何海榕

（海南大學(xué)法學(xué)院，海南?？?70228）

南海漁業(yè)資源、航道資源和礦產(chǎn)資源豐富，特別是石油、天然氣。它不僅是中國的“祖宗海”(1)最晚至唐代，中國將南海諸島納入行政管轄。中國朝代不斷更替，但是未間斷對南海經(jīng)營管理。參見韓振華：《中國南海諸島史料匯編》，東方出版社1988年；張海文：《南海的傳統(tǒng)疆界線的演變》，海南南海研究中心南海問題研究會論文，2002年3月。，對周邊國家的生存發(fā)展至關(guān)重要，還具有重要的戰(zhàn)略價值和國際影響力。區(qū)域內(nèi)外勢力對該海域的控制權(quán)爭奪激烈。不僅南海周邊沿海國，日本、韓國等依賴石油資源進口的國家以及歐美等區(qū)域外海洋大國，都密切關(guān)注南海。因此，南海問題的解決不僅牽動著其周邊沿海國的神經(jīng)，還與區(qū)域外國家，尤其是大國的戰(zhàn)略利益密切相關(guān)。

20世紀(jì)70年代中國就提出“擱置爭議、共同開發(fā)”。在中方推動下，有了一些積極的進展，中國與朝鮮(2)2005 年《中朝關(guān)于海上共同開發(fā)石油的協(xié)定》是中國與周邊海上鄰國簽訂的第一個共同開發(fā)協(xié)定。2008 年6 月，中日雙方達成了《東海問題原則共識》，雙方確認(rèn)：“第一，東海合作不損害各自法律立場……”、中國與文萊(3)2013年4月5日，中國、文萊兩國發(fā)表了《中華人民共和國和文萊達魯薩蘭國聯(lián)合聲明》，雙方?jīng)Q定進一步深化兩國關(guān)系，并一致同意支持兩國相關(guān)企業(yè)開展海上共同開發(fā)，勘探和開采海上油氣資源。、中國與越南(4)2013年10月15日，中國、越南兩國發(fā)表了，雙方同意積極研究和商談共同開發(fā)問題，在政府邊界談判代表團框架下成立中越海上共同開發(fā)磋商工作組；本著先易后難、循序漸進的原則，穩(wěn)步推進灣口外海域劃界談判并積極推進該海域的共同開發(fā)。、中國與越南和菲律賓(5)2005年3月，中國海洋石油總公司、菲律賓國家石油公司和越南石油和天然氣公司共同簽署了《在南中國海協(xié)議區(qū)三方聯(lián)合海洋地震工作協(xié)議》。根據(jù)協(xié)議，三家石油公司將在協(xié)議期內(nèi)，用三年時間聯(lián)合采集二維和三維地震數(shù)據(jù)，并對地震資料進行處理。協(xié)議合作區(qū)總面積超過14萬平方公里。均曾有過積極互動，但是尚未有成功的共同開發(fā)案例。鑒于共同開發(fā)能有效利用爭議海域的資源、提高各國的國民收入、改善爭端當(dāng)事國的關(guān)系并有利于海域爭端的最終解決[1]，本文將結(jié)合已有的共同開發(fā)案例，根據(jù)南海特點分析南海共同開發(fā)需要解決的基本法律問題并提出一些推進南海共同開發(fā)的建議。

爭議海域共同開發(fā)需要具備政治、經(jīng)濟、法律等多重條件[2-3]。就法律層面而言，南海共同開發(fā)需要解決以下基本法律問題：需要明確南海共同開發(fā)的主體、界定南海共同開發(fā)區(qū)域，確定利益分配比例、開發(fā)模式、適用的法律以及妥善解決“先存權(quán)”的問題和協(xié)調(diào)好第三方權(quán)利，并達成具有法律約束力的共同開發(fā)協(xié)議。

一、明確南海共同開發(fā)主體

共同開發(fā)的主體對于共同開發(fā)的談判、共同開發(fā)協(xié)議的締結(jié)與執(zhí)行具有重要意義。

（一）共同開發(fā)的適格主體

從理論上講，共同開發(fā)的適格主體需要滿足以下兩個條件：

第一，共同開發(fā)的主體必須是國際法主體[4]。共同開發(fā)協(xié)議本質(zhì)上屬于國際條約，只有國際法主體才具備締約能力。從現(xiàn)有共同開發(fā)的案例來看，共同開發(fā)的主體僅限于國家。從最早的海上共同開發(fā)實踐1958 年巴林與沙特阿拉伯共同開發(fā)案，到晚近2012 年塞舌爾與毛里求斯共同開發(fā)案[5]，共同開發(fā)的主體都是國家。各國學(xué)者，如日本學(xué)者三友（Miyoshi）[6]、德國學(xué)者拉格尼（Lagoni）[7]、加拿大學(xué)者高爾特（Gault）[8]、荷蘭學(xué)者塔弗恩（Taverne）[9]、中國學(xué)者高之國[10]、蔡鵬鴻[11]10和張麗娜[4]等，對此問題皆持此觀點。

第二，共同開發(fā)的主體須依法對爭議海域及其資源享有專屬性的權(quán)利[1]。換言之，共同開發(fā)的主體必須以符合國際法的方式取得上述主權(quán)或者主權(quán)權(quán)利，否則不能成為共同開發(fā)的主體，根據(jù)在于一般國際法原則“非法行為不產(chǎn)生權(quán)利”（jus ex injuria non oritur）。國際判例也支持上述規(guī)則[12]。在“東格陵蘭案”（the Eastern Greenland case）中，常設(shè)國際法院認(rèn)為，東格陵蘭不是“無主地”，丹麥享有先占權(quán)（prior title）；挪威不能依其1931 年法令，宣稱該地為“無主地”，從而享有該地的主權(quán)。國際法知名學(xué)者布朗利（Brownlie）指出不法行為不獲益（no benefit canbe received from an illegal act）[13]。而且，前國際法院法官勞特派特（Lautpacht）在他所著《國際法上的承認(rèn)問題》一書中也指出：“違法者不能取得權(quán)利”的原則也是國際法規(guī)則。他說：“違反國際法的行為是無效的，不能成為違法者取得權(quán)利的根據(jù)?！盵14]

（二）南海共同開發(fā)主體的選擇

根據(jù)上述理論，不是所有的南海利害相關(guān)方都是南海共同開發(fā)的主體。例如，我國臺灣地區(qū)就不能成為未來南海共同開發(fā)的主體，因為她不是國際法上的國家。同理，在共同開發(fā)實踐中承擔(dān)主要勘探和開發(fā)工作的石油公司也不是南海共同開發(fā)的主體。另外，不是所有在南海享有海洋權(quán)利的國家都是南海共同開發(fā)的主體。換言之，非南海爭端當(dāng)事國但依法享有航行自由等非專屬性權(quán)利的國家，如美國、日本、法國等，不是南海共同開發(fā)的主體。他們在南海不享有專屬性主權(quán)或者主權(quán)權(quán)利，也不享有任何歷史性主權(quán)或者歷史性主權(quán)權(quán)利[15]。簡言之，南海共同開發(fā)的主體僅限于具有合理海域主張的南海爭端國。具體而言，南海共同開發(fā)的主體只能是提出與我國海域主張重疊的國家，即越南、馬來西亞、文萊、印度尼西亞、菲律賓這5個國家。

需要注意的是，這些國家海域主張必須依法取得。以島礁為例，南海某些國家通過非法占領(lǐng)島礁的方式而宣稱其對某島礁享有主權(quán)，從而主張享有相應(yīng)的大陸架和專屬經(jīng)濟區(qū)[16]。這些國家并不能成為南海共同開發(fā)的主體。中國應(yīng)要求這些國家調(diào)整或者放棄其不合理的海域主張，否則不考慮與其共同開發(fā)。

南海共同開發(fā)的主體宜少。雖然理論上對于共同開發(fā)主體的數(shù)量沒有限制，但是根據(jù)以往共同開發(fā)的經(jīng)驗[17]、共同開發(fā)協(xié)定的執(zhí)行、油氣開發(fā)本身特點[3]64-65以及南海錯綜復(fù)雜的形勢來看，南海共同開發(fā)的主體更不宜多。實踐也證明，雙邊共同開發(fā)最可行[2]32。

南海共同開發(fā)主體宜選擇政局穩(wěn)定的國家。根據(jù)以往共同開發(fā)的經(jīng)驗，如果一國政局較為穩(wěn)定，領(lǐng)導(dǎo)人有威望，現(xiàn)行法規(guī)政策不會因領(lǐng)導(dǎo)人的更迭而發(fā)生較大的變動，國力相對殷實，受區(qū)域外部勢力干預(yù)較少，共同開發(fā)就容易得到較好地履行。反之，不易得到履行。因此，在推進南海共同開發(fā)之前，應(yīng)對南海周邊各國的政治經(jīng)濟情況做好調(diào)研，謹(jǐn)慎選擇南海共同開發(fā)的主體。

另外，從成功的共同開發(fā)實踐來看，宜選擇有共同開發(fā)經(jīng)驗的國家合作。例如，馬來西亞越南共同開發(fā)案之所以在短期之內(nèi)達成共識，與馬來西亞具備共同開發(fā)的經(jīng)驗密不可分。因此，可以考慮先與這些國家合作。

二、界定南海共同開發(fā)區(qū)

共同開發(fā)區(qū)是指一塊特定的海域，其中兩個或者兩個以上的國家依據(jù)國際法對該海域享有海洋資源的主權(quán)或者主權(quán)權(quán)利，愿意合作開發(fā)該區(qū)域的資源。

（一）共同開發(fā)區(qū)相關(guān)的法律問題

第一，共同開發(fā)區(qū)的確定。共同開發(fā)區(qū)的確定與共同開發(fā)主體的海域主張密切相關(guān)。首先，共同開發(fā)的主體需要明確海域主張的外部界限及海域的法律性質(zhì)。一般共同開發(fā)主體的海域主張范圍及其法律性質(zhì)明確，且相互承認(rèn)爭議的存在。其次，實踐中共同開發(fā)的主體往往根據(jù)各自的海域主張確定重疊的主張海域，再排除第三方重疊主張海域。例如，馬來西亞泰國共同開發(fā)區(qū)就是根據(jù)兩國的海域主張確定重疊海域，然后排除越南對該海域重疊主張的部分，剩下的海域作為雙方的共同開發(fā)區(qū)[18]。

第二，共同開發(fā)區(qū)的范圍。實踐中，它既可以是共同開發(fā)主體重疊主張海域的全部，也可以是其重疊主張海域的部分[1]。例如，馬來西亞泰國共同開發(fā)案中，共同開發(fā)區(qū)就是雙方部分重疊主張海域。兩國爭議海域面積為8 000余平方公里，其中毗連區(qū)內(nèi)的海域劃界，毗連區(qū)以外的海域約為7 250平方公里作為雙方的共同開發(fā)區(qū)。共同開發(fā)區(qū)的具體范圍取決于共同開發(fā)主體的意愿和海域資源分布狀況等因素[1]。一般共同開發(fā)的主體都通過制定海圖、明確地理坐標(biāo)等方式標(biāo)明其具體范圍。

第三，共同開發(fā)區(qū)的法律性質(zhì)。實踐中，共同開發(fā)區(qū)的性質(zhì)一般為專屬經(jīng)濟區(qū)或者大陸架[19]。根據(jù)現(xiàn)行國際法，在不同的海域，沿海國享有不同的權(quán)利，沿海國往往不愿意在主權(quán)完全管轄的海域與別國合作開發(fā)。如在內(nèi)水，沿海國享有完全的排他主權(quán)[20]。一般國家不愿將主權(quán)讓渡，或者說與他國共享。而在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架，沿海國僅享有有限的主權(quán)權(quán)利，尤其是未劃界的爭議海域，當(dāng)事國往往愿意合作利用爭議海域資源[3]77。雖然實踐中共同開發(fā)區(qū)以大陸架或者專屬經(jīng)濟區(qū)為主，但是如果當(dāng)事國同意將內(nèi)水作為共同開發(fā)區(qū)也未嘗不可，例如越南和柬埔寨(6)該案尚在談判中，未達成共同開發(fā)協(xié)議。[18]。

第四，共同開發(fā)區(qū)的名稱、大小和形狀。目前關(guān)于共同開發(fā)區(qū)的名稱、大小和形狀，在國際法上并沒有相關(guān)的統(tǒng)一規(guī)則，在實踐中也未形成慣例，主要由共同開發(fā)的主體協(xié)商確定。比如，日韓共同開發(fā)區(qū)稱為“特別區(qū)”（Special Zone），馬泰共同開發(fā)區(qū)就直接稱為“共同開發(fā)區(qū)”（the joint development area），蘇丹和沙特阿拉伯的共同開發(fā)區(qū)稱為“中立區(qū)”，澳大利亞與印度尼西亞的共同開發(fā)區(qū)稱為“合作區(qū)”（Zone of Cooperation）[21]，越南柬埔寨稱之為“共同的歷史性水域”，柬埔寨泰國和泰國馬來西亞稱之為“共同開發(fā)區(qū)”，馬來西亞越南將之命名為“確定的區(qū)域”。需要注意的是，一般共同開發(fā)區(qū)的名稱均采用沒有任何法律意義的中性語言，而不采用內(nèi)水、領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架等具有特定法律意義的詞語。這主要為了避免引起不必要的爭議。實踐中，共同開發(fā)區(qū)的面積亦有大有小。世界上較大的共同開發(fā)區(qū)是澳大利亞與印度尼西亞的共同開發(fā)區(qū)，面積約為61 000 平方千米[21]；面積較小的共同開發(fā)區(qū)為法國與西班牙的共同開發(fā)區(qū)，面積僅約814 平方千米。再如，馬來西亞泰國共同開發(fā)區(qū)的面積是馬來西亞越南共同開發(fā)區(qū)面積的7倍之多[18]。至于共同開發(fā)區(qū)的形狀更是各異，如馬來西亞泰國共同開發(fā)區(qū)的形狀呈不規(guī)則的五邊形[22]，馬來西亞越南的共同開發(fā)區(qū)呈狹長的三角形[23]。

（二）南海共同開發(fā)區(qū)塊的選擇

首先，未來南海共同開發(fā)，中國、越南、馬來西亞、印度尼西亞、文萊和菲律賓需要明確南海海域主張的外部界限及其法律性質(zhì)。基于南海問題的敏感性，為了避免外部不必要的干擾，包括中國在內(nèi)的6個南海爭端當(dāng)事國可以借鑒馬來西亞的做法，當(dāng)事國之間了解對方的海域主張，但是不對外公布。

從中國頒布的相關(guān)法律文件和中國政府官方聲明可以看出，中國南海海域主張主要有兩種：一是歷史性權(quán)利，以“南海斷續(xù)線”為代表[24]；二是根據(jù)1982年《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定主張享有相應(yīng)的海洋權(quán)利。未來，不論提出哪種海域主張，也不論通過劃界或是共同開發(fā)解決南海資源利用問題，中國都宜明確南海海域主張范圍及其法律性質(zhì)，并盡可能與周邊國家協(xié)調(diào)，保證海域主張法律性質(zhì)的統(tǒng)一性，如柬埔寨和越南統(tǒng)一將其爭議海域定性為“歷史性水域”。這樣既便于合作，也能避免別國誤解，認(rèn)為中國企圖囊括整個南海，防止其借機炒作“中國威脅論”。同時，這也便于對南海進行管理、保護海洋環(huán)境、養(yǎng)護海洋資源、打擊違法犯罪和協(xié)調(diào)不同國家權(quán)利的行使。此外，這也有利于中國協(xié)調(diào)與別國的主權(quán)或者主權(quán)權(quán)利以及區(qū)域外國家的航行權(quán)、鋪設(shè)海底電纜和管道、科學(xué)研究等權(quán)利。鑒于“南海斷續(xù)線”存在的客觀事實，中國宜主張“南海斷續(xù)線”內(nèi)水域是歷史性水域。這樣不僅能最大程度維護中國在南海的權(quán)益，使中國南海海域的主張一脈相承，同時也是最簡單地確定中國南海海域外部界限的方法。如果根據(jù)專屬經(jīng)濟區(qū)或者大陸架制度主張在南海享有的海洋權(quán)利，會給中國南海劃界造成諸多不便。詳言之，如果中國根據(jù)1982 年《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定主張中國在南海享有的海洋權(quán)益，那么將意味著中國放棄對“南海斷續(xù)線”的主張，需要解決一系列問題。例如，南海島礁是否可以按照群島水域的方式確定領(lǐng)?；€？如果可以，西沙、中沙、東沙、南沙群島是要單獨確定領(lǐng)海基線還是作為一個整體確定領(lǐng)?；€？怎么確定領(lǐng)?；c？是否南海所有島礁都享有200 海里專屬經(jīng)濟區(qū)和相應(yīng)的大陸架權(quán)利？如果所有的島礁都享有200海里專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架，那么是否意味著周邊國家也可根據(jù)1982年《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定主張200 海里專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架？如果都可以，會使南海的海域劃界變得異常復(fù)雜。南海爭端當(dāng)事國多，分別確定不同群島或者島嶼的領(lǐng)?；€反而增加南海劃界難度。因此，建議加強中國“南海斷續(xù)線”和歷史性權(quán)利的法理論證，這樣不僅有利于中國南海權(quán)益的最大化，而且有助于降低解決南海爭端的難度。

確定南海共同開發(fā)區(qū)塊，還需理性地區(qū)別對待周邊國家的海域主張。這些國家依據(jù)1982年《聯(lián)合國海洋法公約》關(guān)于專屬經(jīng)濟區(qū)的規(guī)定和根據(jù)其大陸架自然延伸，提出專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架主張有一定的合理性。需要注意的是，承認(rèn)這些國家海域主張具有一定的合理性，并不是承認(rèn)其主張的合法性，也不是對中國在1958年《大陸架公約》生效前就存在的“南海斷續(xù)線”以及線內(nèi)的海洋權(quán)益的否定或放棄，而是公平合理地解決南海海域爭端、順利推進南海共同開發(fā)。對于這些有一定合理性的海域主張，中國可以據(jù)此與我國主張的“南海斷續(xù)線”確定南海共同開發(fā)區(qū)。但是，對某些國家不合理的過度的海域主張一定要堅決抵制。

根據(jù)以往共同開發(fā)的經(jīng)驗，南海共同開發(fā)區(qū)宜選擇至少距離陸地或者島礁24 海里之外油氣儲量豐富的雙邊重疊海域[3]211-213。具體區(qū)塊的選擇可以考慮楊澤偉教授關(guān)于北部灣、萬安灘盆地、禮樂灘盆地、曾母暗沙盆地和納土納等海域的建議[2]33-34。

三、達成利益分配比例

海上共同開發(fā)的目的就是分享共同開發(fā)區(qū)內(nèi)的資源?？梢哉f，利益分配比例或者說采取何種利益分配模式是共同開發(fā)主體最為關(guān)心的問題。公平合理的利益分配是日后共同開發(fā)協(xié)議能夠得到良好執(zhí)行的保證。

對共同開發(fā)區(qū)利益分配不僅包括對直接經(jīng)濟利益的分配，如開采出的油氣資源，還包括對間接經(jīng)濟利益的分配，如石油開采配套設(shè)施的建設(shè)、員工培訓(xùn)、加工、銷售等環(huán)節(jié)產(chǎn)生的利益。二者都要平衡好。前者范圍明確，較易分配；后者較難界定，很難做到完全公平，往往由當(dāng)事國軟硬實力決定最終利益分配比例。在實踐中，通常共同開發(fā)協(xié)議就利益分配作一般性規(guī)定，具體由專門機構(gòu)或者石油公司就共同開發(fā)過程中的利益分配問題進行協(xié)商。這樣不僅能夠避免沖突，而且能夠使共同開發(fā)根據(jù)實際情況得到切實履行。

油氣資源的共同開發(fā)利益分配主要涉及三類主體之間的利益關(guān)系。他們分別是：共同開發(fā)主體之間的利益關(guān)系、共同開發(fā)主體與作為承包商的石油公司之間的利益關(guān)系以及作為承包商的石油公司之間的利益關(guān)系。海洋油氣產(chǎn)業(yè)往往是資本密集型產(chǎn)業(yè)，只有協(xié)調(diào)好上述三種的利益關(guān)系，才會促進當(dāng)事國之間的積極合作和石油公司的高效作業(yè)。

從實踐來看，共同開發(fā)利益分配的模式可以分為兩類：一類是平均分配模式，即當(dāng)事國平均分享共同開發(fā)區(qū)利益、共同分擔(dān)責(zé)任和義務(wù)的模式；另一類是非平均模式，即按約定有利于一方的比例分配共同開發(fā)區(qū)權(quán)益的模式。目前，大部分共同開發(fā)案例按照平均分配的模式。少數(shù)案例，如挪威和冰島共同開發(fā)案、澳大利亞和印度尼西亞共同開發(fā)案，按有利于一方的分配模式。需要注意的是，判斷利益分配是否公平的標(biāo)準(zhǔn)不是平均，而是是否與共同開發(fā)主體承擔(dān)的責(zé)任、享受的權(quán)益相匹配以及是否做到了共同開發(fā)主體綜合利益的平衡。例如，馬來西亞泰國共同開發(fā)案采取平均分配的模式。這與兩國的能力、海域主張和承擔(dān)的責(zé)任義務(wù)匹配，因此是公平的利益分配方式。馬來西亞越南共同開發(fā)案雖然采取平均的利益分配方式，但是兩國的經(jīng)濟水平、開發(fā)能力、制度政策完善程度不同，馬方承擔(dān)更多的義務(wù)。馬來西亞之所以同意在承擔(dān)更多責(zé)任與義務(wù)的前提下與越南平均分享共同開發(fā)區(qū)的惠益，主要是出于政治、外交等多重因素的考慮，總體上兩國通過共同開發(fā)實現(xiàn)了“雙贏”。因此，這對于兩國來說也是一種公平的分配方案。再如，澳大利亞印度尼西亞共同開發(fā)案和挪威冰島共同開發(fā)案均采取有利于一方的方式分配共同開發(fā)區(qū)的利益。這種分配方式也不意味著不公平，其中不利的一方獲得了更多的隱形的間接利益?？偠灾?，公平的分配模式應(yīng)該與當(dāng)事國所承擔(dān)的權(quán)利和義務(wù)相稱，是對共同開發(fā)主體利益的綜合平衡，實現(xiàn)“共贏”而非絕對的平均。

南海利益縱橫交錯，在共同開發(fā)利益分配的問題上既要體現(xiàn)公平也要保持一定靈活性。未來南海共同開發(fā)，我們應(yīng)該注重利益分配與義務(wù)的協(xié)調(diào)，將不同層次的利益進行區(qū)分，做到與相關(guān)國家利益的平衡、國家與石油公司利益的平衡、石油公司之間利益的平衡。另外，需要注意的是，海上資源的共同開發(fā)既包括油氣資源帶來的直接經(jīng)濟利益，也包括潛在的間接利益，如海上基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、員工培訓(xùn)雇傭機會、能源安全的保障等。在共同開發(fā)談判的過程中，不僅要考慮顯性的直接利益，還要權(quán)衡各種隱性的潛在收益。綜合考慮各方面因素，兼顧直接和間接經(jīng)濟利益，平衡外交、政治等各方面利益，這樣才能達成公平共贏的共同開發(fā)利益分配方案。

四、確定南海共同開發(fā)的管理機制

共同開發(fā)的管理機制，主要是指共同開發(fā)的主體采取何種方式管理共同開發(fā)區(qū)的資源開采活動，適用何種制度規(guī)范共同開發(fā)主體及相關(guān)方的行為。它本質(zhì)上是對共同開發(fā)主體沖突管轄權(quán)的協(xié)調(diào)。國內(nèi)學(xué)者多將之稱為“共同開發(fā)模式”[25-27]。

筆者按照當(dāng)事國承擔(dān)的責(zé)任不同將共同開發(fā)的管理模式分為“一國代理模式”和“共同管理模式”。二者的主要區(qū)別是共同開發(fā)的主體承擔(dān)權(quán)利和義務(wù)的方式不同：前者主要由一方承擔(dān)；后者由所有共同開發(fā)的主體共同承擔(dān)。實踐中，如果共同開發(fā)的主體在經(jīng)濟實力、技術(shù)能力、海域主張上勢均力敵，那么一般會選擇“共同管理”的模式，如馬來西亞泰國共同開發(fā)案。如果兩國實力相差懸殊，宜采取由實力較強的一方“代理”模式。否則即使賦予弱的一方同等的責(zé)任，其也無法履行。如馬來西亞越南共同開發(fā)案，由于越南沒有資金、技術(shù)與馬來西亞合作開發(fā)，只能最終由“共同管理”模式轉(zhuǎn)成由馬來西亞全權(quán)代理的模式。

在實踐中，共同開發(fā)的主體并不直接參與共同開發(fā)事務(wù)的管理，而是由石油公司或者專門機構(gòu)代表共同開發(fā)的主體管理共同開發(fā)的事務(wù)，因此又可以將共同開發(fā)的管理模式分為“石油公司管理”模式和“共同機構(gòu)管理”模式。無論是石油公司還是共同機構(gòu)都全權(quán)代表共同開發(fā)的所有主體履行職責(zé)。實踐中，如果共同開發(fā)區(qū)塊較小，一般采取“石油公司代理”的模式，如馬來西亞越南共同開發(fā)案；如果共同開發(fā)區(qū)塊較大，則宜采取“共同機構(gòu)管理”的模式，如馬來西亞泰國共同開發(fā)案。

由于南海部分海域遠(yuǎn)離中國大陸和島礁，根據(jù)以往共同開發(fā)的經(jīng)驗，未來在這些海域共同開發(fā)，可做如下選擇：如果共同開發(fā)區(qū)面積大，可選擇“共同機構(gòu)管理”模式，建立共同管理機構(gòu)，由共同開發(fā)主體授權(quán)的石油公司建立合資公司，以對方的領(lǐng)土為后勤補給基地，共同管理、共同開發(fā)、共享收益，制定適用于共同開發(fā)區(qū)的特別法，并對航行、捕魚等相關(guān)事項作出詳細(xì)規(guī)定；如果共同開發(fā)區(qū)面積小，則可采取“石油公司管理”的模式，如果對方國家石油公司實力強則可全權(quán)授權(quán)對方的石油公司負(fù)責(zé)開采和管理工作，中國只負(fù)責(zé)監(jiān)督和分享收益[28]；如果對方實力弱則由中國的石油公司主導(dǎo)，與對方按約定的比例分享共同開發(fā)區(qū)的惠益。

五、選擇適用的法律

法律適用是一國主權(quán)的具體體現(xiàn)。爭議海域共同開發(fā)區(qū)的法律適用問題更為敏感。因此，共同開發(fā)區(qū)的法律適用是共同開發(fā)需要解決的主要問題之一。從現(xiàn)有的共同開發(fā)實踐來看，共同開發(fā)適用何種法律由共同開發(fā)的主體協(xié)商確定，以共同開發(fā)協(xié)議的規(guī)定為準(zhǔn)。

共同開發(fā)區(qū)法律適用一般可分為以下四種類型：其一，分別適用共同開發(fā)主體各自的國內(nèi)法，如日本韓國共同開發(fā)案[29]；其二，統(tǒng)一適用一方的國內(nèi)法，如馬來西亞越南共同開發(fā)案；其三，制定適用于共同開發(fā)區(qū)的專門法(7)本文出現(xiàn)的“專門法”均指當(dāng)事國制定的適用于共同開發(fā)的特殊的法規(guī)制度。，如馬來西亞泰國共同開發(fā)案；其四，以上述一種為主其他為輔的綜合類型，如印度尼西亞澳大利亞共同開發(fā)案。

共同開發(fā)實踐中，既可以選擇共同開發(fā)區(qū)適用統(tǒng)一的法律，也可以將共同開發(fā)區(qū)劃分為若干區(qū)塊適用不同的法律如日韓共同開發(fā)案，還可以根據(jù)實際情況協(xié)商改變共同開發(fā)區(qū)適用的法律。如馬來西亞越南共同開發(fā)案，就是在履行共同開發(fā)協(xié)議的過程中改變了法律適用的方式。無論上述哪種做法，只要符合共同開發(fā)協(xié)議的規(guī)定即可。

值得注意的是，共同開發(fā)區(qū)法律適用不對共同開發(fā)主體的國家主權(quán)和海域主張產(chǎn)生任何實質(zhì)性影響，也不意味對對方主權(quán)和海域主張的承認(rèn)或者否認(rèn)[30]。無論采取何種法律適用方式，主要是從便利共同開發(fā)的經(jīng)濟角度考慮，而不是從主權(quán)或者政治角度考慮。

六、解決“先存權(quán)”問題

（一）“先存權(quán)”的合法性

“先存權(quán)”（preexisting right），是指共同開發(fā)前，共同開發(fā)主體單方授予石油公司勘探或者開發(fā)原為爭議海域現(xiàn)為共同開發(fā)區(qū)的部分或者全部的油氣資源的權(quán)利。一般來講，享有“先存權(quán)”的主體多為外國石油公司。這主要是因為海洋石油開發(fā)是資本和技術(shù)密集型的產(chǎn)業(yè)，而只有少數(shù)西方石油公司具備開發(fā)海洋油氣資源的能力。

從國際投資法和授權(quán)國的國內(nèi)法看，“先存權(quán)”應(yīng)受到保護。授權(quán)國具有保護石油公司合法利益的義務(wù)，除非在“緊急或者不可抗力”特殊情況下并給予充分補償，否則隨意干預(yù)外國石油公司的合法權(quán)益，容易引發(fā)投資爭端甚至外交糾紛。但是，根據(jù)國際法和國際責(zé)任法以及《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定，“先存權(quán)”相當(dāng)于單邊開發(fā)行為，是國際法禁止的行為。一國開發(fā)爭議海域資源，應(yīng)該取得其他爭端當(dāng)事國的明示同意，或者與相關(guān)國家就爭議海域的勘探開發(fā)方式達成共識；否則，構(gòu)成“一般國際不當(dāng)行為”，要承擔(dān)國際責(zé)任[31]。

如果根據(jù)國際投資法和授權(quán)國的國內(nèi)法承認(rèn)“先存權(quán)”的有效性，則有承認(rèn)授權(quán)國主權(quán)主張之嫌，并縱容爭議海域相關(guān)國家肆意爭奪爭議海域資源，導(dǎo)致惡性競爭、惡化爭端的嚴(yán)重后果。非授權(quán)的爭端國也不愿意承認(rèn)侵害其合法權(quán)益的“先存權(quán)”。如果根據(jù)國際責(zé)任法和海洋法的相關(guān)規(guī)則，簡單宣布“先存權(quán)”無效，要求授權(quán)國承擔(dān)相應(yīng)的國際責(zé)任，如“恢復(fù)原狀”“賠償”或者“道歉”。這往往會造成一些嚴(yán)重的后果：從經(jīng)濟角度看，造成資源和成本的浪費(8)海洋石油產(chǎn)業(yè)是高投入產(chǎn)業(yè)，撤銷“先存權(quán)”，會導(dǎo)致財力、人力、物力的巨大浪費。，損害外國石油公司對東道國的投資信心；從政治、外交角度看，損害投資母國和東道國、授權(quán)爭端國和其他爭端當(dāng)事國的國家關(guān)系[32]；從法律角度看，授權(quán)國的國內(nèi)法和國際投資法的規(guī)定，東道國不能隨便撤銷外國石油公司專屬經(jīng)營許可權(quán)，或者將其國家化，否則，會導(dǎo)致東道國政府支付巨額賠償或者引發(fā)投資爭端。

（二）處理“先存權(quán)”的實踐

“先存權(quán)”對于授權(quán)國和共同開發(fā)都具有現(xiàn)實意義。因此，在共同開發(fā)實踐中都會妥善處置而非簡單撤銷“先存權(quán)”。

“先存權(quán)”對授權(quán)國具有重要的經(jīng)濟、政治和戰(zhàn)略意義[31]。在爭議海域，授權(quán)國為了搶占先機，獲得更多的海域資源，同時宣示該國對特定的海域享有主權(quán)，往往采取授權(quán)外國石油公司開采爭議海域油氣資源的方式。

“先存權(quán)”對共同開發(fā)也具有重要意義。首先，“先存權(quán)”具有開啟爭端當(dāng)事國解決海域爭端談判的作用。由于海洋劃界的國際法規(guī)則不明確，有時一方出于政治、經(jīng)濟安全和地緣政治等因素考慮，不愿或者無法解決海域爭端。但是，另一方迫于經(jīng)濟發(fā)展或者自身利益的需要，希望盡快開發(fā)利用爭議海域油氣資源。于是，希望盡快開發(fā)爭議海域資源的一方往往采取單邊授權(quán)的方式開發(fā)爭議海域資源，迫使有關(guān)國家主動解決海域爭端。如柬埔寨泰國爭議海域、泰國越南爭議海域、泰國馬來西亞爭議海域、馬來西亞越南爭議海域，都是在一方授權(quán)的石油公司發(fā)現(xiàn)可開采的石油資源的情況下，經(jīng)非授權(quán)國請求，有關(guān)國家開始接觸、談判解決海域爭端。其次，“先存權(quán)”具有推動解決爭端進程的作用。以泰國灣為例，由于歷史、政治以及實力對比等因素的影響，柬埔寨與泰國、泰國與越南的海域劃界談判一度停滯，但柬埔寨和泰國分別采取“對等行為”對抗在先的授權(quán)國，隨后雙方重啟解決海域爭端的談判。另外，一般“先存權(quán)”在共同開發(fā)中都達到分享爭議海域資源的目的。共同開發(fā)實踐中，一般保留“先存權(quán)”，而非采取宣布“先存權(quán)”無效的簡單做法。

一般“先存權(quán)”產(chǎn)生后，尤其是在合同區(qū)塊發(fā)現(xiàn)石油資源后，非授權(quán)國往往要求授權(quán)國暫停石油公司享有的“先存權(quán)”。相關(guān)國家談判以期解決爭議海域問題。對于“先存權(quán)”的處置，往往并不要求授權(quán)國承擔(dān)國際責(zé)任，而是通過“同意”或者“對等行為”的方式免除授權(quán)國“國際不當(dāng)行為”責(zé)任[33]98-100，并通過共同開發(fā)替代“先存權(quán)”，將外國石油公司納入共同開發(fā)。

在共同開發(fā)實踐中，一般采取三種方式處理“先存權(quán)”。第一，“對等”模式。以沙特阿拉伯科威特共同開發(fā)案為例?？仆貑畏绞跈?quán)石油公司開發(fā)爭議海域資源，科威特通過“對等行為”免除了科威特行為的不當(dāng)性。兩國簽訂秘密協(xié)議，相互承認(rèn)對方的“先存權(quán)”，然后要求兩國授權(quán)的石油公司簽訂聯(lián)合開發(fā)協(xié)議，共同投資、共同經(jīng)營、共負(fù)盈虧。但兩個石油公司在財務(wù)制度和法律適用上保持獨立。這種對“先存權(quán)”的處理適用于共同開發(fā)的主體在爭議海域都有“先存權(quán)”。這種處理方式簡單、靈活，對石油公司的影響最小。但它唯一的不足就是不同的石油公司適用不同的法律和稅費制度，可能導(dǎo)致石油公司受到不平等的待遇，容易引起糾紛[17]。第二，“重新授權(quán)”模式。例如，日本韓國分別在爭議海域授權(quán)外國石油公司開采爭議海域資源。兩國在共同開發(fā)協(xié)議中約定在不同的區(qū)塊重新授權(quán)各自授權(quán)的石油公司簽訂聯(lián)合作業(yè)協(xié)議，但由一方享有“先存權(quán)”的石油公司全權(quán)負(fù)責(zé)作業(yè)[34]。每個次區(qū)域的作業(yè)方由其授權(quán)國管轄并適用其法律與政策。這種處理方式既未明示承認(rèn)也未否認(rèn)石油公司的特許權(quán)，而是通過“重現(xiàn)授權(quán)”方式，將其納入兩國的共同開發(fā)制度，通過聯(lián)合作業(yè)協(xié)議實現(xiàn)對特定爭議海域油氣資源的共同開發(fā)。這種方式，既避免因否定“先存權(quán)”的效力而導(dǎo)致兩國談判陷入僵局，同時使石油企業(yè)和授權(quán)國免于遭受數(shù)千萬美元的經(jīng)濟損失，也不至于引發(fā)特許權(quán)方與東道國（授權(quán)國）之間投資爭端、東道國與投資母國的外交爭議，還為享有特許權(quán)的石油公司投資和合法權(quán)益提供了有效的法律保護，并避免因承認(rèn)“先存權(quán)”而承認(rèn)授權(quán)國的主權(quán)主張和海域主張，很好地平衡了外國石油公司和爭端當(dāng)事國各方的利益。這種模式簡單靈活、公平合理，并最大程度地體現(xiàn)了兩國的平等。第三，“直接承認(rèn)”模式。在馬來西亞泰國共同開發(fā)案中，兩國在共同開發(fā)協(xié)議中約定：“聯(lián)管局的這種權(quán)利和義務(wù)不得以任何方式影響或減損任何一方迄今授予的特許權(quán)、已簽發(fā)的許可證或者已達成協(xié)定或安排的有效性?！盵35]馬來西亞通過“直接承認(rèn)”的方式，免除了泰國單邊授權(quán)外國石油公司開采爭議海域石油資源的國際責(zé)任，但要求享有“先存權(quán)”的代表泰國的石油公司與馬來西亞國家石油公司簽署合資經(jīng)營協(xié)議，然后兩個石油公司與聯(lián)合管理局簽署產(chǎn)品分成合同，由聯(lián)合管理局負(fù)責(zé)石油經(jīng)濟活動經(jīng)營管理權(quán)，并制定專門的法律，合營石油公司共同投資、共同管理、共負(fù)盈虧并共擔(dān)風(fēng)險。這種模式，不僅在經(jīng)濟上公平合理，而且共同開發(fā)區(qū)適用統(tǒng)一的法規(guī)制度，石油公司享受同等的待遇，避免爭議的產(chǎn)生。這種模式有承認(rèn)授予“先存權(quán)”國家的海域主張合法性之嫌，適用于共同開發(fā)主體的海域主張確實具有合法性的爭議海域。

（三）妥善處理南?！跋却鏅?quán)”

南海普遍存在“先存權(quán)”。越南、菲律賓、馬來西亞、印度尼西亞和文萊都通過與外國石油公司合作的方式開發(fā)南海爭議海域的油氣資源。未來中國應(yīng)謹(jǐn)慎處理南海共同開發(fā)。據(jù)美國能源信息署2011年的統(tǒng)計[36]：文萊與外國石油公司在南海每天產(chǎn)油12 萬桶，年產(chǎn)天然氣4 千億立方尺；印度尼西亞與外國石油公司在南海每天產(chǎn)油6萬桶，年產(chǎn)氣2千億立方尺；馬來西亞與外國石油公司在南海每天產(chǎn)油50萬桶，年產(chǎn)氣1萬8千億立方尺；菲律賓與外國石油公司在南海每天產(chǎn)油2萬5千桶，年產(chǎn)氣1千億立方尺；越南與外國石油公司在南海每天產(chǎn)油30萬桶，年產(chǎn)氣3千億立方尺。

鑒于“先存權(quán)”授權(quán)國與投資者及其母國的關(guān)系，考慮到海洋石油開采投資巨大以及在實踐中的意義，筆者認(rèn)為未來中國對南?！跋却鏅?quán)”處置，宜參照日本韓國和馬來西亞越南共同開發(fā)的實踐，既不宜簡單撤銷但也要避免對授權(quán)國海域和主權(quán)主張的承認(rèn)，要兼顧合法性和經(jīng)濟合理性，既要考慮各方利益，也要維護中國的合法權(quán)益。首先，中國可要求現(xiàn)有的南?！跋却鏅?quán)”的授權(quán)國停止單邊開發(fā)爭議海域的行為，談判解決爭議海域資源利用和“先存權(quán)”的問題。其次，鑒于“先存權(quán)”對于授權(quán)國具有重要的經(jīng)濟、政治和戰(zhàn)略意義，對于外國石油公司和投資母國具有重要影響，單純撤銷“先存權(quán)”不妥當(dāng)、不合理。結(jié)合南海普遍存在“先存權(quán)”及各國共同開發(fā)意愿不高的情況，建議中國也應(yīng)該采取“對等的行為”，授權(quán)中國或外國石油公司開采未劃界海域油氣資源。這樣既可以利用外國石油公司的資金和技術(shù)并學(xué)習(xí)其先進的管理經(jīng)驗，獲得實實在在的石油資源利益，同時有利于推動周邊國家與中國談判解決海域爭議。

七、妥善處理第三方權(quán)利

南海共同開發(fā)還要處理好第三方權(quán)利的問題。在爭議海域，根據(jù)享有權(quán)利的主體以及權(quán)利類型，第三方的權(quán)利可分為兩類。一類是對該爭議海域享有主權(quán)或主權(quán)性權(quán)利但不是具體共同開發(fā)案主體的國家。一般共同開發(fā)實踐中，對于前者采取排除的方法。例如，泰國馬來西亞和馬來西亞越南的雙邊爭議海域中，都有一小塊海域與第三方的大陸架主張重疊。馬來西亞泰國和馬來西亞越南采取將三邊重疊海域排除在共同開發(fā)區(qū)外。這么做可能是因為：雙邊共同開發(fā)協(xié)議談判比三邊以上的談判更容易達成協(xié)議。另外，也更容易執(zhí)行，避免糾紛的產(chǎn)生。另一類是依國際法對爭議海域享有航行自由、鋪設(shè)管道等非專屬性權(quán)利的國家。對于這些第三方權(quán)利，沿海國和第三方需要同時履行“適當(dāng)顧及”的義務(wù)[37]。

南海大部分水域未來無論定性為“歷史性水域”還是“專屬經(jīng)濟區(qū)”，第三方享有的航行自由、飛越自由、鋪設(shè)海底電纜和管道的自由和科學(xué)研究的自由等合法權(quán)利應(yīng)該受到尊重與保障。一般共同開發(fā)協(xié)議都會規(guī)定，共同開發(fā)不影響任何國家依法享有的其他權(quán)利。但是，海洋是一個不可分割的整體，海洋資源開發(fā)活動必然會與航行、海底管道電纜的鋪設(shè)、海洋科研等活動發(fā)生沖突，對船舶的航行、各國捕撈配額和捕撈方式產(chǎn)生影響，并需要對南海生物資源和海洋環(huán)境進行必要的保護和管理，同時提供相應(yīng)的服務(wù)。

盡管沿海國的活動不應(yīng)影響或干擾第三方權(quán)利，但是并不意味這些享有第三方權(quán)利的國家可以不受沿海國的管理[38]。處理好第三方權(quán)利，首先需要明確南海爭議海域的性質(zhì)和范圍。根據(jù)習(xí)慣國際法或者國際法規(guī)定確定第三方在南海爭議海域享有的合法權(quán)利類型及邊界。其次，如果根據(jù)“南海斷續(xù)線”產(chǎn)生時的國際法來看，該線內(nèi)水域應(yīng)為內(nèi)水。但是，需要注意的是線內(nèi)水域與一般的內(nèi)水不同。一般意義上內(nèi)水，國家享有完整的主權(quán)，其他國家不享有任何權(quán)利。鑒于南海是重要的國際航道，也是南海周邊國家的傳統(tǒng)漁場，因此根據(jù)公平和正義的原則，中國在該海域?qū)€內(nèi)島礁和海底資源享有專屬管轄權(quán)，其他國家享有捕魚權(quán)、航行權(quán)等權(quán)利。如果根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定，部分南海爭議水域?qū)儆趯俳?jīng)濟區(qū)、大陸架，因此也應(yīng)該適當(dāng)顧及第三方國家依法享有的非排他性權(quán)利。

未來中國應(yīng)根據(jù)南海的實際情況和國際海事組織等相關(guān)國際組織的規(guī)定，結(jié)合各國的通常做法，完善國內(nèi)相關(guān)立法，協(xié)調(diào)好南海資源利用與第三方國家權(quán)利的問題。這樣，一方面維護了中國的領(lǐng)土主權(quán)，對南海進行有序管理，另一方面平衡周邊國家、區(qū)域外國家與中國合法權(quán)益。

八、達成共同開發(fā)協(xié)議

共同開發(fā)只是國際法上的概念。它既不是國際法規(guī)則，也不是習(xí)慣國際法。南海海域面積約356萬平方公里。共同開發(fā)實踐證明，沒有普遍適用于所有海域的共同開發(fā)范式。未來，中國與有關(guān)國家需根據(jù)共同開發(fā)區(qū)面積的大小、兩國的法律制度完善程度，就上述相關(guān)法律問題建立一套法律制度。

南海共同開發(fā)需要明確共同開發(fā)的目的。不同的共同開發(fā)目的，其共同開發(fā)的事項與制度迥異。在現(xiàn)有的共同開發(fā)實踐中，有的共同開發(fā)是為了開發(fā)礦產(chǎn)資源，有的則是為了利用生物資源。實踐中，大部分共同開發(fā)案例以開發(fā)海洋油氣資源為主，但是也有部分案例以合作開發(fā)漁業(yè)資源為主。例如，澳大利亞和巴布亞新幾內(nèi)亞、印度與斯里蘭卡、澳大利亞與印度尼西亞、特立尼達和多巴哥與委內(nèi)瑞拉、英國與阿根廷的共同開發(fā)均是以開發(fā)漁業(yè)資源為主[39]。南海共同開發(fā)宜根據(jù)海域特點明確共同開發(fā)的目的。

南海共同開發(fā)協(xié)議宜明確期限，期限由當(dāng)事國協(xié)商確定。以油氣資源開發(fā)為例，它的開發(fā)期限一般較長。例如，泰國和馬來西亞兩國約定共同開發(fā)的期限為50年，但是如果兩國達成劃界協(xié)議，則共同開發(fā)協(xié)議自動終止。如果期滿，兩國仍未就共同開發(fā)區(qū)劃定界限，則共同開發(fā)區(qū)繼續(xù)有效。再如，馬來西亞越南通過換文的形式約定，共同開發(fā)區(qū)的期限為40年。

此外，共同開發(fā)協(xié)議應(yīng)該包括“不影響條款”并建立協(xié)調(diào)溝通機制。從馬來西亞泰國和馬來西亞越南共同開發(fā)實踐來看，共同開發(fā)協(xié)議的內(nèi)容并非事無巨細(xì)，關(guān)鍵是設(shè)立一個自我完善的機制。通過這種“活”的機制，根據(jù)共同開發(fā)區(qū)海域狀況，做出妥當(dāng)?shù)恼{(diào)整和切合實際的選擇。

總而言之，未來中國與有關(guān)國家的共同開發(fā)，可根據(jù)海域具體情況，創(chuàng)新適當(dāng)?shù)墓餐_發(fā)模式，效率與公平兼顧。概言之，要根據(jù)爭議國家和重疊海域的具體情況，通過共同開發(fā)協(xié)議確立公平合理科學(xué)的共同開發(fā)制度。

九、結(jié) 語

南海共同開發(fā)不僅是個法律問題，還是一個政治問題、經(jīng)濟問題。因此，除了要積極推動達成一份各方可接受的具有法律約束力的共同開發(fā)協(xié)定，明確各方的權(quán)利和義務(wù)，約束各方的行為，保證共同開發(fā)的穩(wěn)定性，還要考慮一系列政治和經(jīng)濟因素，如開發(fā)各方國家實力的對比、各方合作的政治意愿、爭議的復(fù)雜程度、經(jīng)濟技術(shù)的可行性、開發(fā)海域資源對各方的重要性等。既要根據(jù)開發(fā)各方政治經(jīng)濟社會情況、爭議的復(fù)雜程度、經(jīng)濟技術(shù)的可行性做合理調(diào)整，還應(yīng)綜合國際形勢、石油礦產(chǎn)資源的走勢，摸清南海資源狀況，了解中國以及南海周邊各國的產(chǎn)業(yè)政策和對資源需求狀況，宜分區(qū)域有區(qū)別地進行南海資源開發(fā)。此外，南海共同開發(fā)不應(yīng)限于礦產(chǎn)資源開發(fā)、漁業(yè)資源開發(fā)，也可在共同治理環(huán)境、保護南海生態(tài)系統(tǒng)的基礎(chǔ)上推動海上觀光旅游的共同開發(fā)。南海共同開發(fā)既要保持公平性也應(yīng)體現(xiàn)適度的靈活性以實現(xiàn)區(qū)域內(nèi)外國家的共贏，使南海真正成為“和平之?！薄昂椭C之?！薄坝颜x之?！薄?/p>

除了選擇南海共同開發(fā)的適當(dāng)主體、確定南海共同開發(fā)區(qū)塊、明確利益分享機制、管理機制、適用的法律以及妥善處理“先存權(quán)”和第三方權(quán)利的問題，要推進南海共同開發(fā)還需要完善中國的相關(guān)法律制度并加強中國獨立開發(fā)海洋資源、保護海洋環(huán)境的能力。這樣有助于提高別國與中國合作開發(fā)南海的意愿和積極性。