●朱心怡

在不完全履行的情形下，我國《民法典》第563、577、582條分別規(guī)定了繼續(xù)履行請求權(quán)、補正請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)、減少價款請求權(quán)和解除權(quán)等救濟性權(quán)利，但未規(guī)定各項權(quán)利的行使次序，僅規(guī)定受損害方應(yīng)當(dāng)“合理選擇”違約責(zé)任的承擔(dān)方式，即債權(quán)人享有救濟途徑選擇權(quán)。

《民法典》第582條專門規(guī)定了不完全履行的救濟途徑。相對于履行不能和履行遲延，在不完全履行的情形下，債權(quán)人的救濟途徑更為多樣。因為根據(jù)債務(wù)人補正履行的可能性，不完全履行的情形還須進一步區(qū)分為補正不能和補正遲延的情形。

在我國司法實務(wù)中，有部分判決認(rèn)為，債權(quán)人有權(quán)任意選擇救濟途徑且無行使次序，〔1〕參見山東省青島市中級人民法院（2018）魯02民終字7637號民事判決書；湖南省長沙市中級人民法院（2020）湘01民終字3345號民事判決書；廣西壯族自治區(qū)欽州市中級人民法院（2019）桂07民終字227號民事判決書。有判決則明確表示不支持債務(wù)人提出的救濟途徑順位抗辯。〔2〕參見江蘇省高級人民法院（2018）蘇民申字4735號民事裁定書。然而，也有部分判決認(rèn)為，繼續(xù)履行是“違約方責(zé)任承擔(dān)的首選方式”，〔3〕參見江西省高級人民法院（2016）贛民終字279號民事判決書；四川省高級人民法院（2015）川民申字818號民事裁定書；新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2021）新民終字173號民事判決書。債權(quán)人如果拒絕受領(lǐng)債務(wù)人補正履行，那么僅能主張補正履行前的遲延損害?！?〕參見最高人民法院（2020）最高法民終字462號民事判決書。還有判決認(rèn)為，法院或仲裁機構(gòu)對債權(quán)人的救濟途徑有自由裁量權(quán)，可以采用債權(quán)人請求之外的救濟途徑?！?〕參見最高人民法院（2017）最高法民終字260號民事判決書；江蘇省高級人民法院（2020）蘇民再字102號民事判決書；江蘇省蘇州市中級人民法院（2017）蘇05民終字10836號民事判決書。由此可見，圍繞債權(quán)人的救濟途徑選擇權(quán)是否以及如何受限制，司法實務(wù)界的見解并不一致。

我國學(xué)界對上述問題的討論也不深入。多數(shù)說認(rèn)為，債權(quán)人原則上享有救濟途徑選擇權(quán)，各救濟途徑之間沒有行使次序?！?〕參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第774頁；崔建遠：《合同法》（第3版），北京大學(xué)出版社2016年版，第366-367頁。而且，與域外法上的法律預(yù)設(shè)范式不同，我國法就此采取的是債權(quán)人選擇范式，即以債權(quán)人選擇為主，以法院裁量為輔，〔7〕同上注，韓世遠書，第774頁。但其正當(dāng)性何在，學(xué)者沒有給出必要的論證。

雖然我國法上并無限制債權(quán)人此項選擇權(quán)的實體法規(guī)范，但是有針對各項救濟性權(quán)利的除斥期間、權(quán)利失效期間和訴訟時效之規(guī)定。上述時間限制是對債權(quán)人救濟途徑選擇權(quán)的當(dāng)然限制，但該種限制并不足以保障債務(wù)人的利益，理由主要為以下兩點。其一，時間限制只是將合同雙方法律關(guān)系的不確定狀態(tài)縮短，但在上述各項期間內(nèi)，債務(wù)人無法確定債權(quán)人將會選擇維系合同抑或解除合同，因而仍陷于效果呈兩極性差異的救濟準(zhǔn)備中。具體而言，《民法典》第564條規(guī)定，如果債權(quán)人在債務(wù)人催告后的合理期間內(nèi)仍不行使解除權(quán)，那么解除權(quán)消滅。雖然該規(guī)定限制了債權(quán)人的解除權(quán)，但是替代履行的損害賠償請求權(quán)和繼續(xù)履行請求權(quán)還處于權(quán)利待定狀態(tài)，債務(wù)人仍然需要準(zhǔn)備多重救濟。其二，如果債務(wù)人在收到瑕疵履行通知后不能立即補正，需要等待債權(quán)人的選擇，那么已經(jīng)履行的瑕疵給付就有進一步劣化的可能性，補正難度也會隨時間的推移而增加。而且，債務(wù)人的損害賠償范圍也會因時間的推移而愈發(fā)難以辨明。

因此，我國有少數(shù)論者主張，債權(quán)人的救濟途徑選擇權(quán)需要受到時效之外的限制。就限制手段而言，有學(xué)者主張繼續(xù)履行請求權(quán)在救濟途徑中應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先地位?！?〕參見王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第297頁。但該觀點缺乏正當(dāng)性論證。另有學(xué)者建議引入域外法上的債務(wù)人補正權(quán)制度，即債務(wù)人有權(quán)以補正履行中止債權(quán)人的其他救濟請求。〔9〕參見武騰：《救濟進路下不完全履行的定位和效果》，載《法律科學(xué)》2021年第3期，第163頁。上述方案本質(zhì)上借鑒了域外法上的法律預(yù)設(shè)范式。此外，還有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)為債權(quán)人的救濟途徑選擇權(quán)指定選擇期限?！?0〕參見賀栩栩：《論買賣合同法中繼續(xù)履行規(guī)則的完善》，載《政治與法律》2016年第12期，第96頁。總之，支持限制債權(quán)人救濟途徑選擇權(quán)的學(xué)界方案大體上可分為選擇次序的限制路徑和選擇次序之外的限制路徑。

一、限制債權(quán)人救濟途徑選擇權(quán)的具體方案

（一）選擇次序之外限制路徑的局限性

除上述權(quán)利時間的限制以外，在選擇次序之外的限制路徑中，有以下兩種方案，一是類推適用選擇之債規(guī)則，二是適用債權(quán)人減損義務(wù)規(guī)則。兩種方案都有各自的局限性。

1.類推適用選擇之債規(guī)則的不合理性

《民法典》第515條對選擇之債作出規(guī)定，具體是指一個請求權(quán)有數(shù)種內(nèi)容可供選擇。但是，違約救濟途徑有數(shù)個請求權(quán)并存，或者數(shù)個請求權(quán)和形成權(quán)并存，〔11〕森田修「履行請求権と塡補賠請求権との併存——新債権法と『浮動狀態(tài)』（Schwebezustand）論」『社會の変容と民法の課題「上巻」』（成文堂，2018年）420頁參照。在概念上屬于選擇競合。〔12〕參見賀栩栩：《論買賣合同法中繼續(xù)履行規(guī)則的完善》，載《政治與法律》2016年第12期，第100頁。

學(xué)界有觀點認(rèn)為，選擇救濟途徑與選擇之債的利益狀況類似，因此可以類推適用選擇之債規(guī)則。該規(guī)范的基本構(gòu)造是，債務(wù)人催告?zhèn)鶛?quán)人在合理期間內(nèi)作出選擇，如果債權(quán)人不及時選擇，那么選擇權(quán)轉(zhuǎn)移至債務(wù)人?！?3〕Vgl. Martin Schwab, Schadensersatzverlangen und Ablehnungsandrohung nach der Schuldrechtsreform, Juristische Rundschau,2003, 133 （136）.

本文認(rèn)為該方案并不妥適，理由基于以下三點。首先，選擇之債一經(jīng)選擇，就溯及成為單純之債。〔14〕參見黃立：《民法債編總論》，2006年自版發(fā)行，第372頁。如果選擇救濟途徑類推適用選擇之債規(guī)則，那么關(guān)于救濟途徑的選擇通知到達債務(wù)人后就不得變更。但是，本文認(rèn)為應(yīng)該慎用這種“棄權(quán)”的說理?！?5〕以韓世遠為代表的學(xué)者認(rèn)為違約救濟方式一經(jīng)選擇不可變更，但也有學(xué)者提出反對觀點。具體討論可參見殷安軍：《論違約救濟方式選擇后的可變更性》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第2期，第74頁。舉例而言，債權(quán)人先選擇繼續(xù)履行，其后轉(zhuǎn)而主張解除，因為繼續(xù)履行請求權(quán)并非形成權(quán)，裁判機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對變更選擇予以支持，不應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定債權(quán)人先選擇繼續(xù)履行的行為就有放棄解除權(quán)的意思。其次，在選擇之債制度中，請求權(quán)的數(shù)種內(nèi)容建立在雙方當(dāng)事人合意的基礎(chǔ)之上，體現(xiàn)合同個性化的特征。但是，在合同補充性解釋不能解決爭議的情形下，救濟途徑的具體類型依據(jù)的則是任意性規(guī)范，體現(xiàn)合同類型化的特征。因此不能簡單地將上述兩種利益狀況等同視之。最后，救濟途徑選擇權(quán)的移轉(zhuǎn)實質(zhì)上調(diào)轉(zhuǎn)了雙方的法律地位，有過度保護債務(wù)人之嫌。選擇之債中的權(quán)利移轉(zhuǎn)加速債務(wù)內(nèi)容的確定，仍然是為了債權(quán)人的利益。但是在救濟途徑中，在債權(quán)人遵守合同的前提下，僅因債權(quán)人遲延選擇，違約的債務(wù)人就有權(quán)替?zhèn)鶛?quán)人選擇對其最不利的救濟途徑，也有違公平原則?！?6〕參見郝麗燕：《走出違約方解除權(quán)的誤區(qū)》，載《南大法學(xué)》2020年第3期，第19頁。

2.適用債權(quán)人減損義務(wù)規(guī)則的效果有限

限制債權(quán)人的救濟途徑選擇權(quán)的兜底性法規(guī)范是誠實信用原則，乃至由此延伸而出的債權(quán)人減損義務(wù)規(guī)則。本文認(rèn)為，債權(quán)人減損義務(wù)對其救濟途徑選擇權(quán)有限制作用，但是效果有限，理由如下。

一方面，在我國法上，減損義務(wù)對救濟途徑選擇權(quán)的限制作用通常體現(xiàn)在損害賠償?shù)臄?shù)額調(diào)整上。如果債權(quán)人不合理地拖延后請求替代性損害賠償，那么根據(jù)減損義務(wù)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)扣減損害賠償數(shù)額。在司法實務(wù)中，確有法官依據(jù)減損義務(wù)規(guī)則平衡合同雙方的利益?！?7〕參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2021）新40民終字438號民事判決書；浙江省高級人民法院（2014）浙商提字92號民事判決書。問題在于，損害賠償數(shù)額的扣減標(biāo)準(zhǔn)欠缺實體法規(guī)范與學(xué)理指引，存在法官恣意裁量的危險。如果債權(quán)人不合理地拖延后請求補正履行，那么債務(wù)人原則上只能補正履行。此時，盡管債權(quán)人負(fù)有減損義務(wù)，債務(wù)人因拖延選擇所生的損害也無法得到填補。

另一方面，在確定救濟途徑的問題上，減損義務(wù)對債權(quán)人施加了解除合同的壓力。〔18〕森田修『契約責(zé)任の法學(xué)的構(gòu)造』（有斐閣，2006年）267頁參照。具體而言，債權(quán)人的減損方式之一是及時尋找替代交易，當(dāng)法律評價堅持繼續(xù)履行顯著不合理時，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時尋找替代交易。進行替代交易的前提是解除原合同，因此，減損義務(wù)實際上向債權(quán)人施加了解除合同的壓力?！?9〕參見程坦：《減損義務(wù)對履行請求權(quán)的限制及其路徑——破解合同僵局的一種思路》，載《中外法學(xué)》2021年第4期，第893、894頁。但是，只要繼續(xù)履行仍然合理，債權(quán)人就有不解除的自由。

（二）確定補正履行優(yōu)先地位的正當(dāng)性

除上述方案以外，還可以從救濟途徑的選擇次序上限制債權(quán)人的選擇權(quán)。

1.我國法以實際履行優(yōu)先為原則

在德國法上，法學(xué)家薩維尼提出“權(quán)利侵害的二類型論”，區(qū)別債務(wù)不履行損害賠償和侵權(quán)行為損害賠償。前者屬于單純的權(quán)利保護（einfacher Rechtsschutz），在單純的權(quán)利保護中，薩維尼進一步區(qū)分了履行請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)?！?0〕森田修『契約責(zé)任の法學(xué)的構(gòu)造』（有斐閣，2006年）27頁參照。在其基礎(chǔ)上，莫姆森發(fā)展出“債務(wù)轉(zhuǎn)型論”，即履行請求權(quán)因履行不能而轉(zhuǎn)型為損害賠償請求權(quán)?！?1〕參見冀放：《實際履行制度規(guī)范模式研究》，載《法學(xué)論壇》2020年第6期，第119頁。由此，履行請求權(quán)的排除事由和損害賠償?shù)臉?gòu)成要件都以“不能”的概念為中心?！?2〕森田修『契約責(zé)任の法學(xué)的構(gòu)造』（有斐閣，2006年）67、89頁參照。德國債務(wù)法修改委員會在1992年提出《德國債務(wù)法修改委員會最終報告書》（Abschlu?bericht），頒布了委員會草案?！?3〕同上注，第77頁。履行請求權(quán)的排除事由和損害賠償?shù)臉?gòu)成要件被區(qū)分開，分別規(guī)定于委員會草案第275條和第280條。其中，草案第275條關(guān)于履行請求權(quán)排除事由的精細規(guī)定確定了履行請求權(quán)的優(yōu)先地位。〔24〕同上注，第83頁。因此，救濟模式分為兩個層級，第一層級是履行請求權(quán)，第二層級是解除權(quán)和損害賠償請求權(quán)。

除德國法外，多部合同法國際統(tǒng)一示范法也采用二個層級的救濟模式，包括《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）、《國際商事合同通則》（PICC）和《歐洲合同法原則》（PECL）?！?5〕石崎泰雄『契約不履行の基本構(gòu)造——民法典の制定とその改正への道』（成文堂，2009年）100頁參照。其中，PICC第7.2.2條和PECL第9：102條列舉了非金錢債務(wù)的履行請求權(quán)排除情形，都包含履行不能〔26〕參見PICC第7.2.2條a款、PECL第9：102條第2款a項。和履行困難〔27〕參見PICC第7.2.2條b款、PECL第9：102條第2款b項。。在德國債法現(xiàn)代化改革過程中，《德國民法典》第275條第1項至第3項也參考了上述條款?！?8〕石崎泰雄『契約不履行の基本構(gòu)造——民法典の制定とその改正への道』（成文堂，2009年）189頁參照。

本文認(rèn)為，我國《民法典》繼受了實際履行優(yōu)先原則，理由基于以下三個方面。

首先，從我國《民法典》第580條第1款的條文設(shè)置來看，債權(quán)人的救濟模式基本采用了二個層級的構(gòu)成。具體而言，我國《民法典》第580條第1款詳細規(guī)定了債權(quán)人履行請求權(quán)的排除事由。該排除事由以履行不能為中心，同時擴張了不能的概念，由第1項規(guī)定的履行不能過渡至第2項規(guī)定的履行困難，該模式基本上繼受自PICC和PECL。因此，我國法雖然沒有繼受德國法上的“債務(wù)轉(zhuǎn)型論”，但是可以說將實際履行確立為原則性的救濟途徑。

其次，從我國《民法典》第563條的催告解除規(guī)則來看，催告要件不僅為“合同目的落空”設(shè)置了客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，還賦予債務(wù)人在催告期間內(nèi)繼續(xù)履行的機會，因此債權(quán)人不能直接選擇解除合同并且拒絕受領(lǐng)債務(wù)人的履行?？梢哉f，催告解除規(guī)則使繼續(xù)履行請求權(quán)優(yōu)先于解除權(quán)。〔29〕參見李承亮：《以賠償損失代替履行的條件和后果》，載《法學(xué)》2021年第10期，第113頁。

最后，從損害賠償?shù)闹贫裙δ軄砜矗瑢嶋H履行優(yōu)先于替代履行的損害賠償。損害賠償可分成與履行并存的損害賠償和替代履行的損害賠償，但因為實際履行并不妨礙并行主張與履行并存的損害賠償，故此處僅討論替代履行的損害賠償。替代履行的損害賠償與解除的共同效果都是將債權(quán)人從合同拘束力中解放出來。因此，雖然我國沒有替代履行的損害賠償?shù)膶嶓w法規(guī)范，但為了避免法律評價矛盾，在不符合解除權(quán)要件的情形下，替代履行的損害賠償也不得主張。

2.補正履行和實際履行具有同質(zhì)性

我國《民法典》第582條規(guī)定了補正履行，條文具體表述為修理、更換和重作。在不同類型的合同中，補正履行的具體形式多樣。雖然《民法典》第577條將“繼續(xù)履行”與“補救措施”并行規(guī)定，但通說認(rèn)為，補正履行是繼續(xù)履行在不完全履行中的轉(zhuǎn)化?！?0〕參見王洪亮：《強制履行請求權(quán)的性質(zhì)及其行使》，載《法學(xué)》2012年第1期，第110頁。

因為繼續(xù)履行又是實際履行的一部分，〔31〕同上注，第105頁。所以補正履行和實際履行有密切關(guān)系，原則上還應(yīng)適用實際履行的相關(guān)規(guī)范。否則，補正履行應(yīng)與減價權(quán)、解除權(quán)和損害賠償請求權(quán)并列，僅適用違約責(zé)任的相關(guān)規(guī)范。〔32〕古谷貴之「民法改正と売買における契約不適合給付」産大法學(xué)51卷3·4號（2018年）316頁以下參照。

本文認(rèn)為補正履行與實際履行具有同質(zhì)性，理由如下。首先，補正履行與實際履行有內(nèi)容上的聯(lián)系。補正履行的具體內(nèi)容并不限于各類合同的典型義務(wù)，而是取決于當(dāng)事人的合意。補正履行的根本目的是補充提供無瑕疵物，但還要實現(xiàn)債權(quán)人從未有瑕疵物的狀態(tài)?！?3〕參見［德］漢娜·斯密茨、李建星：《買賣瑕疵責(zé)任的立法修改——以安裝與拆除類型為例》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報》2018年第4期，第144頁。因此，可以擴張解釋補正履行的內(nèi)容包含安裝和拆除義務(wù)?！?4〕古谷貴之「民法改正と売買における契約不適合給付」産大法學(xué)51卷3·4號（2018年）320頁參照?？梢哉f，補正履行的內(nèi)容以履行義務(wù)為基準(zhǔn)，同時又反映出損害填補的特點。其次，補正履行與實際履行有形式上的聯(lián)系。在通常情況下，債務(wù)人決定實際履行形式。我國學(xué)界通說認(rèn)為，債權(quán)人享有補正形式的選擇權(quán)，實際上是將補正履行作為救濟途徑理解，〔35〕參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第609頁。與《民法典》第781條在體系上保持一致?！?6〕參見繆宇：《論買賣合同中的修理、更換》，載《清華法學(xué)》2016年第4期，第92頁。但是，債務(wù)人在特定情形下享有對補正形式的拒絕權(quán)，以避免因補正履行而負(fù)擔(dān)過重，〔37〕同上注，第88頁。債務(wù)人應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第580條第1款第2項，該規(guī)定的本旨是調(diào)整繼續(xù)履行費用過高的情形，但亦可調(diào)整補正履行費用過高的情形。因此，債務(wù)人享有補正形式的最終決定權(quán)。最后，在權(quán)利行使的抗辯事由上，補正履行與實際履行一致。我國學(xué)界通說認(rèn)為，補正請求權(quán)的行使界限應(yīng)適用《民法典》第580條對債權(quán)人履行請求權(quán)的排除規(guī)定?！?8〕參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第773頁。具體而言，除對補正形式的限制以外，在法律上不能履行或事實上不能履行、履行費用過高或合理期限內(nèi)未請求的情形下，補正請求權(quán)本身行使受限。這意味著在權(quán)利行使的抗辯事由上，補正履行與實際履行具有同質(zhì)性。

3.補正履行優(yōu)先于其他救濟途徑

在不完全履行以致合同目的落空的場合，因為補正履行與實際履行具有同質(zhì)性，所以補正履行也優(yōu)先于解除和替代履行的損害賠償，自不待言。問題在于，在不完全履行未致合同目的落空的場合，補正履行是否優(yōu)先于減價和替代補正的損害賠償。

本文認(rèn)為，補正履行優(yōu)先于減價和替代補正的損害賠償，理由基于以下四個方面。首先，補正履行優(yōu)先具有實質(zhì)正當(dāng)性。減價和替代補正的損害賠償都旨在維系并調(diào)整合同關(guān)系，內(nèi)容都是給付金錢，僅在計算方式上有所不同。〔39〕參見張金海：《論合同解除與違約損害賠償?shù)年P(guān)系》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第4期，第23頁。補正履行的旨趣也是維系契約，只是作為實際履行的轉(zhuǎn)化，相較于減價和替代補正的損害賠償請求，更能實現(xiàn)原合同內(nèi)容，貫徹合同嚴(yán)守原則。其次，補正履行優(yōu)先符合我國法的內(nèi)在體系。我國法未明文規(guī)定減價權(quán)和替代補正的損害賠償請求權(quán)的構(gòu)成要件，不能確定債權(quán)人能否不經(jīng)催告直接請求。但如前所述，《民法典》對實際履行和替代履行的損害賠償之間的次序已有明確立場，按照法律體系評價一致性的要求，在補正履行和替代補正的損害賠償之間，也應(yīng)以補正履行為優(yōu)先。再次，立法者和司法實務(wù)界有補正履行優(yōu)先的立場傾向。從全國人大法工委關(guān)于《民法典》的釋義書中可以窺見該法第582條的立法意旨，即債務(wù)人在不完全履行后立即提供補正的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)允許，除非瑕疵已經(jīng)致使合同目的不達，或是補正履行在合理期間內(nèi)給債權(quán)人造成顯著不便或者對債權(quán)人的合法利益造成其他損害?！?0〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上冊），中國法制出版社2020年版，第425頁。換言之，全國人大法工委出于平衡雙方利益的考量，承認(rèn)補正履行具有一定程度的優(yōu)先性。此外，最高人民法院關(guān)于《民法典》的釋義書認(rèn)為，該法第582條對救濟權(quán)利的列舉含有“梯隊等級”，補救措施在瑕疵輕微時應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，〔41〕參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（二）》，人民法院出版社2020年版，第758頁。也在一定程度上認(rèn)可補正履行的優(yōu)先性。最后，主流的域外立法例均設(shè)置了不完全履行情形下補正履行優(yōu)先的實體法規(guī)范。譬如，主流的合同法國際統(tǒng)一示范法均規(guī)定了債務(wù)人補正權(quán)，〔42〕參見CISG第48條、PICC第7.1.4條、PECL第8：104條、DCFR第3-3：202條。德國法和日本法也通過催告制度變相確定了債務(wù)人補正履行的優(yōu)先次序?！?3〕參見《德國民法典》第281條第1款第1句、第323條第1款、第441條第1款第1句，《日本民法典》第541、542、563條。由此可見，上述立法例的法政策傾向都是確立補正履行在各種救濟途徑中的優(yōu)先地位。我國《合同法》（已廢止）在立法之初參考了CISG，〔44〕參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由：債權(quán)總則編》，法律出版社2013年版，序言，第6頁。學(xué)理亦多采德國法、日本法經(jīng)驗，因此上述立法例的立法意旨和法政策傾向值得借鑒。

二、確定補正履行優(yōu)先地位的模式選擇

在我國法上，債權(quán)人的救濟途徑選擇權(quán)僅受時間限制并不充分，但是類推適用選擇之債規(guī)則亦不合理，債權(quán)人減損義務(wù)的限制效果也有限。既然我國法以實際履行為原則性救濟途徑，而補正履行又是實際履行的變形，那么可以通過確立補正履行的優(yōu)先地位限制債權(quán)人的選擇權(quán)。圍繞如何確立補正履行的優(yōu)先地位，域外法有以下兩種不同模式。

（一）債務(wù)人補正權(quán)模式

補正提供是指債務(wù)人提供了符合合同本旨的補正履行。所謂債務(wù)人補正權(quán)模式（以下簡稱補正權(quán)模式），指的是在一定情形下，債務(wù)人的補正提供可以對抗債權(quán)人的救濟途徑選擇權(quán)，〔45〕森田宏樹『契約責(zé)任の帰責(zé)構(gòu)造』（有斐閣，2002年）263頁參照。排除其他救濟性權(quán)利?！?6〕See Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen, CISG, 2016, Art. 48, para. 22.該項權(quán)利客觀上可以合法地延長合同的履行期。同時，為了保障該補正權(quán)能夠有效行使，CISG第50條但書規(guī)定，減價權(quán)不能阻卻出賣人的補正權(quán)。CISG第48條第1款第2句規(guī)定，買受人的損害賠償請求權(quán)可以與補正請求權(quán)并存，這意味著依補正履行而減輕的損害賠償不能重復(fù)請求，但不妨礙買受人主張遲延損害等與給付并存的損害之賠償請求權(quán)。該制度貫徹了合同嚴(yán)守原則。〔47〕See Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen, CISG, 2016, Art. 48, para. 1.

CISG第48條第1款規(guī)定了出賣人補正權(quán)（right to cure）。除非補正履行造成不合理的遲延，或者使買方遭受不合理的不便，或者不能確定賣方將償付買方預(yù)付的費用，否則不論出現(xiàn)何種違約形態(tài)，出賣人均可提供補正。只有符合上述三項除外要件，買受人才能合法地拒絕受領(lǐng)出賣人的補正履行?！?8〕See Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen, CISG, 2016, Art. 48, para. 13.

但是，當(dāng)不完全履行的程度嚴(yán)重到構(gòu)成根本違約時，買受人可以選擇解除合同?！?9〕See Christoph Brunner & Benjamin Gottlieb et al., Article 48 ［Cure After Date for Delivery; Requests for Clarification］, in Christoph Brunner & Benjamin Gottlieb （eds.）, Commentary on the UN Sales Law （CISG）, Kluwer Law International, 2019, p. 364.從CISG第48條“在第49條的條件下”的文義上看，出賣人補正權(quán)須讓位于解除權(quán)。但是，有學(xué)者提出，出賣人的補正利益應(yīng)當(dāng)成為違約重大性的衡量因素。換言之，僅當(dāng)出賣人補正履行無法實現(xiàn)合同目的時，才符合根本違約的要件。如此一來，補正權(quán)和根本違約解除權(quán)之間根本不存在沖突?！?0〕See Kr?ll/Mistelis/Perales Viscasillas CISG/Huber, 2. Aufl., 2018, Art. 48, para. 16; Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen,CISG, 2016, Art. 48, para. 15.此外，補正權(quán)和催告解除權(quán)之間更不存在沖突。

買受人在不確定出賣人是否行使補正權(quán)的場合，可以依據(jù)CISG第47條主動提供寬限期，即買方可以規(guī)定一段合理的額外時間，讓賣方履行義務(wù)。該寬限期間“合理性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)與CISG第48條第1款中補正履行遲延期間的“合理性”一致。〔51〕See Kr?ll/Mistelis/Perales Viscasillas CISG/Huber, 2. Aufl., 2018, Art. 48, paras. 13-15.

出賣人在不確定買受人選擇受領(lǐng)補正履行還是解除合同的場合，可以適用CISG第48條第2款?！?2〕See Christoph Brunner & Benjamin Gottlieb et al., Article 48 ［Cure After Date for Delivery; Requests for Clarification］, in Christoph Brunner & Benjamin Gottlieb （eds.）, Commentary on the UN Sales Law （CISG）, Kluwer Law International, 2019, p. 364.依據(jù)該款，出賣人可以提供補正并且通知，以確定買受人的意思。買受人應(yīng)當(dāng)及時作出拒絕或受領(lǐng)的意思表示。而且，買受人只要不作出拒絕的意思表示，就只能受領(lǐng)補正履行。買受人即便沉默，也被視為放棄行使解除權(quán)。買受人如果作出拒絕的意思表示，就可以在CISG第48條第1款的拘束下行使其他的救濟性權(quán)利?！?3〕See Kr?ll/Mistelis/Perales Viscasillas CISG/Huber, 2. Aufl., 2018, Art. 48, para. 27.值得強調(diào)的是，此時，買受人仍然須符合CISG第48條第1款規(guī)定的三項除外要件，才能合法地拒絕受領(lǐng)出賣人的補正履行。

即便是考慮到對消費者權(quán)利加強保護的場合，以《歐盟商品買賣相關(guān)指令》（Directive （EU）2019/771）第13條第4款為例，該指令也規(guī)定了在買受人解除合同或減價之前，出賣人有補正機會。

此外，債務(wù)人補正權(quán)的適用范圍不限于買賣合同。PICC第7.1.4條和PECL第8：104條也規(guī)定了債務(wù)人補正權(quán)。只要在條文限定的合理范圍內(nèi)，即便履行期經(jīng)過，債務(wù)人也有權(quán)補正履行。事實上，該模式在一定程度上延長了合同的履行期?！稓W洲示范民法典草案》（DCFR）第3-3：202條也承認(rèn)債務(wù)人享有履行期限屆滿前的補正權(quán)和履行期限屆滿后的補正權(quán)，而且明確規(guī)定除同時履行抗辯權(quán)外，在補正期間債權(quán)人不能選擇其他救濟途徑。該條規(guī)定明顯有利于債務(wù)人，因此，DCFR第3-3：203條也對債務(wù)人補正權(quán)作出嚴(yán)格限制。

（二）債權(quán)人催告模式

以德國法和日本法為代表的債權(quán)人催告模式（以下簡稱催告模式），指的是各項救濟性權(quán)利以催告為前置程序，在催告期間內(nèi)，債務(wù)人享有補正機會。這是催告制度在維系合同且保障補正履行優(yōu)先地位方面發(fā)揮的積極意義。

《德國民法典》第439條第1款規(guī)定了買受人的補正請求權(quán)。同法第281條第1款規(guī)定，債權(quán)人必須為債務(wù)人設(shè)置補正期限，才能請求替代性損害賠償。此外，同法第323條關(guān)于解除權(quán)的規(guī)定和第441條關(guān)于減價權(quán)的規(guī)定都以催告補正為要件。如此一來，《德國民法典》第437條各款所規(guī)定的救濟性權(quán)利都需要買受人設(shè)定合理的補正期限，因此補正履行具有優(yōu)先性。其立法理由是，補正履行不僅是買受人所應(yīng)當(dāng)期待的，也對出賣人具有重要的意義，更符合雙方合致的意思?！?4〕荻原基裕「追完請求権の制度的意義」大東法學(xué)28巻1號（2018年）58、59頁參照。

2017年債法修正后的《日本民法典》第541條規(guī)定了催告解除制度，第542條規(guī)定了無須催告的即時解除權(quán)。相應(yīng)地，《日本民法典》第563條第1項規(guī)定了買受人催告減價制度，第563條第2項規(guī)定了無需催告的減少價款請求權(quán)。同時，此次債法修正還刪除了舊法第634條的兩款規(guī)定，本來該條賦予了定作人在修理和替代修理的損害賠償之間的任意選擇權(quán)。有觀點認(rèn)為，此次刪除舊法第634條意味著定作人不能任意選擇修理或者替代修理的損害賠償。定作人如果要請求替代修理的損害賠償，只能適用替代履行的損害賠償?shù)囊话阋?guī)定。〔55〕依據(jù)2017年修改后的《日本民法典》第564條，補正請求權(quán)不礙于依其第415條請求損害賠償?！悍ㄖ茖徸h會民法（債権関係）部會第九十九回會議議事録』1、2頁參照，https://www.moj.go.jp/content/001146440.pdf，2022年3月10日訪問。定作人可請求替代履行的損害賠償之情形，正是可請求解除之情形。據(jù)此，替代性損害賠償之情形也須區(qū)分催告和無催告之情形?？傊?，日本法上的前述救濟途徑原則上都以催告為原則，以無催告為例外，補正履行因而具有優(yōu)先地位。

關(guān)于是否要引入國際交易實務(wù)中產(chǎn)生的買受人補正權(quán)，在日本債法修改過程中也有詳盡討論。在修法討論過程中，補正權(quán)面對反對者的以下質(zhì)疑。首先，催告模式和補正權(quán)模式都具有限制買受人救濟途徑選擇權(quán)的功能，都能保護出賣人的補正利益。在采用催告模式的前提下，并無增設(shè)補正權(quán)的必要。其次，賦予違約的出賣人“權(quán)利”并無正當(dāng)性。再次，如果要對抗買受人不合理的補正履行請求，完全可以適用誠實守信原則，無須特別賦予出賣人新權(quán)利?！?6〕『法制審議會民法（債権関係）部會第四回會議議事録』木村俊一（48頁），中井康之（48頁），潮見佳男（50頁），內(nèi)田貴（52頁）等發(fā)言，http://www.moj.go.jp/content/000047179.pdf，2022年3月10日訪問。最后，引入出賣人補正權(quán)的方案被拋棄。

值得一提的是，日本法效仿德國法在買賣合同中規(guī)定補正請求權(quán)。同時，《日本民法典》第559條規(guī)定，其他有償合同準(zhǔn)用買賣合同章的規(guī)定。因此，日本法上催告模式的適用范圍不限于買賣合同。

（三）兩種模式的區(qū)別

補正權(quán)模式和催告模式的共同效果是，債權(quán)人原則上必須受領(lǐng)債務(wù)人的補正履行。在補正權(quán)模式下，如果債務(wù)人在履行期后補正履行，那么債權(quán)人當(dāng)然必須受領(lǐng)，唯有在特殊情形下限制債務(wù)人的補正權(quán)。同樣地，在催告模式下，如果債務(wù)人主動提供補正，那么債權(quán)人也不具有拒絕受領(lǐng)補正履行的正當(dāng)性，因為各項救濟途徑都明確設(shè)置了催告補正的要件，只有在無須催告的特殊情形下，債權(quán)人才有權(quán)拒絕受領(lǐng)。總之，對于補正履行，債務(wù)人通常有受領(lǐng)的不真正義務(wù)。

同時，補正權(quán)模式和催告模式區(qū)別如下。（1）限制力度不同。補正權(quán)模式賦予債務(wù)人權(quán)利以對抗債權(quán)人的選擇權(quán)，但是債務(wù)人可以放棄行使該權(quán)利。如果債務(wù)人放棄，那么依據(jù)債權(quán)人的選擇，合同責(zé)任可能被確定為損害賠償或者解除。但是，在催告模式下，法律強制債權(quán)人先催告補正。催告模式不僅限制債權(quán)人的選擇權(quán)，還強制債務(wù)人先補正履行，雙方都必須堅持補正履行優(yōu)先，即原則上必須等待一段合理的催告期間。（2）法律關(guān)系的確定性不同。在催告模式下，合同責(zé)任確定為補正履行優(yōu)先，雙方必須等待催告期間經(jīng)過。但是，在補正權(quán)模式下，雙方的法律關(guān)系仍然具有不確定性。因此，債權(quán)人如果需要明確債務(wù)人是否有補正履行的意思，即是否有對抗債權(quán)人的救濟途徑選擇的意思，那么可以主動通過寬限期機制催告?zhèn)鶆?wù)人行使補正權(quán)。換言之，補正權(quán)模式的制度設(shè)計需要相應(yīng)的配套規(guī)范。（3）限制思路不同。在補正權(quán)模式下，債務(wù)人只能在有限的情形下提供補正，例如，不應(yīng)該給債權(quán)人帶來不合理的不便。但是，在催告模式下，在任何情形下只要可能，債務(wù)人都可以提供補正，債權(quán)人面對符合債之本旨的履行有受領(lǐng)義務(wù)。〔57〕於保不二雄『債権総論』（有斐閣，1959年）108頁參照。

（四）我國法宜采債權(quán)人催告模式

1.債務(wù)人補正權(quán)模式的弊端

無論是補正權(quán)模式還是催告模式，都有域外法的經(jīng)驗支持。合同法國際統(tǒng)一示范法中的補正權(quán)模式并非僅適用于買賣合同。日本法將補正請求權(quán)的規(guī)定置于買賣合同章，但是其余有償合同亦準(zhǔn)用該節(jié)規(guī)定。因此，下文將我國法上補正履行優(yōu)先的制度方案提至債法總則層面進行討論，并無不妥。

支持引入補正權(quán)模式的學(xué)者認(rèn)為，我國《民法典》第580條第1款是關(guān)于排除債權(quán)人的履行請求權(quán)的規(guī)定，但是，該款對確定救濟途徑的作用有限。在不能確定債務(wù)人的補正履行意思的情況下，相較于賦予債務(wù)人履行費用過高等救濟途徑抗辯權(quán)，承認(rèn)債務(wù)人的補正權(quán)更能夠促進雙方當(dāng)事人溝通，并且更能夠直接地確定救濟途徑，債務(wù)人也會確實地提供補正，不需要法院后續(xù)的強制執(zhí)行?！?8〕參見武騰：《救濟進路下不完全履行的定位和效果》，載《法律科學(xué)》2021年第3期，第162頁。

但是本文認(rèn)為，補正權(quán)模式不適合我國法體系，原因有二。其一，無法從《民法典》現(xiàn)有條文中解釋出補正權(quán)，補正權(quán)模式尚須在現(xiàn)有條文的基礎(chǔ)上通過立法增設(shè)，但我國既有學(xué)說對其權(quán)能尚未形成明確且統(tǒng)一的結(jié)論。如果要引進該模式，那么必須先在學(xué)理上明確補正權(quán)的權(quán)能。舉例來說，一方面，債權(quán)人的補正請求權(quán)和債務(wù)人的補正權(quán)之間存在沖突?！睹穹ǖ洹返?82條已經(jīng)規(guī)定了債權(quán)人的補正請求權(quán)，如果引入補正權(quán)模式，就必須增設(shè)相應(yīng)的解決規(guī)范。詳言之，按照CISG補正權(quán)模式下的規(guī)范，補正形式由出賣人選擇?！?9〕See Christoph Brunner & Benjamin Gottlieb, et al., Article 48 ［Cure After Date for Delivery; Requests for Clarification］, in Christoph Brunner & Benjamin Gottlieb （eds.）, Commentary on the UN Sales Law （CISG）, Kluwer Law International, 2019, p. 364.但是，我國通說認(rèn)為，補正形式的選擇權(quán)屬于債權(quán)人，只是債務(wù)人可依《民法典》第580條第1款的“履行費用過高”提出抗辯?！?0〕參見繆宇：《論買賣合同中的修理、更換》，載《清華法學(xué)》2016年第4期，第88頁。在引入補正權(quán)模式后，債務(wù)人是否可以請求更換補正形式，則取決于補正權(quán)相關(guān)規(guī)則賦予了債務(wù)人何種權(quán)能。債務(wù)人的補正權(quán)雖然能夠?qū)箓鶛?quán)人選擇救濟途徑，但是能否對抗債權(quán)人選擇補正形式，仍然存疑。另一方面，如果債務(wù)人作出某種補正形式的選擇，債權(quán)人的補正請求權(quán)能否對抗補正權(quán)，也需要設(shè)立新的條文作為請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范。因此，僅從當(dāng)前我國學(xué)界討論的成熟度來看，引入補正權(quán)模式并非合適之舉。其二，在補正權(quán)模式下，法律關(guān)系仍有不確定性。如前所述，CISG采取了補正權(quán)模式，債權(quán)人無須先行使補正請求權(quán)，〔61〕See Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen, CISG, 2016, Art. 48, para. 14.但是，為了明確債務(wù)人的補正意愿，債權(quán)人可通過CISG第47條設(shè)置履行寬限期，請求對方補正履行。根據(jù)CISG第47條第2款，除非債務(wù)人拒絕，否則債權(quán)人在該期間內(nèi)不得主張其他救濟途徑。補正權(quán)模式仍然需要寬限期制度緩和債務(wù)人權(quán)利行使的不確定性。這也意味著補正權(quán)模式具有更高程度的制度復(fù)雜性。

2.債權(quán)人催告模式的合理性與可行性

本文支持債權(quán)人催告模式，原因有二。其一，依據(jù)《民法典》現(xiàn)有條文可以解釋出催告模式的效果，效果是合同雙方只能先選擇補正履行作為不完全履行下的救濟途徑。就此而言，一方面，我國法已將催告作為解除制度的前置程序。依據(jù)《民法典》第563條，只要債務(wù)人的補正履行對實現(xiàn)合同目的仍有意義，債權(quán)人就不能立即解除合同，必須按照第563條第3項賦予債務(wù)人在催告期間補正履行的機會。催告解除制度中的催告要件雖然旨在確定違約的重大性，但從側(cè)面保障了債務(wù)人的補正利益?！?2〕川村尚子「売主の追完利益の保障に関する一考察：ドイツ法における議論を素材として」同志社法學(xué)65巻6號（2014年）182頁參照。另一方面，雖然《民法典》未規(guī)定其他救濟性途徑的催告要件，但是第582條在文義上將修理、更換、重作等補救措施置于前列。如果要實現(xiàn)補正履行優(yōu)先的效果，可以對《民法典》第582條進行目的解釋和體系解釋，該解釋亦不超越文義。詳言之，既然我國法以實際履行優(yōu)先為原則，為了保持體系上評價的一致性，債權(quán)人必須優(yōu)先選擇補正履行。因此，即使我國法沒有明文規(guī)定其他救濟途徑的催告要件，債權(quán)人在選擇其他救濟途徑前都應(yīng)該先請求補正履行，賦予債務(wù)人在合理期限內(nèi)的補正機會，就能實現(xiàn)催告模式的法律效果。其二，相較于補正權(quán)模式，催告模式貫徹了實際履行優(yōu)先的原則。在催告模式下，債權(quán)人和債務(wù)人必須優(yōu)先選擇補正履行的救濟途徑。但是，在補正權(quán)模式下，債務(wù)人可以行使補正權(quán)對抗債權(quán)人的選擇權(quán)，但是債權(quán)人無須優(yōu)先選擇請求補正履行，法律關(guān)系也因此產(chǎn)生不確定性。如果債權(quán)人選擇請求損害賠償，并且債務(wù)人不行使補正權(quán)，那么救濟途徑就被確定為金錢損害賠償，突破了實際履行優(yōu)先原則。

綜上所述，我國學(xué)界對補正權(quán)研究不足，補正權(quán)模式也不能盡快明確法律關(guān)系，尚需相關(guān)法律規(guī)范予以輔助。但是，以目的解釋和體系解釋為解釋準(zhǔn)據(jù)，從《民法典》第582條可以得出補正履行優(yōu)先的結(jié)論，貫徹實際履行優(yōu)先原則。因此，本文認(rèn)為催告模式更適用于我國法體系。

三、補正履行喪失優(yōu)先地位的救濟途徑限制

關(guān)于實際履行優(yōu)先原則需要貫徹至何種程度，仍是值得繼續(xù)討論的課題。從實際履行和解除的關(guān)系來看，至少在債務(wù)人明確拒絕履行的場合，根據(jù)我國《民法典》第563條第2項，債權(quán)人可以徑直解除，補正履行喪失優(yōu)先地位。此類情況作為補正履行優(yōu)先原則的例外，有待下文討論。

（一）補正履行喪失優(yōu)先地位的情形分類

如前所述，我國法宜在解釋論上提高補正履行在各項救濟途徑中的地位，以此作為限制債權(quán)人選擇權(quán)的方案。不過，在下列情形中，補正履行不具有優(yōu)先性。首先，債務(wù)人能夠提供補正，但是賦予債務(wù)人該補正機會顯無正當(dāng)性。具體而言，可能是債權(quán)人已經(jīng)催告過債務(wù)人，催告期限經(jīng)過后的補正履行不具有優(yōu)先性。原因在于以下兩個方面。一是債務(wù)人已經(jīng)享有一次補正機會但并未履行。二是保護債務(wù)人補正利益的必要性已隨遲延狀態(tài)之延長而降低，過分遲延的補正履行可能會給債權(quán)人帶來不便，而且瑕疵物的補正難度也在增加。而在債務(wù)人能夠補正履行但明確拒絕的場合，債權(quán)人不可能期待債務(wù)人提供補正，因此不需要通過催告給予債務(wù)人補正機會。此外，在承攬合同這類強調(diào)信賴基礎(chǔ)的合同關(guān)系中，法秩序不應(yīng)約束債權(quán)人催告已經(jīng)失信的債務(wù)人提供補正?！?3〕森田宏樹『契約責(zé)任の帰責(zé)構(gòu)造』（有斐閣，2002年）231頁參照。其次，債務(wù)人不能提供補正，此時補正履行喪失優(yōu)先地位。在債務(wù)人補正不能的場合，債權(quán)人的補正請求權(quán)當(dāng)然消滅，更不必論及救濟途徑的選擇次序問題。

總而言之，補正履行喪失優(yōu)先地位的情形主要有以下兩種：一是補正履行尚且可能；二是補正履行不能。此時，債權(quán)人的多重救濟途徑競合。確定法律關(guān)系是需要明確的規(guī)范設(shè)計，還是由法官作出個案衡量，下文將區(qū)分情形進行討論。

（二）債務(wù)人提供補正的倒逼作用

在補正履行喪失優(yōu)先地位而且債務(wù)人的補正履行仍有可能的場合，債務(wù)人如果希望盡快確定合同責(zé)任，可以提供補正，倒逼債權(quán)人選擇救濟途徑。

在我國司法實務(wù)中，有判決認(rèn)為，在該種情形下，如果債權(quán)人受領(lǐng)補正履行且未提出異議的，那么不得再主張解除權(quán)?！?4〕參見最高人民法院（2013）民二終字54號民事判決書。根據(jù)禁反言原則，債權(quán)人既然已經(jīng)選擇受領(lǐng)補正履行，就不應(yīng)當(dāng)再另選其他救濟途徑，該觀點自無爭議。

本文認(rèn)為，在該種情形下，如果債務(wù)人通過提供補正維系合同，債權(quán)人當(dāng)然有權(quán)拒絕受領(lǐng)。債權(quán)人在及時拒絕受領(lǐng)后，也不得再請求補正履行，否則構(gòu)成權(quán)利濫用。也有判決認(rèn)為，債權(quán)人有權(quán)及時拒絕受領(lǐng)補正履行，選擇解除合同。但損害賠償數(shù)額要酌情減少，因為債權(quán)人對合同解除也有責(zé)任?！?5〕參見江蘇省無錫市中級人民法院（2020）蘇02民終字5596號。該判決的問題在于，在債權(quán)人合法地拒絕受領(lǐng)補正履行的場合，不應(yīng)當(dāng)扣減損害賠償?shù)臄?shù)額。理由在于，如果法律評價債權(quán)人及時拒絕受領(lǐng)的行為也要扣減損害賠償?shù)臄?shù)額，就忽略了債權(quán)人對救濟方式的選擇權(quán)，更傾向于保護此時債務(wù)人的補正機會。然而，在補正履行已經(jīng)喪失優(yōu)先正當(dāng)性的情形下，繼續(xù)側(cè)重保護債務(wù)人的補正機會可謂不妥。

此外，在該種情形下，如果債務(wù)人提供補正，債權(quán)人也有可能拖延選擇。最終，債權(quán)人選擇解除合同也不受任何法律非難，難謂妥適。圍繞如何處理債權(quán)人拖延選擇的問題，有學(xué)者建議引入下述規(guī)范設(shè)計以平衡雙方利益：在債權(quán)人設(shè)定的催告期經(jīng)過后，債務(wù)人主動進行清償提供的，可以依據(jù)受領(lǐng)遲延制度實現(xiàn)為債權(quán)人設(shè)定選擇期間的效果?！?6〕參見賀栩栩：《論買賣合同法中繼續(xù)履行規(guī)則的完善》，載《政治與法律》2016年第12期，第98頁。具體來說，債務(wù)人進行清償提供后應(yīng)該通知債權(quán)人受領(lǐng)，在該通知期間內(nèi)，債權(quán)人的救濟途徑選擇權(quán)可以對抗債務(wù)人的清償提供，即拒絕受領(lǐng)。但是，在通知期間經(jīng)過后，債權(quán)人必須受領(lǐng)補正履行，喪失解除權(quán)等其他救濟性權(quán)利。

本文認(rèn)為，在重要的權(quán)利上，法律對于干預(yù)權(quán)利存在本身應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度?！?7〕參見耿林：《論除斥期間》，載《中外法學(xué)》2016年第3期，第636頁。如前所述，在補正履行喪失優(yōu)先地位之前，債務(wù)人提供補正并通知的，債權(quán)人必須受領(lǐng)。但是，在補正履行喪失優(yōu)先正當(dāng)性之后，如果債務(wù)人提供補正并作出通知，在通知期間內(nèi)債權(quán)人有權(quán)拒絕受領(lǐng)，因為此時沒有側(cè)重保護債務(wù)人補正利益的必要。在通知期間經(jīng)過后，債權(quán)人也有權(quán)拒絕受領(lǐng)。即便能夠從債務(wù)人的通知中解釋出催告?zhèn)鶛?quán)人行使解除權(quán)的意思，債權(quán)人也僅不得請求解除和替代履行的損害賠償，可以選擇替代補正的損害賠償請求權(quán)和減價權(quán)。

但是，債權(quán)人救濟途徑的選擇也必須考量債權(quán)人值得保護的程度。考慮到債務(wù)人已經(jīng)事實上提供了合乎債之本旨的給付，并且也賦予債權(quán)人合理期間以選擇救濟途徑，然而債權(quán)人怠于行使該選擇權(quán)，可以說，債權(quán)人在期間經(jīng)過后才主張拒絕受領(lǐng)轉(zhuǎn)而請求替代性損害賠償或減價的，值得保護的程度較低。此時，法律應(yīng)當(dāng)評價債權(quán)人不受領(lǐng)的行為不合理，因此根據(jù)減損義務(wù)規(guī)則，替代性損害賠償數(shù)額或減價數(shù)額應(yīng)該予以酌減，酌減數(shù)額仍需要法官作出個案衡量。這樣的制度設(shè)計事實上向債權(quán)人施加了受領(lǐng)補正履行的壓力。

（三）法定解除權(quán)發(fā)生前債權(quán)人對各類救濟的自由選擇

如果債務(wù)人不能提供補正，那么當(dāng)初的合同意思顯然不能實現(xiàn)。但瑕疵未嚴(yán)重致合同目的不能實現(xiàn)時，雙方當(dāng)事人依然受制于合同拘束。債務(wù)人不能取回已經(jīng)履行的給付進行再交易，債權(quán)人也只有在維系合同的基礎(chǔ)上，在減價或替代補正的損害賠償之間作出選擇。

減價與替代補正的損害賠償?shù)挠嬎惴绞讲煌?。通說支持減價額采用比例式計算方式，因為減價權(quán)欲維持一種等價性，該等價性體現(xiàn)當(dāng)初的合同意思，即給付與對待給付的比例關(guān)系。〔68〕森田修『契約規(guī)範(fàn)の法學(xué)的構(gòu)造』（商事法務(wù)，2016年）86頁參照。而損害賠償額是給付的金錢價值和結(jié)果利益與對待給付價值之間的差額?！?9〕參見張金海：《論合同解除與違約損害賠償?shù)年P(guān)系》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第4期，第23頁。正因為計算結(jié)果存在差異，所以債權(quán)人的選擇空間尚有意義。但我國司法實務(wù)似乎并未特別重視這兩種計算方式的差別，〔70〕參見江蘇省蘇州市中級人民法院（2017）蘇05民終字10836號民事判決書。甚至也有判決支持債權(quán)人在債務(wù)人拒絕補正履行后請求補正費用?！?1〕參見甘肅省張掖地區(qū)（市）中級人民法院（2017）甘07民終字775號民事判決書；山東省青島市中級人民法院（2018）魯02民終字7637號民事判決書；河南省鄭州市中級人民法院（2019）豫01民終字第11415號民事判決書。

請求減價、替代補正的損害賠償和費用賠償之間并無選擇次序，都是以金錢給付為內(nèi)容的債權(quán)，只是計算方式不同而已。但是，因為此時債務(wù)人無需準(zhǔn)備補正履行，也不可能請求返還已經(jīng)履行的給付，僅等待債權(quán)人選擇更符合自身利益的金錢債權(quán)，所以法律關(guān)系的不確定性不會過度損害債務(wù)人利益。

（四）法定解除權(quán)發(fā)生后的裁判機構(gòu)裁量

當(dāng)債務(wù)人補正不能且致合同目的落空，即法定解除權(quán)發(fā)生時，債權(quán)人既可以選擇減價或替代補正的損害賠償以維系合同，也可以選擇解除以擺脫合同拘束。債務(wù)人如果想要盡快確定合同責(zé)任，可以催告?zhèn)鶛?quán)人解除合同。債權(quán)人如果在催告期內(nèi)不解除，在催告期經(jīng)過后只能請求減價或替代補正的損害賠償以維系合同，自不待言。

問題在于，如果非惡意違約的債務(wù)人希望更快地擺脫合同，能否適用《民法典》第580條第2款。該款規(guī)定，當(dāng)履行請求權(quán)因第580條第1款規(guī)定的事由被排除后，如果違約行為導(dǎo)致合同目的落空的，當(dāng)事人可以提請法院或者仲裁機構(gòu)終止合同關(guān)系。〔72〕該權(quán)利行使限定于非金錢債務(wù)、債權(quán)人繼續(xù)履行請求權(quán)行使受限制以及合同目的落空三個要件。其中，繼續(xù)履行請求權(quán)受限制的情形包括給付不能、執(zhí)行不能、給付費用過高以及補正請求權(quán)超過合理期限未行使。此處的“終止合同關(guān)系”應(yīng)當(dāng)理解為解除，因為《民法典》第580條第2款的規(guī)范目的是避免合同僵局，債務(wù)人通過同法第566、567條可進入返還清算關(guān)系，據(jù)此請求返還已經(jīng)履行的給付?！?3〕參見李承亮：《以賠償損失代替履行的條件和后果》，載《法學(xué)》2021年第10期，第121頁；石佳友、高酈梅：《違約方申請解除合同權(quán)：爭議與回應(yīng)》，載《比較法研究》2019年第6期，第52頁。如果將其理解為終止，則只能清算將來的合同關(guān)系，無法解決債務(wù)人請求返還已經(jīng)履行給付的案型。如在“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”〔74〕參見《新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案》，載《最高人民法院公報》2006年第6期，第37頁。中，違約出賣人的根本訴求還是收回其分割出讓的商鋪，如果按照終止理解，則關(guān)鍵問題不能得到解決。

圍繞《民法典》第580條第2款的合理性，學(xué)界存在諸多爭議。反對該條的學(xué)者認(rèn)為，違約方解除合同缺乏實質(zhì)正當(dāng)性，不僅違反契約嚴(yán)守原則，還有因自身不法行為獲益之嫌?！?5〕參見王利明：《論合同僵局中違約方申請解約》，載《法學(xué)評論》2020年第1期，第29頁；蔡睿：《吸收還是擯棄：違約方合同解除權(quán)之反思——基于相關(guān)裁判案例的實證研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第3期，第167頁。而與此相對的觀點認(rèn)為，債權(quán)人如果不解除已經(jīng)“死亡”的合同，則有違誠實信用原則且妨礙交易效率，因此債務(wù)人應(yīng)當(dāng)有權(quán)擺脫合同拘束力，并且請求返還已經(jīng)履行的給付?！?6〕參見崔建遠：《完善合同解除制度的立法建議》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第2期，第107頁；孫良國：《違約方合同解除的理論爭議、司法實踐與路徑設(shè)計》，載《法學(xué)》2019年第7期，第55頁。在我國法欠缺“履行不能下給付義務(wù)和對待給付義務(wù)自動消滅”的規(guī)范前提下，違約方解除權(quán)的規(guī)定可堪適用。〔77〕參見朱虎：《解除權(quán)的行使和行使效果》，載《比較法研究》2020年第5期，第96頁。但是，該款的適用須嚴(yán)格限制在特定情形下，如果債權(quán)人對債務(wù)人的次給付義務(wù)或是自身的對待給付義務(wù)仍有利益，那么陷于違約的債務(wù)人就不能解除合同?！?8〕參見韓富鵬：《違約方申請司法終止權(quán)：質(zhì)疑回應(yīng)、規(guī)范解釋與漏洞填補》，載《政治與法律》2020年第12期，第36頁。甚至有學(xué)者提出，該款只適用于當(dāng)事人雙方利益同向即有共同目的的合同?！?9〕參見武騰：《民法典實施背景下合同僵局的化解》，載《法學(xué)》2021年第3期，第89頁。

本文認(rèn)為，《民法典》第580條第2款的效果是，在特殊情形下，債務(wù)人有權(quán)脫離履行請求權(quán)的拘束。脫離履行請求權(quán)的拘束不僅體現(xiàn)在免于給付義務(wù)，還體現(xiàn)在免于受領(lǐng)對待給付義務(wù)。債務(wù)人的給付義務(wù)消滅事由以及履行請求權(quán)的抗辯事由，已經(jīng)規(guī)定于《民法典》第580條第1款。而受領(lǐng)對待給付義務(wù)的消滅事由，也應(yīng)有較為嚴(yán)格明確的規(guī)定。債權(quán)人有權(quán)判斷是否對此有利益以及是否提供對待給付，違約的債務(wù)人在通常情況下沒有主動擺脫其拘束的正當(dāng)性。但是，債權(quán)人在合同目的落空后，盡管受領(lǐng)對待給付顯無利益，還惡意拖延選擇，甚至給違約的債務(wù)人造成嚴(yán)重?fù)p害，即便合同沒有共同目的，法律允許非故意的違約方經(jīng)由《民法典》第580條第2款解除合同也并無不妥。

除上述限制外，還有學(xué)者提出在履行不能情形中，《民法典》第580條第1款作為債權(quán)人履行請求權(quán)的排除規(guī)則，其效果可以解釋為債務(wù)人的全部給付義務(wù)被排除。因此，同條第2款只能適用于部分不能以及其他僅產(chǎn)生債務(wù)人履行障礙抗辯權(quán)的情形?！?0〕參見徐博翰：《論違約方解除權(quán)的教義學(xué)構(gòu)造》，載《南大法學(xué)》2021年第1期，第78頁。本文認(rèn)為，在既有違約方解除權(quán)規(guī)定的前提下，分款處理全部不能和部分不能并無實際意義。除全部不能和部分不能以外，《民法典》第580條第2款還包括不完全履行下補正不能的情形。該情形的關(guān)鍵問題在于瑕疵物的歸屬。當(dāng)債務(wù)人補正不能時，債務(wù)人可以根據(jù)《民法典》第580條第1款拒絕債權(quán)人補正履行的請求，但是，如果不盡快解除合同，債務(wù)人可能會有嚴(yán)重?fù)p失。譬如，基于產(chǎn)品的后續(xù)安全保障義務(wù)，生產(chǎn)者更希望盡早取回缺陷產(chǎn)品，若缺陷產(chǎn)品繼續(xù)保留在消費者手中以至于后續(xù)在交易市場上流通，對生產(chǎn)者而言更不利。

違約的債務(wù)人能否根據(jù)《民法典》第580條第2款解除合同，關(guān)鍵在于債權(quán)人對已經(jīng)履行的給付是否有利益。債權(quán)人如果對保持已經(jīng)履行的給付仍有利益，那么仍然享有在減價權(quán)、替代補正的損害賠償請求權(quán)和解除權(quán)之間的選擇權(quán)。此時違約的債務(wù)人通過《民法典》第580條第2款使選擇權(quán)反轉(zhuǎn)，主動取回已經(jīng)履行的給付并無正當(dāng)性。因而在解釋論上，應(yīng)對該款作目的性限縮解釋，排除該種情形。舉例而言，出賣人甲與買受人乙簽訂房屋買賣合同，合同明確約定該房屋有特殊商業(yè)用途，因此必須符合特定的戶型設(shè)計結(jié)構(gòu)要求。在甲交付房屋并移轉(zhuǎn)所有權(quán)后，乙發(fā)現(xiàn)房屋戶型設(shè)計不符合合同約定，但是甲已不能重新施工改建。雖然不能實現(xiàn)當(dāng)初的合同目的，但是交付的房屋至少可以滿足一般性的使用用途，對乙而言仍然有價值，乙有權(quán)選擇請求減少價款或者替代補正的損害賠償并保有房屋，甲不能根據(jù)《民法典》第580條第2款解除合同，替代債權(quán)人選擇救濟途徑。

反之，在債權(quán)人對已經(jīng)履行的給付不具有任何利益而且對受領(lǐng)對待給付也不具有利益的場合，唯有解除合同。此時違約的債務(wù)人可以通過適用《民法典》第580條第2款解除合同關(guān)系。

四、結(jié)論

在不完全履行的情形下，需要限制債權(quán)人的救濟途徑選擇權(quán)。其限制大體可分為選擇次序的限制和選擇次序之外的限制。就選擇次序之外的限制方案而言，類推適用選擇之債制度的效果并不妥適，債權(quán)人減損義務(wù)的限制作用也有限。就選擇次序的限制方案而言，我國法以實際履行優(yōu)先為原則，補正履行又是實際履行的變形，因而確定補正履行在各項救濟途徑中的優(yōu)先地位最為可行。

確定補正履行的優(yōu)先地位有兩種典型立法模式。以CISG為例的合同法國際統(tǒng)一示范法采補正權(quán)模式，而德國法與日本法采催告模式。相較而言，催告模式更適合我國法，因為債務(wù)人補正權(quán)的權(quán)能在學(xué)理上不甚明確，而且補正權(quán)仍會造成法律關(guān)系的不確定性，需要立法論上的輔助規(guī)范。但是通過對《民法典》第582條進行目的解釋和體系解釋，能夠?qū)崿F(xiàn)催告模式的效果，貫徹實際履行優(yōu)先原則。

在補正履行喪失優(yōu)先地位的情形下，應(yīng)區(qū)分補正履行可能和補正不能的情形。在補正履行可能的場合，債務(wù)人可以采用補正提供倒逼機制；在補正不能但法定解除權(quán)未發(fā)生的場合，債權(quán)人可以在減價和替代補正的損害賠償之間自由選擇；在補正不能且法定解除權(quán)發(fā)生的場合，債務(wù)人可以依據(jù)《民法典》第580條第2款請求法院或者仲裁機構(gòu)解除合同，但只有在特殊情況下法院或者仲裁機構(gòu)才會支持該請求，其衡量的關(guān)鍵在于債權(quán)人對已經(jīng)履行的給付是否有利益。