●遲 穎

不同于以擴(kuò)大被代理人意思自治范圍為目的的意定代理，監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人之法定代理（以下簡(jiǎn)稱“法定代理”）的制度目的在于彌補(bǔ)未成年人行為能力之不足，因此以意定代理為主要規(guī)范對(duì)象的我國(guó)《民法典》第七章的法律規(guī)則不能完全適用于法定代理。鑒于法定代理與未成年人監(jiān)護(hù)制度密切相關(guān)，《民法典》總則編第二章（監(jiān)護(hù)制度）本應(yīng)對(duì)法定代理予以詳細(xì)規(guī)范，但遺憾的是，該章僅予以原則性規(guī)定。學(xué)界關(guān)于代理制度的研究亦主要集中在意定代理，鮮有針對(duì)法定代理的專題研究，個(gè)別涉及法定代理的研究亦僅散見(jiàn)于關(guān)于監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)管理的研究，缺乏系統(tǒng)性和針對(duì)性。理論研究的匱乏和立法的缺失，致使法院在審理涉及法定代理的案件時(shí)捉襟見(jiàn)肘，時(shí)常面臨無(wú)法可依的困境。

一、法定代理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

法律為彌補(bǔ)未成年人行為能力的欠缺，規(guī)定了法定代理制度，由法定代理人在監(jiān)護(hù)范圍內(nèi)以未成年人的名義作出或受領(lǐng)意思表示，該意思表示直接對(duì)未成年人發(fā)生效力。

（一）法定代理人的主體范圍

根據(jù)我國(guó)《民法典》第23 條，未成年人的法定代理人是其監(jiān)護(hù)人。法定代理與監(jiān)護(hù)密切相關(guān)，有學(xué)者甚至認(rèn)為法定代理是監(jiān)護(hù)最主要的保護(hù)手段?！?〕參見(jiàn)彭誠(chéng)信、李貝：《現(xiàn)代監(jiān)護(hù)理念下監(jiān)護(hù)與行為能力關(guān)系的重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2019 年第4 期，第62 頁(yè)。因此，為確定法定代理人的主體范圍，應(yīng)當(dāng)首先明確監(jiān)護(hù)人的范圍?！睹穹ǖ洹凡杉{了“大監(jiān)護(hù)”的立法模式，就未成年人監(jiān)護(hù)而言，采納了親權(quán)與監(jiān)護(hù)的統(tǒng)一立法模式，即不區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護(hù)。根據(jù)《民法典》第27 條，未成年人的監(jiān)護(hù)人首先是父母，父母死亡或喪失監(jiān)護(hù)能力的，由其他近親屬或經(jīng)有關(guān)機(jī)構(gòu)同意的愿意擔(dān)當(dāng)監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或組織擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。由此可見(jiàn)，未成年人的法定代理人既可以是未成年人的父母，也可以是父母之外的監(jiān)護(hù)人。

我國(guó)《民法典》并未明確規(guī)定法定代理人的行為能力問(wèn)題。鑒于法定代理制度的目的在于使欠缺行為能力的未成年人得以參與法律活動(dòng)，享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，法定代理人必須是完全行為能力人始能勝任，限制行為能力人不具有法定代理資格?！?〕在意定代理中，限制行為能力人可以為代理人。參見(jiàn)汪淵智：《代理法立法研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2020 年版，第165 頁(yè)。為此，應(yīng)當(dāng)對(duì)《民法典》第175 條第2 項(xiàng)關(guān)于法定代理人喪失行為能力時(shí)法定代理終止的規(guī)定作擴(kuò)大解釋，其既包括法定代理人完全喪失行為能力的情形，也包括部分喪失行為能力而成為限制行為能力人的情形。

（二）法定代理人無(wú)需以被代理人的名義實(shí)施法律行為

按照我國(guó)《民法典》第162 條的規(guī)定，代理以顯名原則為生效要件，即代理人必須以被代理人的名義實(shí)施代理行為，代理行為的效果始得直接歸屬于被代理人。顯名原則有助于確保法律關(guān)系的明晰性和顯見(jiàn)性。然而，在法定代理中，顯名原則并非法定代理生效的要件。既然法秩序已經(jīng)將概括性的財(cái)產(chǎn)管理權(quán)限賦予法定代理人，至少對(duì)被代理人而言，法定代理人是否顯名在實(shí)際效果上并無(wú)不同，對(duì)于明知法定代理人所處分的是被代理人財(cái)產(chǎn)的相對(duì)人而言，即使法定代理人未以被代理人的名義實(shí)施法律行為，仍應(yīng)將其認(rèn)定為代理?！?〕參見(jiàn)解亙：《論監(jiān)護(hù)關(guān)系中不當(dāng)財(cái)產(chǎn)管理行為的救濟(jì)》，載《比較法研究》2017 年第1 期，第138 頁(yè)。就德國(guó)法而言，除法定代理人處分未成年人個(gè)人物品時(shí)必須以未成年人名義作出法律行為之外，法定代理人可以自己的名義代理未成年人實(shí)施代理行為?！?〕參見(jiàn)［德］迪特爾?施瓦布：《德國(guó)家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010 年版，第325 頁(yè)。本文認(rèn)為，為避免法定代理因違反顯名原則而不成立，亦為確保法定代理彌補(bǔ)未成年人行為能力欠缺的立法目的不致落空，不宜嚴(yán)格遵守顯名原則，法定代理原則上不以顯名原則為生效要件，除非法定代理人所處分的是專屬于未成年人的個(gè)人物品。

（三）法定代理的范圍

我國(guó)《民法典》第34 條第1 句規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)是代理被監(jiān)護(hù)人實(shí)施法律行為。鑒于法定代理與監(jiān)護(hù)之間的密切關(guān)聯(lián)，法定代理權(quán)的存續(xù)以監(jiān)護(hù)權(quán)的存在為必要，監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)資格被依法撤銷的，監(jiān)護(hù)人完全喪失法定代理權(quán)。此外，法定代理人只能在監(jiān)護(hù)范圍內(nèi)代理未成年人實(shí)施法律行為，具有高度人身性質(zhì)的法律行為以及未成年人依法可以獨(dú)立實(shí)施的法律行為原則上不得代理。

其一，具有高度人身性質(zhì)的法律行為不得法定代理。我國(guó)《民法典》第161 條第2 款規(guī)定：“依照法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者民事法律行為的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)由本人親自實(shí)施的民事法律行為，不得代理。”學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，《民法典》第161 條第2 款所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)由本人親自實(shí)施的法律行為主要包括結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、遺囑、遺贈(zèng)、繼承的承認(rèn)和拋棄等具有高度人身性質(zhì)之法律行為?！?〕參見(jiàn)梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017 年版，第229 頁(yè)。該觀點(diǎn)同樣可以適用于法定代理，即法定代理人原則上只能代理未成年人實(shí)施非人身性質(zhì)的法律行為，主要為財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的法律行為。〔6〕參見(jiàn)彭誠(chéng)信、李貝：《現(xiàn)代監(jiān)護(hù)理念下監(jiān)護(hù)與行為能力關(guān)系的重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2019 年第4 期，第77 頁(yè)。涉及高度人身性質(zhì)的法律行為應(yīng)當(dāng)充分考慮未成年人的意愿，原則上不得法定代理，例如，法定代理人不能代理未成年人立遺囑。就比較法而言，按照《德國(guó)民法典》第2064、2229 條的規(guī)定，未滿16 周歲的未成年人不得立遺囑，亦不得由其法定代理人代立遺囑。

其二，8 周歲以上的未成年人可以獨(dú)立實(shí)施的法律行為無(wú)需法定代理。按照我國(guó)《民法典》第19條后半段的規(guī)定，8 周歲以上的未成年人可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的法律行為。（1）使8 周歲以上的未成年人純獲法律上利益的行為。按照《民法典》第19 條后半段第1 種情形的規(guī)定，8 周歲以上的未成年人可以獨(dú)立實(shí)施使其“純獲利益”的法律行為，此類行為無(wú)需法定代理。然而，該規(guī)定中的“純獲利益”應(yīng)被限縮解釋為“純獲法律上的利益”?！凹儷@利益”屬于經(jīng)濟(jì)利益標(biāo)準(zhǔn)，具有很大的不確定性，法官無(wú)法作出準(zhǔn)確判斷。而“純獲法律上的利益”屬于抽象標(biāo)準(zhǔn)，法官在判案時(shí)僅需判斷被代理人的財(cái)產(chǎn)是否增加，即被代理人的權(quán)利是否增加或義務(wù)是否減輕，而無(wú)需對(duì)被代理人是否獲得經(jīng)濟(jì)利益作出判斷，有利于維護(hù)法律的穩(wěn)定性。（2）與8 周歲以上未成年人的年齡、智力相適應(yīng)的法律行為。按照《民法典》第19 條后半段第2 種情形的規(guī)定，8 周歲以上的未成年人可以獨(dú)立實(shí)施與其年齡、智力相適應(yīng)的法律行為。該規(guī)定屬于一般性規(guī)定，旨在賦予8 周歲以上的未成年人一定的行為自由，使其可以獨(dú)立實(shí)施與日常生活相關(guān)聯(lián)的法律行為，例如乘坐交通工具、購(gòu)買學(xué)習(xí)用品和零食等行為。然而，該規(guī)定賦予法官寬泛的自由裁量權(quán)，在適用時(shí)既可能因其彈性空間過(guò)大而不利于未成年人的保護(hù)，又可能因其不確定性而危及交易安全，因此法官在適用該規(guī)定時(shí)應(yīng)盡可能作出有利于未成年人的解釋?！?〕參見(jiàn)朱慶育：《民法總論》，法律出版社2016 年版，第254-255 頁(yè)。與未成年人年齡、智力不相適應(yīng)的法律行為，需由法定代理人代理實(shí)施或經(jīng)法定代理人的同意由未成年人實(shí)施。

其三，16 周歲以上未成年人可以獨(dú)立實(shí)施的法律行為無(wú)需法定代理。我國(guó)《民法典》第18 條第2 款規(guī)定，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的16 周歲以上的未成年人視為完全民事行為能力人。該規(guī)定中的“視為”屬于法律上不可推翻的推定，“視為”完全行為能力人，亦即“即是”?！?〕參見(jiàn)王利明：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018 年版，第196 頁(yè)。由此可見(jiàn)，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的16 周歲以上的未成年人即為完全行為能力人，可以獨(dú)立實(shí)施任何法律行為，無(wú)需法定代理人代理。在我國(guó)《民法典》制定過(guò)程中，學(xué)者主持起草的民法典建議稿就是否應(yīng)保留完全民事行為能力擬制制度即存在重大爭(zhēng)議，否定說(shuō)認(rèn)為，以經(jīng)濟(jì)能力作為判斷未成年人行為能力標(biāo)準(zhǔn)的完全民事行為能力擬制制度違背行為能力的本質(zhì)?！?〕同上注，第197 頁(yè)。就比較法而言，德國(guó)法沒(méi)有類似規(guī)定。雖然《德國(guó)民法典》第112 條和第113 條針對(duì)未成年人經(jīng)法定代理人授權(quán)而獨(dú)立從事?tīng)I(yíng)業(yè)或提供勞務(wù)的情形，規(guī)定了未成年人對(duì)其在被授權(quán)從事?tīng)I(yíng)業(yè)或提供勞務(wù)范圍內(nèi)的事項(xiàng)具有完全行為能力，無(wú)需法定代理，但基于未成年人保護(hù)的目的，此類未成年人在其他領(lǐng)域仍然為限制行為能力人，需由法定代理人代理其實(shí)施法律行為。

如上所述，根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的16 周歲以上的未成年人為完全行為能力人，可以獨(dú)立實(shí)施任何法律行為，也包括訂立遺囑的法律行為。而根據(jù)我國(guó)《民法典》第1143 條第1 款的規(guī)定，年滿16 周歲但不以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的未成年人不能有效訂立遺囑，又由于立遺囑的行為屬于具有高度人身性質(zhì)的法律行為，法定代理人亦不得代理，因此年滿16 周歲但不以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的未成年人無(wú)法有效訂立遺囑。這種以是否具有經(jīng)濟(jì)能力判斷年滿16 周歲的未成年人是否具有遺囑能力的做法有待商榷。從比較法來(lái)看，《德國(guó)民法典》第2229 條允許年滿16 周歲的未成年人立遺囑，而不以其是否具備經(jīng)濟(jì)能力為必要。該規(guī)定比較合理，為確保年滿16 周歲的未成年人平等享有遺囑能力，我國(guó)法亦應(yīng)允許所有年滿16 周歲的未成年人立遺囑，而不應(yīng)僅賦予具備經(jīng)濟(jì)能力的未成年人遺囑能力。

（四）法定代理行為的范圍

除法定代理人以未成年人的名義所實(shí)施的代理行為之外，法定代理行為還包括法定代理人對(duì)限制行為能力的未成年人所實(shí)施的須經(jīng)法定代理人同意的法律行為的事先同意和事后追認(rèn)。就比較法而言，德國(guó)通說(shuō)亦認(rèn)為法定代理行為包括兩類：一類是法定代理人以未成年人名義實(shí)施的法律行為；另一類是法定代理人對(duì)限制行為能力的未成年人所實(shí)施法律行為的同意和追認(rèn)?！?0〕參見(jiàn)［德］迪特爾?施瓦布：《德國(guó)家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010 年版，第324 頁(yè)。然而，我國(guó)最高人民法院在一則案例中卻認(rèn)為，法定代理人對(duì)未成年子女所實(shí)施法律行為的追認(rèn)不屬于直接代理未成年子女實(shí)施法律行為，因此不屬于法定代理人濫用代理權(quán)處理未成年人財(cái)產(chǎn)的情形，并判決該追認(rèn)行為有效?！?1〕參見(jiàn)最高人民法院（2013）最高法民申344 號(hào)民事裁定書(shū)。有學(xué)者對(duì)該判決提出質(zhì)疑，并認(rèn)為法定代理人對(duì)未成年子女所實(shí)施的非使其純獲法律上利益的法律行為的追認(rèn)雖然不構(gòu)成代理行為，但仍屬法律行為，構(gòu)成對(duì)未成年人子女財(cái)產(chǎn)的處分，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時(shí)有效的《民法通則》第18 條第1 款的規(guī)定作出判決，而不能直接判決其生效。〔12〕參見(jiàn)夏昊晗：《父母以其未成年子女房產(chǎn)設(shè)定抵押行為的效力》，載《法學(xué)評(píng)論》2018 年第5 期，第187 頁(yè)。該觀點(diǎn)從結(jié)果上值得贊同，但更具說(shuō)服力的應(yīng)是將追認(rèn)行為認(rèn)定為代理行為。

（五）法定代理之復(fù)代理

我國(guó)《民法典》未明確規(guī)定法定代理人是否可以為被代理人指定復(fù)代理人，學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為法定代理人具有復(fù)任權(quán)?！?3〕參見(jiàn)陳甦主編：《民法典評(píng)注》（下冊(cè)），法律出版社2017 年版，第1193 頁(yè)。本文贊同通說(shuō)，法定代理權(quán)限范圍廣泛，法定代理人因時(shí)間、精力和專業(yè)知識(shí)的限制而不能事必躬親，如果不允許法定代理人指定復(fù)代理人代理未成年人，未成年人將無(wú)從參與法律交往。從《民法典》第23、34、35、36 條的立法目的亦可以推斷出法定代理人可以通過(guò)指定復(fù)代理人完成代理事務(wù)，但法定代理人在指定復(fù)代理時(shí)應(yīng)受到特定限制，〔14〕參見(jiàn)遲穎：《代理授權(quán)無(wú)因性視角下的復(fù)代理——兼評(píng)〈民法典〉第 169 條》，載《法學(xué)》2020 年第11 期，第98-99 頁(yè)。特別是當(dāng)父母之外的監(jiān)護(hù)人擔(dān)任法定代理人時(shí)，應(yīng)當(dāng)避免其通過(guò)指定復(fù)代理人移轉(zhuǎn)自己的法定代理義務(wù)，甚至使復(fù)代理人成為實(shí)質(zhì)上的法定代理人。

二、限制法定代理權(quán)的立法依據(jù)和原則

我國(guó)《民法典》總則編第七章“代理”第163 條第2 款第2 句規(guī)定，法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)?；谠撘?guī)定的指引，《民法典》總則編第二章“自然人”第34 條以下各條關(guān)于法定代理的規(guī)定應(yīng)成為確定法定代理人行使代理權(quán)的特別法依據(jù)。特別是《民法典》第35 條第1 款的規(guī)定貌似有利于維護(hù)未成年人的利益，但在理論和實(shí)務(wù)上均存在諸多問(wèn)題。

（一）法定代理權(quán)法定限制的立法依據(jù)——《民法典》第35 條第1 款的體系性解釋

監(jiān)護(hù)人的職責(zé)是保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，法定代理是監(jiān)護(hù)人的重要職責(zé)之一（《民法典》第34 條第1 款）。作為未成年人法定代理人的父母，有責(zé)任對(duì)未成年子女的個(gè)人財(cái)產(chǎn)及其收益予以管理和保護(hù)。《民法典》第35 條第1 款第1 句規(guī)定，法定代理人應(yīng)當(dāng)按照最有利于未成年人的原則實(shí)施代理行為?！睹穹ǖ洹返?5 條第1 款第2 句進(jìn)一步規(guī)定：“除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)?！庇杏^點(diǎn)據(jù)此認(rèn)為，法定代理人原則上不得處分未成年人的財(cái)產(chǎn)，除非為維護(hù)未成年人的利益?！?5〕參見(jiàn)朱廣新：《論監(jiān)護(hù)人處分被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的法律效果》，載《當(dāng)代法學(xué)》2020 年第1 期，第27 頁(yè)。果真如此，法定代理人如何履行其監(jiān)護(hù)職責(zé)？未成年人的財(cái)產(chǎn)如何能夠被投入交易并得到保值增值？法定代理人如何能夠按照最有利于未成年人的原則實(shí)施代理行為？事實(shí)上，從法定代理的制度目的來(lái)看，法定代理人原則上有權(quán)全面代理被代理人實(shí)施法律行為，〔16〕參見(jiàn)朱慶育：《民法總論》，法律出版社2016 年版，第329 頁(yè)。唯有對(duì)被代理人會(huì)產(chǎn)生重大影響的特定代理行為應(yīng)受到法定限制。〔17〕參見(jiàn)解亙：《論監(jiān)護(hù)關(guān)系中不當(dāng)財(cái)產(chǎn)管理行為的救濟(jì)》，載《比較法研究》2017 年第1 期，第144 頁(yè)。

在司法實(shí)踐中，法院亦未完全否定法定代理人代理未成年人所實(shí)施的不利于未成年人的法律行為的效力。〔18〕參見(jiàn)上海市第二中級(jí)人民法院（2015）滬二中民六（商）終字第526 號(hào)民事判決書(shū)；上海市第一中級(jí)人民法院（2020）滬一中民四（商）終字第1540 號(hào)民事判決書(shū)；重慶市第一中級(jí)人民法院（2021）渝01 民終1571 號(hào)民事判決書(shū)。結(jié)合法定代理制度的立法目的以及秉承最有利于未成年人利益的原則實(shí)施法定代理行為的規(guī)則，可以認(rèn)為法定代理人原則上可為未成年人的利益而保存、使用未成年人的財(cái)產(chǎn)，并使其財(cái)產(chǎn)增值。據(jù)此，父母可以為子女的利益對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行使用，包括支付子女的生活費(fèi)、教育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等；在子女患重大疾病而父母的財(cái)產(chǎn)不足以支付高昂的醫(yī)療費(fèi)用時(shí)，為了子女的利益，父母可以代為出售子女名下的房產(chǎn)，但所得款項(xiàng)應(yīng)全部用于未成年子女本人?！?9〕參見(jiàn)夏吟蘭：《民法典未成年人監(jiān)護(hù)立法體例辯思》，載《法學(xué)家》2018 年第4 期，第11 頁(yè)。然而，為避免利益沖突和保護(hù)交易安全，法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定哪些行為不得代理，哪些行為須獲得第三方機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)始得代理。

關(guān)于《民法典》第35 條第1 款的性質(zhì)，學(xué)界存在爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，“為被監(jiān)護(hù)人利益”屬于法定代理人應(yīng)當(dāng)依據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系履行的職責(zé)，違反該規(guī)定的行為構(gòu)成法定代理人不履行職責(zé)，相對(duì)人明知代理人違反職責(zé)或代理人違反職責(zé)對(duì)相對(duì)人具有顯見(jiàn)性的，構(gòu)成代理權(quán)濫用?！?0〕參見(jiàn)胡東海：《論職責(zé)違反型代理權(quán)濫用》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2019 年第2 期，第121、124 頁(yè)。而有學(xué)者認(rèn)為，“為被監(jiān)護(hù)人利益”是對(duì)監(jiān)護(hù)人代理權(quán)限的規(guī)定以及對(duì)法定代理權(quán)的法定限制?！?1〕參見(jiàn)陳甦主編：《民法總則評(píng)注》（上冊(cè)），法律出版社2017 年版，第262 頁(yè)；尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2018 年版，第607 頁(yè)。本文贊同后者的觀點(diǎn)。法定代理不同于意定代理。意定代理權(quán)因被代理人的授權(quán)而產(chǎn)生，為維護(hù)交易安全，適用代理授權(quán)行為無(wú)因性原則，嚴(yán)格區(qū)分意定代理權(quán)和基礎(chǔ)法律關(guān)系，意定代理權(quán)的效力和范圍不因基礎(chǔ)法律關(guān)系的無(wú)效或被限制而受影響。意定代理人濫用代理權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)原則上由被代理人承擔(dān)，只有被代理人能夠舉證相對(duì)人明知代理人違反基礎(chǔ)法律關(guān)系或相對(duì)人不可能不知道代理人明顯違反基礎(chǔ)法律關(guān)系之約定，意定代理人違反基礎(chǔ)法律關(guān)系的行為才可能因構(gòu)成禁止的代理權(quán)濫用而類推適用無(wú)權(quán)代理規(guī)則?！?2〕參見(jiàn)遲穎：《德國(guó)法上的禁止代理權(quán)濫用理論及其對(duì)我國(guó)代理法的啟示——兼評(píng)〈民法典〉第164 條》，載《河北法學(xué)》2020 年第11 期，第83 頁(yè)。而在法定代理中，未成年人不具備監(jiān)督法定代理人的行為能力，在法定代理人不當(dāng)行使代理權(quán)時(shí)，亦不能撤回法定代理權(quán)，因此只能以法律規(guī)定直接約束法定代理人的行為，代理權(quán)由法律直接限制?！?3〕參見(jiàn)尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2018 年版，第606-607 頁(yè)。具體而言，法定代理人應(yīng)當(dāng)按照《民法典》第35 條第1 款的規(guī)定，為維護(hù)未成年人的利益進(jìn)行法定代理。

由此可見(jiàn)，為實(shí)現(xiàn)優(yōu)先保護(hù)未成年人利益之立法目的，也為保護(hù)交易相對(duì)人的客觀期待，應(yīng)當(dāng)將《民法典》第35 條第1 款認(rèn)定為對(duì)監(jiān)護(hù)人法定代理權(quán)的限制。按照該規(guī)定，除法定代理人違反法律的禁止性規(guī)定而實(shí)施代理行為的情形外，法定代理人逾越法定代理權(quán)的范圍所實(shí)施的代理行為構(gòu)成無(wú)權(quán)代理，相對(duì)人不得以不知道法律所明確規(guī)定的法定代理權(quán)的限制為由向未成年人主張法定代理行為的效力，被代理人亦無(wú)需通過(guò)舉證相對(duì)人明知或不可能不知道法定代理權(quán)的限制來(lái)主張法定代理人的行為構(gòu)成代理權(quán)濫用。有鑒于此，將《民法典》第35 條第1 款的規(guī)定認(rèn)定為監(jiān)護(hù)人代理權(quán)的法定限制更為合理，這既有利于維護(hù)未成年人的利益，也有利于保護(hù)交易安全。

（二）限制法定代理權(quán)的原則

兒童福利權(quán)是兒童在生存、發(fā)展的過(guò)程中，因其作為人的尊嚴(yán)而從國(guó)家、社會(huì)和家庭獲得保障或服務(wù)，以滿足其基本生存、提高生活質(zhì)量之需求的基本權(quán)利。國(guó)家應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法、司法、行政、社會(huì)協(xié)同、國(guó)際合作等方式履行兒童福利國(guó)家義務(wù)?！?4〕參見(jiàn)吳鵬飛：《兒童福利權(quán)國(guó)家義務(wù)論》，載《法學(xué)論壇》2015 年第5 期，第32、38 頁(yè)。我國(guó)《民法典》中連接監(jiān)護(hù)權(quán)和維護(hù)兒童福利權(quán)之公權(quán)的制度是其第26 條以下所規(guī)定的未成年人監(jiān)護(hù)制度。由于監(jiān)護(hù)人與未成年人之間的不平等關(guān)系，作為弱勢(shì)一方的未成年人僅憑自己的力量不足以維護(hù)其利益，因此需要國(guó)家的保護(hù)性干預(yù)，以防止處于強(qiáng)勢(shì)地位的監(jiān)護(hù)人濫用其監(jiān)護(hù)權(quán)。〔25〕參見(jiàn)徐國(guó)棟：《論民事屈從關(guān)系》，載《中國(guó)法學(xué)》2011 年第5 期，第172-173 頁(yè)。作為監(jiān)護(hù)重要職責(zé)之一的法定代理，同樣需要國(guó)家通過(guò)立法、司法和公共機(jī)關(guān)予以限制，以免法定代理人濫用代理權(quán)侵犯未成年人的權(quán)利。

聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第3 條規(guī)定了兒童利益最大化原則，因此落實(shí)國(guó)家保障兒童福利權(quán)之義務(wù)的制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)以兒童的最大利益為首要考慮。就法律行為而言，該原則主要包含兩個(gè)層面的內(nèi)容：一是兒童利益優(yōu)先，監(jiān)護(hù)人應(yīng)在其能力范圍內(nèi)最大限度地對(duì)兒童進(jìn)行照顧和保護(hù)，確保其利益最大化；二是尊重兒童自主權(quán)，涉及未成年人利益時(shí)應(yīng)聽(tīng)取其意見(jiàn)?！?6〕參見(jiàn)夏吟蘭：《民法典未成年人監(jiān)護(hù)立法體例辯思》，載《法學(xué)家》2018 年第4 期，第13-14 頁(yè)。我國(guó)《民法典》監(jiān)護(hù)制度即以兒童最大利益原則為基礎(chǔ)而構(gòu)建。具體就法定代理而言，《民法典》第35 條第1 款第1 句和第2 款規(guī)定，法定代理人實(shí)施代理行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)兼顧未成年人利益的最大化和尊重未成年人的真實(shí)意思。

1. 最有利于未成年人的原則

如前所述，我國(guó)《民法典》第35 條第1 款第1 句要求法定代理人應(yīng)當(dāng)按照最有利于未成年人的原則實(shí)施代理行為。所謂最有利于未成年人的原則是指法定代理人在實(shí)施法律行為時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮未成年人的最佳利益，而不能優(yōu)先考慮自身利益。比較法上的立法例是《德國(guó)民法典》第1627 條第1 句的規(guī)定。〔27〕《德國(guó)民法典》第1627 條第1 句規(guī)定：“父母必須以自己的責(zé)任并彼此一致地為子女最佳利益進(jìn)行照顧。”然而，對(duì)于應(yīng)由何者判斷法定代理人所實(shí)施的代理行為是否有利于未成年人，學(xué)界存在分歧。有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)綜合個(gè)案具體情況判斷法定代理行為是否為未成年人利益而實(shí)施，在因未成年人的教育、醫(yī)療急需資金而對(duì)未成年人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押時(shí)，可以認(rèn)為法定代理是為未成年人利益而實(shí)施?！?8〕參見(jiàn)夏昊晗：《父母以其未成年子女房產(chǎn)設(shè)定抵押行為的效力》，載《法學(xué)評(píng)論》2018 年第5 期，第194 頁(yè)。這種依據(jù)個(gè)案價(jià)值判斷法定代理行為是否有利于未成年人的標(biāo)準(zhǔn)不甚妥當(dāng)，而且不顧法律構(gòu)成、直接進(jìn)行利益權(quán)衡的立場(chǎng)亦不合理?！?9〕參見(jiàn)解亙：《論監(jiān)護(hù)關(guān)系中不當(dāng)財(cái)產(chǎn)管理行為的救濟(jì)》，載《比較法研究》2017 年第1 期，第140 頁(yè)。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以有償或無(wú)償為標(biāo)準(zhǔn)判斷法定代理人所實(shí)施的行為是否有利于未成年人。〔30〕參見(jiàn)夏吟蘭、蔣月、薛寧蘭：《21 世紀(jì)婚姻家庭關(guān)系新規(guī)則》，中國(guó)檢察出版社2001 年版，第315-316 頁(yè)。該觀點(diǎn)亦有待商榷，據(jù)此，法定代理人只能代理未成年人無(wú)償取得財(cái)產(chǎn)，而所有有償取得財(cái)產(chǎn)的代理行為都將被認(rèn)定為不利于未成年人，法定代理權(quán)將受到過(guò)度限制，未成年人幾乎無(wú)法參與法律活動(dòng)。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由相對(duì)人對(duì)法定代理人所實(shí)施的行為是否有利于未成年人進(jìn)行形式審查，而不能要求相對(duì)人對(duì)法定代理行為是否實(shí)際有利于未成年人作出準(zhǔn)確判斷?！?1〕參見(jiàn)陳甦主編：《民法總則評(píng)注》（上冊(cè)），法律出版社2017 年版，第261-262 頁(yè)。該觀點(diǎn)在實(shí)踐中難以操作，經(jīng)濟(jì)利益的判斷不僅受到當(dāng)事人主觀判斷的影響，而且受到市場(chǎng)供需情況的左右，不確定性較大，相對(duì)人一般難以從形式上判斷法定代理行為是否有利于未成年人。

本文認(rèn)為，既不能由相對(duì)人也不能由法定代理人判斷法定代理行為是否有利于未成年人，而應(yīng)由立法者針對(duì)法定代理人所實(shí)施法律行為的具體類型及其對(duì)未成年人可能產(chǎn)生的影響作出具體判斷并予以明確規(guī)范。

2. 尊重未成年人意思的原則

聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第12 條明確規(guī)定了尊重未成年人意思的原則。我國(guó)《民法典》第35 條第2 款貫徹了聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第12 條的精神，規(guī)定了法定代理應(yīng)當(dāng)尊重未成年人意思的原則，值得肯定。在現(xiàn)代社會(huì)，未成年人的心智成熟速度加快，主體意識(shí)增強(qiáng)，因此法定代理人在實(shí)施代理行為時(shí)不能僅按照自己的意思而是應(yīng)當(dāng)征求并尊重未成年人的意思，盡可能實(shí)現(xiàn)其自主決定權(quán)。一般認(rèn)為，在涉及未成年人人身關(guān)系的行為中應(yīng)尊重其意愿，而不能直接以父母的意志取而代之。〔32〕參見(jiàn)朱曉峰：《撫養(yǎng)糾紛中未成年人最大利益原則的評(píng)估準(zhǔn)則》，載《法律科學(xué)》2020 年第6 期，第96 頁(yè)。例如，我國(guó)《民法典》第1084 條第3 款規(guī)定，法院在判決父母離婚時(shí)未成年人撫養(yǎng)權(quán)歸屬的問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)尊重8 周歲以上未成年人的意愿；我國(guó)《民法典》第1104 條第2 句規(guī)定：“收養(yǎng)八周歲以上未成年人的，應(yīng)當(dāng)征得被收養(yǎng)人的同意。”雖然上述實(shí)證法的規(guī)定僅涉及身份行為，但我國(guó)《民法典》第35條并未將其局限于身份行為，財(cái)產(chǎn)行為亦應(yīng)包括在內(nèi)。

事實(shí)上，為促進(jìn)未成年人的成長(zhǎng)和成熟，使其在成年后能夠具備完全行為能力，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)在其成長(zhǎng)過(guò)程中有意識(shí)地逐步培養(yǎng)未成年人的各項(xiàng)能力和責(zé)任心，因此法定代理人在進(jìn)行代理時(shí)，應(yīng)按照未成年人的年齡和心智發(fā)展情況征求未成年人的意見(jiàn)，與其商討并尊重其意思，爭(zhēng)取達(dá)成一致意見(jiàn)。在比較法上，《德國(guó)民法典》第1626 條第2 款第2 句明確規(guī)定，法定代理人在實(shí)施代理行為時(shí)應(yīng)盡可能與未成年人達(dá)成一致意見(jiàn)。德國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，該規(guī)定旨在確保達(dá)到一定年齡并具有相應(yīng)心智成熟度的未成年人能夠參與決定與其利益相關(guān)的法定代理行為，使其有機(jī)會(huì)熟悉其事務(wù)并參與決策?！?3〕Vgl. Huber, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., 2020, BGB § 1626 Rn. 67.只要未成年人具備自主決定的能力，法定代理人就應(yīng)當(dāng)允許其自主作出決定，換言之，未成年人不斷提高的自我決定能力限制父母的撫養(yǎng)權(quán)?！?4〕Vgl. Peschel-Gutzeit, Die Bedeutung des Kindeswillens, in: NZFam 2014, S. 434.

鑒于未成年人很可能會(huì)因缺乏辨認(rèn)和判斷能力而拒絕實(shí)質(zhì)上有利于自己的行為，倘使完全遵從未成年人的真實(shí)意愿，法定代理行為并不必然最有利于未成年人。這一矛盾可以從兩個(gè)層面解決。一方面，只有當(dāng)未成年人達(dá)到一定年齡并具備相應(yīng)心智成熟度時(shí)，法定代理人始需征求未成年人的意見(jiàn)并尊重其真實(shí)意愿。另一方面，如果法定代理人無(wú)法與達(dá)到一定年齡并具備相應(yīng)心智成熟度的未成年人就法定代理事務(wù)達(dá)成一致，法定代理人仍有義務(wù)基于維護(hù)被代理人利益的原則違背未成年人的意思獨(dú)自作出決定，而不能為遷就未成年人的意愿而作出不利于未成年人利益的決定。〔35〕參見(jiàn)陳甦主編：《民法總則評(píng)注》（上冊(cè)），法律出版社2017 年版，第259 頁(yè)。有鑒于此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)我國(guó)《民法典》第35 條第2 款的規(guī)定進(jìn)行目的性限縮解釋，將其限定于達(dá)到一定年齡并具有相應(yīng)心智成熟度的未成年人。

關(guān)于《民法典》第35 條第2 款和第1 款第2 句的關(guān)系問(wèn)題，有學(xué)者認(rèn)為，在判斷處分行為是否“為維護(hù)未成年人的利益”時(shí)，應(yīng)首先判斷處分行為是否符合未成年人的真實(shí)意愿，其后再根據(jù)是否有利于未成年人利益的原則作出判斷?！?6〕參見(jiàn)朱廣新：《論監(jiān)護(hù)人處分被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的法律效果》，載《當(dāng)代法學(xué)》2020 年第1 期，第27 頁(yè)。該觀點(diǎn)值得贊同，但需要進(jìn)一步論證。筆者認(rèn)為，《民法典》第35 條第2 款和第1 款第2 句之間應(yīng)當(dāng)是特殊法與一般法的關(guān)系。在對(duì)《民法典》第35 條第2 款進(jìn)行限縮解釋后，只有當(dāng)未成年人達(dá)到一定年齡并具備相應(yīng)的心智成熟度時(shí)，法定代理人才應(yīng)盡可能尊重未成年人的真實(shí)意愿。如果未成年人未達(dá)到一定年齡且不具備相應(yīng)的心智成熟度，則不適用《民法典》第35 條第2 款的規(guī)定，而應(yīng)直接適用《民法典》第35 條第1 款第2 句的規(guī)定，即法定代理行為必須有利于維護(hù)未成年人利益。此外，《民法典》第35 條第2 款不具有強(qiáng)制拘束力。換言之，如果法定代理人尊重達(dá)到一定年齡并具備相應(yīng)心智成熟度的未成年人的意愿將作出不利于未成年人利益的代理行為，則法定代理人沒(méi)有義務(wù)尊重其意愿，而有義務(wù)遵循維護(hù)未成年人利益的原則實(shí)施代理行為。在這種情形下，《民法典》第35 條第2 款的規(guī)定亦不適用，而直接適用同條第1 款第2 句的規(guī)定。

3. 區(qū)分限制的原則

為強(qiáng)調(diào)親子關(guān)系的特殊性，應(yīng)就父母對(duì)子女的監(jiān)護(hù)和監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人之監(jiān)護(hù)進(jìn)行區(qū)分。親子關(guān)系建立在自然血緣關(guān)系之上，因此可以推定父母比任何人或機(jī)構(gòu)都更為關(guān)注子女的最佳利益；而父母之外的監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間缺乏直接的血緣關(guān)系，未成年人利益遭到損害的可能性較大。我國(guó)學(xué)界通說(shuō)亦主張對(duì)親權(quán)與監(jiān)護(hù)進(jìn)行區(qū)分，摒棄以監(jiān)護(hù)替代親權(quán)的做法，采納未成年人“親權(quán)+監(jiān)護(hù)”的立法模式?！?7〕參見(jiàn)楊立新：《〈民法總則〉制定與我國(guó)監(jiān)護(hù)制度之完善》，載《法學(xué)家》2016 年第1 期，第97、100 頁(yè)。遺憾的是，該觀點(diǎn)并未被《民法典》所采納。雖然《民法典》未區(qū)分父母對(duì)子女的監(jiān)護(hù)和監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，但這并不妨礙在具體制度設(shè)計(jì)上考慮兩者的區(qū)別，對(duì)父母法定代理權(quán)的限制采寬松政策，而對(duì)父母之外監(jiān)護(hù)人的法定代理權(quán)的限制采嚴(yán)格政策。

4. 共同代理原則

共同代理是指兩名以上的代理人共同行使一項(xiàng)代理權(quán)的代理，它實(shí)質(zhì)上構(gòu)成代理權(quán)的限制，旨在有效防止各代理人之專擅，并消除各代理人之間的矛盾?！?8〕參見(jiàn)汪淵智：《代理法立法研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2020 年版，第158 頁(yè)。我國(guó) 《民法典》第166 條僅針對(duì)意定代理規(guī)定了共同代理制度。有學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)定可以被類推適用于法定代理?！?9〕參見(jiàn)薛寧蘭、謝鴻飛主編：《民法典評(píng)注：婚姻家庭編》，中國(guó)法制出版社2020 年版，第135 頁(yè)；同上注，第159 頁(yè)；陳甦主編：《民法總則評(píng)注》（下冊(cè)），法律出版社2017 年版，第1178 頁(yè)。另有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《民法典》婚姻家庭編第1058 條關(guān)于共同親權(quán)的規(guī)定涵蓋了父母的共同代理權(quán)?！?0〕參見(jiàn)楊立新：《民法典婚姻家庭編完善我國(guó)親屬制度的成果與司法操作》，載《清華法學(xué)》2020 年第3 期，第194 頁(yè)。盡管學(xué)者就法定共同代理的法律依據(jù)持不同觀點(diǎn)，但都主張父母應(yīng)當(dāng)共同代理。本文認(rèn)為，法定代理應(yīng)以共同代理為原則，因?yàn)楣餐碛兄诟鞔砣酥g互相監(jiān)督，避免父母一方未經(jīng)另一方同意而對(duì)外實(shí)施對(duì)未成年人生效的法律行為，有利于未成年人保護(hù)。從比較法上看，《德國(guó)民法典》第1629 條第1 款第2 句亦要求父母共同代理子女。

綜上所述，我國(guó)《民法典》第35 條對(duì)法定代理僅作出原則性和概括性規(guī)定，并未具體規(guī)定法定代理權(quán)的限制和行使方式，這導(dǎo)致法官的自由裁量權(quán)過(guò)大，影響法律的安定性和穩(wěn)定性。為實(shí)現(xiàn)法定代理最大限度維護(hù)未成年人利益的制度目的，下文將遵循最有利于未成年人原則、尊重未成年人意思的原則、區(qū)分限制的原則和共同代理原則，通過(guò)類型化解釋明確法定代理權(quán)的權(quán)限及其行使方式。

三、法定代理權(quán)的類型化限制

如前所述，法定代理人在實(shí)施代理行為時(shí)應(yīng)以最有利于未成年人為原則。在司法實(shí)踐中，有法院認(rèn)為，法定代理人為非關(guān)聯(lián)企業(yè)提供擔(dān)保而以未成年人的名義簽署房產(chǎn)抵押合同的行為，并非有利于未成年人，因此構(gòu)成無(wú)權(quán)代理?！?1〕參見(jiàn)上海市第一中級(jí)人民法院（2017）滬01 民終13419 號(hào)民事判決書(shū)。也有法院認(rèn)為，父母以自己出資購(gòu)買但登記在未成年人名下的房產(chǎn)為父母作為股東的公司提供擔(dān)保的，不能當(dāng)然認(rèn)定損害未成年人的利益?！?2〕參見(jiàn)江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院（2014）蘇中商初字第0118 號(hào)民事判決書(shū)。有學(xué)者認(rèn)為，是否“為維護(hù)被代理人利益”應(yīng)當(dāng)由代理行為所涉利益相關(guān)者之外的人作出判斷，并建議規(guī)定法定代理人處分未成年人重要財(cái)產(chǎn)的代理行為應(yīng)經(jīng)法院批準(zhǔn)始生效力。〔43〕參見(jiàn)朱廣新：《論監(jiān)護(hù)人處分被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的法律效果》，載《當(dāng)代法學(xué)》2020 年第1 期，第26 頁(yè)。上述觀點(diǎn)頗值贊同，下文基于禁止的法定代理和須經(jīng)法院批準(zhǔn)的法定代理兩種類型對(duì)法定代理權(quán)的限制展開(kāi)類型化分析。

（一）禁止的法定代理

1. 自我行為

法定代理人實(shí)施代理行為時(shí)與其自身利益發(fā)生沖突的，如何保護(hù)未成年人利益是一個(gè)非常重要的問(wèn)題。就此而言，《民法典》第168 條第1 款對(duì)意定代理人不得實(shí)施“自我行為”的限制原則上可適用于法定代理。例如，法定代理人不得受讓未成年人的財(cái)產(chǎn)?！?4〕參見(jiàn)楊立新：《〈民法總則〉制定與我國(guó)監(jiān)護(hù)制度之完善》，載《法學(xué)家》2016 年第1 期，第104 頁(yè)。該規(guī)則以存在危及未成年人利益的抽象風(fēng)險(xiǎn)為適用前提，使未成年人純獲法律上利益或?qū)槁男袀鶆?wù)的法律行為除外?！?5〕參見(jiàn)遲穎：《自我行為中的利益沖突及其規(guī)制——〈民法總則〉第168 條解釋論》，載《河北法學(xué)》2019 年第10 期，第91-94 頁(yè)以下。此外，在法定代理中，未成年人不具有自己實(shí)施法律行為的行為能力，也不具備授予他人意定代理權(quán)的行為能力，禁止法定代理人實(shí)施自我行為，未成年人無(wú)法與法定代理人進(jìn)行交易。有學(xué)者建議，為維護(hù)未成年人的利益，可以通過(guò)法院個(gè)別許可制度在個(gè)案中允許法定代理人實(shí)施自我行為，抑或通過(guò)監(jiān)護(hù)監(jiān)督等輔助性制度監(jiān)督法定代理人的自我行為?！?6〕參見(jiàn)解亙：《論監(jiān)護(hù)關(guān)系中不當(dāng)財(cái)產(chǎn)管理行為的救濟(jì)》，載《比較法研究》2017 年第1 期，第156 頁(yè)。該建議彌補(bǔ)了法律漏洞，值得采納。從比較法上看，德國(guó)民法亦規(guī)定可以指定保佐人代理未成年人與法定代理人實(shí)施法律行為?！?7〕《德國(guó)民法典》第1909 條第1 款第1 句規(guī)定：“服從親權(quán)之人或受監(jiān)護(hù)之人，就其父母或監(jiān)護(hù)人所不能處理之事務(wù)，應(yīng)為其另置保佐人。”

2. 法定代理人的配偶或直系血親與未成年人之間的法律行為

抽象利益沖突風(fēng)險(xiǎn)不僅存在于未成年人與法定代理人之間，而且會(huì)存在于未成年人與法定代理人的配偶或直系血親之間，因此法定代理人原則上不得代理未成年人與自己的配偶或直系血親實(shí)施法律行為。就該規(guī)則的適用而言，個(gè)案中不要求存在具體的利益沖突風(fēng)險(xiǎn)，只要相對(duì)人是法定代理人的配偶或直系親屬，法定代理人原則上就不得代理未成年人，除非專為履行債務(wù)或使未成年人純獲法律上利益的法律行為，例如法定代理人代理未成年人依據(jù)遺囑履行遺贈(zèng)義務(wù)。

3. 贈(zèng)與

為避免未成年人的財(cái)產(chǎn)因被無(wú)償給予他人而遭到減損，法定代理人一般不得代理未成年人為贈(zèng)與行為，除非贈(zèng)與合乎道德義務(wù)或基本禮儀。換言之，法定代理人僅在合乎道德義務(wù)或基于禮儀考量時(shí)可以代理未成年人為贈(zèng)與，但也只能在必要的限度內(nèi)為贈(zèng)與，超出必要限度的贈(zèng)與將因減損未成年人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益而被禁止。合乎道德義務(wù)或基本禮儀的行為主要是指按照未成年人生活環(huán)境中的道德觀念，未成年人的聲譽(yù)會(huì)因其不為贈(zèng)與而遭受負(fù)面影響。〔48〕Vgl. Kroll/Ludwigs, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., 2020, BGB § 1804 Rn. 13.

4. 未成年人對(duì)法定代理人所享有的設(shè)有擔(dān)保的債權(quán)之轉(zhuǎn)讓和設(shè)定負(fù)擔(dān)的行為或廢止、減少該擔(dān)保的法律行為

為避免未成年人的利益因債權(quán)的喪失或難以實(shí)現(xiàn)而遭受損害，應(yīng)禁止法定代理人代理未成年人簽署轉(zhuǎn)讓未成年人對(duì)自己所享有的以質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)或保證所擔(dān)保的債權(quán)或?qū)Υ祟悅鶛?quán)設(shè)定負(fù)擔(dān)的合同，或簽署廢止或減少上述擔(dān)保的合同。

（二）須經(jīng)法院批準(zhǔn)的法定代理

1. 法院批準(zhǔn)的必要性

為確保未成年人利益最大化原則的落實(shí)，須從外部對(duì)法定代理人的行為進(jìn)行監(jiān)督，而批準(zhǔn)制度即為一項(xiàng)重要的監(jiān)督機(jī)制。因此，有學(xué)者建議我國(guó)法應(yīng)采納批準(zhǔn)制度，要求法定代理人在實(shí)施對(duì)未成年人利益影響較大或風(fēng)險(xiǎn)較大的法律行為之前須經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)?！?9〕參見(jiàn)朱廣新：《論監(jiān)護(hù)人處分被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的法律效果》，載《當(dāng)代法學(xué)》2020 年第1 期，第15、19 頁(yè)。批準(zhǔn)作為一種控制行為的程序性機(jī)制，可以通過(guò)對(duì)法定代理權(quán)的限制實(shí)現(xiàn)我國(guó)《民法典》第35 條第1 款第2 句保護(hù)未成年人利益之立法目的。從比較法看，《德國(guó)民法典》第1643、1821、1822 條的規(guī)定采納了批準(zhǔn)制度，明確列舉須經(jīng)家事法院批準(zhǔn)的法定代理行為。〔50〕參見(jiàn)［德］迪特爾?施瓦布：《德國(guó)家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010 年版，第330 頁(yè)。該規(guī)定值得我國(guó)法借鑒。在司法實(shí)踐中，法院經(jīng)常需要解決法定代理人處分未成年人財(cái)產(chǎn)行為效力的糾紛。為避免由法院對(duì)法定代理行為的效力進(jìn)行事后判決，更為高效的做法應(yīng)當(dāng)是法定代理人在實(shí)施將對(duì)未成年人產(chǎn)生重大影響的特定代理行為之前即應(yīng)獲得法院的批準(zhǔn)。

2. 須經(jīng)批準(zhǔn)法律行為的類別

（1）父母作為法定代理人時(shí)須經(jīng)批準(zhǔn)的法律行為

其一，涉及不動(dòng)產(chǎn)和重要?jiǎng)赢a(chǎn)的法律行為。鑒于不動(dòng)產(chǎn)和重要?jiǎng)赢a(chǎn)涉及未成年人的重大利益，父母僅于獲得法院批準(zhǔn)后始得代理未成年人實(shí)施相關(guān)法律行為。在浙江省臺(tái)州市中級(jí)人民法院所判決的一則案例中，法院認(rèn)定法定代理人代理未成年人林某出售安置指標(biāo)的合同有效?！?1〕參見(jiàn)浙江省臺(tái)州市中級(jí)人民法院（2020）浙10 民終2143 號(hào)民事判決書(shū)。類似案例參見(jiàn)廣東省揭陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2019）粵52 民終591 號(hào)民事判決書(shū)；湖北省高級(jí)人民法院（2018）鄂民申3108 號(hào)民事裁定書(shū)。在該案中，法定代理人的行為涉及未成年人不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)的處置，應(yīng)當(dāng)獲得法院的批準(zhǔn)。

其二，長(zhǎng)期約束未成年人或?qū)ξ闯赡耆孙L(fēng)險(xiǎn)較高的法律行為。長(zhǎng)時(shí)間拘束未成年人的法律行為將影響未成年人在成年之后的自主決定自由，因此須經(jīng)法院同意方可實(shí)施，例如有效期超過(guò)未成年人成年后一年以上的租賃合同，或使未成年人負(fù)擔(dān)定期還款義務(wù)的信貸合同等。此外，對(duì)未成年人而言風(fēng)險(xiǎn)較高的法律行為亦須征得法院同意方可實(shí)施，例如涉及處分未成年人全部財(cái)產(chǎn)或繼承財(cái)產(chǎn)的法律行為、利用未成年人的信用借款的行為以及使未成年人承擔(dān)債務(wù)或提供擔(dān)保的法律行為。

（2）其他監(jiān)護(hù)人作為法定代理人時(shí)須經(jīng)批準(zhǔn)的法律行為

如前所述，未成年人的其他監(jiān)護(hù)人的法定代理行為應(yīng)受到更為嚴(yán)格的限制和監(jiān)督。除上述父母作為法定代理人須經(jīng)批準(zhǔn)的法律行為之外，其他監(jiān)護(hù)人作為法定代理人時(shí)須經(jīng)批準(zhǔn)的法律行為還包括處分未成年人債權(quán)的法律行為、提存有價(jià)證券或貴重物品的法律行為以及消滅或減少對(duì)未成年人債權(quán)擔(dān)保的法律行為。

綜上所述，筆者建議特定法定代理行為須經(jīng)法院批準(zhǔn)。具體而言，應(yīng)在我國(guó)《民法典》第35 條中增加第4 款規(guī)定：“下列法定代理行為必須征得法院的批準(zhǔn)：（1）父母和父母之外的其他監(jiān)護(hù)人針對(duì)未成年人不動(dòng)產(chǎn)和重要?jiǎng)赢a(chǎn)實(shí)施的法律行為；（2）父母和父母之外的其他監(jiān)護(hù)人實(shí)施長(zhǎng)期約束未成年人或?qū)ξ闯赡耆孙L(fēng)險(xiǎn)較高的法律行為；（3）父母之外的其他監(jiān)護(hù)人處分未成年人債權(quán)的法律行為、提存有價(jià)證券或貴重物品的法律行為以及消滅或減少對(duì)未成年人債權(quán)擔(dān)保的法律行為?！?/p>

四、監(jiān)護(hù)人違反法定代理權(quán)限制所實(shí)施法律行為的效力

關(guān)于法定代理人違反我國(guó)《民法典》第35 條第1 款第2 句所實(shí)施無(wú)權(quán)代理行為的效力問(wèn)題，學(xué)界和司法實(shí)踐存在無(wú)效說(shuō)、有效說(shuō)、無(wú)權(quán)代理說(shuō)和表見(jiàn)代理說(shuō)。

（一）無(wú)效說(shuō)

在司法實(shí)踐中，有的法院按照《民法典》第35 條第1 款第2 句的規(guī)范性質(zhì)作出判決，有的法院則以行為是否為維護(hù)被代理人利益為標(biāo)準(zhǔn)作出判決。將《民法典》第35 條第1 款第2 句視為效力性強(qiáng)制性規(guī)定的法院認(rèn)為，法定代理人違反該規(guī)定所實(shí)施的法律行為依據(jù)《民法典》第153 條的規(guī)定而無(wú)效。例如，法定代理人代理未成年人訂立的《最高額抵押合同》因違反《民法典》第35 條第1 款第2句的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。〔52〕參見(jiàn)江蘇省鎮(zhèn)江市中級(jí)人民法院（2019）蘇11 民終1701 號(hào)民事判決書(shū)。該觀點(diǎn)有待商榷?！睹穹ǖ洹返?53 條規(guī)定的無(wú)效法律行為主要是指違反公共秩序的行為，而《民法典》第35 條第1 款第2 句的規(guī)定所保護(hù)的是未成年人的私人利益，并不涉及公共秩序，因此不宜將其全部認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，否則法定代理行為被判決無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)較高，相對(duì)人不愿與法定代理人實(shí)施法律行為，最終致使未成年人無(wú)法藉由法定代理人參與法律生活。以法定代理人的行為是否為維護(hù)未成年人的利益作為標(biāo)準(zhǔn)判斷法定代理行為效力的法院則認(rèn)為，違背被代理人利益所訂立的合同無(wú)效?！?3〕參見(jiàn)最高人民法院（2015）最高法民申766 號(hào)民事裁定書(shū)。該種裁判做法無(wú)異于將判斷不確定經(jīng)濟(jì)利益的任務(wù)交給法院，賦予法院寬泛的自由裁量權(quán)，有害于法律的安定性和可預(yù)見(jiàn)性，不甚妥當(dāng)。

（二）有效說(shuō)

將《民法典》第35 條第1 款第2 句（原《民法通則》第18 條第1 款后半句）認(rèn)定為管理性強(qiáng)制性規(guī)定的法院認(rèn)為，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)交易安全，法定代理人違反該規(guī)定所訂立合同的效力不受影響，未成年人的損失可以通過(guò)損害賠償和撤銷監(jiān)護(hù)人資格得到救濟(jì)?！?4〕參見(jiàn)最高人民法院（2014）最高法民申308 號(hào)民事裁定書(shū)；另見(jiàn)浙江省嘉興市中級(jí)人民法院（2016）浙04 民終1531 號(hào)民事判決書(shū)。該裁判立場(chǎng)不值贊同，一是它違背優(yōu)先保護(hù)未成年人的法政策，二是它所賦予未成年人的向其法定代理人主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)或申請(qǐng)撤銷監(jiān)護(hù)人資格的救濟(jì)權(quán)不具可操作性。

以法定代理人的行為是否為維護(hù)未成年人的利益作為標(biāo)準(zhǔn)判斷法定代理行為效力的法院則認(rèn)為，法定代理人在未成年人的房產(chǎn)上為他人設(shè)定抵押，有益于未成年人的生活保障，抵押合同因此有效?！?5〕參見(jiàn)江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院（2017）蘇05 民終7469 號(hào)民事判決書(shū)；上海市第一中級(jí)人民法院（2017）滬02 民終578號(hào)民事判決書(shū)；四川省成都市中級(jí)人民法院（2018）川01 民終10951 號(hào)民事判決書(shū)；上海市第二中級(jí)人民法院（2015）滬二中民六（商）終字第526 號(hào)民事判決書(shū)。如前所述，讓法院承擔(dān)判斷不確定經(jīng)濟(jì)利益之任務(wù)的做法不妥當(dāng)。

（三）無(wú)權(quán)代理說(shuō)

有學(xué)者認(rèn)為，《民法典》第35 條第1 款第2 句的規(guī)定構(gòu)成代理權(quán)的法定限制，相對(duì)人不可能不知道該法定限制，因而在法定代理人違反《民法典》第35 條第1 款第2 句規(guī)定的情形中，相對(duì)人不值得保護(hù)，作為被代理人的未成年人須優(yōu)先于交易相對(duì)人受到保護(hù)，法定代理人的行為構(gòu)成無(wú)權(quán)代理，但《民法典》第171 條關(guān)于無(wú)權(quán)代理的規(guī)定對(duì)其不適用。〔56〕參見(jiàn)朱廣新：《論監(jiān)護(hù)人處分被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的法律效果》，載《當(dāng)代法學(xué)》2020 年第1 期，第24-25 頁(yè)。該觀點(diǎn)無(wú)異于判定違反《民法典》第35 條第1 款第2 句規(guī)定的無(wú)權(quán)代理行為無(wú)效。

在司法實(shí)踐中，有法院認(rèn)為，法定代理人代理未成年子女簽署共有房產(chǎn)抵押合同的行為構(gòu)成無(wú)權(quán)代理，可由成年后的子女予以追認(rèn)。〔57〕參見(jiàn)最高人民法院（2016）最高法民申2472 號(hào)民事裁定書(shū)。該判決承認(rèn)子女成年后對(duì)無(wú)權(quán)代理行為的追認(rèn)權(quán)，值得肯定，但由于它未考慮到法院通過(guò)批準(zhǔn)進(jìn)行追認(rèn)的可能性（詳見(jiàn)下述），被追認(rèn)的可能性較低。

（四）表見(jiàn)代理說(shuō)

在司法實(shí)踐中，法院以相對(duì)人是否為善意判決法定無(wú)權(quán)代理是否構(gòu)成表見(jiàn)代理的問(wèn)題。有法院認(rèn)為，明知被代理人為未成年人的相對(duì)人，不應(yīng)受到表見(jiàn)代理制度的保護(hù)?！?8〕參見(jiàn)上海市第一中級(jí)人民法院（2017）滬01 民終13419 號(hào)民事判決書(shū)。另有法院認(rèn)為，相對(duì)人有理由相信法定代理人有代理權(quán)的，構(gòu)成表見(jiàn)代理。〔59〕參見(jiàn)貴州省貴陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2018）黔01 民終3188 號(hào)民事判決書(shū)。學(xué)理上關(guān)于無(wú)權(quán)法定代理是否可以構(gòu)成表見(jiàn)代理的問(wèn)題亦存在爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，如果不以被代理人的可歸責(zé)性作為表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件，則法定代理可能構(gòu)成表見(jiàn)代理；如果以被代理人的可歸責(zé)性為要件，由于法定代理中的被代理人不可能具有可歸責(zé)性，因此不能構(gòu)成表見(jiàn)代理；〔60〕參見(jiàn)解亙：《論監(jiān)護(hù)關(guān)系中不當(dāng)財(cái)產(chǎn)管理行為的救濟(jì)》，載《比較法研究》2017 年第1 期，第143 頁(yè)。另有學(xué)者認(rèn)為，法定代理不適用表見(jiàn)代理制度。〔61〕參見(jiàn)尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2018 年版，第608 頁(yè)。本文認(rèn)為，無(wú)權(quán)法定代理不能構(gòu)成表見(jiàn)代理，原因如下。一是以保護(hù)交易安全為主旨的表見(jiàn)代理有悖于未成年人利益優(yōu)先于交易安全受保護(hù)的法政策。二是法定代理權(quán)限范圍法定，相對(duì)人不能以不知道法律的規(guī)定為由主張表見(jiàn)代理。三是司法實(shí)踐和學(xué)界通說(shuō)皆致力于限制表見(jiàn)代理的適用，主張至少應(yīng)以被代理人具有可歸責(zé)性作為表見(jiàn)代理的適用前提。有鑒于此，法定代理人的無(wú)權(quán)代理行為不可能因相對(duì)人有理由相信法定代理人的代理權(quán)而構(gòu)成表見(jiàn)代理。換言之，表見(jiàn)代理制度不適用于法定無(wú)權(quán)代理。

（五）本文觀點(diǎn)

法定代理人違反該法定限制以未成年人的名義所實(shí)施法律行為的效力可分為無(wú)效或效力待定兩種情況：涉及法律所禁止之行為的，無(wú)效；而涉及須獲得法院批準(zhǔn)之法律行為的，構(gòu)成越權(quán)型無(wú)權(quán)代理，因所實(shí)施的是單方法律行為還是合同行為而發(fā)生無(wú)效或效力待定的法律效力。

1.法定代理人以未成年人名義實(shí)施的不得代理的法律行為

存在利益沖突風(fēng)險(xiǎn)或嚴(yán)重影響未成年人利益的法律行為屬于法律明確禁止的代理行為，法定代理人違反禁止性規(guī)定所實(shí)施的代理行為確定地?zé)o效，不得追認(rèn)。如前所述，法定代理人依法不得代理未成年人的，一般應(yīng)當(dāng)指定不存在利益沖突的第三方機(jī)構(gòu)代理未成年人實(shí)施法律行為，否則法定代理行為依據(jù)《民法典》第153 條的規(guī)定無(wú)效。如果子女成年后希望法定代理人所實(shí)施的法律行為生效，成年的子女可以自行再次實(shí)施該法律行為。

2.未經(jīng)法院批準(zhǔn)所實(shí)施的代理行為

對(duì)于須經(jīng)法院批準(zhǔn)的代理行為，法定代理人未經(jīng)批準(zhǔn)而實(shí)施即構(gòu)成越權(quán)型無(wú)權(quán)代理，其效力因所實(shí)施的是單方法律行為還是合同行為而有所不同。

（1）單方法律行為

鑒于單方法律行為的特殊性，法定無(wú)權(quán)代理人作出的意思表示一經(jīng)到達(dá)相對(duì)人即生效力，相對(duì)人僅能被動(dòng)地受領(lǐng)法定無(wú)權(quán)代理人作出的意思表示，而無(wú)法對(duì)意思表示的效力施加任何影響。有鑒于此，為維護(hù)相對(duì)人的利益和交易安全，法定代理人未經(jīng)法院批準(zhǔn)所實(shí)施的單方法律行為原則上無(wú)效，亦不能因法院的事后批準(zhǔn)而生效?！?2〕參見(jiàn)［德］迪特爾?施瓦布：《德國(guó)家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010 年版，第332 頁(yè)。

（2）合同行為

其一，法院的追認(rèn)。關(guān)于法定代理之無(wú)權(quán)代理行為可否被追認(rèn)的問(wèn)題，學(xué)界存在兩種觀點(diǎn)?？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為，未成年人成年后的追認(rèn)可以使無(wú)權(quán)代理行為生效?！?3〕參見(jiàn)夏昊晗：《父母以其未成年子女房產(chǎn)設(shè)定抵押行為的效力》，載《法學(xué)評(píng)論》2018 年第5 期，第194 頁(yè)。否定說(shuō)認(rèn)為，未成年的被代理人無(wú)法對(duì)無(wú)權(quán)代理行為進(jìn)行追認(rèn)，因此該無(wú)權(quán)代理行為歸于無(wú)效。〔64〕參見(jiàn)陳甦主編：《民法總則評(píng)注》（上冊(cè)），法律出版社2017 年版，第262 頁(yè)。這兩種觀點(diǎn)皆有待商榷。后者與直接判定無(wú)權(quán)代理行為無(wú)效的觀點(diǎn)并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，極易導(dǎo)致法定代理的制度目的落空。前者雖然允許未成年人在成年后對(duì)無(wú)權(quán)代理行為進(jìn)行追認(rèn)，但追認(rèn)的主體較為有限，與直接否定無(wú)權(quán)代理行為效力的做法區(qū)別不大。筆者認(rèn)為，法定代理人未經(jīng)法院批準(zhǔn)所訂立的合同效力待定，具體取決于法院事后是否批準(zhǔn)，批準(zhǔn)通知到達(dá)相對(duì)人時(shí)合同自始生效。未成年的被代理人在請(qǐng)求法院批準(zhǔn)期間成年的，成年后被代理人的追認(rèn)可以使法定代理行為生效。

其二，共同代理人之一方對(duì)共同代理人之另一方無(wú)權(quán)代理行為的追認(rèn)。在沒(méi)有另行約定的情形中，共同代理人中的一人單獨(dú)行使代理權(quán)的行為構(gòu)成無(wú)權(quán)代理，可以類推適用《民法典》第171 條的規(guī)定，允許未實(shí)施代理行為的另一方共同代理人對(duì)該無(wú)權(quán)代理行為予以追認(rèn)。德國(guó)法上亦有類似做法，共同代理行為由父母一方作出的，經(jīng)父母另一方追認(rèn)而有效?！?5〕Vgl. Klaus Mueller, Gesetzliche Vertretung ohne Vertretungsmacht, AcP （168）, S. 121.

五、法定無(wú)權(quán)代理人的責(zé)任

（一）法定無(wú)權(quán)代理人對(duì)被代理人的責(zé)任

無(wú)權(quán)代理行為有效，被代理人遭受損失的，如何向法定代理人主張損害賠償是一個(gè)難題。我國(guó)《民法典》第34 條第3 款規(guī)定，監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)該規(guī)定，作為被代理人的未成年人可以向其法定代理人主張損害賠償。由于未成年人欠缺相應(yīng)的行為能力，因此需要法院介入以協(xié)助其向法定代理人主張損害賠償責(zé)任。

關(guān)于法定代理人承擔(dān)責(zé)任的限度，我國(guó)法律未作規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，父母在管理子女財(cái)產(chǎn)時(shí)應(yīng)盡到如同管理自己財(cái)產(chǎn)一樣的謹(jǐn)慎義務(wù)?！?6〕參見(jiàn)夏吟蘭：《民法典未成年人監(jiān)護(hù)立法體例辯思》，載《法學(xué)家》2018 年第4 期，第11 頁(yè)。本文贊同該觀點(diǎn)，鑒于父母子女之間的親子關(guān)系，對(duì)父母不宜過(guò)于苛責(zé)，因此父母作為法定代理人代理實(shí)施法律行為時(shí)僅需承擔(dān)與處理自己事務(wù)相同的注意義務(wù)。比較法上的立法例是《德國(guó)民法典》第1664 條第1 款的規(guī)定，父母在行使親權(quán)時(shí)，對(duì)子女僅負(fù)有與處理自己事務(wù)相同的注意義務(wù)，即父母僅需就故意或重大過(guò)失承擔(dān)責(zé)任，這體現(xiàn)了法律盡可能少地干預(yù)家庭內(nèi)部關(guān)系的原則?！?7〕Vgl. Huber, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., 2020, BGB § 1664 Rn. 2.然而，該責(zé)任限制不宜適用于父母之外的監(jiān)護(hù)人。其他監(jiān)護(hù)人仍需承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，即對(duì)輕微過(guò)失亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任?；诠餐硇袨榈墓餐裕欠闪碛幸?guī)定或當(dāng)事人另有約定，法定共同代理人給被代理的未成年人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）法定無(wú)權(quán)代理人對(duì)相對(duì)人的責(zé)任

有法院認(rèn)為，法定無(wú)權(quán)代理行為無(wú)效的，由法定代理人向相對(duì)人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！?8〕參見(jiàn)上海金融法院（2019）滬74 民終377 號(hào)民事判決書(shū)。學(xué)界通說(shuō)亦認(rèn)為，法定無(wú)權(quán)代理行為無(wú)效，由法定代理人依據(jù)《民法典》第171 條第3 款和第4 款對(duì)善意相對(duì)人承擔(dān)實(shí)際履行或損害賠償之無(wú)權(quán)代理責(zé)任；相對(duì)人非為善意的，相對(duì)人和法定無(wú)權(quán)代理人應(yīng)當(dāng)按照各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。〔69〕參見(jiàn)陳甦主編：《民法總則評(píng)注》（下冊(cè)），法律出版社2017 年版，第1221-1222 頁(yè)。該觀點(diǎn)有待商榷。無(wú)權(quán)代理責(zé)任的成立以相對(duì)人對(duì)代理權(quán)聲明的信賴為前提。換言之，相對(duì)人對(duì)代理權(quán)瑕疵不知情且無(wú)過(guò)失是無(wú)權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任的前提。在法定代理中，法定代理權(quán)受到法定限制，相對(duì)人不可能不知道該法定限制，法定代理人違反代理權(quán)的法定限制而實(shí)施法律行為的，相對(duì)人并未對(duì)代理權(quán)的存在產(chǎn)生信賴，不值得法律保護(hù)，即相對(duì)人不得以自己不知情為抗辯。因此，法定無(wú)權(quán)代理人無(wú)需向相對(duì)人承擔(dān)實(shí)際履行或損害賠償之無(wú)權(quán)代理責(zé)任。

（三）法定代理人之復(fù)代理人的無(wú)權(quán)代理責(zé)任

在法定代理人指定復(fù)代理的情形中，復(fù)代理人在未獲得法定代理人的授權(quán)、復(fù)代理消滅或超越復(fù)代理權(quán)的情況下實(shí)施的代理行為，或法定代理人在沒(méi)有代理權(quán)的情況下授予復(fù)代理權(quán)，都可能構(gòu)成無(wú)權(quán)代理。無(wú)權(quán)代理的責(zé)任主體究竟應(yīng)當(dāng)是復(fù)代理人還是法定代理人，抑或由復(fù)代理人與法定代理人承擔(dān)連帶責(zé)任？如前所述，法定代理權(quán)存在瑕疵的，相對(duì)人不值得保護(hù)，法定無(wú)權(quán)代理人無(wú)需向相對(duì)人承擔(dān)無(wú)權(quán)代理責(zé)任，因此復(fù)代理人僅在復(fù)代理權(quán)存在瑕疵的情況下依據(jù)《民法典》第171 條的規(guī)定向相對(duì)人承擔(dān)無(wú)權(quán)代理責(zé)任?！?0〕參見(jiàn)遲穎：《代理授權(quán)無(wú)因性視角下的復(fù)代理——兼評(píng)〈民法典〉第 169 條》，載《法學(xué)》2020 年第11 期，第111 頁(yè)。

六、結(jié)論

與意定代理不同，法定代理旨在彌補(bǔ)未成年人行為能力之不足，未成年人保護(hù)優(yōu)先于交易安全保護(hù)之法政策同樣適用于法定代理。作為被代理人的未成年人既不具備授予代理權(quán)的行為能力，又不具備對(duì)法定代理權(quán)進(jìn)行意定限制的能力，法定代理權(quán)的限制應(yīng)當(dāng)通過(guò)明確的法律規(guī)范作出。為此，我國(guó)《民法典》第35 條第1 款第2 句規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)?！备鶕?jù)該規(guī)定，法定代理人在以未成年人名義實(shí)施法律行為時(shí)，應(yīng)以未成年人的最佳利益為首要考慮，交易安全退居其后。該規(guī)定具體貫徹了聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》中的兒童利益最大化原則，值得贊同。

然而，《民法典》第35 條第1 款第2 句的規(guī)定過(guò)于原則，缺乏可操作性，亟需予以明確化和具體化，否則以優(yōu)先保護(hù)未成年人利益為原則的法定代理制度將嚴(yán)重危及交易安全，致使相對(duì)人不愿與法定代理人實(shí)施法律行為，法定代理的制度目的將無(wú)從實(shí)現(xiàn)，未成年人的利益亦將無(wú)從得到保障。法定代理權(quán)的限制一經(jīng)法定化，相對(duì)人可以知悉法定代理權(quán)的范圍，在與法定代理人實(shí)施法律行為之前即可預(yù)見(jiàn)法律行為的效力，及時(shí)拒絕與法定代理人實(shí)施越權(quán)代理行為，有利于維護(hù)交易安全。

我國(guó)法應(yīng)貫徹未成年人利益最大化、尊重未成年人的意思、共同代理等原則，區(qū)分父母之法定代理與其他監(jiān)護(hù)人之法定代理情形分別對(duì)法定代理權(quán)作出限制。法定代理權(quán)的限制因代理行為所涉及的風(fēng)險(xiǎn)不同而區(qū)分為禁止的法定代理和須經(jīng)法院批準(zhǔn)的法定代理。禁止的法定代理主要是存在抽象利益沖突的代理行為（專門為履行債務(wù)和使未成年人純獲法律上利益的行為除外），例如自我行為、與法定代理人的配偶或直系血親之間的法律行為、贈(zèng)與行為、未成年人對(duì)法定代理人所享有的設(shè)有擔(dān)保的債權(quán)之轉(zhuǎn)讓和設(shè)定負(fù)擔(dān)的行為或者廢止或減少擔(dān)保的行為。須經(jīng)法院批準(zhǔn)的法定代理主要是指將會(huì)對(duì)未成年人利益產(chǎn)生重大影響的法律行為。在父母和其他監(jiān)護(hù)人的法定代理權(quán)區(qū)分限制的原則下，父母之外的其他監(jiān)護(hù)人須經(jīng)批準(zhǔn)的法定代理行為的類型較之父母作為法定代理人時(shí)為多。法定代理人實(shí)施的禁止的法定代理行為無(wú)效。法定代理人未經(jīng)法院批準(zhǔn)代理未成年人實(shí)施的單方法律行為原則上無(wú)效；未經(jīng)法院批準(zhǔn)代理未成年人訂立合同的行為構(gòu)成無(wú)權(quán)代理，效力待定，法院可予追認(rèn)。無(wú)權(quán)代理行為有效、未成年人遭受損失的，可以由法院代理其向法定代理人主張損害賠償；無(wú)權(quán)代理行為無(wú)效的，鑒于相對(duì)人不可能不知道法定代理人超越已公開(kāi)的代理權(quán)的法定限制，法定代理人無(wú)需向相對(duì)人承擔(dān)實(shí)際履行或損害賠償之無(wú)權(quán)代理責(zé)任。