劉 凝

內(nèi)容提要:既有研究對(duì)“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”的分析主要著眼于履行費(fèi)用過高場(chǎng)合的違約方解除權(quán)，但該案并不構(gòu)成履行費(fèi)用過高，裁判觀點(diǎn)存在對(duì)“履行費(fèi)用過高”概念的“不當(dāng)限縮”和“不當(dāng)擴(kuò)張”，以履行費(fèi)用過高推導(dǎo)出違約方解除權(quán)也存在法律解釋上的錯(cuò)誤。若要一般性地解決該案及類似案件中的爭議，宜借鑒強(qiáng)制售賣制度。該制度成立的價(jià)值基礎(chǔ)在于區(qū)分所有關(guān)系下所有權(quán)的固有限制以及禁止權(quán)利濫用的要求，核心目的在于維護(hù)區(qū)分所有關(guān)系下共同體的存續(xù)。強(qiáng)制售賣的實(shí)體性要件包括嚴(yán)重的義務(wù)違反和無法繼續(xù)維持區(qū)分所有關(guān)系，程序性要件為須經(jīng)業(yè)主的特別多數(shù)決通過。

在《民法典》編纂過程中，合同僵局下的違約方解除權(quán)無疑是引發(fā)爭議最大的問題之一。通常認(rèn)為，解除權(quán)作為擺脫合同關(guān)系拘束的手段，其主要目的在于非違約方“合同義務(wù)的解放”，原則上僅得由非違約方行使。(1)參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第649頁。但支持違約方解除權(quán)的學(xué)者往往強(qiáng)調(diào)，例外情況下允許違約方解除合同是源自司法實(shí)踐的合理經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)采納。(2)參見孫良國：《違約方合同解除的理論爭議、司法實(shí)踐與路徑設(shè)計(jì)》，載《法學(xué)》2019年第7期；劉承韙：《論違約方解除合同規(guī)則寫入民法典之必要與可行》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第3期。通過對(duì)司法實(shí)踐進(jìn)行考察不難發(fā)現(xiàn)，關(guān)于該話題的實(shí)務(wù)爭議可追溯至“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”(以下簡稱為“新宇公司案”)，(3)“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”，載《最高人民法院公報(bào)》2006年第6期。后文關(guān)于案件基本情況的介紹亦主要出自該期公報(bào)。學(xué)者也常援引該案以論證違約方解除權(quán)的必要性。所以，想要準(zhǔn)確地評(píng)價(jià)違約方解除權(quán)的是非功過，有必要重新檢視“新宇公司案”所體現(xiàn)的法律爭議。

一、“新宇公司案”及其類似案件中的主要爭議

(一)“新宇公司案”的基本情況

1.基本案情

南京市時(shí)代廣場(chǎng)是新宇公司開發(fā)建設(shè)的商業(yè)用房。該建筑物總面積6萬余平方米，地上第一至三層約6000平方米的區(qū)域被分割成商鋪對(duì)外銷售給150余家業(yè)主，其他建筑面積歸新宇公司自有。1998年，新宇公司與馮玉梅簽訂商鋪買賣合同，約定新宇公司向馮玉梅出售時(shí)代廣場(chǎng)第二層編號(hào)為2B050的商鋪，建筑面積22.5平方米，每平方米售價(jià)16363.73元，總價(jià)款368184元，交付后三個(gè)月內(nèi)雙方共同辦理商鋪權(quán)屬過戶手續(xù)。合同簽訂后，馮玉梅按約支付全部價(jià)款，新宇公司將商鋪交付馮玉梅使用，但一直未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。

而后，新宇公司將時(shí)代廣場(chǎng)內(nèi)的自有建筑面積租賃給嘉和公司經(jīng)營，但因經(jīng)營不善連續(xù)停業(yè)兩次，導(dǎo)致購買商鋪的小業(yè)主無法在時(shí)代廣場(chǎng)內(nèi)正常經(jīng)營，部分小業(yè)主以及嘉和公司的債權(quán)人集體上訪，要求退房及償還債務(wù)。新宇公司的新股東為盤活資產(chǎn)、重新開業(yè)，擬對(duì)時(shí)代廣場(chǎng)的全部經(jīng)營面積進(jìn)行調(diào)整，重新規(guī)劃布局，為此陸續(xù)與大部分小業(yè)主解除了商鋪買賣合同，并開始在時(shí)代廣場(chǎng)內(nèi)施工。2003年3月17日，新宇公司致函馮玉梅，通知其解除雙方簽訂的商鋪買賣合同。3月27日，新宇公司拆除了馮玉梅所購商鋪的玻璃幕墻及部分管線設(shè)施。6月30日，新宇公司再次向馮玉梅致函，馮玉梅不同意解除合同。由于馮玉梅與另一戶購買商鋪的邵姓業(yè)主堅(jiān)持不退商鋪，新宇公司不能繼續(xù)施工，6萬余平方米建筑閑置，同時(shí)馮、邵兩家業(yè)主也不能在他們約70平方米的商鋪內(nèi)經(jīng)營。二審階段法院還查明，新宇公司已取得案涉中山路18號(hào)的土地使用權(quán)證及房屋所有權(quán)證，正在對(duì)時(shí)代廣場(chǎng)進(jìn)行整體布局調(diào)整的施工。

2.裁判觀點(diǎn)

(1)一審階段

一審法院認(rèn)為，新宇公司與馮玉梅簽訂的商鋪買賣合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，合法有效，依法對(duì)雙方當(dāng)事人都有約束力。合同簽訂后，馮玉梅履行了給付價(jià)款的義務(wù)，新宇公司也將商鋪交付給馮玉梅使用。后由于他人經(jīng)營不善，致使時(shí)代廣場(chǎng)兩次停業(yè)，該廣場(chǎng)內(nèi)的整體經(jīng)營秩序一直不能建立，雙方當(dāng)事人通過簽訂合同想達(dá)到的營利目的無法實(shí)現(xiàn)，這是在簽訂合同時(shí)雙方當(dāng)事人沒有預(yù)料也不希望出現(xiàn)的結(jié)局。

考慮到馮玉梅所購商鋪只是新宇公司在時(shí)代廣場(chǎng)里分割出售的150余間商鋪中的一間，在以分割商鋪為標(biāo)的物的買賣合同中，買方對(duì)商鋪享有的權(quán)利，不能等同于獨(dú)立商鋪。為有利于物業(yè)整體功能的發(fā)揮，買方行使權(quán)利必須符合其他商鋪業(yè)主的整體意志?，F(xiàn)在時(shí)代廣場(chǎng)的大部分業(yè)主已經(jīng)退回商鋪，支持新宇公司對(duì)時(shí)代廣場(chǎng)重新規(guī)劃布局的工作，今后的時(shí)代廣場(chǎng)內(nèi)不再具有商鋪經(jīng)營的氛圍條件。馮玉梅以其在時(shí)代廣場(chǎng)中只占很小比例的商鋪，要求新宇公司繼續(xù)履行本案合同，不僅違背大多數(shù)商鋪業(yè)主的意愿，影響時(shí)代廣場(chǎng)物業(yè)整體功能的發(fā)揮，而且由于時(shí)代廣場(chǎng)內(nèi)失去了精品商鋪的經(jīng)營條件，再難以通過經(jīng)營商鋪營利，繼續(xù)履行實(shí)非其本意?？紤]到時(shí)代廣場(chǎng)位于鬧市區(qū)，現(xiàn)在僅因雙方當(dāng)事人之間的互不信任而被閑置，這種狀況不僅使雙方當(dāng)事人的利益受損，且造成社會(huì)財(cái)富的極大浪費(fèi)，不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。從平衡雙方當(dāng)事人目前利益受損狀況和今后長遠(yuǎn)利益出發(fā)，依照公平和誠實(shí)信用原則，盡管雙方當(dāng)事人之間存在的商鋪買賣合同關(guān)系合法有效，盡管馮玉梅在履行合同過程中沒有任何違約行為，本案的商鋪買賣合同也應(yīng)當(dāng)解除。

鑒于馮玉梅在履行商鋪買賣合同中沒有任何過錯(cuò)，在商鋪買賣合同解除后，其因商鋪買賣合同而獲得的利益必須得到合理充分的補(bǔ)償，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是保證馮玉梅能在與時(shí)代廣場(chǎng)同類的地區(qū)購得面積相同的類似商鋪。新宇公司同意在商鋪買賣合同解除后，除返還馮玉梅原付的購房價(jià)款、賠償該商鋪的增值款外，還給馮玉梅補(bǔ)款48萬元，這一數(shù)額足以使馮玉梅的現(xiàn)實(shí)既得利益不因合同解除而減少，應(yīng)予確認(rèn)。

最終，一審法院判決如下：(1)新宇公司與馮玉梅簽訂的商鋪買賣合同予以解除；(2)馮玉梅返還新宇公司時(shí)代廣場(chǎng)內(nèi)編號(hào)2B050的商鋪；(3)新宇公司返還馮玉梅商鋪價(jià)款368184元，賠償商鋪增值163516元，合計(jì)531700元；(4)新宇公司賠償馮玉梅逾期辦理房屋權(quán)屬登記過戶手續(xù)的違約金及其他經(jīng)濟(jì)損失48萬元。

(2)二審階段

一審宣判后，馮玉梅提起上訴。在二審階段，南京市中級(jí)人民法院認(rèn)為，馮玉梅與新宇公司簽訂的商鋪買賣合同合法有效。新宇公司在合同約定的期限內(nèi)未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，已構(gòu)成違約，又在合同未依法解除的情況下，將編號(hào)為2B050商鋪的玻璃幕墻及部分管線設(shè)施拆除，亦屬不當(dāng)?！逗贤ā返?07條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！睆倪@條規(guī)定看，當(dāng)發(fā)生違約時(shí)，繼續(xù)履行是令違約方承擔(dān)責(zé)任的首選方式。法律之所以這樣規(guī)定，是由于繼續(xù)履行比采取補(bǔ)救措施、賠償損失或者支付違約金更有利于實(shí)現(xiàn)合同目的。但是，當(dāng)繼續(xù)履行也不能實(shí)現(xiàn)合同目的時(shí)，就不應(yīng)再將其作為判令違約方承擔(dān)責(zé)任的方式?！逗贤ā返?10條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事實(shí)上不能履行；(二)債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；(三)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！贝藯l規(guī)定了不適用繼續(xù)履行的幾種情形，其中第(二)項(xiàng)規(guī)定的“履行費(fèi)用過高”，可以根據(jù)履約成本是否超過各方所獲利益來進(jìn)行判斷。當(dāng)違約方繼續(xù)履約所需的財(cái)力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益時(shí)，應(yīng)該允許違約方解除合同，用賠償損失來代替繼續(xù)履行。本案中，如果讓新宇公司繼續(xù)履行合同，則新宇公司必須以其6萬余平方米的建筑面積來為馮玉梅的22.5平方米商鋪提供服務(wù)，支付的履行費(fèi)用過高；而在6萬余平方米已失去經(jīng)商環(huán)境和氛圍的建筑中經(jīng)營22.5平方米的商鋪，事實(shí)上也達(dá)不到馮玉梅要求繼續(xù)履行合同的目的。一審平衡雙方當(dāng)事人利益判決解除商鋪買賣合同，符合法律規(guī)定，是正確的。馮玉梅關(guān)于繼續(xù)履行合同的上訴理由，不能成立。

考慮到馮玉梅在商鋪買賣合同的履行過程中沒有任何違約行為，一審在判決解除商鋪買賣合同后，一并判決新宇公司向馮玉梅返還商鋪價(jià)款、賠償商鋪增值款，并向馮玉梅給付違約金及賠償其他經(jīng)濟(jì)損失。這雖然不是應(yīng)馮玉梅請(qǐng)求作出的判決，但此舉有利于公平合理地解決糾紛，也使當(dāng)事人避免了訟累，并無不當(dāng)。在二審中，新宇公司表示其愿給馮玉梅增加20萬元賠償款，應(yīng)當(dāng)允許。

最終，二審判決維持了一審判決的主要判項(xiàng)，僅基于新宇公司愿意增加賠償款的表示將一審第四項(xiàng)中的賠償損失數(shù)額由48萬元變更為68萬元。

(二)司法實(shí)踐中的類似糾紛

更進(jìn)一步觀察司法實(shí)踐不難發(fā)現(xiàn)，“新宇公司案”中區(qū)分所有關(guān)系下的意見分歧也存在于其他類型的糾紛中。其中較為典型的，即是商鋪占有返還之訴中集中管理與個(gè)別業(yè)主請(qǐng)求返還的意見沖突以及附屬設(shè)施加裝中的意見沖突。

1.商鋪集中管理與個(gè)別返還的意見沖突

以利用方式為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，可將商鋪分為獨(dú)立商鋪和分割商鋪。(4)分割商鋪包括實(shí)際分割和虛擬分割兩種類型。嚴(yán)格來說，虛擬分割式商鋪并不具有構(gòu)造上的獨(dú)立性和利用上的獨(dú)立性，實(shí)踐中常常不予進(jìn)行所有權(quán)登記，因而不符合建筑物區(qū)分所有關(guān)系的要求。理論上的分析，參見戴煒：《虛擬產(chǎn)權(quán)式商鋪的法理分析》，載《西北大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2015年第4期。二者的核心區(qū)別在于，分割商鋪雖然也能夠成為區(qū)分所有權(quán)的客體(因而具有構(gòu)成和利用上的獨(dú)立性)，但在實(shí)際利用上需要統(tǒng)一安排和經(jīng)營才能真正實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)價(jià)值。交易實(shí)踐中，開發(fā)商通常采取售后回租的模式，在同買受人就商鋪訂立買賣合同的同時(shí)，還會(huì)另行訂立商鋪委托管理合同，基于該委托合同，全體業(yè)主將商鋪交與開發(fā)商或開發(fā)商選定的第三人進(jìn)行統(tǒng)一管理和經(jīng)營，以保證物業(yè)整體功能和效益的實(shí)現(xiàn)。

在委托關(guān)系正常存續(xù)時(shí)，此種安排顯然有助于避免因權(quán)利分散導(dǎo)致的業(yè)主集體行動(dòng)困境，代表集體行使權(quán)利的受托人同承租人進(jìn)行議價(jià)的能力也在權(quán)利集中后得到提升。問題在于，只要個(gè)別業(yè)主不愿繼續(xù)維持委托關(guān)系，便可能對(duì)前述整體安排造成嚴(yán)重影響。例如，個(gè)別業(yè)主可能在委托合同到期后請(qǐng)求受托人返還商鋪占有。此時(shí)，如果物業(yè)內(nèi)絕大多數(shù)業(yè)主選擇繼續(xù)委托給該受托人進(jìn)行經(jīng)營管理，個(gè)別業(yè)主另行安排的計(jì)劃和其余業(yè)主的整體計(jì)劃便可能存在沖突。就此問題，學(xué)理上通常認(rèn)為，對(duì)商鋪業(yè)主區(qū)分所有權(quán)的限制不得損害其所有權(quán)。即使存在業(yè)主大會(huì)或者業(yè)主委員會(huì)的決議亦是如此。甚至，在沒有預(yù)先約定的情況下，業(yè)主大會(huì)根本無權(quán)就物業(yè)利用方式作出決議。(5)參見周友軍：《論建筑物區(qū)分所有中專有權(quán)的限制》，載《法學(xué)論壇》2009年第6期。所以，只要不是集體招租的情況，便不能因個(gè)別業(yè)主追求自身的商業(yè)經(jīng)營利益而限制甚至剝奪其所有權(quán)。(6)參見王利明：《論商鋪業(yè)主的專有權(quán)及其行使》，載《法學(xué)論壇》2009年第6期。需特別說明的是，王利明教授認(rèn)為集體招租構(gòu)成例外，原因在于此種情況通常不涉及區(qū)分所有權(quán)問題。由此可推知，當(dāng)委托關(guān)系期限屆滿或個(gè)別業(yè)主解除委托關(guān)系后，個(gè)別業(yè)主作為所有權(quán)人請(qǐng)求受托人返還商鋪占有的權(quán)利不應(yīng)受到物業(yè)其余部分利用計(jì)劃的限制。

然而，此種觀點(diǎn)并未被司法實(shí)踐接受。例如，在“戴金龍、王曉紅等與太倉龍好生活家居廣場(chǎng)有限公司、錢永剛等房屋租賃合同糾紛”一案中，蘇州市中級(jí)人民法院就認(rèn)為，涉案商鋪的特點(diǎn)決定了其必須與其他商鋪經(jīng)過統(tǒng)一規(guī)劃、布局、經(jīng)營、管理后才能產(chǎn)生收益，故單個(gè)商鋪的利益應(yīng)當(dāng)服從廣大業(yè)主的共同利益，個(gè)別業(yè)主的權(quán)利必須受到其他業(yè)主整體意志的限制。(7)參見江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院(2017)蘇05民終2135號(hào)民事判決書。該意見也得到了上級(jí)法院的認(rèn)可，在針對(duì)該案再審申請(qǐng)的裁定中，江蘇省高級(jí)人民法院明確指出：“在以分割商鋪為標(biāo)的物的買賣合同中，買方對(duì)商鋪享有的權(quán)利，不能等同于獨(dú)立商鋪?！?8)江蘇省高級(jí)人民法院(2018)蘇民申4147號(hào)民事裁定書。并且，此種觀點(diǎn)絕非僅是上述法院的“一家之言”，實(shí)則是司法實(shí)踐中的主流意見。(9)類似觀點(diǎn)參見廣東省高級(jí)人民法院(2017)粵民申5563號(hào)民事裁定書；上海市第二中級(jí)人民法院(2018)滬02民終6684號(hào)民事判決書；上海市高級(jí)人民法院(2019)滬民申1662號(hào)民事裁定書；四川省成都市中級(jí)人民法院(2019)川01民終915號(hào)民事判決書；山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院(2019)魯01民終5704號(hào)民事判決書；浙江省杭州市中級(jí)人民法院(2020)浙01民終4212號(hào)民事判決書；河北省保定市中級(jí)人民法院(2020)冀06民終5924號(hào)民事判決書。值得注意的是，該主流意見所表達(dá)的核心理由其實(shí)出自《最高人民法院公報(bào)》在刊登“新宇公司案”時(shí)給出的裁判摘要。(10)裁判摘要原文為：“在以分割商鋪為標(biāo)的物的買賣合同中，買方對(duì)商鋪享有的權(quán)利，不同于獨(dú)立商鋪。為保證物業(yè)整體功能的發(fā)揮，買方行使的權(quán)利必須受到其他商鋪業(yè)主整體意志的限制。”

2.附屬設(shè)施加裝中的意見沖突

除就個(gè)別業(yè)主專有權(quán)的行使存在分歧外，區(qū)分所有關(guān)系下的意見沖突還可能體現(xiàn)為專有權(quán)之外的事項(xiàng)，比如附屬設(shè)施加裝。近年來因?yàn)楦鞯嘏f房改造政策而引發(fā)熱議的電梯加裝糾紛即是著例。(11)如福建省高級(jí)人民法院(2017)閩民申2891號(hào)民事裁定書。法理上關(guān)于類似問題一般性方案的探討，可參見〔日〕道垣內(nèi)正人：《法學(xué)之門》，張挺譯，北京大學(xué)出版社2021年版，第15-27頁。

一方面，根據(jù)《民法典》第278條第1款第(七)項(xiàng)，電梯等附屬設(shè)施的改建和重建屬于業(yè)主共同決定事項(xiàng)，只要滿足第278條第2款關(guān)于業(yè)主表決條件的要求，有關(guān)附屬設(shè)施加裝的決議就應(yīng)拘束全體業(yè)主。但另一方面，根據(jù)《民法典》第280條第2款，如果業(yè)主大會(huì)的決議侵害個(gè)別業(yè)主合法權(quán)益，受侵害的業(yè)主可以請(qǐng)求法院撤銷決議。所以，在對(duì)加裝電梯等附屬設(shè)施持反對(duì)意見的個(gè)別業(yè)主存在可主張的合法權(quán)益時(shí)，(12)此類案件中常出現(xiàn)的一種情況是當(dāng)事人原本同意加裝附屬設(shè)施但事后反悔，除非該當(dāng)事人能夠證明自己在作出同意時(shí)存在意思表示瑕疵，否則均應(yīng)認(rèn)為其已經(jīng)表示同意，因而不得以“合法權(quán)益受侵害”請(qǐng)求撤銷業(yè)主決議。參見河南省鄭州市中級(jí)人民法院(2021)豫01民終11318號(hào)民事判決書；四川省成都市中級(jí)人民法院(2020)川01民終18015號(hào)民事判決書；江蘇省鎮(zhèn)江市中級(jí)人民法院(2019)蘇11民終3061號(hào)民事判決書。即使其他業(yè)主作出同意的多數(shù)決，持反對(duì)意見的個(gè)別業(yè)主僅需請(qǐng)求撤銷決議即可。由此可能引發(fā)的問題是，當(dāng)多數(shù)業(yè)主對(duì)于加裝附屬設(shè)施確有其利益所在，(13)以加裝電梯為例，涉及此類糾紛的多是老舊多層住宅樓，如果不安裝電梯，將對(duì)腿腳不便甚至行動(dòng)困難的老年人造成極大不便。相關(guān)介紹和分析，參見胡偉強(qiáng)：《政府在老齡化社會(huì)中如何作為——以老舊住宅樓加裝電梯困局為例》，載《中國法律評(píng)論》2018年第1期。實(shí)踐中亦不乏考慮類似因素的裁判，如廣東省廣州市中級(jí)人民法院(2019)粵01民終15508號(hào)民事判決書。且該利益明顯超過個(gè)別業(yè)主所主張的“合法權(quán)益”時(shí)，是否應(yīng)在雙方當(dāng)事人間進(jìn)行利益平衡，以避免因?yàn)閭€(gè)別業(yè)主導(dǎo)致區(qū)分所有關(guān)系內(nèi)部的整體福利水平受損。

實(shí)踐中，法院在面對(duì)此類問題時(shí)采取了相當(dāng)靈活且結(jié)果主義導(dǎo)向的處理方法。例如，在“劉厚文、韶關(guān)市博洋電梯有限公司等侵權(quán)責(zé)任糾紛”一案中，二審法院認(rèn)為，僅是陽臺(tái)位置采光的減弱并不足以影響到上訴人劉厚文的正常生活。此外，二審法院還提到，“若是有影響也不可能只影響到劉厚文一家，該電梯所對(duì)應(yīng)位置的陽臺(tái)自下到上均會(huì)受到影響，但其他住戶均沒有對(duì)此提出過異議”(14)廣東省韶關(guān)市中級(jí)人民法院(2021)粵02民終68號(hào)民事判決書。。問題在于，其他住戶之所以不提異議是為了享受加裝電梯帶來的好處，這一點(diǎn)并不足以說明劉厚文的合法權(quán)益未受影響?？梢?，法院實(shí)際上有意通過嚴(yán)格認(rèn)定“合法權(quán)益受影響”這一要件來維持附屬設(shè)施加裝的結(jié)果。與之類似，在“林赪、劉波俤業(yè)主撤銷權(quán)糾紛”一案中，二審法院認(rèn)為，在電梯加裝方案尚未經(jīng)過有關(guān)行政部門審批且未安裝時(shí)，當(dāng)事人不得主張加裝電梯影響其采光權(quán)和造成噪聲污染。(15)參見福建省福州市中級(jí)人民法院(2019)閩01民終4301號(hào)民事判決書。問題在于，主張排除妨害請(qǐng)求權(quán)固然應(yīng)以妨害現(xiàn)實(shí)存在為前提，但當(dāng)事人主張的是撤銷業(yè)主決議，這一請(qǐng)求不應(yīng)以電梯安裝完成后實(shí)際侵害業(yè)主權(quán)益為前提。換言之，對(duì)業(yè)主“合法權(quán)益受影響”的理解不應(yīng)限定于業(yè)主已經(jīng)遭受實(shí)際損失。

(三)核心爭議分析

通過前述梳理不難看出，司法實(shí)踐中存在許多因區(qū)分所有關(guān)系的內(nèi)部意見沖突引發(fā)的糾紛。以“新宇公司案”為例，該案中糾紛背后的實(shí)質(zhì)在于案涉商鋪的歸屬與整體商場(chǎng)規(guī)劃之間的利用沖突。對(duì)于新宇公司而言，其有意整體重置商鋪規(guī)劃并進(jìn)行了相關(guān)準(zhǔn)備，但作為案涉商鋪的所有權(quán)人，其已經(jīng)將該商鋪占有交付給馮玉梅，因而無權(quán)安排商鋪的使用，影響了整個(gè)商場(chǎng)其余部分的后續(xù)利用。馮玉梅作為買受人雖未取得所有權(quán)，但基于買賣合同可以向新宇公司主張有權(quán)占有，進(jìn)而憑借自己享有商鋪占有、使用權(quán)能的地位同新宇公司進(jìn)行議價(jià)。想要解決當(dāng)事人之間的糾紛，核心便在于分配案涉商鋪的歸屬。由此便不難理解兩審法院為何都選擇將合同解除作為裁判論證的核心問題，因?yàn)楹贤獬姆尚Ч紫润w現(xiàn)為已經(jīng)履行給付的返還。如果案涉合同解除，新宇公司便可向馮玉梅請(qǐng)求返還商鋪占有，進(jìn)而消解案涉商鋪與整體商場(chǎng)規(guī)劃之間的利用沖突。至于履行費(fèi)用過高的判斷、違約方解除權(quán)的證立，則是法院在規(guī)范層面上尋得的依據(jù)。

以合同解除作為化解糾紛的手段，核心是通過否認(rèn)原本的交易安排實(shí)現(xiàn)案涉商鋪歸屬的回轉(zhuǎn)。但即使認(rèn)為新宇公司應(yīng)該享有系爭商鋪的占有，也未必需要通過合同解除實(shí)現(xiàn)。實(shí)際上，無論是“新宇公司案”中的兩審裁判觀點(diǎn)，還是后續(xù)關(guān)于違約方解除權(quán)的討論，或許都未能準(zhǔn)確把握該案的關(guān)鍵所在。(16)反對(duì)違約方解除的觀點(diǎn)也常以該案屬于履行費(fèi)用過高為前提。參見蔡睿：《吸收還是摒棄：違約方合同解除權(quán)之反思——基于相關(guān)裁判案例的實(shí)證研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第3期。從裁判的角度出發(fā)，考慮到該案判決作出時(shí)尚不存在《民法典》第580條第2款，兩審法院以履行費(fèi)用過高和違約方解除權(quán)為基礎(chǔ)解除案涉買賣合同的做法，不僅存在對(duì)法律概念的誤解，在法律解釋上也難言合理。而從學(xué)理分析的角度出發(fā)，“新宇公司案”確實(shí)反映了現(xiàn)有規(guī)則在處理類似案件時(shí)的無力，但無論是立法論層面還是解釋論層面，試圖以履行費(fèi)用過高下的違約方解除權(quán)為解決方案都無法從根本上解決問題，因?yàn)轭愃茽幾h廣泛存在于當(dāng)事人之間不存在合同關(guān)系的情況。

二、對(duì)“新宇公司案”裁判意見的反思

(一)有關(guān)履行費(fèi)用過高的誤解

在承認(rèn)案涉買賣合同有效的基礎(chǔ)上，二審法院認(rèn)為，新宇公司必須以其6萬余平方米的建筑面積來為馮玉梅22.5平方米的商鋪提供服務(wù)，其繼續(xù)履約所需的財(cái)力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益，構(gòu)成履行費(fèi)用過高，應(yīng)允許新宇公司解除合同，以損害賠償代替實(shí)際履行。但此種認(rèn)定履行費(fèi)用過高的思路值得商榷，可能同時(shí)存在“不當(dāng)限縮”和“不當(dāng)擴(kuò)張”的問題。

所謂履行費(fèi)用過高，是指履行在事實(shí)上雖然可能，但對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行代價(jià)太大。(17)參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2015年版，第256頁；前引〔1〕，韓世遠(yuǎn)書，第770頁。其判斷標(biāo)準(zhǔn)的核心是比較債務(wù)人為履行所需支出的費(fèi)用與債權(quán)人就履行所得的利益是否顯著失衡。(18)參見王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第214頁；朱廣新：《合同法總則研究》(下冊(cè))，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第684頁。不同意見認(rèn)為，履行費(fèi)用過高包括絕對(duì)大小審查和相對(duì)比例審查兩種類型，除了履行所需費(fèi)用和履行所得利益的比較(相對(duì)比例審查)，如果履行費(fèi)用本身的絕對(duì)大小達(dá)到難以容忍的程度，則同樣構(gòu)成履行費(fèi)用過高(絕對(duì)大小審查)。參見張?zhí)m蘭：《履行費(fèi)用過高規(guī)則的動(dòng)態(tài)適用——對(duì)〈合同法〉第110條第2項(xiàng)第2種情形的具體化》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第1期。但本文以為，絕對(duì)大小并不足以判斷是否構(gòu)成履行費(fèi)用過高，因?yàn)槁男匈M(fèi)用極高時(shí)債權(quán)人利益也可能同時(shí)增長。此時(shí)，履行義務(wù)并非整體資源的浪費(fèi)，當(dāng)事人之間的利益關(guān)系即使失衡也可以通過情勢(shì)變更制度調(diào)整。例如，在中東戰(zhàn)爭導(dǎo)致石油短缺時(shí)，賣方按照合同約定供給石油的費(fèi)用可能顯著提升，但買方獲得履行的利益也相應(yīng)提升。See Sky Petroleum Ltd v.VIP Petroleum Ltd[1974]1 WLR 576.具體而言，是指?jìng)鶆?wù)人為克服履行障礙而須額外支出的費(fèi)用和債權(quán)人于實(shí)際履行上可得期待的經(jīng)濟(jì)性或物質(zhì)性利益之間是否顯著失衡。(19)參見劉洋：《“履行費(fèi)用過高”作為排除履行請(qǐng)求權(quán)的界限——“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”評(píng)析》，載《政治與法律》2018年第2期。例如，甲乙二人訂立戒指買賣合同，交付之前戒指墜入湖中。(20)Vgl.Brox/Walker,Allgemeines Schuldrecht,38.Aufl.,2014,§22,Rn.20.理論上講，該戒指并未滅失，甲可以委托專業(yè)機(jī)構(gòu)打撈該戒指后交付給乙，但從經(jīng)濟(jì)理性的角度出發(fā)，為打撈該戒指所花費(fèi)的費(fèi)用(債務(wù)人履行所需費(fèi)用)和乙因該戒指所可獲得的利益(債權(quán)人因履行所得利益)顯失比例，因而有必要賦予甲拒絕履行的權(quán)利，即履行費(fèi)用過高下的拒絕履行抗辯權(quán)。所以，二審法院在“新宇公司案”中確立的債務(wù)人的履行費(fèi)用與雙方(而非僅是債權(quán)人)基于合同所享有的利益進(jìn)行比較的標(biāo)準(zhǔn)，存在對(duì)于履行費(fèi)用過高的誤解，其增加履行利益一端考量因素的做法，不當(dāng)?shù)叵蘅s了履行費(fèi)用過高的適用范圍。(21)有觀點(diǎn)還指出，法院衡量過高的參考標(biāo)準(zhǔn)是“履行費(fèi)用超過利益”，未考慮“重大不成比例”這一要件。參見前引〔18〕，王洪亮?xí)?，?15頁。

不僅如此，就履行費(fèi)用而言，新宇公司作為出賣人所負(fù)有的義務(wù)僅剩移轉(zhuǎn)案涉房屋的所有權(quán)。此項(xiàng)義務(wù)的履行只需新宇公司協(xié)助馮玉梅辦理所有權(quán)變更登記即可，并不會(huì)產(chǎn)生大量的履行費(fèi)用，相較于馮玉梅獲得房屋所有權(quán)的利益更是難言顯著失衡。二審法院所考慮的“繼續(xù)履約所需的財(cái)力、物力”并非債務(wù)人履行尚未履行的合同義務(wù)將產(chǎn)生的費(fèi)用，而是維持已履行義務(wù)的費(fèi)用，自然不應(yīng)歸入履行費(fèi)用的范疇?？梢姡诼男匈M(fèi)用的判斷上，該案同時(shí)還存在“不當(dāng)擴(kuò)張”的問題。

或有質(zhì)疑，履行費(fèi)用關(guān)注的是債務(wù)人為履行所付出的經(jīng)濟(jì)成本，因?yàn)槁男泻贤e置其他部分為何不能在實(shí)質(zhì)意義上理解為履行費(fèi)用？對(duì)此本文認(rèn)為，作為對(duì)依約履行的違反，以障礙事由排除實(shí)際履行是法律基于誠信原則對(duì)債務(wù)人提供的特殊保護(hù)，如果債務(wù)人不愿或難以實(shí)際履行義務(wù)，這一特殊保護(hù)使得應(yīng)依約履行合同義務(wù)的債務(wù)人獲得豁免。此種定位決定了實(shí)際履行排除規(guī)則的適用對(duì)象僅為尚未履行的義務(wù)，如果不利局面是由已經(jīng)履行的義務(wù)所造成，則超出了該規(guī)則的調(diào)整范圍。并且，按照法院對(duì)于履行費(fèi)用的理解，新宇公司只要不斷地進(jìn)行裝修、改造，便可增加閑置部分相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)成本，進(jìn)而人為地制造履行費(fèi)用過高，這與履行費(fèi)用過高的制度本意顯然有所背離。

實(shí)際上，在“新宇公司案”中，所有權(quán)移轉(zhuǎn)義務(wù)對(duì)合同僵局的產(chǎn)生與化解并無影響。試想，如果馮玉梅為了避免履行費(fèi)用過高上的爭議而免除了新宇公司移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)，此時(shí)如何處理？兩相對(duì)比不難看出，該案的關(guān)鍵根本就不在于未履行義務(wù)的履行費(fèi)用過高。類似的，在可能的衍生案型中，如果新宇公司已經(jīng)移轉(zhuǎn)了案涉房屋的所有權(quán)，則無論如何都無法通過履行費(fèi)用過高化解僵局，因?yàn)槁男匈M(fèi)用過高的適用前提是有合同義務(wù)尚未履行，在出賣人義務(wù)均已履行完畢的情況下，該規(guī)則無法適用。(22)既有討論中已有學(xué)者意識(shí)到這一衍生案型。參見張家勇：《補(bǔ)洞與挖坑，僅一步之遙——關(guān)于〈民法典〉第580條第2款關(guān)聯(lián)問題的問答》，載《法學(xué)教室》公眾號(hào)2020年5月23日，載https://mp.weixin.qq.com/s/9EGBei5btRQuCsUaYI1GOA，最后訪問時(shí)間：2022年1月12日。

綜上，從教義學(xué)的角度而言，新宇公司移轉(zhuǎn)案涉房屋所有權(quán)的義務(wù)并不涉及履行費(fèi)用過高的問題，履行費(fèi)用過高也無法一般性地解決類似案件下的合同僵局。

(二)違約方解除權(quán)說的困境

在履行費(fèi)用過高的基礎(chǔ)上，二審法院認(rèn)為“應(yīng)該允許違約方解除合同，用賠償損失來代替繼續(xù)履行”，由此得出了違約方可以解除合同的結(jié)論，這也成為引發(fā)違約方解除權(quán)討論的“導(dǎo)火索”。(23)司法實(shí)踐中的類似判決，參見江蘇省連云港市中級(jí)人民法院(2014)連民終字第0035號(hào)民事判決書；湖北省武漢市中級(jí)人民法院(2016)鄂01民終7144號(hào)民事判決書。問題在于，即使承認(rèn)“新宇公司案”中存在履行費(fèi)用過高，也不能由此推導(dǎo)出違約方可以解除合同。(24)同旨參見柳經(jīng)緯主編：《債法總論》，北京師范大學(xué)出版社2017年版，第168頁；韓世遠(yuǎn)：《繼續(xù)性合同的解除：違約方解除抑或重大事由解除》，載《中外法學(xué)》2019年第1期。

盡管中國法上自《合同法》以來并未在法律效果層面明確區(qū)分履行不能和履行費(fèi)用過高，但學(xué)理上一般認(rèn)為，履行費(fèi)用過高的法律效果為抗辯權(quán)的產(chǎn)生(而非履行請(qǐng)求權(quán)的直接消滅)，債務(wù)人可以借此對(duì)抗債權(quán)人的實(shí)際履行請(qǐng)求。(25)參見王洪亮：《強(qiáng)制履行請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)及其行使》，載《法學(xué)》2012年第1期；繆宇：《論買賣合同中的修理、更換》，載《清華法學(xué)》2016年第4期；冀放：《給付不能之履行費(fèi)用過高問題探析》，載《法學(xué)論壇》2016年第6期；Medicus/Lorenz,Schuldrecht I Allgemeiner Teil,21.Aufl.,2015,§34,Rn.418.換言之，如果債務(wù)人未援引其抗辯權(quán)，法院將判決實(shí)際履行。(26)Vgl.Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht:Allgemeiner und Besonderer Teil,11.Aufl.,2017,§43,Rn.396.所以，在合同義務(wù)發(fā)生履行費(fèi)用過高時(shí)，債務(wù)人僅享有抗辯權(quán)，可能享有解除權(quán)的恰恰是作為非違約方的債權(quán)人。至于抗辯權(quán)被動(dòng)防御屬性可能帶來的問題，一般通過對(duì)抗辯權(quán)法律效果的解釋處理。(27)例如，在德國法上，履行費(fèi)用過高抗辯權(quán)是一種具有溯及力的抗辯權(quán)(rückwirkende rechtsgestaltende Einrede)，可以溯及障礙事由對(duì)應(yīng)的事實(shí)發(fā)生時(shí)，該時(shí)點(diǎn)后不產(chǎn)生遲延損害賠償。Vgl.Ernst,in:Münchener Kommentar zum BGB,8.Aufl.,2019,§275 Rn.103;Lorenz,in:BeckOK BGB,56.Aufl.,2020,§275 Rn.57.可見，履行費(fèi)用過高和違約方可以解除合同之間并不存在法律上的聯(lián)系，在這個(gè)意義上，二審法院的做法無疑是錯(cuò)誤的。

但問題還不止于此，在“新宇公司案”之后，有研究在為違約方解除權(quán)“正名”時(shí)指出，《合同法》并未禁止違約方解除合同，既有關(guān)于合同解除的規(guī)則本就存在容納違約方解除權(quán)的可能性，(28)參見陳耀東、沈明焱：《論買賣合同中違約方的解除權(quán)及適用范圍》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2017年第5期。這一觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中也得到了部分法院的認(rèn)同(29)如浙江省高級(jí)人民法院(2017)浙民申45號(hào)民事判決書；四川省廣漢市人民法院(2015)廣漢民初字第1702號(hào)民事判決書。。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，《合同法》第94條對(duì)合同解除權(quán)行使主體的表述采用的是“當(dāng)事人”而非“非違約方”，且在雙方均違約而導(dǎo)致解除時(shí)其實(shí)無法區(qū)分究竟哪一方是非違約方，將“當(dāng)事人”的范圍限于“守約方”屬于不合理的限縮解釋，極可能會(huì)不當(dāng)限制違約方應(yīng)有的權(quán)利。(30)參見前引〔28〕，陳耀東、沈明焱文，第156頁。

但通過對(duì)《合同法》第94條的規(guī)范結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析不難發(fā)現(xiàn)，該條在表述上之所以采用“當(dāng)事人”而非“非違約方”或“守約方”，主要是因?yàn)樵摋l第(一)項(xiàng)。在不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，比較法上部分立法例采合同自動(dòng)解除(terminate automatically)的規(guī)則。(31)See The Principles of European Contract Law,Article 9:303(4);Draft Common Frame of Reference,Article 3-3:104(4).但中國法并未采取這一做法，在此種情況下仍然要求當(dāng)事人通過意思表示解除合同，并允許當(dāng)事人中的任意一方解除合同。至于該條第(二)至(四)項(xiàng)中的當(dāng)事人，結(jié)合“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”“當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)”“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為”的表述，顯然指的是合同關(guān)系中違約一方。此時(shí)，如果認(rèn)為“當(dāng)事人可以解除合同”中的“當(dāng)事人”同樣包含違約方，則意味著違約一方可以基于自己的違約行為，通過單方面的意思表示解除合同，這不僅與合同法所確立的合同嚴(yán)守的基本立場(chǎng)(《合同法》第8條第1款)存在嚴(yán)重背離，即使是承認(rèn)所謂“違約自由”的英美法也并不存在類似規(guī)則。(32)“違約自由”的表述很容易被誤認(rèn)為違約方有單方面解除合同的權(quán)利，但英美法上“違約自由”的實(shí)質(zhì)是實(shí)際履行排除范圍的擴(kuò)張(主要通過充分的損害賠償規(guī)則實(shí)現(xiàn))，違約方并沒有單方解除合同的權(quán)利。See J.Beatson,A.Burrows，J.Cartwright,Anson’s Law of Contract,Oxford University Press,2010,pp.507-508.至于雙方違約下無法區(qū)分“非違約方”的觀點(diǎn)更是存在對(duì)合同義務(wù)關(guān)系的誤解。雙方違約下雙方之所以均可能享有解除權(quán)，是因?yàn)殡p方各自違反了其所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，進(jìn)而分別使得對(duì)方取得解除權(quán)。從其中任意一方的視角出發(fā)，在該方作為債權(quán)人的狹義債之關(guān)系下，對(duì)方作為債務(wù)人違反義務(wù)，而自己作為債權(quán)人并未違約，因而債權(quán)人可以主張解除權(quán)。

綜上，《合同法》第94條并未承認(rèn)違約方解除權(quán)，在當(dāng)時(shí)尚不存在《民法典》第580條第2款的情況下，兩審法院以履行費(fèi)用過高為基礎(chǔ)證成合同解除的做法在法律解釋上無疑有失妥當(dāng)。(33)即使以《民法典》為裁判依據(jù)，第580條第2款也無法一般性地化解“新宇公司案”體現(xiàn)的爭議，因?yàn)樵摽畹倪m用以符合該條第1款中任意一種情形為前提。而結(jié)合前一部分的分析，該案并不存在履行費(fèi)用過高。

三、借鑒強(qiáng)制售賣制度化解合同僵局

前已述及，“新宇公司案”中的核心在于案涉商鋪的歸屬與整體商場(chǎng)規(guī)劃之間的利用沖突。想要化解此種沖突，除了通過解除合同使得馮玉梅有義務(wù)返還占有于新宇公司，還可以考慮通過合同義務(wù)使得新宇公司有權(quán)請(qǐng)求馮玉梅移轉(zhuǎn)占有。假設(shè)新宇公司向馮玉梅就案涉商鋪發(fā)出回購要約，而馮玉梅負(fù)有強(qiáng)制締約義務(wù)，或者新宇公司作為該商業(yè)廣場(chǎng)的多數(shù)份額擁有人，有權(quán)通過強(qiáng)制手段收回馮玉梅所享有的少數(shù)份額所有權(quán)，該案爭議便可以化解。并且，針對(duì)衍生案型，如果新宇公司有權(quán)主張回購或收回所有權(quán)，則無論案涉商鋪所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)、馮玉梅是否免除移轉(zhuǎn)所有權(quán)義務(wù)均不會(huì)導(dǎo)致僵局出現(xiàn)。問題在于，新宇公司何以主張自己享有前述權(quán)利，就此，比較法上的強(qiáng)制售賣制度或可作為參考。(34)有觀點(diǎn)認(rèn)為，可以通過強(qiáng)制締約制度解除“新宇公司案”中的房屋買賣合同。參見武騰：《民法典實(shí)施背景下合同僵局的化解》，載《法學(xué)》2021年第3期。此種觀點(diǎn)值得參考，但正如前述，該案所反映的爭議實(shí)質(zhì)(區(qū)分所有關(guān)系內(nèi)部分歧)廣泛存在于當(dāng)事人之間不存在合同關(guān)系的案型中。所以，僅以強(qiáng)制締約的方式解除合同仍然不足以一般性化解類似爭議。

(一)強(qiáng)制售賣制度概述

所謂強(qiáng)制售賣(又稱建筑物區(qū)分所有權(quán)剝奪)，是指建筑物區(qū)分所有權(quán)下，多數(shù)份額擁有人(majority owner)可以通過請(qǐng)求公開拍賣的方式強(qiáng)制出售少數(shù)份額擁有人(minority owner)的份額。(35)早在制定《物權(quán)法》前后便有學(xué)者提出中國法應(yīng)增加類似制度。參見張禮洪：《物權(quán)法草案中建筑物區(qū)分所有權(quán)規(guī)定之完善》，載《法學(xué)》2005年第10期；白江：《傳統(tǒng)與發(fā)展：德國建筑物區(qū)分所有權(quán)法的現(xiàn)代化》，載《法學(xué)》2008年第7期。類似制度在德國、日本、我國香港和臺(tái)灣地區(qū)均已存在多年并運(yùn)轉(zhuǎn)良好，(36)參見德國《住宅所有權(quán)法》第17條(該法在2020年進(jìn)行了修改，國內(nèi)學(xué)者所介紹的多系修改前的第18條，但在2020年版的新法中，該規(guī)則移至第17條)；日本《有關(guān)建筑物區(qū)分所有等之法律》第59、63條；我國香港地區(qū)《土地(為重新發(fā)展而強(qiáng)制售賣)條例》第3條；我國臺(tái)灣地區(qū)“公寓大廈管理?xiàng)l例”第14、22條。如無特別說明，下述涉及德國2020年修改前《住宅所有權(quán)法》條文翻譯的，參考自《德國住宅所有權(quán)與長期居住權(quán)法(德國住宅所有權(quán)法)》，胡曉靜譯，楊代雄校，載張雙根、田士永、王洪亮主編：《中德私法研究》第5卷，北京大學(xué)出版社2009年版，第163-181頁。涉及日本《有關(guān)建筑物區(qū)分所有等之法律》條文翻譯的，出自陳華彬：《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第503-525頁。深圳、珠海兩地在最新通過的有關(guān)城市更新的地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章中也先后引入類似制度以解決城市更新中的“拆遷難”問題。(37)參見《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)城市更新條例》第36條、《珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)城市更新管理辦法》第50條。但與我國香港地區(qū)的強(qiáng)制售賣略有不同的是，深圳和珠海并未允許私人直接申請(qǐng)拍賣整體份額，開發(fā)商想要最終取得剩余部分仍需借助政府征收。以深圳為例，在“舊住宅區(qū)已簽訂搬遷補(bǔ)償協(xié)議的專有部分面積和物業(yè)權(quán)利人人數(shù)占比均不低于百分之九十五，且經(jīng)區(qū)人民政府調(diào)解未能達(dá)成一致”時(shí)，基于“維護(hù)和增進(jìn)社會(huì)公共利益，推進(jìn)城市規(guī)劃的實(shí)施”的目的，區(qū)人民政府可以對(duì)未簽約部分房屋實(shí)施征收。

以香港為例，香港特別行政區(qū)1999年正式頒布了《土地(為重新發(fā)展而強(qiáng)制售賣)條例》(香港法例第545章，以下簡稱為《香港強(qiáng)制售賣條例》)。根據(jù)官方說明，該條例旨在使在地段的不可分割份數(shù)中擁有達(dá)到一個(gè)指明多數(shù)份數(shù)的人可向土地審裁處提出申請(qǐng)，要求作出一項(xiàng)為重新發(fā)展該地段而強(qiáng)制售賣該地段所有不可分割份數(shù)的命令。從爭議實(shí)質(zhì)看，強(qiáng)制售賣所欲處理的問題與“新宇公司案”頗為相似：“新宇公司案”中，馮玉梅持有商鋪面積盡管有限，但足以影響分割式商鋪的整體規(guī)劃；而強(qiáng)制售賣制度的產(chǎn)生，也是因?yàn)槭杖∨f物業(yè)業(yè)權(quán)成為妨礙私人重新發(fā)展舊物業(yè)的主要障礙，整體發(fā)展規(guī)劃往往會(huì)因?yàn)樾I(yè)主不愿意出售其持有單位而難以實(shí)施。(38)參見林峰：《土地征收與補(bǔ)償：香港的經(jīng)驗(yàn)》，載《法學(xué)》2007年第8期。

具體操作上，根據(jù)《香港強(qiáng)制售賣條例》第3條第1款的規(guī)定，想要啟動(dòng)強(qiáng)制售賣程序，申請(qǐng)人(可以是多個(gè)主體聯(lián)合申請(qǐng))要擁有某地段不少于90%的不可分割份數(shù)的所有權(quán)，(39)根據(jù)2010年4月1日起生效的《土地(為重新發(fā)展而強(qiáng)制售賣)(指明較低百分比)公告》(香港法例第545A章)第3、4條的規(guī)定，對(duì)于以下三類地段申請(qǐng)強(qiáng)制售賣的，申請(qǐng)人擁有該地段不分割份數(shù)所有權(quán)的比例降低至80%：(1)地段上每個(gè)單位各占該地段不分割份數(shù)的10%以上；(2)地段上所有樓宇的樓齡均達(dá)50年或以上；(3)地段并非坐落于工業(yè)地帶，而地段上的所有大廈均為樓齡達(dá)30年或以上的工業(yè)大廈。方可向土地審裁處申請(qǐng)作出命令，強(qiáng)制售賣該地段所有不可分割份數(shù)。在申請(qǐng)強(qiáng)制售賣時(shí)，申請(qǐng)人須提交一份估值報(bào)告，列明申請(qǐng)地段上各物業(yè)的評(píng)估市值，并將有關(guān)申請(qǐng)的文本送達(dá)每名小業(yè)主。(40)參見《香港強(qiáng)制售賣條例》第3條第3款第(a)項(xiàng)。在收到申請(qǐng)后，土地審裁處首先需要確定小業(yè)主享有份額的價(jià)值，而后再考察該地段的實(shí)際情況以及大業(yè)主是否采取合理步驟獲取該地段所有不可分割份數(shù)，以決定是否作出強(qiáng)制售賣令。(41)考察實(shí)際情況(如齡期、維修情況)主要是為了判斷申請(qǐng)地段是否有重新發(fā)展之必要，以避免大業(yè)主任意剝奪小業(yè)主所有權(quán)。此外，根據(jù)我國香港地區(qū)土地審裁處發(fā)布的實(shí)務(wù)指示《LTPD CS1 2011根據(jù)〈土地(為重新發(fā)展而強(qiáng)制售賣)條例〉(第545章)進(jìn)行的強(qiáng)制售賣土地案件的調(diào)解》的第13條，在判斷大業(yè)主是否采取合理步驟時(shí)，土地審裁處會(huì)考慮大業(yè)主是否不合理地不參與或拒絕同小業(yè)主進(jìn)行調(diào)解。如果土地審裁處發(fā)出強(qiáng)制售賣令，則會(huì)委任售賣受托人負(fù)責(zé)出售，除非經(jīng)所有相關(guān)人士書面同意，否則該出售只能采取公開拍賣的方式，且必須售予出價(jià)最高的競(jìng)投者。在強(qiáng)制售賣時(shí)，包括申請(qǐng)人(大業(yè)主)和小業(yè)主在內(nèi)的任何人均可參與拍賣。最終所得的款項(xiàng)及相關(guān)費(fèi)用，會(huì)根據(jù)估值報(bào)告所評(píng)估的大業(yè)主及小業(yè)主的物業(yè)價(jià)值，按比例分?jǐn)偨o各業(yè)主。

(二)強(qiáng)制售賣的正當(dāng)性基礎(chǔ)

通常認(rèn)為，在建筑物區(qū)分所有的結(jié)構(gòu)之下，所有權(quán)人對(duì)于專有部分享有的所有權(quán)與一般的所有權(quán)無異，可以進(jìn)行完全的占有、使用、收益和處分，能夠自由地加以支配并排除他人的不法干預(yù)。(42)參見劉家安：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第129頁；王澤鑒：《民法物權(quán)》，三民書局2018年版，第218頁。而《民法典》第243條第1款規(guī)定，在為公共利益需要時(shí)，才可以依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序?qū)λ饺讼碛兴袡?quán)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收?？梢?，即使是國家剝奪私人所有權(quán)也需要以符合公共利益為前提。進(jìn)而引發(fā)的問題是，多數(shù)份額擁有人何以能夠剝奪少數(shù)份額擁有人所享有的所有權(quán)。實(shí)際上，類似問題在香港也曾引發(fā)爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，考慮到舊物業(yè)的發(fā)展和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)涉及的均是私人利益，政府不應(yīng)該為了一種私人利益而限制另一種。但香港政府在制定《香港強(qiáng)制售賣條例》時(shí)指出，在促進(jìn)城市發(fā)展與保護(hù)私人所有權(quán)之間應(yīng)尋得平衡，城市重建本身便是一種公共利益，只是這種公共利益是通過開發(fā)商征收和重新發(fā)展舊物業(yè)而實(shí)現(xiàn)。(43)參見前引〔38〕，林峰文。不過本文以為，除了在實(shí)質(zhì)意義上理解城市開發(fā)和更新所體現(xiàn)的公共利益因素外，強(qiáng)制售賣制度或許本就可以在私法的內(nèi)在體系中尋得正當(dāng)性依據(jù)，這也在很大程度上決定了強(qiáng)制售賣制度在私法中的潛在適用范圍。

1.區(qū)分所有結(jié)構(gòu)的固有限制

《最高人民法院公報(bào)》刊載“新宇公司案”時(shí)從一、二審裁判中各選擇了一段作為裁判摘要，但較于二審確立的違約方解除權(quán)規(guī)則，一審關(guān)于分割式商鋪限制的分析長期未受學(xué)界重視。該部分摘要指出，“在以分割商鋪為標(biāo)的物的買賣合同中，買方對(duì)商鋪享有的權(quán)利，不能等同于獨(dú)立商鋪。為有利于物業(yè)整體功能的發(fā)揮，買方行使權(quán)利必須符合其他商鋪業(yè)主的整體意志”。對(duì)司法實(shí)踐進(jìn)行考察不難發(fā)現(xiàn)，基于類似觀點(diǎn)對(duì)分割式商鋪權(quán)利人進(jìn)行限制的做法其實(shí)不在少數(shù)，前述分割商鋪委托關(guān)系中集中管理與個(gè)別請(qǐng)求返還的沖突即為著例。

考慮到專有部分所有權(quán)人所享有的排他性權(quán)利，上述裁判立場(chǎng)似乎有違所有權(quán)保護(hù)的基本原則(《民法典》第207條)，但細(xì)思之下實(shí)則不然。在區(qū)分所有的結(jié)構(gòu)之下，某一區(qū)分所有權(quán)人與其他區(qū)分所有權(quán)人構(gòu)成了一種所有權(quán)人共同體。(44)德國法上稱之為住宅所有人共同體(Wohnungseigentümergemeinschaft)，此種共同體的內(nèi)部關(guān)系，較之通常的按份共有關(guān)系更為緊密。參見〔德〕鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》(上冊(cè))，張雙根譯，法律出版社2004年版，第639頁。鑒于區(qū)分所有權(quán)人互相之間的“捆綁關(guān)系”，當(dāng)個(gè)別權(quán)利主體對(duì)于共同體產(chǎn)生嚴(yán)重的不利影響時(shí)，有必要納入糾正機(jī)制。(45)Vgl.D?tsch,in:B?rmann/Pick Kommentar zum WEG,20.Aufl.,2020,§18 Rn.1.《民法典》第272條也規(guī)定，區(qū)分所有權(quán)人在對(duì)其專有部分享有所有權(quán)的同時(shí)，其行使權(quán)利受到“不得損害其他業(yè)主的合法權(quán)益”的限制。在解釋何為損害其他業(yè)主合法權(quán)益時(shí)，主流觀點(diǎn)多以“住宅轉(zhuǎn)經(jīng)營性用房”為例進(jìn)行說明(《民法典》第279條)。(46)參見王利明：《物權(quán)法研究》(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第562頁；尹田：《物權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2017年版，第347頁。將住宅改為經(jīng)營性用房受到較為嚴(yán)格限制的原因在于，區(qū)分所有權(quán)人購買住宅的主要目的在于獲得安寧的居住環(huán)境，經(jīng)營性用房的出現(xiàn)無疑會(huì)增加人員流動(dòng)，不利于住宅區(qū)域的日常管理與安全維護(hù)，對(duì)其他區(qū)分所有權(quán)人的正常生活可能造成嚴(yán)重干擾。

與之類似，在分割式商鋪形成的區(qū)分所有結(jié)構(gòu)中，少數(shù)區(qū)分所有權(quán)人拒絕整體商業(yè)安排的行為也可能構(gòu)成“損害其他業(yè)主的合法利益”。不同于住宅下的區(qū)分所有關(guān)系，分割式商鋪中買受人的主要目的并非獲得法律上的所有權(quán)人地位，而是希望通過利用商鋪而獲利。相較于獨(dú)立商鋪在構(gòu)成和利用上的獨(dú)立性，分割式商鋪的價(jià)值實(shí)現(xiàn)往往以統(tǒng)一規(guī)劃為必要條件(許多分割式商鋪在建筑設(shè)計(jì)上就不存在獨(dú)立經(jīng)營的條件)?！靶掠罟景浮敝幸粚彿ㄔ阂矎?qiáng)調(diào)，在時(shí)代廣場(chǎng)的大部分業(yè)主騰退商鋪、新宇公司已經(jīng)開始重新規(guī)劃的基礎(chǔ)上，馮玉梅在該廣場(chǎng)內(nèi)的商鋪其實(shí)已經(jīng)失去了經(jīng)營條件。此種情況下，可以認(rèn)為馮玉梅堅(jiān)持繼續(xù)占有該商鋪并拒絕統(tǒng)一規(guī)劃的行為屬于損害其他業(yè)主(新宇公司)的合法利益。

2.禁止權(quán)利濫用的具體化

除了前述區(qū)分所有權(quán)的固有限制外，還可以考慮的是基于禁止權(quán)利濫用原則的限制。作為誠信原則的反面，禁止權(quán)利濫用被認(rèn)為是權(quán)利行使自由原則的例外(《民法典》第132條)。(47)參見李宇：《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第417頁。在構(gòu)成上，禁止權(quán)利濫用包括主客觀兩方面的因素，即主觀上要求權(quán)利人以損害他人或社會(huì)利益為主要目的，客觀上要求權(quán)利行使損害他人或社會(huì)利益。(48)參見〔日〕山本敬三：《民法講義I 總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第502頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第282頁。就“新宇公司案”所涉及的爭議問題，以馮玉梅為代表的“釘子戶”拒絕解除原本的買賣合同或拒絕出賣自己享有所有權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)在客觀上無疑損害了新宇公司等“拆遷者”的利益。問題在于，此種因權(quán)利行使造成的損害是否以“損害他人利益”為主要目的。就此不妨結(jié)合“新宇公司案”的案情進(jìn)行分析，一審法院在事實(shí)認(rèn)定部分專門提及，由于馮玉梅和另一戶業(yè)主堅(jiān)持不退商鋪，新宇公司不能施工，6萬余平方米建筑閑置。與此同時(shí)，馮玉梅和另一戶業(yè)主也不能在他們的商鋪內(nèi)經(jīng)營，雙方已然形成雙輸?shù)慕┏志置妗６谝粚復(fù)デ罢{(diào)解階段，馮玉梅提出每平方米30萬元的賠償價(jià)格作為接受調(diào)解的條件，由此更能看出，馮玉梅是在自己產(chǎn)生經(jīng)營損失的基礎(chǔ)上，以新宇公司將產(chǎn)生更大的損失為談判對(duì)價(jià)，可謂“損人不利己”?？紤]到新宇公司提出的補(bǔ)償條件(同類地區(qū)購買同等面積的門面房或增加補(bǔ)償款到68萬元)較為合理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為馮玉梅在主觀上系以損害新宇利益為主要目的。相比之下，如果新宇公司作為“拆遷者”并未向馮玉梅提供合理的補(bǔ)償條件，則馮玉梅拒絕返還商鋪的行為在主觀上應(yīng)被認(rèn)為是對(duì)于所享有合同權(quán)利的正當(dāng)維護(hù)，不構(gòu)成權(quán)利濫用。

權(quán)利濫用的法律效果通常體現(xiàn)為行使權(quán)利的行為本身無效，但在符合必要性的前提下，權(quán)利濫用同樣可能成為剝奪權(quán)利或權(quán)利消滅的事由。(49)參見陳華彬：《論民事權(quán)利的內(nèi)容與行使的限制——兼議我國〈民法總則(草案)〉相關(guān)規(guī)定的完善》，載《法學(xué)雜志》2016年第11期；彭誠信：《論禁止權(quán)利濫用原則的法律適用》，載《中國法學(xué)》2018年第3期。不過，考慮到剝奪權(quán)利的影響程度較高，因而有必要對(duì)強(qiáng)制售賣的適用進(jìn)行教義學(xué)上的解釋與限制，本文將在下一部分就此進(jìn)行具體分析。

四、強(qiáng)制售賣制度的具體構(gòu)造

(一)強(qiáng)制售賣的構(gòu)成要件

1.實(shí)體性要件

考慮到強(qiáng)制售賣的正當(dāng)性基礎(chǔ)源自區(qū)分所有關(guān)系下共同體的維護(hù)，在確定強(qiáng)制售賣的構(gòu)成要件時(shí)自然也應(yīng)該圍繞如何有利于共同體內(nèi)成員和諧共處展開?？善潊⒖嫉氖?，德國法上，住宅所有權(quán)的收回需要滿足以下兩項(xiàng)實(shí)體性要件：(1)住宅所有權(quán)人嚴(yán)重違反對(duì)其他住宅所有權(quán)人的義務(wù)；(2)其他所有權(quán)人無法與其繼續(xù)維持區(qū)分所有關(guān)系。(50)Vgl.Hans Josef Wieling,Sachenrecht,2.Aufl.,2012,§24,S.387;D?tsch(Fn.45),§18 Rn.9.日本法上就強(qiáng)制售賣設(shè)有三項(xiàng)構(gòu)成要件：(1)業(yè)主為對(duì)建筑物的保存有害的行為，或其他有關(guān)建筑物的管理或使用違反業(yè)主共同利益的行為，或者有為這些行為之虞；(2)業(yè)主的前述行為導(dǎo)致業(yè)主間共同生活關(guān)系的維系發(fā)生顯著障礙；(3)難以依其他方法除去此種障礙。參見前引〔36〕，陳華彬書，第143-144頁。從實(shí)質(zhì)來看，第二、三項(xiàng)實(shí)體要件結(jié)合的結(jié)果其實(shí)就是德國法上的“無法繼續(xù)維持區(qū)分所有關(guān)系”。換言之，單純的義務(wù)違反行為并不足以證成住宅所有權(quán)的收回，在違反行為是否嚴(yán)重的判斷之外，還需要考量義務(wù)違反對(duì)于區(qū)分所有關(guān)系的破壞是否是終局性的、不可挽回的。并且，學(xué)理上在解釋這一制度時(shí)也強(qiáng)調(diào)，除收回所有權(quán)的其他懲罰手段應(yīng)當(dāng)優(yōu)先納入考慮，尤其是基于管理規(guī)約而產(chǎn)生的懲罰手段，只有在相對(duì)輕微的手段(如警告)不起作用或不足以解決問題時(shí)，才可以行使收回權(quán)。也就是說，強(qiáng)制售賣是最終救濟(jì)手段。(51)Vgl.Hogenschurz,in:BeckOK WEG,43.Aufl.,2021,§17 Rn.8;陳華彬：《論建筑物區(qū)分所有權(quán)的剝奪——基于對(duì)德國法和日本法的分析》，載《法商研究》2011年第6期。香港法上，為了協(xié)助爭議各方解決有關(guān)強(qiáng)制售賣引起的爭議，政府發(fā)展局推出了調(diào)解先導(dǎo)計(jì)劃，并提供財(cái)政支持，協(xié)助涉及或即將涉及強(qiáng)制拍賣申請(qǐng)的業(yè)主進(jìn)行自愿性質(zhì)的調(diào)解。

以德國法確立的構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，本文以為，在判斷區(qū)分所有權(quán)人是否存在嚴(yán)重的義務(wù)違反時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為的最終結(jié)果和共同體組建的目的具體分析。例如，堆放垃圾導(dǎo)致健康或火宅隱患便屬于典型的嚴(yán)重違反義務(wù)，因?yàn)槠鋰?yán)重威脅共同體內(nèi)其他成員對(duì)于財(cái)產(chǎn)的利用。(52)Vgl.Horst,Das “Messie-Syndrom“im Immobilienrecht,NJW 2010,827,828;LG Hamburg,ZWE 2017,34(35).改變房屋用途則需要區(qū)分具體情況，對(duì)于居住性的共同體其可能構(gòu)成嚴(yán)重的義務(wù)違反，但對(duì)于商業(yè)性的共同體而言，如果改建行為沒有影響其他區(qū)分所有權(quán)人的商業(yè)利用，則應(yīng)認(rèn)為屬于區(qū)分所有權(quán)人的行為自由。其次，在尊重共同體整體意志的同時(shí)，也需要在基本權(quán)利的保護(hù)范圍內(nèi)尊重個(gè)人的選擇，這既是公民基本權(quán)利受憲法保護(hù)的當(dāng)然之義，也是每一位共同體成員在日常生活中不得不接受的“輕微煩擾”。(53)例如，基于對(duì)政治立場(chǎng)自由的尊重，即使區(qū)分所有權(quán)人為某一政治組織工作，導(dǎo)致其他區(qū)分所有權(quán)人處于被其政敵攻擊的危險(xiǎn)下，也不屬于嚴(yán)重違反對(duì)其他住宅所有權(quán)人的義務(wù)。Vgl.Hogenschurz(Fn.51),43.Aufl.,2021,§17 Rn.9.2.

在判斷區(qū)分所有關(guān)系是否可以繼續(xù)維持時(shí)，需要考慮的核心問題是區(qū)分所有權(quán)人的義務(wù)違反是否可以糾正，以及將來是否存在持續(xù)影響共同體關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。就此值得思考的是，如果區(qū)分所有權(quán)人長期違反對(duì)共同體的義務(wù)，區(qū)分所有關(guān)系是否必然難以維持。根據(jù)2020年修改前的德國《住宅所有權(quán)法》第18條第2款第2項(xiàng)，“超過三個(gè)月遲延履行其負(fù)擔(dān)和費(fèi)用承擔(dān)義務(wù)”被認(rèn)為是符合該條第1款的“典型情況”。即使區(qū)分所有權(quán)人在收回所有權(quán)判決生效后及時(shí)履行遲延債務(wù)，(54)2020年修改前的《住宅所有權(quán)法》第19條第2款規(guī)定：“在第18條第2款第2項(xiàng)的情況下，住宅所有權(quán)人可以在拍賣成交前阻止第1款規(guī)定的判決效力發(fā)生，為此，他要履行因其未被履行而引起判決發(fā)生的義務(wù)，包括賠償因訴訟和拍賣程序產(chǎn)生的費(fèi)用，以及履行其他到期的負(fù)擔(dān)和費(fèi)用承擔(dān)之義務(wù)?！比绻麌?yán)格適用該款規(guī)定，在區(qū)分所有權(quán)人履行遲延債務(wù)后，原本的收回所有權(quán)判決效力本應(yīng)廢止。也被德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為不影響該條第1款的適用。(55)Vgl.BGH,ZWE 2007,191(191).國內(nèi)學(xué)者對(duì)該案的簡要介紹，參見楊代雄：《〈德國住宅所有權(quán)與長期居住權(quán)法〉簡要評(píng)注》，載前引〔36〕，張雙根等主編書，第191頁。但考慮到強(qiáng)制售賣的法律效果是剝奪區(qū)分所有權(quán)人享有的所有權(quán)，德國聯(lián)邦最高法院的立場(chǎng)似乎過于嚴(yán)苛，在法律救濟(jì)與所有權(quán)保護(hù)的平衡上有失妥當(dāng)。區(qū)分所有關(guān)系能否維系的判斷需從客觀實(shí)際出發(fā)，如果義務(wù)違反者已經(jīng)改正了之前的不當(dāng)行為，且對(duì)其他區(qū)分所有權(quán)人的正常利用不存在潛在的影響可能，即使其他區(qū)分所有權(quán)人基于先前情況主觀上不愿再信任該義務(wù)違反人，也不應(yīng)證成所有權(quán)的收回。試想，在前述案例中，如果區(qū)分所有權(quán)人不僅及時(shí)清償了延期債務(wù)，還為將來債務(wù)的履行提供了擔(dān)保，此時(shí)如還堅(jiān)持區(qū)分所有關(guān)系無法維系顯然與客觀實(shí)際不符，將使強(qiáng)制售賣制度淪為當(dāng)事人主觀恣意的利益實(shí)現(xiàn)工具，導(dǎo)致“多數(shù)人暴政”的出現(xiàn)。

2.程序性要件

除了前述兩項(xiàng)實(shí)體性要件，強(qiáng)制售賣還需要以共同體的多數(shù)決通過為程序性要件。就此，不同立法例設(shè)置的門檻有所不同。根據(jù)修改前的德國《住宅所有權(quán)法》第18條第3款的規(guī)定，收回所有權(quán)的決議需要有投票權(quán)的住宅所有權(quán)人的半數(shù)以上通過。相比之下，日本和我國臺(tái)灣地區(qū)所要求的通過比例則相對(duì)較為嚴(yán)格，(56)根據(jù)日本《有關(guān)建筑物區(qū)分所有等之法律》第58條第2款和第59條第2款的規(guī)定，區(qū)分所有權(quán)拍賣決議需要區(qū)分所有權(quán)人及表決權(quán)各四分之三以上同意。根據(jù)我國臺(tái)灣地區(qū)“公寓大廈管理?xiàng)l例”第31條的規(guī)定，區(qū)分所有權(quán)人會(huì)議決議應(yīng)有區(qū)分所有權(quán)人及區(qū)分所有權(quán)比例合計(jì)三分之二以上出席，并且以出席人數(shù)及區(qū)分所有權(quán)比例四分之三以上為通過條件。我國香港地區(qū)“原則90%，例外80%”的要求更是和德國形成了鮮明對(duì)比。

法律上的各種比例要求本身是立法者政治決斷的產(chǎn)物，但其間并非全無理性可言。在判斷強(qiáng)制售賣中共同體多數(shù)決的比例要求時(shí)，不妨以立法者在關(guān)聯(lián)或類似制度下表達(dá)的結(jié)論為基礎(chǔ)，通過利益對(duì)比確定較為合理的范圍。首先，根據(jù)《民法典》第278條第2款的規(guī)定，凡業(yè)主共同決定事項(xiàng)均需由“專有部分面積占比三分之二以上的業(yè)主且人數(shù)占比三分之二以上的業(yè)主參與表決”，就其中的重要事項(xiàng)(《民法典》第278條第1款第6—8項(xiàng))，還需經(jīng)“參與表決專有部分面積四分之三以上的業(yè)主且參與表決人數(shù)四分之三以上的業(yè)主同意”。由此形成的結(jié)果是，在保證參與表決者數(shù)量符合規(guī)定的情況下，重要事項(xiàng)的通過最終僅需業(yè)主人數(shù)和區(qū)分所有權(quán)份額同時(shí)過半(2/3×3/4=1/2)即可。問題在于，第278條第1款第6—8項(xiàng)所針對(duì)的事項(xiàng)往往落入共有權(quán)的權(quán)利范圍，并不涉及對(duì)于個(gè)別業(yè)主專有權(quán)的剝奪?？紤]到二者在權(quán)利可受限制上的程度差異，應(yīng)認(rèn)為《民法典》第278條第2款為強(qiáng)制售賣的比例設(shè)定了一條底線，即強(qiáng)制售賣的通過比例應(yīng)高于該條規(guī)定。由此，德國和我國臺(tái)灣地區(qū)的比例規(guī)則因?yàn)椴桓哂谠摰拙€而不應(yīng)被采納。

其次，根據(jù)《民法典》第301條的規(guī)定，在按份共有關(guān)系下，對(duì)于共有物的處分或其他重要決定應(yīng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人同意。以處分為例，當(dāng)少數(shù)共有人反對(duì)處分時(shí)，該條所確立的多數(shù)決規(guī)則實(shí)際上也是多數(shù)共有人對(duì)于少數(shù)共有人所有權(quán)(份額)的“強(qiáng)制售賣”?？紤]到建筑物區(qū)分所有下專有權(quán)人對(duì)于專有部分的使用往往有著值得保護(hù)的特殊利益(典型如居住利益)，應(yīng)認(rèn)為《民法典》第301條也設(shè)置了一條底線，即強(qiáng)制售賣的決議比例應(yīng)高于整體份額的三分之二。

對(duì)前述兩條底線進(jìn)行綜合可得，強(qiáng)制售賣的決議比例應(yīng)該高于“參加強(qiáng)制售賣決議的業(yè)主數(shù)占總?cè)藬?shù)的三分之二，同意強(qiáng)制售賣的業(yè)主人數(shù)占總?cè)藬?shù)的二分之一、專有部分面積占總面積的三分之二”。所以，日本法上的“雙四分之三”和香港法上的“原則90%，例外80%”都可以作為候選規(guī)則。考慮到強(qiáng)制售賣制度在拆遷領(lǐng)域潛在的適用空間以及中國拆遷過程中的現(xiàn)實(shí)情況，本文更偏向于采納類似香港法上的比例要求。鑒于此，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)城市更新條例》第36條規(guī)定的“雙95%”的嚴(yán)格規(guī)則應(yīng)予贊同。

(二)強(qiáng)制售賣的實(shí)現(xiàn)機(jī)制

1.“強(qiáng)制締約+公開拍賣”的雙層結(jié)構(gòu)

在承認(rèn)強(qiáng)制售賣或類似制度的立法例下，所有權(quán)的剝奪大多通過公開拍賣實(shí)現(xiàn)，即其他業(yè)主或區(qū)分所有共同體向法院訴請(qǐng)拍賣存在嚴(yán)重義務(wù)違反行為的業(yè)主的區(qū)分所有權(quán)，香港法上的強(qiáng)制售賣更是將物業(yè)整體作為公開拍賣的標(biāo)的物。采取公開拍賣的方式雖然可以通過市場(chǎng)化的競(jìng)拍機(jī)制最大程度保障被出售區(qū)分所有權(quán)的業(yè)主的利益，但僅依靠公開拍賣可能不利于區(qū)分所有共同體關(guān)系的長期穩(wěn)定存續(xù)。(57)此外，公開拍賣本身也可能導(dǎo)致被出售區(qū)分所有權(quán)的業(yè)主的利益無法得到充分保障，這主要是因?yàn)楫?dāng)前司法拍賣制度在評(píng)估定價(jià)機(jī)制上存在明顯缺陷。相關(guān)分析參見劉東：《挑戰(zhàn)及應(yīng)對(duì)：網(wǎng)絡(luò)司法拍賣新發(fā)展》，載《東岳論叢》2020年第6期。原因在于，經(jīng)過公開拍賣取得所有權(quán)的受讓人可能來自外部。此時(shí)，其他業(yè)主或區(qū)分所有共同體無法對(duì)其直接進(jìn)行約束，先前出讓人引發(fā)的問題有可能再次出現(xiàn)。即使在公開拍賣程序中賦予其他業(yè)主在同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)，仍可能面臨外部人士出價(jià)更高的情況。因此，采納公開拍賣模式的立法例往往會(huì)針對(duì)特別情形通過法律規(guī)定直接限制受讓人。例如，在涉及建筑物重建爭議的強(qiáng)制售賣中，為了避免受讓人對(duì)重建決議表示反對(duì)，取得所有權(quán)的受讓人被視為同意重建(我國臺(tái)灣地區(qū)“公寓大廈管理?xiàng)l例”第14條第2款、日本《有關(guān)建筑物區(qū)分所有等之法律》第64條)，但這些規(guī)則仍屬于特殊規(guī)定，缺乏一般性。

并且，在以“新宇公司案”為典型的商業(yè)性區(qū)分所有關(guān)系糾紛中，申請(qǐng)強(qiáng)制售賣的業(yè)主對(duì)于待售賣的份額可能具有特殊的利益，如果使其獲得被強(qiáng)制售賣的份額，在化解沖突的同時(shí)還可以減少區(qū)分所有的業(yè)主數(shù)量，這與法律上盡可能減少共有的傾向也一致。所以，本文以為，在比較法通行的公開拍賣模式的基礎(chǔ)上，還可增設(shè)其他業(yè)主的強(qiáng)制締約作為前置程序。在該模式下，有意購買待售賣區(qū)分所有權(quán)的其他業(yè)主可以向被強(qiáng)制出售的業(yè)主發(fā)出要約主張強(qiáng)制締約，并最終通過有效的買賣合同請(qǐng)求其移轉(zhuǎn)所有權(quán)。(58)如果有多個(gè)業(yè)主表示希望購買且互相之間無法達(dá)成合意，首先應(yīng)按照同等條件出價(jià)高者優(yōu)先的規(guī)則進(jìn)行排序，如果有多個(gè)業(yè)主提供了同等條件的要約且無法達(dá)成共有合意，則應(yīng)由業(yè)主大會(huì)通過決議確定該部分區(qū)分所有權(quán)的利用與處分。如果購買該專有部分的業(yè)主無意轉(zhuǎn)售，則區(qū)分所有關(guān)系下的業(yè)主總數(shù)量減少，產(chǎn)生糾紛的可能性也相應(yīng)降低；如果有意轉(zhuǎn)售，則可以通過買賣合同中的合同約定限制新進(jìn)入共同體的業(yè)主，在該業(yè)主同樣存在嚴(yán)重的義務(wù)違反行為時(shí)，該專有部分的出賣人可以直接通過合同救濟(jì)的方式解決問題，無需再次訴諸強(qiáng)制售賣制度。

當(dāng)然，引入強(qiáng)制締約作為前置程序并不排斥公開拍賣，如果區(qū)分所有關(guān)系下的業(yè)主均未表示購買待出售區(qū)分所有權(quán)，則進(jìn)入公開拍賣程序。此種是否購買的表示應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)強(qiáng)制售賣時(shí)一并提出，否則視為不購買。并且，在強(qiáng)制締約中也需要對(duì)區(qū)分所有權(quán)進(jìn)行合理的估值，以保障被剝奪所有權(quán)的業(yè)主的正當(dāng)利益。例如，申請(qǐng)人提出強(qiáng)制售賣申請(qǐng)時(shí)給出的締約價(jià)格如果不符合合理價(jià)格的要求，且經(jīng)法院釋明后仍不改變，可視為放棄締約，確定應(yīng)強(qiáng)制售賣后直接進(jìn)入公開拍賣程序。

2.強(qiáng)制售賣價(jià)格的確定

不論是公開拍賣還是強(qiáng)制締約，在進(jìn)行強(qiáng)制售賣的過程中，一旦法院認(rèn)可了強(qiáng)制售賣請(qǐng)求，爭議各方當(dāng)事人所關(guān)注的核心問題便基本聚焦于強(qiáng)制售賣的價(jià)格如何確定。公開拍賣主要通過司法拍賣的方式實(shí)現(xiàn)，就此，《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》已有具體規(guī)定。而在強(qiáng)制締約下，法院并不直接參與交易定價(jià)，有意購買待出售份額的要約人在發(fā)出要約時(shí)便應(yīng)明確價(jià)格，并附上其所提出的價(jià)格的估值依據(jù)，而受要約人如果對(duì)于該價(jià)格有異議，同樣可以自行委托相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估并出具證明。在雙方無法就交易價(jià)格達(dá)成合意時(shí)，法院應(yīng)結(jié)合雙方提供的評(píng)估報(bào)告以及案件的實(shí)際情況裁定最終的售賣價(jià)格。但需注意的是，法院在裁定價(jià)格時(shí)仍應(yīng)以尊重當(dāng)事人意思自治為基礎(chǔ)。具體而言，無論待出售份額的市場(chǎng)價(jià)格如何，法院最終確定的價(jià)格不應(yīng)低于買賣雙方提出的價(jià)格中較低者。(59)在香港土地審裁處的土地征收裁決實(shí)踐中，曾經(jīng)出現(xiàn)過裁定賠償金同時(shí)低于政府提議數(shù)額和當(dāng)事人請(qǐng)求數(shù)額的情況。參見前引〔38〕，林峰文。背后的道理在于，當(dāng)法院在價(jià)格確定機(jī)制中扮演最終決定者的角色時(shí)，其確定價(jià)格的行為實(shí)質(zhì)上是在劃分整個(gè)交易的總剩余。(60)總剩余的概念以馬歇爾提出的消費(fèi)者剩余概念為基礎(chǔ)，其等于交易中買方愿意支付的最高價(jià)格減去賣者的實(shí)際成本。根據(jù)福利經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，當(dāng)資源配置使得總剩余最大化時(shí)便是最有效率的資源配置方式，在此基礎(chǔ)上需要進(jìn)一步考慮的是平等問題，即市場(chǎng)上的各個(gè)買者與賣者是否有相似的經(jīng)濟(jì)福利水平。相關(guān)介紹參見〔美〕格里高利·曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理：微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)分冊(cè)》，梁小民、梁礫譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第156-157頁。在正文所述情況下，總剩余已經(jīng)確定，因而法院在確定價(jià)格時(shí)所關(guān)心的核心問題應(yīng)該是如何盡可能實(shí)現(xiàn)平等。法院定價(jià)越低，被強(qiáng)制出售份額的業(yè)主的生產(chǎn)者剩余相應(yīng)也就越少?？紤]到強(qiáng)制出售的結(jié)果是所有權(quán)剝奪，在不損害購買份額一方利益的情況下，應(yīng)當(dāng)避免減少生產(chǎn)者剩余。而當(dāng)購買份額一方提出的價(jià)格高于市場(chǎng)價(jià)格時(shí)，說明其主觀效用高于市場(chǎng)定價(jià)，此時(shí)按照主觀效用的水平分配資源也不會(huì)造成經(jīng)濟(jì)效率上的損失。所以，在“新宇公司案”中，考慮到該商鋪的實(shí)際價(jià)值，法院以新宇公司在二審階段表示愿意將賠償增加至68萬元為基礎(chǔ)，對(duì)一審賠償數(shù)額判項(xiàng)進(jìn)行變更的做法應(yīng)予贊同。

五、結(jié) 語

綜上所述，“新宇公司案”中真正引發(fā)當(dāng)事人爭議并值得深入研究的，并非所謂的履行費(fèi)用過高下的違約方解除權(quán)，試圖以合同履行規(guī)則解決該案可謂誤入歧途。該案的關(guān)鍵實(shí)則在于如何處理區(qū)分所有關(guān)系下所有權(quán)人之間存在的意見沖突，以及在特殊情況下能否強(qiáng)制剝奪部分業(yè)主的專有部分所有權(quán)。就此問題我國現(xiàn)行法律明顯關(guān)照不足，相關(guān)規(guī)定多集中于共有部分或共同管理事務(wù)。在現(xiàn)行法的框架下，以《民法典》第132條結(jié)合第272條論證出強(qiáng)制售賣制度當(dāng)然可以作為權(quán)宜之計(jì)，但更為合適和徹底的做法，或許是直面這一問題，并在將來的法典修改或特別法中正面規(guī)定該制度。(61)在《民法典》編纂過程中也有學(xué)者再次提出應(yīng)當(dāng)明文認(rèn)可建筑物區(qū)分所有權(quán)剝奪制度。參見陳華彬：《我國民法典物權(quán)編所有權(quán)規(guī)則立法研究》，載《政治與法律》2018年第10期。