鄧婷婷，陳美玉

（中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410083）

黨的十八大以來，我國持續(xù)推進(jìn)“放管服”改革，不斷擴(kuò)大對外開放，營商環(huán)境得到顯著改善。為了進(jìn)一步優(yōu)化外資營商環(huán)境，提高外資營商環(huán)境的自由化、便利化和國際化程度，我國及時出臺了《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）?！锻馍掏顿Y法》以制度促開放，積極對接國際先進(jìn)經(jīng)貿(mào)規(guī)則，確立了負(fù)面清單制度和外資安全審查制度，同時要求建立外商投資服務(wù)體系，轉(zhuǎn)變政府職能。但是，《外商投資法》只包含基本制度和原則，對各項制度的具體執(zhí)行措施并無規(guī)定。在缺乏配套立法或執(zhí)行不到位或不徹底時，將難以充分發(fā)揮這些制度的優(yōu)勢。因此，完善相關(guān)立法，制定完備的執(zhí)行程序，對充分發(fā)揮各項制度對外資營商環(huán)境的優(yōu)化作用十分關(guān)鍵。

一、外資營商環(huán)境的定義及評判標(biāo)準(zhǔn)

優(yōu)質(zhì)的外資營商環(huán)境是吸引外資、促進(jìn)外資穩(wěn)定增長的基礎(chǔ)。研究《外商投資法》如何發(fā)揮制度優(yōu)勢以優(yōu)化外資營商環(huán)境，首先應(yīng)當(dāng)理解何為外資營商環(huán)境，優(yōu)質(zhì)外資營商環(huán)境應(yīng)具有哪些標(biāo)準(zhǔn)。

（一）外資營商環(huán)境的定義

外資營商環(huán)境是國內(nèi)營商環(huán)境建設(shè)的一部分[1]。何為營商環(huán)境？最早提出“投資環(huán)境”概念的是伊西阿（Isian A.Litvak），他利用“冷熱圖分析法”評估投資環(huán)境的優(yōu)劣。當(dāng)前，世界銀行的《全球營商環(huán)境報告》得到各國認(rèn)可。該報告將營商環(huán)境定義為“企業(yè)在申請開設(shè)、生產(chǎn)經(jīng)營、貿(mào)易活動、繳稅及履行合同時遵守法律法規(guī)所付出的各種成本的總和”。

目前，營商環(huán)境還沒有形成統(tǒng)一的定義。有學(xué)者提出，營商環(huán)境是一個有機(jī)的動態(tài)系統(tǒng)，包括政治制度、經(jīng)濟(jì)制度、市場條件、文化習(xí)俗、法律政策等多種因素，且各因素相互影響[2]。也有學(xué)者將營商環(huán)境分為硬環(huán)境和軟環(huán)境，其中軟環(huán)境包括政策、制度、法律、文化等外部條件，并把軟環(huán)境作為狹義的營商環(huán)境[3]。《優(yōu)化營商環(huán)境條例》認(rèn)為營商環(huán)境是指“企業(yè)等市場主體在市場經(jīng)濟(jì)活動中所涉及的體制機(jī)制性因素和條件”。

綜上，外資營商環(huán)境應(yīng)是一個綜合性概念，主要包括外國投資者在東道國投資所需要付出的各種成本及其應(yīng)當(dāng)遵守的各種制度。外國投資者所需付出的對價是指外國投資者在東道國進(jìn)行投資所需要付出的各種成本，比如資金成本、機(jī)會成本、時間成本等；外國投資者所需遵守的制度則包括諸如經(jīng)濟(jì)制度、政治制度、法律制度等在內(nèi)的東道國各個方面的制度。

（二）外資營商環(huán)境的評價標(biāo)準(zhǔn)

評價外資營商環(huán)境作為考察東道國是否適宜投資的一種方式，應(yīng)有客觀的評判標(biāo)準(zhǔn)。伊西阿在提出外國投資環(huán)境概念時，也一并提出應(yīng)從政治穩(wěn)定、市場自由度、法律法規(guī)等方面來評價各國的投資環(huán)境。為了測評各國營商環(huán)境，世界銀行也構(gòu)建了營商環(huán)境評價指標(biāo)體系。由于各國在市場制度、發(fā)展水平等方面不盡相同，同一套評價體系難以適用各國的實際情況。因此，我國也開始嘗試構(gòu)建具有中國特色的營商環(huán)境評價指標(biāo)：例如，上海發(fā)展戰(zhàn)略研究所從準(zhǔn)入前、準(zhǔn)入中和準(zhǔn)入后三個維度出發(fā)，并以7 個一級指標(biāo)測評全球特大城市的營商環(huán)境；也有學(xué)者從城市社會環(huán)境（societal environment，S指數(shù)）、市場環(huán)境（market environment index，M指數(shù)）、創(chuàng)融環(huán)境（innovation & finance environment，I 指數(shù)）、法治環(huán)境（legal environment，L 指數(shù)）和政務(wù)效率（efficiency of administrative，E 指數(shù)）五個維度構(gòu)建的評估城市營商環(huán)境SMILE 指數(shù)[4]。

以世界和我國各機(jī)構(gòu)構(gòu)建的營商環(huán)境評價體系為基礎(chǔ)，參考學(xué)者提出的營商環(huán)境評價指標(biāo)，并結(jié)合外資營商環(huán)境的自身特性，可以歸納出優(yōu)質(zhì)外資營商環(huán)境應(yīng)當(dāng)具有的標(biāo)準(zhǔn)：自由穩(wěn)定的市場環(huán)境；服務(wù)高效的政務(wù)環(huán)境；公正透明的法治環(huán)境。

第一，自由穩(wěn)定的市場環(huán)境。市場環(huán)境外延較大，涵蓋了市場自由化程度、市場穩(wěn)定程度、投資機(jī)會等各種因素。對外資而言，市場自由化程度主要是外資準(zhǔn)入的自由化，通過東道國的外資準(zhǔn)入制度來體現(xiàn)。市場穩(wěn)定程度則取決于市場秩序能否得以維持。建立自由穩(wěn)定的市場環(huán)境，是優(yōu)化外資營商環(huán)境的基礎(chǔ)。第二，服務(wù)高效的政務(wù)環(huán)境。良好的政務(wù)環(huán)境一方面要求政府簡政放權(quán)，改革行政審批制度，全面落實放管結(jié)合和構(gòu)建新型管理模式；同時，還要求政府主動履行服務(wù)職能，為外國投資者提供服務(wù)和咨詢，全面優(yōu)化服務(wù)水平，提高服務(wù)效率，提升外資營商環(huán)境的便利度。第三，公正透明的法治環(huán)境。良好的法治環(huán)境要求立法公正，法律面前一律平等，法律規(guī)定公開透明，司法機(jī)關(guān)執(zhí)法有力，同時，提供權(quán)利救濟(jì)途徑也十分必要。優(yōu)化外資營商環(huán)境，需要公正透明的法治環(huán)境作保障。

二、《外商投資法》對外資營商環(huán)境的優(yōu)化作用

《外商投資法》作為外商投資的“促進(jìn)法”和“保護(hù)法”，將促進(jìn)和保護(hù)外資的理念貫穿其始終。負(fù)面清單制度、外商投資服務(wù)體系和外資安全審查制度明顯改善了我國外資營商環(huán)境。負(fù)面清單制度的實施可以提升外資營商環(huán)境的自由度；外資安全審查制度可以有效維護(hù)國家安全，保證外資營商環(huán)境的穩(wěn)定性；外商投資服務(wù)體系則可以為外國投資者和外資企業(yè)提供完善的服務(wù)，提升外資營商環(huán)境的便利度。

（一）負(fù)面清單制度構(gòu)建自由開放的市場環(huán)境

2013 年之前，我國一直采用《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》引導(dǎo)和管理外資準(zhǔn)入。2013 年，在中美第五輪戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對話中，我方同意在我國實行負(fù)面清單制度。為了探索負(fù)面清單制度與我國外資管理的適配性，同年9 月，上海自由貿(mào)易試驗區(qū)設(shè)立，并發(fā)布自貿(mào)區(qū)版負(fù)面清單。經(jīng)過多年的試點(diǎn)實驗和探索，《外商投資法》以基礎(chǔ)法的形式將負(fù)面清單制度確立下來。該制度的確立，是我國外資準(zhǔn)入制度的重大進(jìn)步，有力推動了我國外資管理體制的完善，同時也體現(xiàn)了我國迎合國際投資自由浪潮，積極完善國內(nèi)外資立法的態(tài)度，對優(yōu)化我國的外資營商環(huán)境有重大作用。

1.負(fù)面清單制度的本質(zhì)是“法不禁止即自由”

各國對外資準(zhǔn)入主要有正面清單和負(fù)面清單兩種管理模式。在正面清單模式下，東道國以清單列明禁止、限制和允許外資進(jìn)入的領(lǐng)域，并設(shè)事先審批程序[5]。而負(fù)面清單模式則是指東道國只在清單中列明禁止外資準(zhǔn)入的領(lǐng)域，負(fù)面清單之外的領(lǐng)域，外商投資可以自由進(jìn)入。總體來看，為了更好管理外資，維護(hù)國家安全和經(jīng)濟(jì)秩序，正面清單模式在發(fā)展中國家適用更加普遍。而發(fā)達(dá)國家對外資準(zhǔn)入限制較少，普遍采用負(fù)面清單模式促進(jìn)資本自由流動。隨著投資自由化成為國際投資領(lǐng)域的明顯趨勢，負(fù)面清單模式在國內(nèi)和國際立法中都得到越來越多的適用。

采用負(fù)面清單制度管理外資準(zhǔn)入是投資自由化趨勢的必然結(jié)果。相比于正面清單規(guī)定外商投資可以進(jìn)入的領(lǐng)域而言，負(fù)面清單從其相反角度出發(fā)，規(guī)定禁止或限制外資進(jìn)入的領(lǐng)域。這種模式的轉(zhuǎn)變反映的是治理理念的轉(zhuǎn)變。正面清單模式下，政府嚴(yán)格監(jiān)管外資準(zhǔn)入，除非清單中列明，否則不準(zhǔn)外資進(jìn)入。但在負(fù)面清單管理模式下，一單盡列，非禁即入，清單之外皆自由。這種模式符合“法不禁止即自由”法治理念的要求，對擴(kuò)大市場開放，促進(jìn)外資準(zhǔn)入自由十分關(guān)鍵。

2.負(fù)面清單制度有利于提升外資營商環(huán)境自由度

負(fù)面清單制度以促進(jìn)市場自由開放為宗旨，清單之外的外資準(zhǔn)入皆自由，這種“非禁即入”原則的適用對彌補(bǔ)“法律空白”、擴(kuò)大外資準(zhǔn)入自由有重要作用。因為法律的滯后性，各項法律規(guī)定總是在社會發(fā)展之后才出現(xiàn)，因此，所有社會都會存在“法律空白”問題[6]。但社會發(fā)展過程中出現(xiàn)的各種新的業(yè)態(tài)需要法律及時予以規(guī)范。在正面清單模式下，對于處在法律空白的行業(yè)，是否允許外資進(jìn)入，是由審查機(jī)關(guān)自由裁量決定。但如果自由裁量的權(quán)限過大，缺少限制，輕則可能導(dǎo)致結(jié)果受到裁量人主觀判斷的影響而偏離立法原意；重則導(dǎo)致權(quán)力濫用，甚至可能滋生腐敗，難以保證結(jié)果的公正。此外，裁量過程需要時間，裁量結(jié)果也難以預(yù)測，而由此導(dǎo)致的時間的增加和被拒絕準(zhǔn)入風(fēng)險的增大，可能致使外國投資者錯失投資機(jī)會。而在負(fù)面清單模式下，根據(jù)“非禁即入”原則，“空白地帶”屬于主體自由行為的空間，外資企業(yè)可以自由出入[7]，例如，2020 版的負(fù)面清單不包括任何金融行業(yè)，這意味著就目前來說，我國金融業(yè)已經(jīng)全面開放，外資進(jìn)入金融領(lǐng)域不再存有需要政府審批或是自由裁量是否準(zhǔn)予進(jìn)入的行業(yè)。

（二）確立外資安全審查制度，營造穩(wěn)定有序的市場環(huán)境

外資國家安全審查制度，即通過專門機(jī)構(gòu)對外商投資進(jìn)行審查，限制或禁止影響或者可能影響國家安全的外商投資進(jìn)入的制度。首次在法律中提出外資安全審查制度的是《中華人民共和國反壟斷法》，但直到2011 年國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（以下簡稱《通知》），才對外資并購審查的范圍、內(nèi)容、工作機(jī)制、程序等作出較全面的規(guī)定，而該《通知》僅適用于外資并購?！锻馍掏顿Y法》出臺后，外資國家安全審查制度被作為一項外資基本制度在我國正式確立。

1.外資安全審查制度的核心是平衡國家安全和外資市場開放度

通過外資安全審查，限制或禁止影響或者可能影響國家安全的外商投資進(jìn)入東道國，以維護(hù)東道國的國家安全，是外資安全審查制度的應(yīng)然目的。從經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，外資安全審查與外資市場開放度之間的關(guān)系是反向的，若對外商投資安全審查的要求越嚴(yán)格，對外國投資者的吸引力就越??；而對于外商投資的要求過于簡單，對國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)及國家安全又會產(chǎn)生沖擊的風(fēng)險[8]。但是，在東道國吸引外資，優(yōu)化外資營商環(huán)境的過程中，國家安全和外資市場開放度同等重要，因此外資安全審查的作用就似“平衡木”，需要維護(hù)外資開放度與國家安全之間的平衡。

美國外資安全審查立法的實踐，是外資安全審查制度作為“平衡木”的最好證明。2007 年“9·11”事件之后，美國出臺《外國投資與國家安全法》，以消除中東主權(quán)財富投資在美國進(jìn)行投資活動可能引發(fā)的國家安全隱患。但在之后的經(jīng)貿(mào)實踐中，美國不斷強(qiáng)化外資安全審查制度，對“國家安全”進(jìn)行無限擴(kuò)張式解釋，導(dǎo)致國家安全和外資市場開放度失衡。至今，外資安全審查已經(jīng)成為美國實現(xiàn)不當(dāng)目的的手段，對正常的外商投資和商業(yè)往來造成了極大妨礙。

2.外資安全審查制度維護(hù)市場有序運(yùn)行

作為國家安全和外資開放度的“平衡木”，外資安全審查制度若能不偏不倚保持平衡，則既可以維護(hù)東道國的國家安全，促進(jìn)東道國經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和市場有序運(yùn)行，也不會過度限制外資市場開放，進(jìn)而營造一種穩(wěn)定有序、自由開放的外資營商環(huán)境，吸引更多優(yōu)質(zhì)外資，實現(xiàn)外資和東道國的互利共贏。設(shè)置合理且運(yùn)轉(zhuǎn)良好的外資安全審查制度，對平衡國家安全和市場開放度，維護(hù)國家安全和經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定，促進(jìn)市場有序運(yùn)行不可或缺。特別是在我國確立負(fù)面清單之后，不斷縮減的負(fù)面清單說明我國對外開放越開越大，除負(fù)面清單之內(nèi)的少數(shù)行業(yè)和領(lǐng)域外，其余的行業(yè)和領(lǐng)域，包括一些對我國國家安全和國民經(jīng)濟(jì)十分關(guān)鍵的領(lǐng)域，都允許外資自由進(jìn)入。當(dāng)外資進(jìn)入這些領(lǐng)域時，若不對其進(jìn)行安全審查，則可能會影響我國的國家安全，威脅經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行，破壞市場秩序，最終也不利于外資營商環(huán)境的優(yōu)化。

（三）轉(zhuǎn)變政府職能，打造服務(wù)高效的政務(wù)環(huán)境

優(yōu)化外資營商環(huán)境需要政府積極發(fā)揮服務(wù)職能，并減少對市場不必要干預(yù)。在深化“放管服”改革的重要節(jié)點(diǎn)，《外商投資法》適時對政府的職能提出更高要求，對加快轉(zhuǎn)變政府職能，提升政府服務(wù)效率，營造便利化外資營商環(huán)境有十分重要的作用。

1.《外商投資法》對轉(zhuǎn)變政府職能的要求

《外商投資法》要求建立外商投資服務(wù)體系，旨在構(gòu)建一個以政府為主導(dǎo)，多方參與的全國一體化外商投資服務(wù)平臺。該平臺將利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，整合為外資企業(yè)提供的各種咨詢和服務(wù)，為外資企業(yè)提供全面、快捷的服務(wù)。在《外商投資法》頒布之前，我國對外資企業(yè)的服務(wù)較為缺乏，且各省的服務(wù)水平不平衡。盡管大部分省份都成立了外資服務(wù)中心，但其只是將各種政策進(jìn)行簡單公示，發(fā)揮的作用卻并不明顯。外資企業(yè)獲取咨詢和服務(wù)只能依靠各種零散機(jī)構(gòu)，但僅依靠這些零散機(jī)構(gòu)難以形成統(tǒng)一和完整的服務(wù)體系。該問題將會隨著外商投資服務(wù)體系的建立得到改善。

2.政府職能轉(zhuǎn)變提升外資營商環(huán)境的便利度

外國投資者到東道國投資，需要全面及時掌握東道國的各種信息，以把握投資機(jī)會，降低投資風(fēng)險。然而，由于不熟悉東道國法律、政策和市場環(huán)境，加上語言、文化、習(xí)俗的不同，外國投資者在投資過程中難免存在諸多疑慮和困難，需要東道國提供系統(tǒng)、便捷和高效的投資服務(wù)?！锻馍掏顿Y法》建立的外商投資服務(wù)體系回應(yīng)了外國投資者的需求，是優(yōu)化我國外資營商環(huán)境必不可少的舉措。外商投資服務(wù)體系通過政府牽頭，籌建全國統(tǒng)一的外商投資促進(jìn)服務(wù)平臺，將法律法規(guī)、政策措施、行業(yè)動態(tài)、項目信息等進(jìn)行整理公布，可以有效提升外資營商環(huán)境的便利度。

三、《外商投資法》規(guī)則適用存在的問題

上文從理論上分析了實施負(fù)面清單制度、外商投資服務(wù)體系和外資安全審查制度對外資營商環(huán)境應(yīng)有的優(yōu)化作用，但這些制度能否充分發(fā)揮制度優(yōu)勢，則取決于能否將其貫徹執(zhí)行?！锻馍掏顿Y法》生效后，各省市已經(jīng)著手建立健全外商投資服務(wù)體系，外商投資服務(wù)體系對提升外資營商環(huán)境的作用已初具成效。但由于《外商投資法》對“外商投資”的界定不明確，使得制度適用的對象存在模糊性；另外，負(fù)面清單制度的穩(wěn)定性不足、安全審查制度透明度較低等問題也需完善。

（一）對“外商投資”的界定不明確

《外商投資法》作為調(diào)整外商投資行為的基本法，首先需要明確界定“外商投資”?！锻馍掏顿Y法》對“外商投資”的定義采用列舉加兜底條款的形式，將設(shè)立外資企業(yè)、獲取內(nèi)資企業(yè)權(quán)益和新建項目納入調(diào)整范圍，同時輔之以兜底條款，增加“外商投資”解釋的擴(kuò)張性。這種規(guī)定方式，相較于2015 年發(fā)布的以窮盡式列舉方式規(guī)定“外商投資”，似乎更具靈活性。但這種規(guī)定方式卻存在一個問題，未對間接外商投資進(jìn)行規(guī)定，僅是采取兜底條款進(jìn)行留白處理。對間接投資進(jìn)行這種處理在理論上可能并無不妥，但在具體指導(dǎo)司法實踐時，則會存在“外資認(rèn)定”困難的問題。例如，對于實踐中大量存在且爭議較大的協(xié)議控制（VIE）是否可以認(rèn)定為外商投資？2015 年發(fā)布的《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》在界定“外商投資”時，列舉了“通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益”這一形式，據(jù)此，VIE 結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)屬于“外商投資”。但《外商投資法》將這一規(guī)定予以刪除，導(dǎo)致VIE 架構(gòu)再次落入灰色地帶，也為之后監(jiān)管帶來了諸多不確定性因素[9]?！锻馍掏顿Y法》對“外商投資”界定不準(zhǔn)確性，會增加外國投資者的風(fēng)險成本，降低法治環(huán)境的透明度和穩(wěn)定性，阻礙我國外資營商環(huán)境的優(yōu)化。

（二）負(fù)面清單制度缺乏穩(wěn)定性

《外商投資法》正式實施后，外資進(jìn)入我國受負(fù)面清單的限制。對投資者來說，它發(fā)揮了法律規(guī)范的作用。從本質(zhì)上講，負(fù)面清單是一種立法行為[10]。因此，負(fù)面清單應(yīng)當(dāng)具備穩(wěn)定性和連續(xù)性，以保護(hù)外國投資者的既得利益和合理期待。但從自貿(mào)區(qū)發(fā)布負(fù)面清單以來，我國的負(fù)面清單修改頻繁，幾乎每年一次。雖然就目前的實踐而言，我國的負(fù)面清單一直在做縮減，之前從負(fù)面清單中刪除的行業(yè)和領(lǐng)域沒有重新列入負(fù)面清單，但并不排除受國際產(chǎn)業(yè)競爭格局和國家安全形勢評估變化的影響，個別行業(yè)或領(lǐng)域會重新列入或是新增進(jìn)入負(fù)面清單。例如國家戰(zhàn)略的特定能源開發(fā)、形成產(chǎn)業(yè)化投產(chǎn)并對國家安全或核心競爭力有重要影響的高精尖技術(shù)領(lǐng)域等原本在負(fù)面清單之外的行業(yè)在未來某個特定時期可能列入負(fù)面清單，或者由負(fù)面清單上的限制類轉(zhuǎn)入禁止類[11]。頻繁修改負(fù)面清單的內(nèi)容增加了負(fù)面清單的不穩(wěn)定性和不可預(yù)見性，將會減損外國投資者對我國投資的信心和意愿，負(fù)面清單的制度優(yōu)勢無法全面發(fā)揮，降低了其對外資營商環(huán)境的優(yōu)化作用。

（三）外資安全審查缺乏透明度

由于“國家安全”較為抽象，且需要保持靈活性以適應(yīng)不同的具體情形，所以無法對“國家安全”進(jìn)行精準(zhǔn)定義，也無法進(jìn)行窮盡列舉。但也正因為“國家安全”的模糊性和不確定性，通常會給投資者帶來關(guān)切和憂慮，害怕東道國對“國家安全”進(jìn)行泛化解釋，或是將“國家安全”作為政治黨派斗爭的工具，抑或利用“國家安全”維護(hù)部門或地方不當(dāng)利益[12]。為了安審制度真正發(fā)揮維護(hù)國家安全的作用，各國通常不會在設(shè)立安全審查制度時精準(zhǔn)定義“國家安全”，而是通過列舉安全審查考量因素的方式指引國家安全審查時對“國家安全”的判定。然而，我國的法律規(guī)定，例如《外商投資法》《外商投資安全審查辦法》，都沒有列舉安全審查的考量因素。如此一來，在確定何為“國家安全”時缺乏具體的參照因素，則會導(dǎo)致自由裁量的范圍過大，進(jìn)而降低外資安全審查的透明度。

除了對“國家安全”的解釋外，安審程序缺乏監(jiān)督也是外資安全審查透明度低的一大體現(xiàn)。外資安全審查制度設(shè)置之初，我國并沒有固定的審查機(jī)構(gòu)，而是在需要對外商投資進(jìn)行安全審查時，臨時指派人員實施，相關(guān)審查信息也并未公開?！锻馍掏顿Y法》頒布后，雖然設(shè)置了工作機(jī)制辦公室作為固定審查機(jī)構(gòu)，但并未對投資者救濟(jì)渠道和監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行規(guī)定?！锻馍掏顿Y法》明確規(guī)定“依法作出的安全審查決定為最終決定”，救濟(jì)渠道和監(jiān)督機(jī)制的共同缺位不利于權(quán)力的規(guī)范透明運(yùn)行，可能引發(fā)外國投資者對我國投資安全審查泛化或政治化的擔(dān)憂，降低外國投資者的投資意愿[13]。

四、優(yōu)化外資營商環(huán)境背景下完善《外商投資法》規(guī)則適用的建議

因為《外商投資法》基本概念界定不清，加上相關(guān)配套措施的不完善，使得《外商投資法》對外資營商環(huán)境的優(yōu)化作用打了折扣。在發(fā)現(xiàn)這些問題的基礎(chǔ)上，下文將針對這些問題提出一些完善建議，以促進(jìn)《外商投資法》良性運(yùn)轉(zhuǎn)，真正發(fā)揮其制度優(yōu)勢，優(yōu)化我國外資營商環(huán)境。

（一）明確“外商投資”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

基于實踐的多樣性和對“外商投資”解釋靈活性的保護(hù)，對“外商投資”確實不易過分固定和僵化，而需要進(jìn)行一定的留白。但是，這種靈活性也不宜過大，否則會使“外商投資”的外延過大，削弱其對司法實踐的指導(dǎo)作用。為了實現(xiàn)“外商投資”界定的靈活性和確定性的平衡，《外商投資法》可以不對“外商投資”進(jìn)行窮盡式列舉，保留兜底條款。但同時應(yīng)明確“外商投資”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即是以實質(zhì)為準(zhǔn)，還是按形式認(rèn)定。認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的確定可以有效解決實踐中的認(rèn)定難題。比如對于VIE 架構(gòu)問題，雖然境內(nèi)運(yùn)營實體從形式上看是中國個人所有，但其實質(zhì)卻是由外國公司或個人控制，如果按照形式標(biāo)準(zhǔn)，是我國的內(nèi)資企業(yè)，而按照實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，則屬于外商投資。又如，對于返程投資，也可以據(jù)此確定其身份。返程投資從形式上看是外國企業(yè)所有，應(yīng)為外商投資，而從其實質(zhì)看則正好相反。通過這種規(guī)定“外商投資”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的方式，“外商投資”界定模糊性問題可以有效解決，而保留兜底條款又可保留解釋的靈活性。保證對“外商投資”解釋的確定性與靈活性的平衡，可以增加對“外商投資”解釋的穩(wěn)定性與透明度，以此來優(yōu)化外資營商環(huán)境，吸引優(yōu)質(zhì)外資向我國聚集。

（二）規(guī)范負(fù)面清單調(diào)整權(quán)

1.新增負(fù)面清單內(nèi)容時引入聽證程序

《外商投資法》實施以后，我國將繼續(xù)擴(kuò)大開放，必然還會進(jìn)一步縮減負(fù)面清單。這種縮減會使我國的投資市場更加開放自由，而且在市場開放到一定程度時，負(fù)面清單的調(diào)整頻率也會自然減少，無需強(qiáng)行進(jìn)行限制。但是，正如上文所述，還存在因某種特殊原因需在負(fù)面清單中新增行業(yè)和領(lǐng)域的可能。這種新增則會收緊我國對外資的開放度，限制外國投資者的投資自由，甚至損害已經(jīng)存在的外資企業(yè)的合法利益。

對于這種增加負(fù)面清單內(nèi)容的情形，不僅關(guān)系到外國投資者投資自由，甚至還會損害外資企業(yè)既得的利益，因此需要慎重對待，平衡各方權(quán)益?！吨腥A人民共和國外商投資法實施條例》規(guī)定，負(fù)面清單的修訂應(yīng)由國務(wù)院決定，至于調(diào)整的理由及程序，則沒有明確的規(guī)定。對此，有學(xué)者提出可以引入聽證程序，有法律上利害關(guān)系的主體均可參加，以充分聽取各方當(dāng)事人的意見，而且聽證程序的成本也可以降低對清單調(diào)整的任意性[14]。引入聽證程序的建議是可行的，它既沒有完全限制國家對負(fù)面清單修訂的權(quán)力，也可以保證外國投資者的權(quán)益。而且，聽證程序的實施，也會提升負(fù)面清單修訂程序的透明度，使結(jié)果更具可接受性。

2.采取“現(xiàn)在不符措施+將來不符措施”模式設(shè)置負(fù)面清單

除了引入聽證程序增強(qiáng)修訂負(fù)面清單程序的公開性和透明度外，還可以在設(shè)置負(fù)面清單時采取“現(xiàn)在不符措施+將來不符措施”的模式，規(guī)定“現(xiàn)在不符措施”并不使用于未來的新興產(chǎn)業(yè)。由此，當(dāng)出現(xiàn)新興產(chǎn)業(yè)需要加入負(fù)面清單時，“將來不符措施”的規(guī)定即可為此提供修訂依據(jù)。這種方式在國際投資協(xié)定中也存在先例，比如在日本與馬來西亞雙邊投資協(xié)定中，馬來西亞不符措施清單明確保留對本國尚未出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)制定不符措施的權(quán)利[15]。“現(xiàn)在不符措施+將來不符措施”模式的適用，既可以為負(fù)面清單的調(diào)整提供合法性依據(jù)，也能增強(qiáng)負(fù)面清單的可預(yù)期性。

（三）提升外資安全審查的透明度

1.列舉安全考量因素協(xié)助解釋“國家安全”

回顧外資安全審查制度的相關(guān)法律文件，《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》和《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》均列舉了安全審查考量因素，但《外商投資安全審查辦法》刪除了關(guān)于安全審查考量因素的規(guī)定。雖然，刪除安全考量因素能夠提升“國家安全”解釋的靈活性，但其結(jié)果卻可能導(dǎo)致“國家安全”的過度解釋，無限擴(kuò)張“國家安全”的外延，導(dǎo)致國家安全和對外開放度的失衡。即使事實上并未出現(xiàn)這種情形，也會引發(fā)外國投資者的擔(dān)憂。而列舉安全審查考量因素可以給審查者提供確定性指引，避免無限擴(kuò)大“外商投資”的外延。至于外資安全審查的靈活性，保留的兜底條款可以保障。這種以安全審查考量因素加兜底條款的規(guī)定方式既可保證對“外資安全”解釋的靈活性，又能增加“國家安全”解釋的透明度。

2.賦予投資者必要的程序救濟(jì)權(quán)利

外資安全審查關(guān)系到國家的根本利益，其審查決定應(yīng)具有權(quán)威性和穩(wěn)定性，所以規(guī)定外資安全審查結(jié)果不可訴有其合理性。但是，“決定的不可訴”應(yīng)是指不得對國家安全審查進(jìn)行實質(zhì)性審查[16]。而對于審查程序的合法性，是程序正義的體現(xiàn)，不應(yīng)也免于司法審查。外資安全審查是行政機(jī)關(guān)根據(jù)授權(quán)實行的一種行政行為，難免存在權(quán)力濫用的風(fēng)險。為使外國投資者的權(quán)益得到更好保護(hù)，需要建立相應(yīng)的權(quán)力監(jiān)督機(jī)制，給予外國投資者程序救濟(jì)的權(quán)利。至于程序救濟(jì)的方式，可以選擇的方式包括行政復(fù)議和行政訴訟兩種，但是考慮到作出安審決定的機(jī)構(gòu)是工作機(jī)制辦公室，而工作機(jī)制辦公室是由國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部牽頭，行政復(fù)議的作用十分有限。因此，行政訴訟是一種更有利于維護(hù)外國投資者程序利益的方式。在決定結(jié)果不可訴的情況下，保障其程序公正是維護(hù)外國投資者利益的有效方式，也是提升外資營商環(huán)境透明度的必要措施。

五、結(jié)語

優(yōu)化外資營商環(huán)境對更好地留住現(xiàn)有外資存量、吸引外資增量，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長作用顯著[17]。《外商投資法》以制度促開放，確立負(fù)面清單制度和外資安全審查制度，并要求建立外商投資服務(wù)體系，在平衡國家安全和外資合法權(quán)益，保證高質(zhì)量開放，構(gòu)建法治化、自由化和便利化營商環(huán)境起了重要作用。然而，落實《外商投資法》時，還存在諸如“外商投資”不明確、負(fù)面清單制度穩(wěn)定性不足、外資安全審查制度缺乏透明度等問題，限制了《外商投資法》對外資營商環(huán)境的優(yōu)化作用。對此，建議明確規(guī)定“外商投資”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)幫助解釋“外商投資”；采用“現(xiàn)在不符措施+未來不符措施”模式，并在需要增加負(fù)面清單內(nèi)容時引入聽證程序規(guī)范清單調(diào)整權(quán)以提升負(fù)面清單的穩(wěn)定性；通過列舉安全考量因素輔助解釋“國家安全”，并為外國投資者提供程序救濟(jì)方式來增強(qiáng)外資安全審查制度透明度。