員仍然占有宅基地，集體不能通過將宅基地轉(zhuǎn)換為經(jīng)營性建設(shè)用地的方式獲取收益，集體成員的養(yǎng)老金成為了無源之水?！秶鴦?wù)院關(guān)于建立健全城鄉(xiāng)融合發(fā)展體制機(jī)制和政策體系的意見》允許集體在充分保障成員利益的前提下，將有償收回的宅基地整理成經(jīng)營性建設(shè)用地?；谠撜撸糠旨w開展了宅基地?fù)Q取社會保障的實(shí)踐。[24]由此，集體可以建設(shè)保障型住宅，為老年成員設(shè)立社會保障型居住權(quán)，老年成員將宅基地退還集體換取養(yǎng)老金或者養(yǎng)老服務(wù)。集體將有償收回的宅基地整理成經(jīng)營性建設(shè)用地，入市流轉(zhuǎn)。該模式既保障了年老成員的居住條件，又盤活了集體資產(chǎn)。除養(yǎng)老外，社會保障型居住權(quán)也可用于保障殘障、失孤、貧困等弱勢集體成員的生活。

社會保障型居住權(quán)旨在保障集體弱勢成員的居住條件，具有福利性和保障性，不能以集體經(jīng)營性建設(shè)用地上的房屋為客體。統(tǒng)一劃分城鄉(xiāng)建設(shè)用地用途的《土地利用現(xiàn)狀分類》(GB/T21010-2017)允許公益性建設(shè)用地用于福利院、養(yǎng)老院、孤兒院等社會保障設(shè)施建設(shè)?！秳潛苡玫啬夸洝吩试S公益性建設(shè)用地用于建設(shè)保障性住宅。由此，集體可以在公益性建設(shè)用地上建設(shè)保障性的房屋，并通過設(shè)立社會保障型居住權(quán)保障本集體內(nèi)年老、失孤、殘障等特定弱勢成員基本居住條件。

社會保障型居住權(quán)是保障本集體特定弱勢成員基本居住條件的權(quán)利，是集體履行社會保障義務(wù)的體現(xiàn)，具有較強(qiáng)的人役屬性?；诖耍鐣Ｕ闲途幼?quán)具有三個(gè)特質(zhì)：第一，只有本集體內(nèi)年老、失孤、殘障等特定弱勢成員才能取得社會保障型居住權(quán)，非本集體成員以及不符合保障條件的集體成員，不能取得社會保障型居住權(quán)；第二，社會保障型居住權(quán)僅具有占有和使用權(quán)能，權(quán)利人不得通過轉(zhuǎn)讓、抵押、贈與等方式處分其居住權(quán)，不得通過出租等方式獲取收益；第三，在居住權(quán)人死亡或者因自身?xiàng)l件的改變不再需要居住保障時(shí)，社會保障型居住權(quán)消滅。

三、集體建設(shè)用地上的房屋設(shè)立居住權(quán)的規(guī)則完善

《民法典》僅對居住權(quán)的設(shè)立規(guī)則進(jìn)行了原則化、一般性的規(guī)定，不能完全適應(yīng)集體建設(shè)用地上的房屋設(shè)立居住權(quán)的需要，需進(jìn)一步完善。

(一)集體建設(shè)用地上的房屋設(shè)立居住權(quán)的民主決議

在集體建設(shè)用地上的房屋上設(shè)立居住權(quán)屬于處分集體資產(chǎn)的行為，按照《村民委員會組織法》等法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由村民會議或村民代表會議按照“一人一票”的規(guī)則形成決議。按照團(tuán)體決議理論，任何團(tuán)體形成決議都需要耗費(fèi)談判成本，團(tuán)體規(guī)模越大，談判成本越高。[25](P.89)在每套房屋上設(shè)立居住權(quán)都需要村民會議或村民代表會議按照“一事一議”“一人一票”的方式進(jìn)行決議，將極大增加決議成本和交易成本。如何構(gòu)建居住權(quán)設(shè)立領(lǐng)域的集體決議機(jī)制，既實(shí)現(xiàn)成員的民主管理權(quán)，又不至于過分增加設(shè)立成本？集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會屬于集體的常設(shè)機(jī)構(gòu)，按照《民法典》第265條的規(guī)定，也有權(quán)作出處分集體財(cái)產(chǎn)的決定。基于此，可構(gòu)建村民會議或村民代表會議、集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會之間的分權(quán)決議機(jī)制。村民會議或村民代表會議就客體范圍、主體條件、價(jià)格區(qū)間、期限等居住權(quán)的基本內(nèi)容形成決議，集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會在上述決議范圍內(nèi)決定每套房屋設(shè)立居住權(quán)的具體條件。如此，既實(shí)現(xiàn)了集體成員的民主管理權(quán)，又減少了居住權(quán)的設(shè)立成本。

(二)集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會與相對人簽訂居住權(quán)合同

按照《民法典》的規(guī)定，集體經(jīng)濟(jì)組織和村民委員會既具有特別法人資格，又享有集體財(cái)產(chǎn)的代表行使權(quán)，有權(quán)以自己的名義處分集體財(cái)產(chǎn)。并且，集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會是集體的常設(shè)機(jī)構(gòu)。由此，集體建設(shè)用地上的房屋設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)由集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會與相對人簽訂設(shè)立居住權(quán)的合同。

如前所述，集體建設(shè)用地上的房屋屬于集體財(cái)產(chǎn)，集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會應(yīng)當(dāng)在村民會議或村民代表會議決議的范圍內(nèi)與相對人簽訂設(shè)立居住權(quán)的合同。處分集體財(cái)產(chǎn)的合同未經(jīng)過村民會議或村民代表會議決議或者超出決議范圍的，在司法實(shí)踐中會被認(rèn)定為無效。雖然《民法典》將決議行為歸于民事法律行為，然而集體決議與處分集體財(cái)產(chǎn)的合同截然不同。集體決議是集體內(nèi)部行為，是實(shí)現(xiàn)成員對集體財(cái)產(chǎn)民主管理權(quán)的手段，按照決議行為的法理，一般不具有對外效力。[26]處分集體財(cái)產(chǎn)的合同是集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會與相對人達(dá)成的協(xié)議，按照合同相對性原則，不應(yīng)受決議行為的影響。處分集體財(cái)產(chǎn)的合同未經(jīng)村民會議或村民代表會議決議無效的裁判觀點(diǎn)，混淆了集體財(cái)產(chǎn)的內(nèi)部管理行為與外部處分行為，賦予了決議行為對外效力，不利于保護(hù)善意相對人的利益。由此，設(shè)立居住權(quán)的合同未經(jīng)村民會議或村民代表會議決議，或者超出決議范圍的，并不因此無效。

(三)集體建設(shè)用地上的房屋居住權(quán)設(shè)立登記制度的完善

按照《民法典》的規(guī)定，居住權(quán)是從房屋所有權(quán)中派生出的用益物權(quán)，采用登記設(shè)立主義。按照連續(xù)登記的原則與制度，集體建設(shè)用地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記是居住權(quán)登記的基礎(chǔ)?！恫粍?dòng)產(chǎn)登記條例實(shí)施細(xì)則》已經(jīng)規(guī)定了集體商服用地和公益性建設(shè)用地的使用權(quán)與房屋所有權(quán)登記制度，經(jīng)營型居住權(quán)和社會保障型居住權(quán)具有了明確的權(quán)利來源與登記基礎(chǔ)。我國法律尚未規(guī)定集體住宅用地使用權(quán)及其住宅所有權(quán)登記制度。前已述及，允許集體建設(shè)用地用于住宅建設(shè)，并設(shè)立生活型居住權(quán)，不僅是物權(quán)平等原則的應(yīng)有之義，也是落實(shí)“全體人民住有所居”的政策的必然要求?；诖?，在不動(dòng)產(chǎn)登記制度中應(yīng)當(dāng)增設(shè)集體住宅用地使用權(quán)和集體住宅所有權(quán)登記，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建生活型居住權(quán)的登記制度。

集體建設(shè)用地上的房屋可以設(shè)立生活型居住權(quán)、經(jīng)營型居住權(quán)、社會保障型居住權(quán)，這三類居住權(quán)的客體、主體、權(quán)能各不相同?；诖?，集體建設(shè)用地上房屋在進(jìn)行居住權(quán)登記時(shí)需標(biāo)明居住權(quán)的類型。按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，居住權(quán)不屬于“房地一體登記”原則的適用范圍。并且為了保障居住權(quán)的穩(wěn)定，更宜使居住權(quán)適度獨(dú)立于建設(shè)用地使用權(quán)與房屋所有權(quán)?；诖?，居住權(quán)登記的，不需要將客體所涉的集體建設(shè)用地一并登記。然而，這并不意味著在辦理居住權(quán)登記時(shí)不需要提供集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)屬材料。集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)屬材料與房屋所有權(quán)一起證明居住權(quán)來源的正當(dāng)性。除此之外，進(jìn)行居住權(quán)登記的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供居住權(quán)設(shè)立合同，合同中需明確記載居住權(quán)的類型、期限、客體情況等。前已述及，即便集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會設(shè)立居住權(quán)的行為未經(jīng)村民會議或村民代表會議表決，善意相對人的利益仍應(yīng)獲得法律保護(hù)。由此，居住權(quán)登記時(shí)，不需提供村民會議或村民代表會議的表決材料。

四、集體建設(shè)用地上房屋居住權(quán)的保障制度之構(gòu)建

居住權(quán)是保障自然人“住有所居”的權(quán)利，需具有較高的穩(wěn)定性，盡量避免集體建設(shè)用地和房屋權(quán)屬變動(dòng)對居住權(quán)人利益的影響。

(一)設(shè)立集體建設(shè)用地使用權(quán)和房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓不破居住權(quán)之規(guī)則

《土地管理法》允許集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。按照“房地一體”規(guī)則，集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的，其上的房屋所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓是否會導(dǎo)致居住權(quán)消滅？《民法典》未設(shè)明文，需予以探明。

為了保障房屋承租人的生存利益這一最高位階的法律價(jià)值，避免出租人隨意轉(zhuǎn)讓住房對承租人的生存利益造成重大影響，法律設(shè)立了“買賣不破租賃”規(guī)則。[27]居住權(quán)與租賃權(quán)雖然分屬不同的民事權(quán)利領(lǐng)域，但也是保障自然人基本生存條件的權(quán)利。由此，設(shè)立房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓“不破”居住權(quán)規(guī)則具有法律價(jià)值層面的正當(dāng)性。此外，設(shè)立房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓“不破”居住權(quán)規(guī)則還有法律制度方面的正當(dāng)性：第一，居住權(quán)是用益物權(quán)，扣減了房屋所有權(quán)的部分權(quán)能，按照“任何人不得將大于自己的權(quán)利讓與他人”的規(guī)則，受讓人只是取得被居住權(quán)扣減后剩余的房屋所有權(quán)；第二，居住權(quán)是具有獨(dú)立性的用益物權(quán)，一經(jīng)設(shè)立，即不依賴房屋所有權(quán)而獨(dú)立存在；[28]第三，租賃權(quán)是沒有經(jīng)過公示的債權(quán)，賦予其對抗房屋所有權(quán)人的效力突破了物權(quán)優(yōu)先性規(guī)則和公示公信原則。由此，有學(xué)者主張：只有經(jīng)過登記的租賃權(quán)，才具有對抗所有權(quán)人的效力。[29]而居住權(quán)是經(jīng)過登記公示的用益物權(quán)，受讓人受讓房屋所有權(quán)時(shí)推定其知悉居住權(quán)的存在，此時(shí)其受讓存在居住權(quán)的房屋所有權(quán)，是其自主選擇的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)責(zé)任。

(二)明確集體的建設(shè)用地收回權(quán)不破居住權(quán)之規(guī)則

《土地管理法》第66條賦予了集體收回集體建設(shè)用地的權(quán)力和權(quán)利：第一，集體依據(jù)法律的直接授權(quán)，為了集體公益需要，或在使用權(quán)人擅自改變用途和停止使用建設(shè)用地時(shí)，享有收回集體建設(shè)用地的權(quán)力；第二，集體依據(jù)合同的約定，享有收回經(jīng)營性建設(shè)用地的權(quán)利。

基于法律的直接授權(quán)，收回建設(shè)用地的權(quán)力，具有行政管理和處罰的性質(zhì)。[30]基于土地所有權(quán)人和管理人合一的身份，法律賦予國家收回建設(shè)用地的權(quán)力，具有一定的合理性。[31]集體雖然享有公有制的土地所有權(quán)，但與集體建設(shè)用地使用權(quán)人同為平等的民事主體，不享有具有行政權(quán)力性質(zhì)的管理權(quán)。法律直接賦予集體收回權(quán)，不僅與其民事主體的身份不相稱，也破壞了集體建設(shè)用地使用權(quán)的用益物權(quán)屬性。[32]由此，應(yīng)當(dāng)廢除集體收回建設(shè)用地的權(quán)力。既然應(yīng)當(dāng)廢除集體收回集體建設(shè)用地的權(quán)力，居住權(quán)也不會因?yàn)樵摍?quán)力的行使而消滅。

與集體收回建設(shè)用地的權(quán)力不同，集體基于合同的約定，收回集體經(jīng)營性建設(shè)用地的權(quán)利，是雙方當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，并不會破壞集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的用益物權(quán)屬性，可以存在。然而，集體基于合同約定，行使收回權(quán)，是否導(dǎo)致居住權(quán)消滅？集體基于合同的約定行使的收回權(quán)，雖然會導(dǎo)致集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的消滅和房屋所有權(quán)主體的變更，然而集體只是取得被居住權(quán)扣減后剩余的房屋所有權(quán)；其次，集體行使收回權(quán)導(dǎo)致的房屋所有權(quán)變動(dòng)，并非房屋所有權(quán)的原始取得，并不具有消滅居住權(quán)的效力；此外，基于合同約定產(chǎn)生的收回權(quán)，是相對權(quán)，只能約束集體和建設(shè)用地使用權(quán)人，不具有對抗居住權(quán)人的效力。基于以上三個(gè)原因，集體基于合同的約定收回集體經(jīng)營性建設(shè)用地的，并不導(dǎo)致居住權(quán)消滅。

(三)賦予居住權(quán)人獨(dú)立的征收補(bǔ)償請求權(quán)

受區(qū)位、產(chǎn)業(yè)布局、價(jià)格等因素的影響，在城郊、城中村等集體建設(shè)用地上建造的房屋是居住權(quán)的重要客體。隨著城鎮(zhèn)化進(jìn)程的推進(jìn)，這些土地和房屋也更易成為征收的對象。國家征收集體建設(shè)用地及其上的房屋，是否導(dǎo)致居住權(quán)消滅，我國學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者將標(biāo)的物被征收列為居住權(quán)消滅的事由。[33]也有學(xué)者認(rèn)為：居住權(quán)具有物上代位性，效力及于被征收人的安置房，并不因征收當(dāng)然消滅。[34]征收是國家依靠強(qiáng)制力原始取得土地和房屋的行為，一旦國家做出征收決定，集體建設(shè)用地所有權(quán)及其使用權(quán)、房屋所有權(quán)、居住權(quán)都將消滅。我國的物上代位制度一般存在于支配標(biāo)的物交換價(jià)值的擔(dān)保物權(quán)之中，而居住權(quán)是對標(biāo)的物使用價(jià)值的支配，具有物上代位性的法理基礎(chǔ)還需商榷。即便居住權(quán)具有物上代位性，也應(yīng)存在于征收補(bǔ)償領(lǐng)域，不會阻卻居住權(quán)因征收行為而消滅。

我國《土地管理法》和《民法典》等法律尚未賦予居住權(quán)人獲得征收補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。在居住權(quán)因征收而消滅時(shí)，居住權(quán)人是否享有征收補(bǔ)償請求權(quán)，其征收補(bǔ)償請求權(quán)是向國家主張抑或向房屋所有權(quán)人主張？有學(xué)者認(rèn)為：當(dāng)集體建設(shè)用地被征收時(shí)，應(yīng)賦予居住權(quán)人獨(dú)立的征收補(bǔ)償請求權(quán)。[35](P.548)也有學(xué)者主張：居住權(quán)人并非集體經(jīng)濟(jì)組織成員，不能享有獨(dú)立的征收補(bǔ)償請求權(quán)，僅得向房屋所有權(quán)人主張其應(yīng)享有的份額。[36]居住權(quán)雖然是從房屋所有權(quán)中派生出的權(quán)利，但屬于獨(dú)立的用益物權(quán)，有獨(dú)立的市場價(jià)值?！疤貏e犧牲理論”是近代征收補(bǔ)償制度的理論基礎(chǔ)。[37]居住權(quán)人因國家的征收行為，遭受了“特別犧牲”，失去了賴以生存的居所。基于以上兩個(gè)原因，法律應(yīng)當(dāng)賦予居住權(quán)人獨(dú)立的征收補(bǔ)償請求權(quán)，該征收補(bǔ)償請求權(quán)向征收人行使，而非向房屋所有權(quán)人行使。

按照《土地管理法》等法律的規(guī)定，征收集體房屋的，應(yīng)對按照公平合理的原則，對土地和房屋的價(jià)值進(jìn)行補(bǔ)償。居住權(quán)只是對一定期限內(nèi)房屋使用價(jià)值的支配，因此，只需對該部分利益進(jìn)行補(bǔ)償，集體建設(shè)用地的價(jià)值不屬于居住權(quán)的補(bǔ)償范圍。根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，征收住房的，應(yīng)采用安置房或貨幣的方式補(bǔ)償房屋的價(jià)值。前已述及，集體建設(shè)用地上的房屋可以設(shè)立生活型居住權(quán)、社會保障型居住權(quán)、經(jīng)營型居住權(quán)。居住權(quán)的類型不同，補(bǔ)償?shù)姆绞綉?yīng)有所區(qū)別。生活型居住權(quán)和社會保障型居住權(quán)，旨在滿足自然人基本居住的需要，應(yīng)盡量通過提供安置房的方式進(jìn)行補(bǔ)償。經(jīng)營型居住權(quán)旨在滿足自然人休閑、娛樂、康養(yǎng)等享受性的居住需要，安置房的功能與環(huán)境未必能滿足居住權(quán)的需要，更宜采用貨幣補(bǔ)償方式。

結(jié)語

突破集體建設(shè)用地不得用于住宅建設(shè)的法律障礙與居住權(quán)的人役屬性，允許集體建設(shè)用地上的房屋設(shè)立居住權(quán)，有助于引導(dǎo)城市資源流入農(nóng)村，推動(dòng)農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革。集體建設(shè)用地上的房屋屬于集體資產(chǎn)。需通過設(shè)立生活型居住權(quán)、經(jīng)營型居住權(quán)、社會保障型居住權(quán)，發(fā)揮居住權(quán)的資源配置功能，盤活集體資產(chǎn)，為城市資源流入農(nóng)村提供法治化路徑。此外，在居住權(quán)設(shè)立規(guī)則中，需協(xié)調(diào)實(shí)現(xiàn)集體成員的民主管理權(quán)與居住權(quán)人利益保護(hù)的關(guān)系。居住權(quán)是保障自然人住有所居的基本權(quán)利，應(yīng)構(gòu)建集體決議與居住權(quán)設(shè)立合同二元區(qū)分制度，探明集體建設(shè)用地和房屋權(quán)屬變動(dòng)不破居住權(quán)之規(guī)則，賦予居住權(quán)人獨(dú)立的征收補(bǔ)償請求權(quán)，保障居住權(quán)的穩(wěn)定，維護(hù)居住權(quán)人的權(quán)益。