王志祥 李昊天

內(nèi)容提要：根據(jù)實(shí)定法關(guān)于女性性同意年齡的規(guī)定，年滿14 周歲的女性具備性同意能力，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是已滿14 周歲不滿16 周歲女性的性自主決定權(quán)而非其身心健康。由此，在已滿14 周歲不滿16 周歲女性的性同意完全真實(shí)情況下發(fā)生的性行為不涉及法益侵害性問題，不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為構(gòu)成本罪。本罪所規(guī)制行為的范圍僅包括負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員違背已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性意志與其發(fā)生性關(guān)系的行為和在該類女性性同意的真實(shí)性無法認(rèn)定的情況下與其發(fā)生性關(guān)系的行為。而前一種情況與強(qiáng)奸罪之間存在競合，所以，本罪與強(qiáng)奸罪之間存在法條交叉競合的關(guān)系。

近年來，性侵未成年人犯罪呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢。相關(guān)統(tǒng)計(jì)顯示，性侵未成年人案件中以熟人犯罪居多，且行為人多與未成年人具有密切關(guān)系，負(fù)有特殊職責(zé)人員性侵未成年人問題較為突出。①參見莊德通：《專家解讀 “負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”》，載 《民主與法制時(shí)報(bào)》 2022 年1 月27 日第8 版。加之鮑毓明案的發(fā)生與報(bào)道，如何保護(hù)未成年人的性權(quán)利成為社會(huì)公眾所關(guān)注的熱點(diǎn)話題之一。為了體現(xiàn)立法對輿論的回應(yīng)，2020 年12 月26 日全國人大常委會(huì)通過的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）在1997 年系統(tǒng)修訂的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百三十六條之后增加一條，即第二百三十六條之一?！缎谭ā?第二百三十六條之一規(guī)定：“對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。” “有前款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?由此，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪（以下稱本罪）得以增設(shè)。就本罪與強(qiáng)奸罪之間的關(guān)系而言，目前理論上存在著激烈爭議。本文擬就此展開討論，以就正于學(xué)界同仁。

準(zhǔn)確界定本罪與強(qiáng)奸罪之間的關(guān)系實(shí)際上是一個(gè)罪數(shù)形態(tài)的區(qū)分問題。參考日本的罪數(shù)論體系，本文所討論的本罪與強(qiáng)奸罪之間的關(guān)系主要涉及一罪的種類區(qū)分問題，一罪的種類主要包括單純的一罪、包括的一罪和科刑的一罪。②參見張明楷：《刑法學(xué)》（第六版），法律出版社2021 年版，第620 頁。就本罪與強(qiáng)奸罪之間的關(guān)系而言，需要依據(jù)兩罪所規(guī)制的行為的范圍進(jìn)行判斷。而兩罪所規(guī)制的行為范圍的確定則與兩罪保護(hù)法益的界定密切相關(guān)。

一、本罪與強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益之比較

根據(jù)法益侵害說的理論，犯罪是對法益的侵害或者引起法益侵害的危險(xiǎn)（威脅）。③參見張明楷：《法益初論》（增訂本），商務(wù)印書館2021 年版，第333 頁。由于犯罪是對法益的侵害或者引起法益侵害的危險(xiǎn)的行為，所以，需要結(jié)合具體犯罪的保護(hù)法益對犯罪所規(guī)制的行為的范圍進(jìn)行確定。

強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益較為明確。刑法理論的通說觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)犯罪對象的不同，強(qiáng)奸年滿14周歲婦女的強(qiáng)奸婦女型強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益為性的自主決定權(quán)（或稱為性自由權(quán)），奸淫未滿14 周歲的幼女的奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益為幼女的身心健康。④參見楊雯清：《性侵未成年人行為刑事規(guī)制之完善》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第59 卷），法律出版社2019 年版，第222 頁。而關(guān)于本罪的保護(hù)法益，理論上卻存在較大的爭議。有些學(xué)者認(rèn)為本罪的保護(hù)法益為已滿14 周歲不滿16 周歲未成年女性的身心健康。⑤參見張明楷：《論 “依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”》，載 《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》 2022 年第2 期；王作富、黃京平主編：《刑法》（第七版），中國人民大學(xué)出版社2021 年版，第407 頁；許永安主編：《中華人民共和國刑法修正案（十一）解讀》，中國法制出版社2021 年版，第249 頁；周光權(quán)：《刑法各論》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2021 年版，第38 頁。這種觀點(diǎn)得以成立的前提是，本罪的設(shè)立將處于特殊照護(hù)關(guān)系下的未成年女性的性同意年齡有限提高到了16 周歲。⑥參見張義?。骸丁葱谭ㄐ拚福ㄊ唬?的主要規(guī)定及對刑事立法的發(fā)展》，載 《中國法律評(píng)論》 2021 年第1 期。主張?jiān)撚^點(diǎn)的論者認(rèn)為，處于特殊照護(hù)關(guān)系之下的已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性如同幼女一般，仍屬于缺乏辨別是非能力、不理解性行為后果和意義、不具有性同意能力的人。所以，在有限提高性同意年齡的論者看來，本罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是已滿14 周歲不滿16 周歲未成年女性的身心健康，而不是該女性的性自主決定權(quán)。⑦參見前引⑥，張義健文。有些學(xué)者則認(rèn)為本罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是女性的性自主決定權(quán)。⑧參見付立慶：《負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的保護(hù)法益與犯罪類型》，載 《清華法學(xué)》 2021 年第4 期；李立眾：《負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的教義學(xué)研究》，載 《政法論壇》 2021 年第4 期；孫萬懷：《刑法修正的道德訴求》，載 《東方法學(xué)》 2021 年第1期；張欣瑞：《負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的立法評(píng)析與司法適用》，載 《青少年犯罪問題》 2021 年第4 期。

筆者認(rèn)為，認(rèn)為本罪的增設(shè)意味著《刑法》 有限提高未成年女性的性同意年齡，主張本罪的保護(hù)法益為未成年女性的身心健康的觀點(diǎn)并不合理。在《刑法修正案（十一）》 頒行前的我國《刑法》中僅存在一種性交型性侵女性的犯罪，即強(qiáng)奸罪。強(qiáng)奸罪以14 周歲作為性同意年齡的判斷標(biāo)準(zhǔn)，年滿14 周歲的女性具備性同意能力，未滿14 周歲的女性不具備性同意能力，性侵女性犯罪的保護(hù)法益也以是否具有性同意能力作為劃分的依據(jù)。依據(jù)本罪保護(hù)法益為未成年人身心健康的觀點(diǎn)，在本罪的場合，已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性在面對負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)人員時(shí)不具備性同意能力，而在面對其他不具有特殊照護(hù)職責(zé)人員時(shí)則具有性同意能力。由此，就會(huì)得出已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性在面對不同群體的人員時(shí)，性同意能力時(shí)有時(shí)無，該女性時(shí)而聰明時(shí)而糊涂的荒唐結(jié)論。而且，如果本罪的保護(hù)法益是已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性的身心健康，那么，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，如同奸淫幼女型的強(qiáng)奸罪一樣，無論已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性是否同意，其同意均屬無效，與其發(fā)生性關(guān)系的，即構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而并不存在成立本罪的可能性。另外，如果認(rèn)為本罪的增設(shè)意味著 《刑法》 將未成年女性的性同意年齡由已滿14 周歲有限提高到已滿16 周歲，那么，已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性在面對不具有特殊照護(hù)職責(zé)人員時(shí)也就不具有性同意能力。由此，已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性與不具有特殊照護(hù)職責(zé)人員發(fā)生性關(guān)系時(shí)，無論前者是否同意發(fā)生性關(guān)系，后者的行為也毫無例外地構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這顯然就不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了強(qiáng)奸罪的處罰范圍。比如，已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性在談戀愛的過程中自愿與其男友發(fā)生性關(guān)系的，顯然不涉及構(gòu)成強(qiáng)奸罪的問題。而如果認(rèn)為已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性不具有性同意能力，這種情形就涉及構(gòu)成強(qiáng)奸罪的問題。因此，有限提高性同意年齡說認(rèn)為本罪的保護(hù)法益為已滿14 周歲不滿16 周歲女性的身心健康的觀點(diǎn)并不合理。

在筆者看來，認(rèn)為本罪的保護(hù)法益為女性的性自主決定權(quán)說的觀點(diǎn)具有合理性。

首先，從實(shí)定法的規(guī)定上看，我國 《刑法》 選擇14 周歲作為性同意年齡的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)定法規(guī)定尚未修改的情況下，依然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持年滿14 周歲的女性具備性同意能力的觀點(diǎn)，依然應(yīng)當(dāng)認(rèn)為年滿14 周歲的女性對性行為具備相應(yīng)的認(rèn)識(shí)能力和控制能力。在女性符合年滿14 周歲的條件后，該女性具備性自由意志，具備了行使其性自主決定權(quán)的前提條件，可以自由行使其性自主決定權(quán)。性自主決定權(quán)系性侵女性犯罪的專屬法益。在性侵女性犯罪的場合，性自主決定權(quán)應(yīng)當(dāng)是其最為重要的保護(hù)法益。而身心健康則并非性侵幼女的專屬法益，因?yàn)椴粌H強(qiáng)奸年滿14 周歲婦女的行為同樣會(huì)對其身心健康造成損害，甚至大部分侵害人身權(quán)利的犯罪行為都可能對被害人的身心健康造成損害。在對強(qiáng)奸罪保護(hù)法益進(jìn)行解釋時(shí)，只有在被害女性不具備性同意能力，無法行使性自主決定權(quán)時(shí)，才能退而求其次地認(rèn)為性侵女性犯罪的保護(hù)法益是女性的身心健康。而在實(shí)定法認(rèn)可已滿14 周歲不滿16 周歲的女性具備性同意能力的情況下，本罪的保護(hù)法益就應(yīng)當(dāng)是性自主決定權(quán)這一性侵女性犯罪的專屬法益，而不應(yīng)當(dāng)是非專屬的身心健康。

其次，從本罪的本質(zhì)特征來看，在認(rèn)可已滿14 周歲不滿16 周歲的女性具備性自主決定權(quán)的前提下，本罪所規(guī)制的行為依然是違背女性意志實(shí)施的性侵行為。因而，有學(xué)者將本罪稱為“準(zhǔn)強(qiáng)奸罪”，認(rèn)為雖然本罪中違背女性意志發(fā)生性關(guān)系的方式不同于強(qiáng)奸罪所要求的流于外部的 “顯性強(qiáng)制”，但由于一些因素的存在，這種未表現(xiàn)于外的行為事實(shí)上已經(jīng)對女性意志存在強(qiáng)制效果。⑨參見周詳、孟竹：《隱性強(qiáng)制與倫理禁忌：“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪” 的理據(jù)》，載 《南通大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2021 年第2 期。雖然該觀點(diǎn)將本罪對女性意志的 “隱性強(qiáng)制” 效果與強(qiáng)奸罪對女性意志的 “顯性強(qiáng)制” 效果相提并論，這是并不合理的，但其畢竟看到了特殊照護(hù)職責(zé)因素對已滿14 周歲不滿16 周歲女性性意志的干擾或影響。這種干擾或影響雖然通常無法達(dá)到強(qiáng)奸罪成立所要求的對女性意志完全強(qiáng)制的程度，但實(shí)際上同樣是對女性意志的違背。因此，本罪的保護(hù)法益與強(qiáng)奸婦女型強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益相同，均為性自主決定權(quán)。

最后，從本罪的立法目的來看，本罪的設(shè)立旨在保護(hù)特定年齡段女性的權(quán)利，而不是限制其權(quán)利。因此，在已滿14 周歲不滿16 周歲女性對性行為存在真實(shí)同意的情況下，不應(yīng)當(dāng)對其正當(dāng)行使性自主決定權(quán)的行為加以限制。況且，本罪的主體范圍較寬，對已滿14 周歲不滿16 周歲的女性負(fù)有“監(jiān)護(hù)” “收養(yǎng)” “看護(hù)” “教育” “醫(yī)療” 等特殊職責(zé)的人員均可以成為本罪的主體。而將本罪的保護(hù)法益理解為已滿14 周歲不滿16 周歲女性的身心健康，意味著對已滿14 周歲不滿16 周歲女性與該類人員發(fā)生性關(guān)系的行為持一概否定的態(tài)度，這實(shí)際上是對女性性權(quán)利的限制，而并非保護(hù)。因此，出于更好地保護(hù)已滿14 周歲不滿16 周歲女性的權(quán)利，而不是限制其權(quán)利的目的，本罪的保護(hù)法益也應(yīng)當(dāng)是性自主決定權(quán)。

綜上所述，本罪的保護(hù)法益與強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益相一致，均為女性的性自主決定權(quán)。既然本罪與強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益是相同的，那么，為了能夠更好地明晰兩罪之間的關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)從兩罪所規(guī)制的行為的范圍進(jìn)行分析。

二、本罪與強(qiáng)奸罪所規(guī)制行為的范圍之比較

對于具體犯罪而言，需要結(jié)合該犯罪的保護(hù)法益及構(gòu)成要件來確定該犯罪所規(guī)制行為的范圍。由于強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件及保護(hù)法益較為明確，本文先就強(qiáng)奸罪所規(guī)制的行為的范圍進(jìn)行討論。

（一）強(qiáng)奸罪所規(guī)制的行為的范圍

如上所述，根據(jù)行為對象年齡的差別，我國《刑法》 中的強(qiáng)奸罪分為強(qiáng)奸婦女型強(qiáng)奸罪和奸淫幼女型強(qiáng)奸罪。前者的客觀構(gòu)成要件的內(nèi)容為，采取暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女性交。行為內(nèi)容為使用暴力、脅迫或者其他手段與婦女性交。強(qiáng)奸行為以違背婦女意志為前提，即在婦女不同意性交的情況下，強(qiáng)行與之性交。⑩參見前引②，張明楷書，第1135 頁。只有當(dāng)行為人的行為實(shí)際上違背了婦女意志時(shí)，才意味著婦女的性自主決定權(quán)受到了侵害或者威脅。后者的客觀構(gòu)成要件的內(nèi)容為，與不滿14 周歲的幼女性交。無論行為人的行為是否違背幼女的意志，只要行為人與幼女發(fā)生了性交行為，就可以肯定奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的成立。因此，只要行為人主觀上具有奸淫幼女的故意，客觀上實(shí)施了對幼女的奸淫行為，雙方性器官一旦接觸，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為成立奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的既遂。?參見前引⑤，周光權(quán)書，第34 頁。

由此不難看出，對于年滿14 周歲的婦女，強(qiáng)奸婦女型強(qiáng)奸罪規(guī)制的是行為人故意實(shí)施的違背婦女意志強(qiáng)行與婦女性交的行為。而對于未滿14 周歲的幼女，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪規(guī)制的是行為人故意實(shí)施的所有與幼女性交的行為。

（二）本罪所規(guī)制的行為的范圍

根據(jù)《刑法》 第二百三十六條之一的規(guī)定，本罪的客觀方面表現(xiàn)為負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員與已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系，即實(shí)施性交行為。?參見前引⑤，周光權(quán)書，第39 頁；前引②，張明楷書，第1144 頁。有學(xué)者認(rèn)為，本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用其特殊照護(hù)職責(zé)與被害人發(fā)生性關(guān)系，該性關(guān)系的發(fā)生并不違背被害人的意志，即被害人是完全同意的。?參見前引⑤，王作富、黃京平主編書，第407 頁。這樣的觀點(diǎn)存在較大的問題。

一方面，本罪的保護(hù)法益是已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性的性自主決定權(quán)，而年滿14周歲的女性已經(jīng)具備性同意能力。在此情況下，女性對性關(guān)系的發(fā)生持完全同意態(tài)度的，不涉及法益侵害問題。由此，負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員在已滿14 周歲不滿16周歲的未成年女性同意的情況下與后者發(fā)生性關(guān)系的，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成本罪。另一方面，由于《刑法》 第二百三十六條之一僅規(guī)定“發(fā)生性關(guān)系”，而未涉及已滿14 周歲不滿16 周歲女性對與負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)人員發(fā)生性行為的主觀態(tài)度的描述。因而，從字面上進(jìn)行理解，條文中所指的“發(fā)生性關(guān)系” 包含女性對該性交行為持不同態(tài)度的所有的情形。該觀點(diǎn)的主張者可能認(rèn)為，女性對性交行為的主觀態(tài)度存在兩種情形：一是忽略司法現(xiàn)實(shí)，將女性對性交行為的主觀態(tài)度簡單地分為完全同意與完全不同意，前者由本罪進(jìn)行規(guī)制，后者由強(qiáng)奸罪進(jìn)行規(guī)制，但此種分類方式明顯與實(shí)際不符。一般而言，對于成年女性來說，性同意意志的外在表達(dá)與內(nèi)心的真實(shí)意愿并不會(huì)產(chǎn)生分離，但由于負(fù)有特殊照護(hù)關(guān)系的存在，已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性的成長、生活往往依賴于負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)的人員，進(jìn)而二者之間存在一種地位上的不平等和依賴關(guān)系。這種不平等的地位和依賴關(guān)系，會(huì)導(dǎo)致未成年女性真實(shí)的性意志的表達(dá)受阻，導(dǎo)致其外在表達(dá)與內(nèi)心真實(shí)意愿可能存在并不相符的情況。所以，難以將已滿14 周歲不滿16 周歲的女性對與負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)人員發(fā)生性行為的主觀態(tài)度簡單地二分為完全同意與完全不同意。二是根據(jù)司法真實(shí)情況將女性對性交行為的主觀態(tài)度分為性同意完全真實(shí)的性交行為、違背女性意志的性交行為和性同意真實(shí)性無法認(rèn)定情況下的性交行為。在這樣的分類方式下，前述觀點(diǎn)在實(shí)際運(yùn)用中就會(huì)造成刑事處罰方面的漏洞，會(huì)放縱對負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員與已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性在后者性同意的真實(shí)性無法認(rèn)定的情況下發(fā)生的性交行為的處罰。

在上述第二種分類方式之下，結(jié)合本罪的保護(hù)法益進(jìn)行理解，由于本罪的保護(hù)法益是女性的性自主決定權(quán)，已滿14 周歲的女性具有性同意能力，所以，負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員在已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性同意的情況下與后者發(fā)生性關(guān)系的，因?qū)ε孕宰灾鳑Q定權(quán)這一法益并不會(huì)造成侵犯，所以該類情形不涉及構(gòu)成本罪的問題。至于上述認(rèn)為本罪中發(fā)生性關(guān)系經(jīng)被害人完全同意的觀點(diǎn)，則與本罪的侵犯女性性自主決定權(quán)的屬性相背離。實(shí)際上，在發(fā)生性關(guān)系經(jīng)被害人完全同意的場合，既然同意是有效的，就并不涉及本罪的成立問題。這樣，本罪所規(guī)制的行為的范圍就僅限于負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員違背已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性意志與后者發(fā)生性關(guān)系的行為和在該類女性性同意真實(shí)性無法認(rèn)定的場合與其發(fā)生性關(guān)系的行為。

這樣的理解更加符合立法目的和證據(jù)學(xué)的要求。一方面，從本罪的立法目的來看，本罪的設(shè)立是為了更好地保護(hù)已滿14 周歲不滿16 周歲女性的性自主決定權(quán)，防止該類女性成為性剝削的對象。雖然根據(jù)實(shí)定法設(shè)置的性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)，已滿14 周歲不滿16 周歲女性已具備性同意能力，但由于其所處年齡階段的特殊性，該類女性尚處于生長發(fā)育過程中，其生活經(jīng)驗(yàn)、社會(huì)閱歷尚淺，對性的認(rèn)知能力尚存欠缺，在面對一些特定關(guān)系人利用特殊職責(zé)等便利條件實(shí)施侵?jǐn)_行為時(shí)，尚不具備完全的自我保護(hù)能力。?參見王愛立主編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2021 年版，第886 頁。因而，需要通過刑法的介入保障該類女性的性自主決定權(quán)。但是，需要明確的是，設(shè)立本罪，并非意在剝奪已滿14 周歲不滿16 周歲女性的性自主決定權(quán)。既然該類女性仍然具有性同意能力，在其性同意真實(shí)有效的情況下，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其能夠正當(dāng)行使性自主決定權(quán)，不應(yīng)當(dāng)將基于女性真實(shí)同意而發(fā)生的性行為認(rèn)定為構(gòu)成本罪。實(shí)際上，不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大本罪所規(guī)制的行為的范圍，可能導(dǎo)致打著保護(hù)女性權(quán)利的旗號(hào)，卻侵害女性權(quán)利的問題。在將已滿14 周歲不滿16周歲女性完全同意的情況下發(fā)生的性行為認(rèn)定為構(gòu)成本罪的場合，雖然該女性作為被害人不會(huì)遭受刑事處罰，但實(shí)際上會(huì)產(chǎn)生侵害該類女性的性自主決定權(quán)的負(fù)面效果。已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性以正當(dāng)行使其性權(quán)利的方式表達(dá)愛意，卻導(dǎo)致其所愛之人遭受牢獄之苦。這樣的結(jié)果會(huì)對已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性性嘗試的意愿造成傷害。以刑法處罰行為人正當(dāng)行使性自主決定權(quán)的行為，構(gòu)成對行為人自決領(lǐng)域的侵犯。實(shí)際上，由于本罪的保護(hù)法益為女性的性自主決定權(quán)，那么，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員在已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性性同意完全真實(shí)的情況下與其發(fā)生性關(guān)系的，就并未對法益造成實(shí)際的損害或者危險(xiǎn)。換言之，該類行為僅存在道德上的缺陷，但由于不涉及侵犯法益的問題，不應(yīng)屬于構(gòu)成本罪的行為。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者在對臺(tái)灣 “刑法” 中與本罪相似的罪名，即利用權(quán)勢性交罪?我國臺(tái)灣地區(qū) “刑法” 第二百二十八條規(guī)定：“對于因親屬、監(jiān)護(hù)、教養(yǎng)、訓(xùn)練、救濟(jì)、醫(yī)療、公務(wù)、業(yè)務(wù)或其他相似關(guān)系受自己監(jiān)督、扶助、照護(hù)之人，利用權(quán)勢或機(jī)會(huì)為性交者，處六個(gè)月以上五年以下有期徒刑?！钡慕忉屔洗嬖谕瑯拥睦斫猓凑J(rèn)為利用權(quán)勢性交罪的成立需要行為人利用其對于被害人的特殊地位而使被害人服從。對于行為人并未利用特殊地位或權(quán)勢，而系被害人曲意順從或出于自愿發(fā)生性關(guān)系者，不構(gòu)成該罪。?參見甘添貴：《刑法各論》（下），臺(tái)灣三民書局股份有限公司2011 年版，第272 頁。我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法” 中所規(guī)定的利用權(quán)勢性交罪的保護(hù)法益同樣是性自主決定權(quán)，所以，在行為人與被害人之間即便存在權(quán)勢地位，但行為人沒有利用權(quán)勢地位，而是基于被害人同意自愿發(fā)生性關(guān)系的情況下，并不涉及對保護(hù)法益造成侵犯的問題，因而不構(gòu)成犯罪。

另一方面，從證據(jù)學(xué)的角度來看，本罪的規(guī)定實(shí)際上與巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的規(guī)定相類似，均屬于立法推定性的規(guī)定。法律上規(guī)定的推定法則，是把兩種事實(shí)之間的關(guān)系規(guī)范化，即只要能夠確定基礎(chǔ)事實(shí)，就可以據(jù)以假定另一事實(shí)的存在。如果沒有提出反證，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這種假定能夠成立。?參見陳一云、王新清主編：《證據(jù)學(xué)》（第六版），中國人民大學(xué)出版社2015 年版，第112 頁。這樣的規(guī)定方式不僅可以減少不必要的證明對象，加速訴訟的過程，還可以消除對推定的事實(shí)舉證和證明的困難。本罪的增設(shè)，是對強(qiáng)奸罪因取證難而無法切實(shí)保護(hù)特殊女性群體權(quán)利問題而在立法層面作出的反應(yīng)。實(shí)踐中，強(qiáng)奸罪的判斷重心在于行為人實(shí)施性交行為時(shí)是否違背女性意志，而違背女性意志從本質(zhì)上講是一種主觀心理態(tài)度，存在于被害人的精神世界之中，難以被直接認(rèn)定，需要借由被害人在現(xiàn)實(shí)物質(zhì)世界的客觀表現(xiàn)以及相關(guān)的客觀事實(shí)予以認(rèn)定。在判斷成年女性性同意的問題上，尚存在因“半推半就” 等猶豫性或者含蓄性表達(dá)方式而得出不同結(jié)論的情況。更何況在摻雜特殊照護(hù)關(guān)系的情況下，就未成年女性對發(fā)生性行為的主觀心理態(tài)度而言，就更難進(jìn)行明確的認(rèn)定。?參見陳家林、呂靜：《負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的解釋視角與規(guī)制邊界》，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》 2021 年第5 期。就性侵未成年人的犯罪而言，一直存在著未成年人證言效力不高、性侵行為證據(jù)難以被收集的問題，尤其在涉及特殊照護(hù)關(guān)系存在的性侵未成年人的案件中，這樣的問題就更為明顯?；谛郧址缸锏乃矫苄?，該類案件的發(fā)現(xiàn)往往需要依賴于被害人或與被害人具有密切相關(guān)關(guān)系的其他人的主動(dòng)報(bào)案。而在有特殊照護(hù)關(guān)系存在的場合，作為被害人的未成年人往往受到加害人的控制，由于缺乏正常的案件發(fā)現(xiàn)途徑，案件往往不能被及時(shí)有效地發(fā)現(xiàn)。而能夠證明性侵女性事實(shí)的證據(jù)，例如，行為人的體液、被害人因性行為造成的實(shí)質(zhì)性損傷等，都需要及時(shí)地加以收集和固定，否則就會(huì)隨著時(shí)間的推移而消失。所以，在涉及特殊照護(hù)關(guān)系存在的性侵未成年人的案件中，證明犯罪事實(shí)的證據(jù)難以被收集。在此情況下，《刑法》 為了更好地實(shí)現(xiàn)對未成年女性性自主決定權(quán)的保護(hù)，對其進(jìn)行推定性的規(guī)定，即在無法證明已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性對與負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)人員發(fā)生性關(guān)系持完全同意的態(tài)度的情況下，均認(rèn)為負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)人員與已滿14周歲不滿16 周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系的行為具有法益侵害性。這樣一來，針對符合 《刑法》第二百三十六條之一規(guī)定的負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵未成年人的情形，就可以大大減小公訴機(jī)關(guān)證據(jù)收集的難度。由此，不僅可以提高辦案效率，而且還能防止因證據(jù)不足而導(dǎo)致對犯罪行為的放縱，一定程度上解決了性侵未成年人犯罪取證難的問題。

如上所述，本罪與強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益相一致，均為性自主決定權(quán)。就對兩罪所規(guī)制行為范圍的對比而言，應(yīng)當(dāng)從兩罪的構(gòu)成要件進(jìn)行分析。首先，從犯罪主體來看，強(qiáng)奸罪的主體一般為男子，其中單獨(dú)的直接正犯只能是男子。而本罪的主體為特殊主體，僅限于對已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，且單獨(dú)的直接正犯也只能是男子。由此可見，在犯罪主體方面，強(qiáng)奸罪的主體范圍要廣于本罪的主體范圍。其次，從犯罪對象來看，強(qiáng)奸婦女型強(qiáng)奸罪的行為對象為婦女，即年滿14 周歲的女性，而奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的行為對象是幼女，即未滿14 周歲的女性。綜合而言，強(qiáng)奸罪的行為對象包含所有的女性。而本罪的行為對象僅為處于特殊照護(hù)關(guān)系之下的年滿14 周歲不滿16 周歲的女性。由此可見，在行為對象方面，強(qiáng)奸罪的行為對象范圍廣于本罪的行為對象的范圍。最后，從行為內(nèi)容來看，強(qiáng)奸婦女型強(qiáng)奸罪的行為內(nèi)容，是以違背婦女意志的方式，強(qiáng)行與之性交，而結(jié)合本罪的保護(hù)法益進(jìn)行理解，本罪的行為內(nèi)容僅包括違背女性意志的性交行為和女性性同意真實(shí)性無法認(rèn)定情況下的性交行為。由此可見，在行為內(nèi)容方面，本罪的行為內(nèi)容要寬于強(qiáng)奸罪的行為內(nèi)容。

綜上所述，根據(jù)本罪與強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件的關(guān)系，本罪與強(qiáng)奸罪所規(guī)制行為的范圍并非包含或者對立關(guān)系，而是在負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)人員違背已滿14 周歲不滿16 周歲未成年女性意志的情形下，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的行為這一范圍內(nèi)存在競合關(guān)系。

三、本罪與強(qiáng)奸罪之間應(yīng)然關(guān)系的界定

關(guān)于本罪與強(qiáng)奸罪的關(guān)系，不僅涉及具體罪名的適用問題，還涉及行為是否可以被全面評(píng)價(jià)的問題。所以，準(zhǔn)確界定本罪與強(qiáng)奸罪的關(guān)系具有較大的意義。

（一）學(xué)說爭論

關(guān)于本罪與強(qiáng)奸罪的關(guān)系，學(xué)界的相關(guān)學(xué)說大致可分為兩類：一是互斥關(guān)系說。有學(xué)者立足于女性在發(fā)生性行為時(shí)的意志，認(rèn)為強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征是違背女性意志發(fā)生性交行為，而本罪的本質(zhì)特征是基于并非真實(shí)同意的女性意志而發(fā)生性交行為。如前所述，處于特殊照護(hù)關(guān)系下的未成年女性會(huì)因?yàn)樘厥庹兆o(hù)關(guān)系的存在導(dǎo)致該女性性同意意志的外在表達(dá)與內(nèi)心真實(shí)意愿不一致。在存在表面性同意，但缺乏真實(shí)性同意情況下發(fā)生的性行為，才屬于本罪所規(guī)制的情形。因而，從女性對發(fā)生性交行為的意志角度來看，強(qiáng)奸罪是完全違背女性意志的行為，既不存在真實(shí)同意也不存在表面同意，而本罪適用的場合為女性存在表面同意但缺乏真實(shí)同意的情形。從是否明顯違背女性意志的標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，本罪與強(qiáng)奸罪之間為互斥而非包含或交叉關(guān)系。?參見前引⑧，付立慶文。還有學(xué)者認(rèn)為，本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用其特殊照護(hù)職責(zé)與被害人發(fā)生性關(guān)系，該性關(guān)系的發(fā)生并不違背被害人的意志，即被害人是完全同意的。如果行為人利用其特殊照護(hù)職責(zé)的優(yōu)勢，逼迫被害人發(fā)生性關(guān)系的，仍然屬于違背被害人意志的性行為，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。因此，本罪與強(qiáng)奸罪之間系排斥關(guān)系而非競合關(guān)系?！缎谭ā返诙偃鶙l之一第二款的規(guī)定將本罪與強(qiáng)奸罪的排斥關(guān)系規(guī)定為競合關(guān)系，有失偏頗。?參見前引⑤，王作富、黃京平主編書，第407 頁。

二是競合關(guān)系說。競合關(guān)系說又分為想象競合關(guān)系說和法條競合關(guān)系說。主張想象競合關(guān)系說的學(xué)者認(rèn)為，本罪的保護(hù)法益為已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性的身心健康而非性自主決定權(quán)（或稱性自由權(quán)），與強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益并不相同，因而負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)的人員使用暴力、脅迫或者其他方法與已滿14 周歲不滿16 周歲的女性發(fā)生性關(guān)系的，同時(shí)觸犯本罪與強(qiáng)奸罪，而兩罪的保護(hù)法益不同，所以兩罪之間為想象競合關(guān)系。?參見前引⑤，張明楷文。主張法條競合關(guān)系說的學(xué)者則認(rèn)為本罪與強(qiáng)奸罪之間屬于交叉關(guān)系的法條競合。?參見前引⑧，張欣瑞文；前引⑧，李立眾文。

（二）學(xué)說評(píng)析

筆者認(rèn)為，互斥關(guān)系說的觀點(diǎn)并不合理。該觀點(diǎn)否定了《刑法》 第二百三十六條之一第二款規(guī)定存在的必要性，這是經(jīng)不起推敲的。《刑法》 第二百三十六條之一第二款規(guī)定：“有前款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?這里的 “前款行為”，即是負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)人員性侵已滿14 周歲不滿16 周歲女性的行為。依據(jù)上述規(guī)定，負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)人員性侵已滿14 周歲不滿16 周歲女性的行為同時(shí)構(gòu)成《刑法》 第二百三十六條所規(guī)定的強(qiáng)奸婦女型強(qiáng)奸罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。而且，根據(jù)《刑法》 第二百三十六條關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定與第二百三十六條之一關(guān)于本罪的規(guī)定，本罪的法定刑無論是在基本犯還是在加重犯的情形下均遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于強(qiáng)奸罪的相應(yīng)情形。所以，這里的 “依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，實(shí)際上就是指依照強(qiáng)奸罪的規(guī)定定罪處罰。?事實(shí)上，《刑法修正案（十一）》 頒行之前的司法解釋早已確認(rèn)了負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)人員性侵已滿14 周歲不滿16 周歲女性的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的可能。2013 年10 月23 日發(fā)布的 《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》 第二十一條第二款規(guī)定：“對已滿十四周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰?！本唧w而言，在以本罪論處的場合，特殊照護(hù)關(guān)系的存在會(huì)對已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性性同意的真實(shí)性產(chǎn)生干擾。雖然這樣的干擾一般不足以達(dá)到完全違背婦女意志的程度，但由此并不能夠完全排除在完全違背已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性意志的場合，仍然構(gòu)成本罪的可能性。這涉及當(dāng)然解釋原理的運(yùn)用問題：既然負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)的人員在沒有完全違背已滿14 周歲不滿16 周歲未成年女性意志的情況下性侵該女性的行為都構(gòu)成本罪，那么，就在完全違背已滿14 周歲不滿16 周歲未成年女性意志的情況下性侵該女性的行為而言，其對法益的侵犯程度更高，沒有理由不認(rèn)定為構(gòu)成本罪。因此，本罪與強(qiáng)奸罪之間并非互斥關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)是一種競合關(guān)系?！度毡拘谭ā?規(guī)定的與本罪相似的監(jiān)護(hù)人性交罪同樣能體現(xiàn)與強(qiáng)制性交罪之間的競合關(guān)系。《日本刑法》 第179 條第2 款規(guī)定：“對未滿十八周歲者，利用現(xiàn)在屬于該人之監(jiān)護(hù)人所形成的影響力，實(shí)施性交的，依照第177 條（強(qiáng)制性交罪）的規(guī)定處斷?！?日本學(xué)者認(rèn)為，由于未滿18 周歲的未成年人在經(jīng)濟(jì)和精神上多依存于其監(jiān)護(hù)人，在這種情況下，監(jiān)護(hù)人利用其影響力與未滿18 周歲的未成年人發(fā)生性關(guān)系的，該未滿18 周歲者的意思決定不能評(píng)價(jià)為自由的意思決定，該行為侵犯了被害人脆弱的性自由，應(yīng)當(dāng)與強(qiáng)制性交罪作相同的處罰。?參見[日] 西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020 年版，第111 頁。在監(jiān)護(hù)人利用影響力與未滿18 周歲未成年人發(fā)生性關(guān)系的場合，未成年人的意志表達(dá)受到壓制，難以認(rèn)定其性同意完全真實(shí)。這同樣構(gòu)成對未成年人性自主決定權(quán)的侵犯。因而，監(jiān)護(hù)人性交罪與強(qiáng)制性交罪的保護(hù)法益是相同的；《日本刑法》 中將該罪依照強(qiáng)制性交罪予以處斷的做法，無疑是對監(jiān)護(hù)人性交罪與強(qiáng)制性交罪之間競合關(guān)系的肯定。

競合關(guān)系又分為法條競合和想象競合，而關(guān)于法條競合和想象競合的關(guān)系，學(xué)界一直爭論不休。姜偉教授認(rèn)為，法條競合包括絕對競合和相對競合，前者是指兩個(gè)法條存在整體與部分的關(guān)系，后者是指兩個(gè)法條有交叉競合的關(guān)系。而馬克昌教授則認(rèn)為，法條競合有兩方面的特征：一是一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)法規(guī)；二是一法律條文的全部內(nèi)容為另一法律條文的內(nèi)容的一部分。即只有絕對競合才屬于法條競合，相對競合屬于想象競合。法條競合是法律條文之間的競合關(guān)系，是法條的現(xiàn)象形態(tài)，而想象競合犯是犯罪行為的競合，是犯罪現(xiàn)象形態(tài)。?參見陳興良：《法條競合的學(xué)術(shù)演進(jìn)——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》，載 《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》 2011 年第4 期。筆者認(rèn)為，在法條競合的場合下，無論犯罪是否發(fā)生，通過對法條本身的分析就可以發(fā)現(xiàn)法條之間的交叉重疊狀態(tài)。而想象競合犯則并不相同。想象競合犯是通過事后在對行為的評(píng)價(jià)過程中發(fā)現(xiàn)同一行為同時(shí)符合多個(gè)犯罪的構(gòu)成要件。想象競合犯觸犯的法條是以犯罪行為為紐帶產(chǎn)生的聯(lián)系，而法條之間并不存在直接聯(lián)系。因此，法條交叉競合具有法條競合的本質(zhì)屬性，應(yīng)當(dāng)屬于法條競合。

在筆者看來，對上述認(rèn)為本罪與強(qiáng)奸罪之間存在想象競合關(guān)系的觀點(diǎn)仍需斟酌。想象競合與法條競合相區(qū)分的關(guān)鍵點(diǎn)在于一行為所觸犯的數(shù)個(gè)法條能否對該行為進(jìn)行全面、恰當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)。在想象競合的場合，行為所觸犯的任何一個(gè)法條均不能對該行為進(jìn)行全面、恰當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)。如在行為人實(shí)施故意殺人行為的同時(shí)故意造成被害人數(shù)額較大的財(cái)物毀損的場合，如果適用故意殺人罪的法條進(jìn)行評(píng)價(jià)，就遺漏了對被害人數(shù)額較大的財(cái)物的不法侵害內(nèi)容的評(píng)價(jià)；如果適用故意毀壞財(cái)物罪的法條進(jìn)行評(píng)價(jià)，就遺漏了對被害人生命的不法侵害內(nèi)容的評(píng)價(jià)。而在法條競合的場合，行為所觸犯的數(shù)個(gè)法條中則有一個(gè)法條能夠?qū)υ撔袨檫M(jìn)行全面、恰當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)。以實(shí)施本罪行為，同時(shí)構(gòu)成強(qiáng)奸罪的情形而言，二者侵犯的保護(hù)法益均是女性的性自主決定權(quán)。由此，適用強(qiáng)奸罪的法條對女性的性自主決定權(quán)的不法侵害內(nèi)容進(jìn)行評(píng)價(jià)，就既體現(xiàn)了全面評(píng)價(jià)，也因重法的適用而體現(xiàn)了恰當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)。這樣，實(shí)施本罪行為，同時(shí)構(gòu)成強(qiáng)奸罪的，就應(yīng)當(dāng)屬于法條競合而非想象競合。

如上所述，按照女性對與負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)人員發(fā)生性行為的主觀態(tài)度，本罪所涉及的發(fā)生性關(guān)系的所有情形可以分為三種：（1）女性性同意完全真實(shí)的情形。依照以上論述，我國《刑法》 認(rèn)為年滿14 周歲的女性已經(jīng)具備性同意能力。在其性同意完全真實(shí)的情況下，負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)人員與其發(fā)生性關(guān)系的，不構(gòu)成本罪。（2）女性性同意不能認(rèn)定為真實(shí)的情形。依照以上論述，可以分為存在表面同意和不存在表面同意這兩種情況，但不論哪一種情況，負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)人員與其發(fā)生性關(guān)系的，皆應(yīng)當(dāng)以本罪定罪處罰。（3）完全違背女性意志的情形。在此情形下，負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)人員與其發(fā)生性關(guān)系的，同時(shí)符合本罪與強(qiáng)奸罪的規(guī)定。本罪與強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益均為女性的性自主決定權(quán)，二者之間存在特別法與普通法的法條競合關(guān)系。從僅通過對兩罪的構(gòu)成要件的解釋就能夠肯定兩個(gè)法條之間存在交叉關(guān)系，符合法條競合的形式標(biāo)準(zhǔn)。?參見前引⑧，張欣瑞文。負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)的人員在不能認(rèn)定完全違背已滿14 周歲不滿16 周歲未成年女性意志的情況下性侵該女性的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而僅僅構(gòu)成本罪；負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)的人員在完全違背已滿14 周歲不滿16 周歲未成年女性意志的情況下性侵該女性的行為既構(gòu)成本罪，也同時(shí)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。后一種情況下即屬于特別法與普通法的法條競合的情形。按照特別法優(yōu)于普通法的法條競合法律適用原則，對這種情況應(yīng)當(dāng)適用特別法的規(guī)定，以本罪的規(guī)定定罪處罰。但是，由于本罪的法定刑無論是在基本犯還是加重犯的情形下均低于強(qiáng)奸罪，?依據(jù) 《刑法修正案（十一）》 修正后的1997 年 《刑法》 第二百三十六條的規(guī)定，本罪的基本法定刑為3 年以下有期徒刑，強(qiáng)奸罪的基本法定刑為3 年以上10 年以下有期徒刑；本罪加重情形的法定刑是3 年以上10 年以下有期徒刑。強(qiáng)奸罪加重情形的法定刑是10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。對這種情況如果以本罪的規(guī)定定罪處罰，就會(huì)涉及違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的問題。基于此，根據(jù) 《刑法修正案（十一）》 所增加的 《刑法》 第二百三十六條之一第二款的規(guī)定，對這種情況應(yīng)當(dāng)“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，即以強(qiáng)奸罪的規(guī)定定罪處罰。由此，《刑法》 第二百三十六條之一第二款的規(guī)定否定了“特別法優(yōu)于普通法” 的法條競合法律適用一般原則，而肯定了“重法優(yōu)于輕法” 的法條競合法律適用例外原則。

結(jié)語

歷史總是驚人的相似。當(dāng)下學(xué)界關(guān)于本罪與強(qiáng)奸罪之間關(guān)系的爭論，與前些年關(guān)于強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪之間關(guān)系的爭論幾乎如出一轍。關(guān)于強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪，同樣有學(xué)者主張二者之間存在互斥關(guān)系，認(rèn)為具有賣淫女身份的幼女具備性同意能力，而普通的幼女不具有性同意能力?；诖?，在幼女賣淫的場合肯定幼女性同意意志的真實(shí)性，否定性行為的發(fā)生違背幼女的意志，因此，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪之間屬于互斥關(guān)系。?參見車浩：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，載 《法學(xué)研究》 2020 年第2 期。對于這樣的理解，有學(xué)者提出了 “為什么賣淫幼女在面對作為嫖客的男子時(shí)具有性同意能力，而在面對非嫖客男子時(shí)性同意能力就突然消失了” 的疑問。?參見勞東燕：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系新論》，載 《清華法學(xué)》 2011 年第2 期。而認(rèn)為本罪的保護(hù)法益為已滿14 周歲不滿16 周歲女性身心健康的觀點(diǎn)也存在與上述認(rèn)為強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪之間的關(guān)系屬于互斥關(guān)系的觀點(diǎn)相同的問題，即為什么年滿14 周歲不滿16 周歲的女性在面對負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)人員的場合不具有性同意能力，而在面對非負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)人員的場合就具有性同意能力？對此，主張本罪的保護(hù)法益為女性身心健康的觀點(diǎn)并不能自圓其說。認(rèn)為本罪的保護(hù)法益為已滿14 周歲不滿16 周歲女性身心健康的觀點(diǎn)，實(shí)際上是超越實(shí)定法的規(guī)定，將已滿14 周歲不滿16 周歲女性的性自主決定權(quán)予以剝奪?；趯σ褲M14 周歲女性性同意能力理解的一致性，將本罪的保護(hù)法益解釋為已滿14 周歲不滿16 周歲女性的性自主決定權(quán)，更為合理。

《刑法》 第二百三十六條之一關(guān)于本罪的規(guī)定僅提及負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)的人員與已滿14 周歲不滿16 周歲女性發(fā)生性關(guān)系，而未提及女性對發(fā)生性關(guān)系的主觀態(tài)度。所以，從條文表述的意思進(jìn)行理解，理所應(yīng)當(dāng)?shù)匕械呐猿植煌饔^態(tài)度下發(fā)生的性關(guān)系。但因?yàn)樵谂孕酝馔耆鎸?shí)情況下發(fā)生性關(guān)系的行為并未損害女性的性自主決定權(quán)，不應(yīng)當(dāng)以本罪進(jìn)行處理，所以，本罪所規(guī)制的行為僅限于負(fù)有特殊照護(hù)職責(zé)人員在年滿14 周歲不滿16 周歲女性性同意真實(shí)性無法查明或者違背女性意志的情況下，與后者發(fā)生性關(guān)系的行為。而后一種情況與強(qiáng)奸罪之間存在交叉關(guān)系的法條競合，同時(shí)構(gòu)成本罪與強(qiáng)奸罪。由于強(qiáng)奸罪的法定刑無論在基本犯或加重犯的情形下均重于本罪的基本犯或加重犯的相應(yīng)情形，因而，《刑法》 第二百三十六條之一第二款所規(guī)定的 “依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，實(shí)際上就意味著依照強(qiáng)奸罪的規(guī)定定罪處罰。這也是 《刑法》 第二百三十六條之一第二款規(guī)定的意義所在。