姜悠悠

內容提要:美國單邊主義制裁法在國際社會引發(fā)了較多爭議，尤其是在國際商事合同法律適用的領域。厘清美國制裁法對合同準據(jù)法是否有影響以及有什么影響這個問題，需要解讀制裁法與準據(jù)法的關系。美國制裁法與合同準據(jù)法的來源關系可以分為三類：當事人約定適用制裁法、準據(jù)法與制裁法非同一國以及準據(jù)法與制裁法源于同一國。無論在哪種類型中，美國制裁法并不在準據(jù)法范圍內，約定適用制裁法不是有效的意思自治條款，美國制裁法不應對合同準據(jù)法產(chǎn)生影響。美國制裁法是外國的直接適用的法，因為公法性質，屬于公法禁忌的范疇。美國制裁法不能經(jīng)沖突規(guī)范指引適用，也不能以外國直接的法方式適用。因此美國制裁法的公私法效果應做區(qū)分，制裁法不應對合同的法律適用產(chǎn)生影響。我國的阻斷法令是拒絕適用美國制裁法的有力依據(jù)。

一、引言

國際法中的制裁最初是指一國在遭遇不法侵害后，受害國對加害國的反擊。(1)See Masahiko Asada,Economic sanctions in international law and practice,Routledge,2020,p.18.現(xiàn)在制裁已經(jīng)逐漸從防御性的回擊轉向主動進攻，例如美國以其國內法為依據(jù)發(fā)起的單邊主義經(jīng)濟制裁。美國單邊主義經(jīng)濟制裁涉及全球七十多個國家，影響約全世界三分之二的人口。(2)See Richard B.Cheney,Defending Liberty in a Global Economy,in Solveig Singleton，Daniel T Griswold ed.,Economic Casualties:How U.S.Foreign Policy Undermines Trade,Growth and Liberty,2001,p.23.美國制裁法從內容上可以分為四類，即金融禁令、貿(mào)易禁令、旅行禁令和私人救濟令。(3)四類禁令的具體內容分別是：禁止金融機構為被制裁目標提供金融服務，禁止任何實體與被制裁目標開展貿(mào)易活動，禁止特定人員入境美國，允許被古巴卡斯特羅政府沒收了財產(chǎn)的美國公民向美國法院起訴獲得該財產(chǎn)的第三方實體。其中前三類禁令在美國對伊朗、敘利亞、朝鮮各國的制裁中普遍存在，第四類私人救濟則是古巴制裁特有的。其中貿(mào)易禁令與金融禁令相互配合，直接影響國際貿(mào)易，在一定程度上構成貿(mào)易壁壘。同時，美國制裁法也波及國際商事合同的法律適用。各國司法機關和仲裁機構都面臨著如何處理國際商事合同中美國制裁法的效力問題，采取的路徑各不相同，結論也各異。歐盟成員國法院在處理美國強行性規(guī)范的適用時，偏向考察美國法適用后的效果。在1980年歐共體《合同之債法律適用公約》(簡稱《羅馬公約》)誕生前，最具有代表性的案例是1980年代蘇聯(lián)的天然氣管道糾紛。(4)20世紀80年代，蘇聯(lián)與部分西歐國家達成天然氣輸送協(xié)議，蘇聯(lián)提供天然氣，法國、英國、德國、意大利等國參與管道建設。1982年6月22日，美國頒布《石油和天然氣管制修正案》，禁止第三方實體使用美國技術或產(chǎn)品參與管道建設項目。1982年11月13日，里根總統(tǒng)撤銷了美國的制裁法令，解除了對這些歐洲公司的制裁，允許他們繼續(xù)履行相關的管道合同。See Tom Harris,The Extraterritorial Application of U.S.Export Controls:A British Perspective,19 N.Y.U.J.INVL L.& POL.,959-960(1987).美國母公司旗下的荷蘭子公司以美國制裁法為抗辯理由，要求不再履行合同。荷蘭法院認為美國的出口禁令違背了國際公法，美國制裁法與本案聯(lián)系沒有超過合同準據(jù)法即意大利法與本案的聯(lián)系，因此不考慮美國制裁法的適用。(5)See Kurt Siehr,International Contracts,Party Autonomy and Mandatory Rules,67 Revue Hellénique de Droit International,817-819(2014).1973年美國政府下達了一系列大豆出口禁令，引發(fā)一系列相關糾紛。倫敦國際商事仲裁院認為禁令保護美國的公共利益，從不可抗力的角度認可了美國出口禁令的效力。(6)當年密西西比河突發(fā)水災，淹沒了幾乎所有的大豆。美國商務部下令禁止大豆出口，認為大豆應該滿足當?shù)氐男枨螅S多美國的大豆賣家因此無法履行出口合同。外國買家將糾紛訴至倫敦國際仲裁院，仲裁機構認可了美國的出口管制效力。See McKendrick,Force Majeure and Frustration of Contract,Lloyd’s of London Press,1995,pp.289-304.天然氣貿(mào)易禁令和大豆出口禁令同屬于管制性法規(guī)，但是對合同履行卻產(chǎn)生了不同影響。美國制裁法在多大程度上影響合同的法律適用這個問題，國際社會有不同的答案。

外國法院和仲裁機構對美國制裁法的效力有不同認識，中國法官也沒有形成統(tǒng)一的結論。以“美國制裁”為關鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，時間跨度從2012年至2020年，得到28份相關文書，其中合同相關文書為15份，中國法院認可美國制裁法效力的3份，否認其效力的有9份。(7)認可美國制裁法效力的裁判為青島海事法院(2018)魯72民初1860號民事判決書、沈陽市和平區(qū)人民法院(2019)遼0102民初10452號之一民事裁定書和山東省高級人民法院(2020)魯民終772號民事判決書。中國法官否認制裁對合同影響的主要理由是美國制裁不屬于不可抗力。然而，比起不可抗力理論，直接適用的法理論更適合作為分析工具來解讀美國制裁法在合同法律適用中的影響。即使當時我國《反外國制裁法》尚未出臺，也不應該將美國制裁法作為不可抗力的分析對象。也有中國法院駁回原告的訴訟，支持我國銀行凍結“制裁黑名單”上我國公民的財產(chǎn)，這實際上遵循了美國制裁法。究其根本原因在于對美國制裁法的界定不清，法官在是否應該適用美國制裁法以及在多大程度上適用的問題上猶疑徘徊。

歐盟學術界就美國制裁法在國際商事合同中的性質提出了三種觀點：準據(jù)法說、強行性規(guī)范說及純粹公法說。(8)本部分準據(jù)法說的相關概念來自Tamás Szabados,Economic Sanctions in EU Private International Law,Hart Publishing,2019,pp.39-43.準據(jù)法說指在法律選擇階段中美國制裁法與私法相比并無特殊，可以經(jīng)沖突規(guī)范指引適用，最終效果由法院地的公共政策判斷。該方法雖然適用步驟簡單，但是缺點也顯而易見。第一，準據(jù)法方法忽視了制裁法的公法屬性。(9)依據(jù)準據(jù)法說，美國制裁法與其他美國合同法一樣，都需要經(jīng)過沖突規(guī)范指引適用。例如合同沖突法規(guī)定相關權利義務應該依據(jù)合同履行地法，那么當合同履行地是美國時，該合同的準據(jù)法既包括相關美國合同法規(guī)，也包括了美國制裁法。假設一方當事人以自己不得違背美國制裁法為理由抗辯，拒絕履行合同，法官應認可美國制裁法對其合同義務的減損效果。依據(jù)準據(jù)法說，美國制裁法必然影響合同的法律適用。第二，當事人選法可能僅僅因為便利，如果將公法納入準據(jù)法的范圍，實際上違背了意思自治。第三，如果采取最密切聯(lián)系方法，制裁法與合同有密切聯(lián)系就必須適用，也不合適。最密切聯(lián)系方法本身就有很大的解釋空間，需要法官在個案中自由裁量，進行個案分析。

如果將美國制裁法視為外國直接適用的法，其適用就不再需要經(jīng)沖突規(guī)范的指引。2008年歐盟《合同之債法律適用條例》(簡稱《羅馬條例I》)未直接規(guī)定如何處理外國直接適用的法。(10)《羅馬條例I》第9條第2款規(guī)定了法院地直接適用的法不受其他約束，并未涉及外國的直接適用的法。作為《羅馬條例I》前身的1980年《羅馬公約》第7條規(guī)定，如果另一國比準據(jù)法國與合同有更密切的聯(lián)系，且該國認為其強行性規(guī)范必須適用，則應適用。(11)See Rome Convention Art.7(2).《羅馬公約》在考慮是否適用外國強行性規(guī)范時主要依據(jù)其性質、目的，還有適用結果?！读_馬公約》官方解釋報告指出，密切聯(lián)系應該是整個合同與特定法律相關，避免當事人無法預見適用強行性規(guī)范的情況。(12)See Giuliano/Lagarde,Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations,Official Journal of the European Communities,No C 282/1.一國可以基于保護當事人的利益適用外國的強行性規(guī)范，但不會僅僅為了保護外國主權而適用外國的強行性規(guī)范。(13)See Henry Smith,Enforcement of Foreign Mandatory Rules,1 HIBERNIAN L.J.,307(2000).相比之下，直接適用的法說比準據(jù)法說更能體現(xiàn)美國制裁法在國際私法層面上的性質。(14)關于準據(jù)法說和直接適用的法說的具體比較，參見前引〔8〕,Szabados書,第52-53頁。

傳統(tǒng)沖突法中并無適用外國公法的理論基礎，英國法院不會受理要求執(zhí)行外國懲罰性法律的判決和涉及其他公法的訴訟請求。(15)See Collins,Dicey,Morris and Collins on The Conflict of Laws,Sweet & Maxwell,2012,pp.107-108.即一國法院不會在國際私法案件中適用外國公法，漸漸形成了一般性的例外規(guī)則。美國學者勞恩菲爾德(Andrew F.Lowenfeld)將一國法院不適用外國公法這一例外稱為“公法禁忌”原則(Public Law Taboo)。如果糾紛涉及的外國法有公法性質，例如刑法、稅法、反壟斷法或證券法等，法院將不會適用這些公法，也不會執(zhí)行外國法院以此做出的判決。只有私法判決才會被其他主權國家承認，也只有外國私法才會被適用。但是如果這些法律是有關稅法、貿(mào)易管制法或懲罰性賠償?shù)模闆r就會大不一樣。(16)See Andrew F.Lowenfeld,Public Law in the International Arena:Conflict of Laws,International Law and Some Suggestions for Their Interaction,163 Recueil des Cours,322-326(1979).美國法院仍主要基于禮讓原則處理外國公法的適用問題。(17)See Walker,Foreign Public Law and the Colour of Comity:What’s the Difference between Friends,38 Canadian Business Law Journal,50-56(2003).在私法案件中，法院考慮的問題是適用哪種實體法，而在涉及外國公法的案件中，法院考慮的是是否適用該外國公法。(18)See William S.Dodge,The Public and Private Distinction in the Conflict of Laws,18 Duke J.Comp.& Int’l L.,372(2008).也有美國學者認為各國應該打破公法禁忌，因為相互合作執(zhí)行彼此的公法是互利的。(19)See William S.Dodge,Breaking the Public Law Taboo,43 HARV.INT’l L.J.,163(2002).目前尚未有針對美國制裁法是否屬于公法禁忌的范疇以及美國制裁法在合同領域能否打破公法禁忌的研究。

國內學術界就美國制裁法對國際商事合同法律適用影響的研究非常有限，僅分析了合同雙方直接約定適用的情況，未涉及美國制裁法對合同準據(jù)法的影響。(20)本文將準據(jù)法界定為沖突規(guī)范指引的用以解決爭議問題的一國的實體規(guī)范的總和。在約定適用的情況下，我國學者對制裁法的來源進行了分類討論：如果準據(jù)法與制裁法來源于同一國，法官應尊重合同條款；如果準據(jù)法為外國法，制裁法為第三國法，應根據(jù)公共秩序保留條款，從整體上考量我國的外交政策和國家利益，再結合個案情況取舍；如果準據(jù)法是中國法，考慮將外國制裁法作為事實問題對待，留有較大的靈活性。法院可以根據(jù)具體案件的不同情況采取不同立場。(21)參見杜濤：《國際商事合同中的經(jīng)濟制裁條款效力研究》，載《上海對外經(jīng)貿(mào)大學學報》2020年第5期。美國制裁法在很大程度上會影響合同的法律適用。

對于外國強行性規(guī)范能否適用這個問題，我國學術界通常持兩種截然不同的觀點。一種觀點認為：如果強行性規(guī)范來自準據(jù)法國，在滿足密切聯(lián)系的前提下，并以法院地的公共政策兜底，可以適用外國強行性規(guī)范；如果強行性規(guī)范來自第三國，可以考慮準據(jù)法國的實體法，如公序良俗條款。(22)適用沖突規(guī)范和適用實體法處理第三國的強行性規(guī)范方式不同，但最后結果可能是一樣的。例如2010年奧地利最高法院審理的瓷器買賣案，原被告均為奧地利人。原告購買了被告出售的中國古董，訴至法院要求法院認定合同無效，因為中國有禁止出口古董的法規(guī)。奧地利最高法院首先考慮依據(jù)沖突規(guī)范處理作為第三國強行性規(guī)范的中國法?！读_馬公約》第7條規(guī)定，第三國強制性規(guī)范需要與合同有密切聯(lián)系才可以適用。而在本案中中國法與合同的“密切聯(lián)系”難以論證。之后法院轉向實體法方法，以奧地利民法中的公序良俗條款判斷合同效力。法院認為難以論證非法出口出于履行合同的目的，畢竟古董流出中國的時間已經(jīng)不可考據(jù)，最終奧地利最高法院認定合同有效。參見肖永平、龍威狄：《論中國國際私法中的強制性規(guī)范》，載《中國社會科學》2012年第10期。判決參見TE OGH 2010/6/30 9Ob76/09f,available at https://www.jusline.at/entscheidung/527173，last visited on Oct.19,2021.也有學者認為一國的強行性規(guī)范應該經(jīng)單邊法律選擇規(guī)則援引適用，輔以法院地公共政策為兜底條款。(23)參見沈涓：《強行性規(guī)定適用制度再認識》，載《國際法研究》2020年第6期。還有觀點認為不宜將公法加入準據(jù)法范圍。(24)參見卜璐：《外國公法適用的理論變遷》，載《武大國際法評論》2008年第2期。目前我國關于直接適用的法的研究并不能確切回答美國制裁法對國際商事合同法律適用影響的問題。

回答美國制裁法究竟是否會對國際商事合同的法律選擇產(chǎn)生影響以及產(chǎn)生什么樣的影響這個問題，應當分析法官可能面對的三種情形：第一種情形是合同雙方直接在合同中約定以美國制裁法作為免責條款；第二種情形是沖突規(guī)范指引的合同準據(jù)法不是美國法，但一方當事人援引美國制裁法作為免責事由；第三種情形是經(jīng)過沖突規(guī)范指引，指向的準據(jù)法是美國法，此時準據(jù)法是否包含了美國制裁法?？赡苓m用美國制裁法的途徑無外乎上述三種情形，那么最終結果是否一致？如從美國制裁法的公法性質出發(fā)，制裁法與公法禁忌理論之間又有何種關系？我國《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》《不可靠實體清單規(guī)定》《出口管制法》和《反外國制裁法》四部強行性規(guī)范構成了阻斷法令體系。阻斷法令在沖突法層面究竟會產(chǎn)生什么作用？當阻斷法令與美國制裁法兩種強行性規(guī)范相互抵觸又會產(chǎn)生什么效果？ 以上就是本文重點回答的問題。

二、美國制裁法對合同準據(jù)法的影響

合同準據(jù)法的確定可能是當事人通過意思自治選擇，也可能是沖突規(guī)范指引。美國制裁法與何種準據(jù)法有何種關聯(lián)？下文將基于制裁法與準據(jù)法的來源關系的不同，區(qū)分三種情形即雙方約定制裁法作為免責條款、合同準據(jù)法與制裁法非源自同一國以及源自同一國(即均為美國法)，對相關問題分類討論。

(一)制裁法不能經(jīng)意思自治方法適用

合同雙方當事人直接在合同中約定適用美國制裁法較為常見，具體表現(xiàn)是以美國制裁法作為免責條款，即如一方違背了美國制裁法，另一方可以不履行合同義務或合同自動解除。從沖突法的角度，這種約定是有效的意思自治嗎？換言之，法官應該尊重雙方的這種意思表示嗎？

雙方約定以美國制裁法作為免責條款，這一法律選擇條款是不是意思自治條款？該約定與一般意義上的選法條款不同，一般情況下當事人選擇的實體法是直接規(guī)定合同中的權利義務，而制裁法常以免責事由出現(xiàn)，從側面減免合同義務。論證該條款是否是意思自治條款，需回歸意思自治的基礎理論。

意思自治理論的發(fā)展離不開19世紀契約自由觀念和私法自治理念。隨著跨國商業(yè)交易的發(fā)展，曾經(jīng)確定的合同履行地、合同訂立地這類連結點有了多種解釋，促使新的沖突法方法誕生。意思自治方法已經(jīng)是沖突法框架中獨立的一種。意思自治理論與既得權理論無關，意思自治方法中的選擇權并不是來源于授權性規(guī)范，不存在國家權力自上而下的規(guī)制。(25)這里國家對意思自治無管制的前提是，假設該國家允許意思自治方法作為沖突法選法的一種。意思自治方法自誕生之時，所指向的實體法天然地就不涉及管制性規(guī)范，而是偏向于任意性規(guī)范。(26)當然偏向任意性規(guī)范并不意味著意思自治指向的準據(jù)法只能是任意性規(guī)范，只是就強行性規(guī)范和任意性規(guī)范相比指向后者的程度更加明顯。

約定適用某國法中的某一條規(guī)定是當事人之間的選法合意，僅表達出用什么樣的實體法規(guī)制雙方權利義務意圖，并不是表達出意圖之后，這個意圖立刻有效。布萊雷頓(Brereton)法官指出：“毫無疑問，可以設立一項合同條款，明確承諾不做某事，而這可能導致其他一些法律制度的適用。在我看來，這通常不是法律選擇條款的效力，這通常是當事人意圖的宣告。在國際私法中，選擇法律是為了確定各方對規(guī)范其合同的法律的意圖，不是關于適用某一特定法律制度的承諾?！?27)Ace Insurance Ltd v.Moose Enterprise Pty Ltd,2009,NSWSC 724,p.51.

意思自治行為的有效性需要法院認可。合同中的意思自治條款的有效性具有獨立性地位，合同整體有效并不當然意味著意思自治選法條款有效。意思自治條款是否有效需要單獨判斷。(28)參見李旺：《涉外合同的法律適用及當事人意思自治原則所存在的問題》，載《清華大學學報(哲學社會科學版)》2004年第6期。意思自治選法的效力不可以凌駕于法院地的公共政策之上。意思自治指向的實體法不可以突破法院地的管制性規(guī)范，否則將會引發(fā)主權國家之間的法律沖突。意思自治的選法范圍不應包括管制性質的強行性規(guī)范。換言之，國際商事合同中雙方即使約定以美國制裁法作為免責條款，這個行為本身僅僅表達出一種意愿。這種意愿并不一定就有法律效力，尤其是合意選法的內容超出了這種方法允許的范圍，那么這種意思自治無效。

除了意思自治的選法范圍天然就不包含管制性規(guī)范之外，選法效果也會因為制裁法的公法性質而有所不同。合同中當事人約定“不得違背美國制裁法”的條款并不構成有法律效力的意思自治條款，只是以美國管制性規(guī)范作為民事法律關系免責事由的意圖。雖然美國制裁法并沒有直接規(guī)定“違背制裁法的行為無效”，但是制裁法以嚴重的處罰作為威脅后盾，迫使合同當事人主動改變義務。合同的當事人選擇了美國強行性規(guī)范間接決定權利義務關系，這與意思自治的本質是相違背的。意思自治選法投射到民法上是私法自治，當事人希望以某國法處理權利義務，針對的是權利本身，而當事人約定不違背美國制裁法的目的是避免被美國經(jīng)濟制裁，超出了私法自治的范圍。約定不得違背外國管制性規(guī)范的合同條款不能被解釋為意思自治的選法條款。

國際學術界也不認為合同中的意思自治高于外國直接適用的法以及法院地的公共政策。(29)See Peter Nygh,Autonomy in International Contracts,Oxford University Press,1999,pp.31-45.意思自治的選法范圍應該僅限于外國民法?！胺o禁止即可為”在意思自治方法中并不能解釋為沒有禁止選擇外國管制性規(guī)范就可以選擇?！胺o禁止即可為”的適用前提是純私法領域的私法自治。(30)參見易軍：《法不禁止皆自由的私法精義》，載《中國社會科學》2014年第4期。合同中約定適用美國制裁法不是有效的意思自治條款，美國制裁法不能通過意思自治方法影響國際商事合同的法律適用。

(二)制裁法不能經(jīng)沖突規(guī)范指引適用

1.制裁法與準據(jù)法非一國

當美國制裁法與準據(jù)法并非同一國時，分為兩種情況。第一種情況是合同準據(jù)法是中國法。第二種情況是合同準據(jù)法是其他國家的合同法，美國制裁法是第三國法。無論是哪一種情況，美國制裁法的地位都是外國的強行性規(guī)范。如果法院地的強行性規(guī)范與制裁法存在明確沖突，那么法官應該直接適用法院地的阻斷法令。

德國在處理外國強行性規(guī)范時采用了“價值共享說”，即德國法院適用外國直接適用的法是因為德國與外國在此類糾紛中的價值一致。外國法的立法目的必須與法院地的政策一致。無論是準據(jù)法國的強行性規(guī)范，還是第三國的強行性規(guī)范，只要法院地沒有類似制裁法，就不可能僅僅因為國際禮讓適用外國強行性規(guī)范。(31)See Andrew Dickinson,Third-Country Mandatory Rules in the Law Applicable to Contractual Obligations:So Long,Farewell,AUF Wiedersehen,Adieu,3 J.PRIV.INT’l L.,73-85(2007).我國一貫堅持互相尊重主權、互不干涉內政和平等互利等國際關系基本準則，絕不會認可美國發(fā)起單邊主義經(jīng)濟制裁的政治目的。

美國制裁法作為第三國法介入合同法律適用的通常情況是,合同的準據(jù)法是外國法，一方當事人在履行合同之時，援引美國制裁法作為免責條款。考慮到美國制裁法的性質，此時美國制裁法以第三國強行性規(guī)范的方式試圖介入合同準據(jù)法，也就是合同準據(jù)法與制裁法不是同一國，此時情況較為特殊。其是否適用需要綜合考慮第三國強行性規(guī)范的立法目的、法案性質、適用或不適用的后果和該合同糾紛與第三國聯(lián)系的密切程度。(32)參見前引〔22〕肖永平、龍威狄文。強行性規(guī)范是廣義概念，內涵豐富，即使不同法規(guī)同屬強行性規(guī)范，各自的效力也不同。

如果美國制裁法作為第三國強行性規(guī)范的效力被中國法院認可，意味著在實際效果上，我國的強行性規(guī)范服從于美國制裁法。如果一方當事人以美國制裁法作為抗辯理由，另一方當事人以本國存在阻斷法令要求繼續(xù)履行合同，中國法官不得不考慮相關的阻斷法令與美國制裁法之間的公法矛盾。如果法院允許美國制裁法以第三國法的方式介入，面臨的困境會比制裁法與準據(jù)法同一國的情況更加嚴峻。

即使是中國參與了聯(lián)合國安理會發(fā)動的多邊主義制裁，實際效果與認可美國制裁法的效果一致，例如都豁免了合同的履行義務，中國法院也不應直接認可美國制裁法的效力。(33)假設聯(lián)合國安理會發(fā)起了對甲國的制裁，美國同時發(fā)起了針對甲國的單邊主義制裁。中國作為聯(lián)合國成員國，應該遵守聯(lián)合國安理會的多邊主義制裁，而不是遵守美國的單邊主義制裁，雖然有可能兩種制裁中都有出口禁令，最終適用效果是一樣的。無論合同準據(jù)法與美國制裁法是否來自同一國，美國制裁法都不應該對合同的法律適用產(chǎn)生影響。

2.制裁法與準據(jù)法均為美國法

當制裁法與合同準據(jù)法來自同一國即均為美國法，關鍵問題在于制裁法是否在準據(jù)法的范圍內。準據(jù)法是經(jīng)沖突規(guī)范援引之后得出的產(chǎn)物，因此可以從沖突法性質出發(fā)，分析準據(jù)法的范圍是否包含制裁法。在沖突法中，多邊主義方法和單邊主義方法為兩類基本的法律選擇方法。多邊主義方法相對更能體現(xiàn)從沖突規(guī)范到準據(jù)法的適用過程。多邊主義方法從法律關系出發(fā)，尋找每種法律關系本質上所屬的地域即每種法律關系的本座。(34)本文多邊主義方法的理論基石選取了薩維尼的法律關系本座說。也有觀念認為戴賽的既得權學說也可以作為多邊主義方法的理論來源。參見〔法〕巴蒂福爾：《國際私法總論》，陳洪武譯，中國對外翻譯公司1989年版，第331頁。抽取法律關系中最能體現(xiàn)其特征的法律事實，將法律關系場所化于特定的法域。連結點建立在地理概念之上，法院地法和外國法處于平等地位，適用機會均等。在多邊主義沖突法誕生之時，公法和私法的界限相對清晰。多邊主義方法僅適用于純粹的跨國民事法律關系，調整水平方向的民事關系。在現(xiàn)代社會，水平法律關系與以管制性規(guī)范、公法為代表的垂直法律關系相互交錯。因此，原本的選法規(guī)則可能會指向外國具有公法色彩的法規(guī)。如果擴大解釋準據(jù)法的范圍，使其包含受垂直關系影響的管制性規(guī)范乃至公法規(guī)范，無疑扭曲了多邊主義方法的初衷。因此，多邊主義方法指向的準據(jù)法范圍僅僅是純粹民法，而不應該涉及法律體系中有過多政策選擇色彩的實體法，合同準據(jù)法的范圍不應包括美國制裁法。

假如多邊主義方法因為自身的中立性質而不應該指向美國制裁法，那么單邊主義方法會不會擴大準據(jù)法的范圍？單邊主義方法的內在邏輯不同于多邊主義方法。單邊主義方法是從法規(guī)本身出發(fā)，集中關注規(guī)則及其效力范圍，而不是把某一類法律關系指向特定國家的法律。單邊主義方法認為具體的實體規(guī)則有內在的適用范圍，即使有的實體規(guī)則并沒有明確表明適用范圍，單邊主義方法肩負的使命就是找出隱含的范圍。實體法的適用范圍有無域外效力，本身就與價值判斷密切相關。(35)按照美國法對實體法適用范圍(有無域外效力)的解釋，首先如果國會立法時明確該法令可以適用于美國境外，則有域外效力，若未明確，則開始域外效力的推定。第一步看域外推定是不是被一個明確的規(guī)則駁回了，第二步再看該條款的目的是國內還是國外適用，若條款未直接表明則依據(jù)法案的整體立法目的判斷。See Restatement(Fourth)of Foreign Relations Law Art.404.

單邊主義方法與多邊主義方法相比，更常見于指向法院地法，指向外國法的情況較少。如果單邊主義方法指向了外國法，實質上在沖突法的層面上已經(jīng)做出了價值判斷，即需要考慮外國的利益。單邊主義方法通常有三類：法則區(qū)別說、政府利益分析說和直接適用的法。法則區(qū)別說對規(guī)則的分類過于機械，導致無法尋找具體實體法的效力范圍?？吕?Brainerd Currie)的政府利益分析說是相對適合現(xiàn)代社會的單邊主義方法。(36)最能體現(xiàn)政府利益分析說理論的是柯里關于馬薩諸塞州已婚婦女權利的分析。See Brainerd Currie,Married Women’s Contracts:A Study In Conflict-of-Laws Method,25 U.CHI.L.REV.,227(1958).政府利益分析說雖然經(jīng)歷了兩個發(fā)展階段，但是中心思想并沒有改變。在政府利益分析說發(fā)展的第一階段，柯里認為，如果適用法院地法存在政府利益，那么只需要適用法院地法，不需要考慮其他外國法。在我國法官看來，適用本國法當然存在政府利益，即我國政府認為需要保護的是私人利益，而不是美國制裁法代表的外國的政策需要。此時依據(jù)柯里的政府利益分析說，只會適用法院地法即中國法處理合同相關糾紛。雖然在第二階段，柯里限縮了法院地法中心的傾向，提出也需要考慮外國或外州的政府利益，同時對本州的利益進行限縮解釋，不過在限縮解釋之后如果仍然無法避免沖突，仍然要適用法院地法。可見即使運用政府利益分析說，美國制裁法所代表的外交利益根本就不屬于需要考慮的外國政府利益。美國制裁法不能以涉及美國政府利益為由，在國際商事合同中通過單邊主義方法適用。

美國制裁法影響合同法律適用的途徑只剩下最后一條，即直接適用的法。直接適用的法判斷標準有兩個：公共利益標準和超越法標準。公共利益標準側重實體法角度，立法者或許在規(guī)則中明確他們要保護的公共利益。超越法標準是指在沖突法層面直接適用的法無需沖突規(guī)范指引適用。(37)參見董金鑫：《第三國強制規(guī)范在法院地的適用研究》，中國人民大學出版社2016年版，第16頁。美國制裁法保護的是美國的外交利益而不是私人利益，而且制裁法本身就是單邊主義的，并不考慮沖突法的影響。美國制裁法作為外國的直接適用的法是否必須適用？

三、直接適用的法與公法禁忌

美國制裁法在國際私法語境下屬于直接適用的法。一國如何處理外國的直接適用的法是一個復雜的問題，因為直接適用的法的范圍非常廣泛。美國制裁法在實體法中究竟處于什么位置？如果處于公法的范圍，制裁法能不能突破公法禁忌的藩籬？如果美國制裁法突破了公法禁忌，則意味著會對國際商事合同的法律適用產(chǎn)生影響。下文將從實體法和沖突法兩個角度，回答公法對私法是否一定有影響和美國制裁法能否突破公法禁忌這兩個問題。

(一)美國制裁法屬于公法

從沖突法層面，美國制裁法屬于直接適用的法范圍。直接適用的法是一個無法抽象總結出一個統(tǒng)一的總括的概念。直接適用的法分布于一國法律體系的各個領域。美國制裁法在實體法中究竟在什么位置？從實體法層面，按照外國實體法的強制性效力由弱至強可以劃分為同屬于民法的任意性規(guī)范和強行性規(guī)范、經(jīng)濟法及公法四類。公私法之間融合越來越多，公法不僅是獨立于私法之外的管制工具，私法也不再是作為對立面的自治工具，兩者相互工具化。(38)參見蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學出版社2020年版，第309頁。四類實體法分類并非有著明顯的分界線，但是四類區(qū)域的核心概念還是相對清晰的。經(jīng)濟法相對于民法和公法，具有雙面性，一方面受到國家政策的干涉，另一方面又與傳統(tǒng)私法有交集，處于公私法交錯的灰色地帶，因此自成一類。(39)See Jurgen Basedow,Conflicts of Economic Regulation,42 Am.J.Comp.L.,426(1994).下文即以此為基礎分析美國制裁法在四類實體法中所處的位置，進而分析中國法官適用美國制裁法的可能性。

四類外國實體法中，相對沒有爭議的是第一類外國民法中的任意性規(guī)范。在純粹私法領域回歸私法自治，國內法與外國法有均等的適用機會。任意性規(guī)范只要不因公共秩序保留而被排除，均可以適用。美國制裁法顯然不屬于當事人協(xié)商可以改變的任意性規(guī)范。

強行性規(guī)范在國際私法和民法中的含義并不相同。強行性規(guī)范在國際私法中又可以被稱為直接適用的法。直接適用的法不僅包含民法中的強行性規(guī)范，還會涉及公法。直接適用的法指某些具有強制性質的實體規(guī)則，根據(jù)其特殊性質和立法目的，要求撇開沖突規(guī)則直接適用。(40)參見宋曉：《當代國際私法的實體取向》，武漢大學出版社2004年版，第253頁。美國制裁法屬于直接適用的法，但并不意味著美國制裁法等同于民法中的強行性規(guī)范。在實體法層次上，美國制裁法并不像民法中典型的強行性規(guī)范，直接對私法效果產(chǎn)生作用，如規(guī)定違背制裁法的合同無效。在美國，一方面任何違背制裁法的行為可能會承擔刑事責任，另一方面制裁法已經(jīng)成為美國外交政策的一部分，因此制裁法已經(jīng)不能歸入私法的范圍，而帶有公法的性質。

第三類是處于公私法交界地帶的經(jīng)濟法，在沖突法層次上，經(jīng)濟法介于國家政策與多邊主義沖突法之間的灰色地帶。經(jīng)濟法有公共政策的外殼，本國經(jīng)濟法會被執(zhí)行，外國法會被排除。經(jīng)濟法體現(xiàn)的是國家對市場的干預。既然各國都有類似反托拉斯法的經(jīng)濟法，那么貿(mào)易禁令可以視為類似反托拉斯法的經(jīng)濟法，從而被外國法院適用嗎？

在歐盟境內適用反托拉斯法是通過各國的反壟斷機構開展，并不是依賴于法院判決。(41)參見前引〔39〕，Basedow文，第436頁。法官作為國家利益的守護者應依職權直接適用本國經(jīng)濟法，而沒有義務平等對待外國經(jīng)濟法。這是由法官的職權決定的，與外國法的優(yōu)劣無關。即使各國都有類似的經(jīng)濟法，也不意味著美國貿(mào)易禁令可以被外國法院自由適用。因為外國經(jīng)濟法與外國政策的密切聯(lián)系，不太可能抽取出一條抽象的適用方法。(42)國內學者在外國直接適用的法的適用前提上做出了深入研究，例如提出公益及最密切聯(lián)系作為適用前提，但是其并不能直接作為外國經(jīng)濟法的適用方法。參見前引〔22〕，肖永平、龍威狄文。反托拉斯法最初的設計目的就是保護一定區(qū)域內的市場，避免不良競爭，并未考慮國家之間的法律沖突。如果合同涉及多個國家，每個國家都有自己的反托拉斯法及適用范圍，應由各國自行適用本國的反托拉斯法。(43)參見前引〔39〕，Basedow文，第440頁。經(jīng)濟法因為其本質上的屬地性，域外適用的可能性遠遠低于民法。如果外國法院可以適用經(jīng)濟法，也是局限在類似歐盟的組織內部。成員國彼此之間肩負一定相互認可的義務，且有共同的目標，彼此有類似的經(jīng)濟法。(44)本文法律適用涉及歐盟時，暫不考慮英國脫歐的影響。但在歐盟范圍之外，成員國不再負此義務。2014年德國法院直接認定美國制裁法在德國無強制執(zhí)行效力。(45)參見前引〔8〕,Szabados書,第114-120頁。美國制裁法并未直接規(guī)定經(jīng)濟關系，而是以懲罰性后果為后盾，迫使當事人主動減損合同效力。美國制裁法甚至無法被歸類于經(jīng)濟法，而應被歸類于最后一類，即純粹公法領域。

美國制裁法的性質是公法，其適用途徑前文也已經(jīng)證明，不能經(jīng)意思自治方法和多邊主義方法適用。單邊主義方法中的法則區(qū)別說已經(jīng)落后于時代潮流，柯里的政府利益分析說也無法適用，因為美國制裁法保護的是外交政策利益而不是私人利益。那么，剩下可能的途徑是制裁法屬于直接適用的法。所以美國制裁法在沖突法層面的性質是外國的直接適用的法。

在沖突法領域各國的共識是不適用外國公法。《戴賽、莫里斯和考林斯論沖突法》將其歸納為規(guī)則三：英格蘭法院不會受理為了執(zhí)行(無論直接地還是間接地)外國的懲罰性法律、稅法和其他公法而提起的訴訟。(46)參見前引〔15〕,Collins書,第107-108頁。美國州法院適用外州公法也并不能成為反例，因為在州法之上存在更高級別的美國憲法條款，即“充分信任和尊重條款”(full faith and credit)。(47)See U.S.Const.Art.4.該條款是指美國州法院對外州的判決給予完全的信任。該憲法條款是處理州際沖突法案件和適用外州公法的基石，而不能成為國家之間適用外國法的依據(jù)。(48)See Aetna Life Ins.Co.v.Tremblay,223 U.S.185,190(1912).在適用外國公法方面，美國沒有突破外國公法的地域屬性。美國學者勞恩菲爾德將一國法院拒絕適用外國公法的原則稱為“公法禁忌原則”。(49)本文對公法禁忌相關理論的討論只涉及一國公法能否被域外適用。如果糾紛涉及的外國法是公法性質的法律，例如刑法、稅法、反壟斷法或證券法等，法院不會適用，也不會執(zhí)行外國相關的判決。勞恩菲爾德認為一國的法律被其他主權國家承認和適用是基于私法這個前提。(50)參見前引〔16〕，Lowenfeld文，第322-326頁。還有觀點認為強制性的公法應自動屬于公法的范疇，即使是法院在面臨是否適用外國公法時，也要考慮相關的多個國家的公共利益。對于法院和訴訟當事人來說，識別、解釋和權衡不同國家的監(jiān)管利益是非常困難的。(51)See Philip J.McConnaughay,Reviving the Public Law Taboo in International Conflict of Laws,35 Stan.J.INT’l L.,311(1999).假設該國法官可以做到權衡，那么美國制裁法能否突破公法禁忌呢？(52)本文僅僅討論美國制裁法能否突破公法禁忌，不涉及公法禁忌理論本身有無例外情況。

(二)美國制裁法的私法效果分析

雖然美國制裁法屬于公法禁忌的范圍，但是并不等同于不可以打破公法禁忌?；诮?jīng)濟全球化，各國相互依賴程度大大增加，適用外國法的機會也相應增加。各國法律體系內部公法與私法之間的界線日益模糊，國內法中公法可以通過轉介條款發(fā)生作用。制裁法能不能突破公法禁忌的藩籬？如果美國制裁法突破了公法禁忌，則意味著會對國際商事合同的法律適用產(chǎn)生影響。

假設允許美國制裁法通過虛擬的轉介條款對私法產(chǎn)生影響，那么影響會有多大？結果是將徹底改變私法效果，意味著實際效果上私法服從公法規(guī)則，在某種意義上私法已經(jīng)“消亡”。既然后果如此“嚴重”，就應該慎重考慮美國制裁法的域外適用。蘇永欽教授提出分析公法對私法影響的八個要素：管制法益、管制取向、管制領域、管制重心、管制性質、管制強度、管制工具、管制本益。(53)參見前引〔38〕，蘇永欽書，第363-364頁。如果坐標最左端代表公法對私法不產(chǎn)生影響，最右邊代表公法完全管控私法，那么被八要素影響的美國制裁法將位于坐標的什么位置？也就是以八要素為工具對管制性法規(guī)進行第一層分析，美國制裁法“是否”是效力取締條款。如果確實存在效力認定，則再轉向第二層的分析：“如何”調整合同效力。第一層分析即公法是否影響私法效力的分析，是美國制裁法能否突破公法禁忌并對國際商事合同的法律適用產(chǎn)生影響的關鍵。

管制法益是指需要維護的法益，如人的生命、國家安全等。美國制裁法的法益通常是維護美國的國家安全。從法益的質與量角度切入，國家安全顯然是外交政策的重要目標，在私人與公共法益有所沖突時，應側重于公共法益。從管制法益的角度，即使采取比例原則考量綜合法益，制裁法的法益也是必須考量的。

管制取向可以從目的入手，分為積極增進和防止法益的減損。其中妨害性管制常會采用禁止性命令，增強性管制會采用強制性命令。美國制裁法以繼續(xù)履行合同會違背制裁法可能要承擔刑事責任作為威脅，間接減損了商事合同的私法法益。美國制裁法的管制取向效力是極強的。

管制領域可以分為進入市場的管制以及市場內的行為管制。一般而言，對于準入管制可以采取嚴格的標準，而對行為管制則采用寬松的標準。美國制裁法既禁止與被制裁目標相關的出口許可證的發(fā)放，又禁止國際市場中與被制裁國家或實體相關的貿(mào)易、金融服務，因此涉及所有的管制領域。也就是美國制裁法對市場準入資格(即進口許可)和市場行為管制都適用了嚴格標準，一旦違背即處罰。

管制重心指管制的內容和契約內容，在主體、客體、目的等方面發(fā)揮作用，例如反托拉斯法管制特定行為而非主體。就管制對象而言，可以分為管制一方和管制雙方。美國制裁法首先禁止被美國法管轄的美國人與被制裁目標之間的交易，之后禁止任何第三方實體與被制裁目標交易。因此美國制裁法的管制重心是被制裁目標。美國制裁法包括了初級制裁和次級制裁，意味著假設第三方實體違背了制裁法，那么隨后與該第三方實體交易的其他實體也違背制裁法。美國制裁法的管制重心就是推行其外交政策。

管制性質可以分為實體管制和程序管制。美國制裁法中與被制裁目標的交易需要向美國政府申請，需要獲得美國政府的授權，這屬于程序管制。相對于其他領域涉及的程序法，制裁法的執(zhí)行程序并不透明，在程序上也缺乏救濟手段。禁止任何人與制裁目標來往，屬于實體管制。美國制裁法既實施了實體管制也實施了程序管制，可見美國推行制裁法的決心。

管制強度可以從立法理由及配套規(guī)則出發(fā)，推測政策的強度。美國制裁法的立法目的是維護美國的國家安全，立法方式也多樣，如國會頒布的成文法，商務部、財政部頒布的制裁文件和實施聰明制裁的總統(tǒng)令。(54)聰明制裁(smart sanction)是針對特定人群的制裁。在美國制裁法中，全面制裁與聰明制裁并行，兩者相互配合。聰明制裁通常會以總統(tǒng)令和制裁商務部、財政部黑名單的方式實施針對具體個人或企業(yè)的制裁。美國制裁法已經(jīng)形成了完整的制裁立法體系，美國商務部、司法部及總統(tǒng)相互配合。美國政府網(wǎng)站定期公布最新的制裁名單和法案，立法密度較強。違背制裁法需承擔的責任范圍較廣，從民事到刑事責任，打擊力度極強。

管制工具指法律工具、法規(guī)命令、行政規(guī)則乃至地方規(guī)章。違背制裁法將會登上“特別指定國民名單”(Specially Designated Nationals And Blocked Persons List,SDN)。除非授權，禁止任何美國人與名單成員交易。名單成員的任何資產(chǎn)如果被美國人所有或控制，均自動凍結，如果被加入美國商務部的實體名單(entity list)，將無法獲取美國《出口管理條例》(Export Administration Regulations ,EAR)中的物品。國會頒布的成文法則以1996年出臺的《伊朗利比亞制裁法》(Iran and Libya Sanctions Act，又稱《達馬托法》)最為出名。行政法規(guī)、制裁黑名單與多部成文法使美國制裁法的政策強度極大。

管制本益作為判斷因素的分析難度極大。可以肯定的是，美國制裁法對相關當事人造成的經(jīng)濟損失是巨大的。(55)2002年美國海外資產(chǎn)管理辦公室向英國渣打銀行開出4億多美元的罰單，因為渣打銀行向伊朗、利比亞、蘇丹等國提供過金融服務。See Enforcement Information for December 10 2012,available at http://www.treasury.gov/resource center/sanctions/CivPen/Pages/civpen-index2.aspx.,last visited on Jun.20,2020.但相對于分析整個公法體系對私法的效果，分析美國制裁法能否對私法產(chǎn)生影響又是簡單的。分析美國制裁法時甚至無需考慮八要素的權重比例，因為每一項要素都被制裁法的性質賦予了最強效力，美國制裁法對契約的管制效力已經(jīng)達到了最強的程度。假設公法對私法的影響存在一個可以滑動的尺度，最左邊是公法對私法完全沒有影響，最右邊是私法效果完全服從于公法，美國制裁法對合同的最終效果將指向最右端。一旦允許美國制裁法對私法產(chǎn)生效力，公法將完全“吞噬”私法效果。

一方面，美國制裁法天然地缺少轉介條款以便公法效力通過橋梁跨越到私法界面，美國制裁法的效果應該與合同效力分開討論。另一方面，如果補充了轉介條款，美國制裁法對商事合同的沖擊過大，私法將完全處于公法的效力控制之下，私法效果將徹底消失。如果允許美國制裁法作為公法對私法發(fā)生影響，那么公法效果將完全取代私法效果，私法就沒有存在的必要。正是基于這種實體法上適用后果的考慮，美國制裁法不應該對私法產(chǎn)生影響。單邊主義的制裁法，不會出于國際禮讓等因素限縮制裁效果。這也從實體法層面證明了美國制裁法屬于公法禁忌的范圍。

(三)美國制裁法不能突破公法禁忌

美國制裁法屬于公法禁忌的范圍，不能被外國法院適用。美國制裁法既不能經(jīng)沖突法指引納入合同準據(jù)法的范圍之中，也不能由當事人意思自治約定適用。換言之，美國制裁法沒有合理的途徑影響合同的準據(jù)法。因此，美國制裁法也不應該影響合同的私法效力，無論其與合同準據(jù)法是否來源于同一國。這也恰好證明了，公法禁忌理論在制裁法領域是富有生命力的。

雖然在美國學術界確實有學者主張打破公法禁忌，使一國法院可以適用外國的公法，然而公法和私法之間的區(qū)別越來越模糊，即使是私法也可以服務于政府目的和公共利益。(56)See Hans W.Baade,The Operation of Foreign Public Law,30 TEX.INT’L L.J.,453(1995).例如道奇(William S.Dodge)主張一國法院可以執(zhí)行外國關于反壟斷法和稅法的判決。(57)參見前引〔19〕，Dodge文，第162-163頁。不過道奇僅僅將公法禁忌的突破限定在判決的承認與執(zhí)行階段，即使公法禁忌有打破的可能，也不意味著在法律適用階段一國法院可以自由適用外國管制性法規(guī)乃至外國憲法。沃爾夫認為不適用外國公法是因為公法有著嚴格的屬地性，任何主權國家都沒有保護另一個主權國家利益的義務。(58)參見〔德〕馬丁·沃爾夫：《國際私法》，李浩培、湯宗舜譯，北京大學出版社2009年版，第195-196頁。公法私法化帶來了對公法域外適用的沖擊，并不意味著公法在所有領域都可以自由適用。對于美國制裁法而言，制裁法是性質非常明確的公法，不涉及私法屬性。也就是無論在沖突法層面上公法禁忌原則是否被突破，在實體法層面上公私法的邊界有多么模糊，美國制裁法都是政策色彩濃郁的公法。因而，美國制裁法不可能打破公法禁忌，與任意性規(guī)范一樣被外國法院適用。

在哈特福德火災保險公司訴加州案(Hartford Fire Insurance Co.v.California)中，美國法院考慮了國際禮讓對《謝爾曼法》(Sherman Antitrust Act)的影響。該案中的英國保險公司涉嫌以不正當競爭的方式影響美國保險市場。(59)See Hartford Fire Ins.Co.v.California,509 U.S.764(1993),pp.769-770.英國保險公司由英國的“全面監(jiān)管制度”管理，根據(jù)該制度英國公司的行為是合法的。英國保險公司認為存在法律沖突，法院應該適用國際禮讓。美國最高法院認為英國和美國法律之間沒有“真正的沖突”，因為英國公司仍然可以在不違反英國法律的情況下遵守美國法。美國聯(lián)邦最高法院拒絕適用英國具有公法性質的保險監(jiān)管法規(guī)，而是適用了本國的《謝爾曼法》。(60)See Roger P.Alford,The Extraterritorial Application of Antitrust Laws:A Postscript on Hartford Fire Insurance Co.v.California,34 VA.J.INT’L L.,220-229(1993).即使美國的《麥卡蘭弗格森法》(The McCarran Ferguson Act)規(guī)定了“保險業(yè)務”不受聯(lián)邦反托拉斯法的約束，也因為英國公司的行為已經(jīng)構成了“對抗”而不再適用，(61)See 15 U.S.C.Art.1012(1976).判決書中多數(shù)意見認為，如果沒有外國政府授權違反美國法律，外國保險公司不會試圖依據(jù)國際禮讓防止美國適用反托拉斯法。法院認為，國際交易當事方往往面對幾個不同國家司法管轄權重疊、各國規(guī)定有時不一致的情況，從實際效果上考慮，美國法院拒絕適用《麥卡蘭弗格森法》，避免達到與適用英國公法同樣的效果。(62)雖然判決書中并沒有直接載明是基于公法禁忌原則。哈特福德火災保險公司案標志著沖突法方法和意思自治原則都不適用于公法。該案因為分離了公法與沖突法而被認為是公法禁忌理論的有力佐證。(63)參見前引〔51〕，McConnaughay文，第296頁。

公法禁忌原則實際上是為外國公法在本國法院設置了效力限制，即不考慮外國公法的立法意圖，也禁止外國公法在法院地產(chǎn)生影響。美國制裁法作為外國直接適用的法，屬于不能被打破的公法禁忌的范圍。

四、中美兩國直接適用的法的碰撞

2020年之前，我國并未出臺針對美國制裁法的反制法令，法院在處理涉及美國制裁法的合同糾紛時，常常會陷入混亂。法院可能認可美國制裁法的域外效力，也可能拒絕適用制裁法。法院認可的理由是雙方意思表示真實有效或美國制裁法作為第三國強制性規(guī)范有效。否認理由則是中國法院認為美國制裁法不構成不可抗力，法院完全從民法的角度論證，忽視了從沖突法的層級分析美國制裁法的效果。為對抗美國制裁法對本國商事交易的影響，包括我國在內的很多國家都制定了阻斷法令。(64)全球大多數(shù)阻斷法令都是以美國制裁法為阻斷目標，例如歐盟阻斷令在2018年修訂后，在附件中標出了該阻斷令的目標，幾乎涵蓋美國對伊朗所有的制裁法?！白钄唷蓖ǔＳ脕砻枋銎渌麌覍姑绹撇梅ǖ挠绊憽Ｗ钄喾钤趯嶓w法中屬于管制性規(guī)范，在沖突法中屬于直接適用的法。那么，阻斷法令和制裁法屬于同一價值位階，均是直接適用的法。

(一)美國制裁法在我國的適用現(xiàn)狀

2020年之前，中國法院拒絕適用美國制裁法的理由只有一種，即認為美國制裁法不構成不可抗力。這種處理方式并沒有反映美國制裁法的公法本質。依據(jù)我國《民法典》第180條，不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。無論依據(jù)客觀說、主觀說還是折中說，不可抗力都被解釋為“已經(jīng)發(fā)生的事件”。(65)主觀說認為當事人主觀上已盡最大的注意，但仍不能防止阻礙合同履行的事件發(fā)生，那么已發(fā)生的事件便屬不可抗力。客觀說強調不可抗力事件是發(fā)生在當事人意志之外。折中說認為應兼采主客觀的標準來判斷不可抗力，即承認不可抗力事件是發(fā)生于當事人外部的事件，屬于客觀性的判斷，不屬于當事人主觀的范疇，但在確定該事件屬于不可抗力性質后，需要再考慮當事人主觀上是否在一定預見能力的前提下已為應有的注意，而無主觀可歸責的情形。詳細界定參見王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社2000 年版，第334頁。將美國制裁法納入不可抗力的討論范圍，意味著外國法屬于事實。但是我國《涉外民事關系法律適用法》并沒有界定外國法是事實還是法律。這種解釋方法實際上回避了外國直接適用的法能否在我國適用的問題，還會泛化解釋不可抗力。

2019年青島海事法院審理了金泰公司訴中國人保案。保險合同約定，如保險公司因賠付行為可能違背美國制裁法，保險公司免責。2016年3月，美國財政部將輪船公司列入制裁黑名單。法院認為依合同約定，被告不應承擔賠償責任。(66)參見青島海事法院(2018)魯72民初1860號民事判決書。然而，公法性質的強制性規(guī)范存有漏洞，只能通過立法予以填補，民事法庭都無權填補。(67)參見鐘瑞棟：《強制性規(guī)范的解釋與適用——公法與私法“接軌”的司法途徑》，載《比較法研究》2010年第5期。如果認可了當事人約定以美國制裁法作為免責事由，無疑擴大了意思自治方法的選法范圍。換言之，這種意思自治行為實際上是無效的。

2020年沈陽市和平區(qū)人民法院就郎剛山訴招商銀行案裁決駁回原告起訴。原告及其就職的公司被美國財政部列入制裁名單，招商銀行沈陽分行依據(jù)美國制裁法凍結原告銀行賬戶。法院認為原告未能提出證據(jù)證明自己符合解除制裁條件，且原告仍在制裁名單中，不符合起訴條件。(68)參見沈陽市和平區(qū)人民法院(2019)遼0102民初10452號之一民事裁定書。本文不分析原告主體適格標準的問題。即使在國內法框架內，違背了管制性規(guī)范的私法合同都未必完全無效，更不用說原被告均為中國人，僅僅因為原告有美元存款這一點不足以改變合同性質，法院并沒有考慮這一情況就直接在實際效果上認可美國制裁法在我國的效力。美國制裁法屬于外國直接適用的法，恰好又處于公法禁忌的范疇，不能對私法關系產(chǎn)生影響。

司法實務中存在對美國制裁法定位不清、法院處理方式矛盾的現(xiàn)象?；诂F(xiàn)實司法需求，我國出臺了四部針對美國制裁法的阻斷法令，即《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》《不可靠實體清單規(guī)定》《出口管制法》及《反外國制裁法》。四部阻斷法令初步構建了我國的反制裁體系，在沖突法層次上屬于直接適用的法。

(二)阻斷法令是我國直接適用的法

在《對外貿(mào)易法》《反壟斷法》《國家安全法》等成文法以及外交部關于執(zhí)行聯(lián)合國制裁決議等函件基礎之上，我國阻斷法令開始形成體系。反制措施本質上也是一種經(jīng)濟制裁法，隸屬于公法范疇。(69)關于我國反制裁措施也是制裁法的一種，參見張輝：《論中國對外經(jīng)濟制裁法律制度的構建——不可靠實體清單引發(fā)的思考》，載《比較法研究》2019年第5期。有學者認為反制措施的效果與國家實力有直接聯(lián)系，中國應慎重考慮阻卻立法的內容，避免將中國企業(yè)和個人陷于兩難境地。(70)參見李慶明：《論美國域外管轄:概念、實踐及中國因應》，載《國際法研究》2019年第3期。美國制裁法的域外效力已經(jīng)超出了原有沖突法可以處理的范圍，而且考慮到美國制裁法的政治色彩，我國確實需要專門的阻斷法令明確表明立場。現(xiàn)實的司法需要、部分成文法作為法律基礎，以及我國日益增強的經(jīng)濟實力，顯示我國已經(jīng)具備了制定阻斷法令的條件。

《不可靠實體清單規(guī)定》是基于現(xiàn)有成文法如《對外貿(mào)易法》《國家安全法》制定的。外國實體如危害我國國家安全、市場秩序，商務部將在調查后，視危害程度將外國實體加入“黑名單”。被列入名單的后果包括：限制或者禁止其從事與中國有關的進出口、投資；限制或者取消其相關人員在中國境內的工作許可、停留或者居留的資格甚至入境許可；根據(jù)情節(jié)輕重給予相應數(shù)額的罰款及其他必要的措施。(71)參見《不可靠實體清單規(guī)定》第10條。與美國商務部實體清單相比，我國實體清單管轄效力基于“效果原則”，即對我國產(chǎn)生了危害后果，而非在于管制外國實體的行為。我國實體清單的管制幾乎僅限于屬地管轄，如限制出入境、限制進出口等，而且未對屬地管轄做擴大解釋。屬地管轄是管轄權中最傳統(tǒng)最沒有爭議的，因此將有關外國實體加入“不可靠實體清單”完全符合國際法，不會引發(fā)國際爭議。

《出口管制法》與《不可靠實體清單規(guī)定》配合使用，對我國涉及國家安全和政策方向的物品實行管制。與美國《出口管理條例》相比，我國對出口管制的物品范圍側重于軍需品，對民間貿(mào)易影響較小。更重要的是，在具體糾紛中《出口管制法》可以作為《關稅及貿(mào)易總協(xié)定》(GATT)第21條安全例外的解釋依據(jù)之一，規(guī)避違背WTO規(guī)則的風險?！冻隹诠苤品ā放c《不可靠實體清單規(guī)定》為我國出臺阻斷美國次級制裁域外效力的法規(guī)打下了法律基礎。

《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》采用了概括的立法方式，并沒有直接舉例窮盡外國法，因此具體實施將采取個案分析的方式。(72)參見廖詩評：《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法的屬事適用范圍》，載《國際法研究》2021年第2期。本質上與歐盟阻斷法令一樣，都是對美國制裁法的回擊，尤其是阻斷了次級制裁連鎖式的影響。(73)歐盟阻斷法令是指Council Regulation No.2271/96。我國阻斷法令與歐盟在以下方面基本上保持一致：第一，受影響的實體需在30天內上報；(74)歐盟法規(guī)參見Council Regulation 2271/96,1996 O.J.(L 309)1,Art.2，我國法規(guī)參見《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》第5條。第二，遵守阻斷法令，不得服從外國制裁法；(75)歐盟法規(guī)參見 Council Regulation 2271/96,1996 O.J.(L 309)1,Art.5，我國法規(guī)參見《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》第7條。第三，允許本國因制裁受損失的企業(yè)在本國起訴，尋求司法救濟(76)歐盟法規(guī)參見Council Regulation 2271/96,1996 O.J.(L 309)1,Art.6，我國法規(guī)參見《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》第9條。不過歐盟明確規(guī)定允許出售造成損失一方在歐盟境內的資產(chǎn)來補償本國企業(yè)的損失。截至目前，尚未有公開的歐盟阻斷法令第6條的執(zhí)行信息。我國在《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》第10條規(guī)定工作機制成員單位應當提供指導，第11條規(guī)定中國公民、法人或其他組織根據(jù)禁令未遵守有關外國法律與措施并因此受到重大損失的，政府有關部門可以根據(jù)具體情況給予必要的支持，但并未做詳細規(guī)定。第10條、第11條是第9條的輔助條款。。整體而言，各國阻斷法令的保護機制都非常類似，立法阻斷了制裁法的域外效力。阻斷法令以補償為后盾，上報為輔助，更易于追蹤美國制裁法造成的影響。

《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》整體效果是阻斷外國制裁法在我國產(chǎn)生效果，2021年6月10日通過的《反外國制裁法》進一步完善了反制裁體系。該法第4條規(guī)定了被列入反制清單的條件。第5條規(guī)定了反制裁措施的對象范圍，除根據(jù)第4條規(guī)定列入反制清單的個人、組織以外，還包括列入反制清單個人的配偶和直系親屬，列入反制清單組織的高管或者實際控制人，由列入反制清單個人擔任高級管理人員的組織，由列入反制清單個人和組織實際控制或者參與設立、運營的組織。(77)參見《反外國制裁法》第4條、第5條。反制裁措施內容可以概括為四類：第一類是旅行禁令，包括不予簽發(fā)簽證、不準入境、注銷簽證或驅逐出境；第二類是資產(chǎn)凍結令，包括查封、扣押、凍結在我國境內的財產(chǎn)；第三類是貿(mào)易禁令，包括禁止或者限制我國境內的組織、個人與其交易、合作；第四類則是作為兜底條款的其他必要措施。除了對違背我國反制裁法的實體處以懲罰之外，還有對受害實體的補救措施。第12條規(guī)定當組織和個人違反前款規(guī)定，侵害我國公民、組織合法權益時，我國公民、組織可以向人民法院提起訴訟，要求停止侵害、賠償損失。補救措施與歐盟阻斷法令的措施類似，納入訴訟的范圍更廣。不再區(qū)分損害的來源是來自外國制裁法還是遵守外國制裁法的任何實體，可以更好地彌補受害實體的損失。在我國阻斷法令體系中，《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》切斷了美國制裁法對國內的影響，建立起有效的保護機制?！恫豢煽繉嶓w清單規(guī)定》《出口管制法》和《反外國制裁法》則展現(xiàn)出阻斷法體系中基于屬地管轄的進攻的一面。

我國同樣有旅行禁令，不僅包括限制入境還涉及注銷簽證和驅逐出境，實際效果更加強烈。但是無論是立法還是執(zhí)法管轄都是基于屬地原則，并不違背國際法。貿(mào)易禁令包括禁止國內交易和進出口許可兩類。與美國的貿(mào)易禁令相比，我國不涉及轉出口禁令，不規(guī)制海外行為。美國制裁法中的金融禁令既包括禁止金融機構提供服務的禁令，還包括凍結美國境內、美元賬戶的凍結令。而我國的金融禁令僅是資產(chǎn)凍結令，而且也僅限于我國境內，并未規(guī)定我國銀行的外國分行凍結海外資產(chǎn)。我國的訴訟救濟啟動前提是實體因遵循美國制裁法而給我國個人和組織造成了損失。與美國制裁法相比，我國的訴訟是損失發(fā)生之后的彌補手段，而不是推動制裁措施的途徑。我國禁令最大的特點是符合屬人及屬地立法管轄標準，沒有針對第三方行為的次級制裁，不會引發(fā)國際爭議。

在中國法院處理涉及美國制裁法的合同糾紛時，應直接適用我國的阻斷法令，而不適用美國制裁法。法院地的直接適用的法適用的優(yōu)先性必然高于外國的直接適用的法，我國法官必須適用本國直接適用的法。如果出現(xiàn)以美國制裁法為免責事由的合同糾紛，無論當事人意思自治或合同沖突規(guī)范指向任何國家的實體法，我國的阻斷法令作為法院地直接適用的法，都會直接適用，否決美國制裁法在我國的效力。

2020年1月21日，我國外交部宣布對在涉華問題上嚴重侵犯中國主權、負有主要責任的28名人員實施制裁，包括美國特朗普政府的國務卿蓬佩奧。被制裁人員及其家屬被禁止入境中國內地和香港、澳門，他們及關聯(lián)企業(yè)、機構也已被限制與中國來往。(78)制裁詳情參見我國外交部網(wǎng)站https://www.fmprc.gov.cn/web/wjdt_674879/fyrbt_674889/t1847570.shtml，最后訪問時間：2022年1月7日。我國阻斷法令體系的建立，標志著中美兩國經(jīng)濟制裁法的正面交鋒。這也向國際社會釋放出一個重要信號，我國在承擔國際義務的同時，不會向單邊主義的經(jīng)濟制裁低頭。

五、小 結

美國制裁法無法通過多邊主義方法、意思自治方法適用。美國制裁法屬于外國的直接適用的法，又因為其公法性質，屬于公法禁忌的范疇，不應被中國法院在國際商事合同糾紛中適用。實體法層次上，考慮到制裁法作為公法介入私法時，產(chǎn)生的效果是私法被公法徹底控制，造成契約死亡，因此應該慎重考慮適用美國制裁法。

美國制裁法的公法影響應與私法效果分開討論，美國制裁法不應對國際商事合同的法律適用產(chǎn)生任何影響。我國阻斷法令體系已初具規(guī)模，將在應對單邊主義制裁法中發(fā)揮重要作用。對于中國法官而言，阻斷法令是法院地直接適用的法，適用順序優(yōu)先于外國直接適用的法。我國阻斷法令一方面致力于反制外國制裁法在我國境內的效力，另一方面也留有解釋的空間，保持了一定的彈性，為未來進一步完善提供了基礎。