葛偉軍

內(nèi)容提要:英國(guó)《2006年公司法》的制訂及其規(guī)則，對(duì)于我國(guó)新一輪《公司法》修訂具有一定借鑒意義。公司類型改革，應(yīng)當(dāng)與國(guó)際接軌，建立以股份公司為主的公司類型制度，并改造有限責(zé)任公司，與聯(lián)合國(guó)貿(mào)法委有限責(zé)任組織相銜接。應(yīng)當(dāng)厘清公司章程、股東會(huì)決議和股東協(xié)議之間的關(guān)系，關(guān)注股東合意所呈現(xiàn)的不同層次，完善股東會(huì)決議的相關(guān)技術(shù)規(guī)則。認(rèn)繳制在理論和實(shí)務(wù)上存在極大爭(zhēng)議。資本制度的改革應(yīng)當(dāng)在澄清一些基本概念的基礎(chǔ)上進(jìn)行，考慮引入授權(quán)股份制及禁止財(cái)務(wù)資助制度。董事的概念具有一定的開放性。應(yīng)當(dāng)明確董事和股東、債權(quán)人等之間的關(guān)系，把握董事義務(wù)的雙層結(jié)構(gòu)，豐富董事義務(wù)的內(nèi)容。

本文為2018年司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“股權(quán)代持法律問(wèn)題研究”(18SFB2036)、2021年國(guó)家社科基金一般項(xiàng)目“受益股東的法律地位及權(quán)利保護(hù)研究”(21BFX096)的階段性研究成果。

英國(guó)公司法具有悠久的發(fā)展歷史。經(jīng)過(guò)8年磨礪而成的《2006年公司法》，是英國(guó)歷史上最長(zhǎng)的單行成文法，對(duì)英聯(lián)邦國(guó)家和地區(qū)公司法產(chǎn)生了重大的影響。恰逢我國(guó)新一輪《公司法》修訂之際，重溫英國(guó)公司法改革，有助于加深對(duì)公司法精神和理念的理解。雖然孕育公司法的土壤各不相同，受到各國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、歷史和文化等因素的浸染，但是一些商事屬性的基本規(guī)則仍然具有共通性。

一、英國(guó)《2006年公司法》概況

1998年，英國(guó)政府(貿(mào)易工業(yè)部)(1)貿(mào)易工業(yè)部(Department of Trade and Industry)后來(lái)先后改名為商業(yè)、企業(yè)和管理改革部(Department of Business,Enterprise & Regulatory Reform,BERR)，商業(yè)、創(chuàng)新和技能部(Department for Business,Innovation & Skills,BIS)，目前，該部門稱為商業(yè)，能源和產(chǎn)業(yè)戰(zhàn)略部(Department for Business,Energy & Industrial Strategy,BEIS)，其官方網(wǎng)站為https://www.gov.uk/government/organisations/department-for-business-energy-and-industrial-strategy，最后訪問(wèn)時(shí)間：2021年9月11日。成立公司法審議指導(dǎo)小組(Company Law Review Steering Group)，肩負(fù)起提出全面修改意見的任務(wù)，開始對(duì)以前公司法的實(shí)施情況進(jìn)行綜合審議。指導(dǎo)小組隨即發(fā)布《現(xiàn)代公司法：為了一個(gè)有競(jìng)爭(zhēng)力的經(jīng)濟(jì)》，列明了公司法審議的機(jī)制和時(shí)間表。公司法審議實(shí)質(zhì)上是貿(mào)易工業(yè)部的項(xiàng)目。指導(dǎo)小組負(fù)責(zé)監(jiān)督該項(xiàng)目的管理，組長(zhǎng)由貿(mào)易工業(yè)部公司法和調(diào)查理事會(huì)的理事長(zhǎng)擔(dān)任。還有一個(gè)咨詢委員會(huì)，由貿(mào)易工業(yè)部競(jìng)爭(zhēng)和市場(chǎng)總監(jiān)擔(dān)任主任。指導(dǎo)小組是一個(gè)小型的委員會(huì)，由資深律師、大公司和小公司的代表、各個(gè)工作小組的主持人、一位蘇格蘭代表以及項(xiàng)目主管組成。咨詢委員會(huì)的成員包括一些主要團(tuán)體的代表，例如會(huì)計(jì)團(tuán)體、律師協(xié)會(huì)、英國(guó)工業(yè)聯(lián)合會(huì)(CBI)、英國(guó)勞工聯(lián)合會(huì)議(TUC)以及其他政府部門。此外，還有各個(gè)工作小組從事政策和問(wèn)題的分析，在指導(dǎo)小組的督導(dǎo)下起草各類建議草案。(2)See Arad Reisberg,Corporate Law in the UK After Recent Reforms:The Good,the Bad,and the Ugly,in Current Legal Problems,Vol.63,Oxford University Press,2010,pp.325-326.

公司法審議的主要指導(dǎo)原則是，讓英國(guó)公司更具競(jìng)爭(zhēng)力。政府已決定，此刻正是對(duì)核心公司法的框架進(jìn)行基本審議的時(shí)候，從而考慮為公司法核心如何現(xiàn)代化，提供一個(gè)簡(jiǎn)要、高效和劃算的框架。審議分成數(shù)個(gè)階段并且在各個(gè)階段發(fā)表了相關(guān)的報(bào)告。2006年11月8日，公司法草案獲得皇家御批，即產(chǎn)生了《2006年公司法》。至此，歷經(jīng)8年的這一輪公司法改革暫告結(jié)束。

從指導(dǎo)小組的報(bào)告、社會(huì)各界的反應(yīng)以及最終形成的法律來(lái)看，這次改革是英國(guó)150年來(lái)規(guī)模最大的一次公司法改革。其主要目的在于適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的需要，提升英國(guó)公司在世界上的競(jìng)爭(zhēng)力。具體地，這一輪公司法改革的目標(biāo)被確定為：促進(jìn)股東參與，營(yíng)造長(zhǎng)期投資的文化；確保更好的規(guī)制和“小公司優(yōu)先”原則；使得設(shè)立、經(jīng)營(yíng)公司更加容易；為將來(lái)的變化提供靈活性。(3)See Company Law Reform,March 2005,p.12.

《2006年公司法》一共1300條，分成47個(gè)部分，包括16個(gè)附件。該法主文的各個(gè)部分分別于2007年1月、4月和10月，2008年4月和10月以及2009年10月生效。該法頒布之后，幾乎每年都有不少修訂。目前該法共有48個(gè)部分。

費(fèi)倫(Ferran)強(qiáng)調(diào)，“小公司優(yōu)先”原則的含義，是指立法的基本模式應(yīng)當(dāng)是小型私人公司，并附加適用于大公司的規(guī)定。(4)See Eilis Ferran,Company Law Reform in the UK,5 Sing.J.Int’l & Comp.L.,516,527(2001).但是，希利(Sealy)指出，該法自始至終都沒(méi)有真實(shí)的跡象顯示，曾經(jīng)給予小公司特別的考慮，更不會(huì)說(shuō)小公司應(yīng)當(dāng)是常態(tài)，而大公司是例外。小公司很少被提及，即使被提到，也經(jīng)常是事后的想法(馬后炮)。他總結(jié)道：“真相是，小公司優(yōu)先僅僅是煙幕彈，已被立法者完全忽視了。該法的大部分，是未加批評(píng)地來(lái)自之前的公司法，只有微小的打扮，而這個(gè)打扮沒(méi)有將小公司置于任何人的腦海中。”(5)Len Sealy,Sweet & Maxwell’s Company Law Newsletter(2006)18,3.轉(zhuǎn)引自前引〔2〕,Arad Reisberg文，第345頁(yè)。

韋德伯恩(Wedderburn)法官在給《金融時(shí)報(bào)》的一封信中寫道：“《2006年公司法》是一部體量巨大但實(shí)質(zhì)謙遜的法律。即使是在工業(yè)和地區(qū)部部長(zhǎng)瑪格麗特·霍奇(Margaret Hodge)最近提出的關(guān)于披露的修正案之后，其色彩也很難說(shuō)是‘左翼煽動(dòng)’的。……因此，同樣地，將其董事義務(wù)以及股東派生訴訟的條款貼上極端激進(jìn)之標(biāo)簽的早期嘗試，終于失敗，留下一部比傳統(tǒng)的最佳實(shí)踐好不了多少的法律?！暌院螅乱惠喒痉▽徸h，將有必要解釋我們最近公司法爭(zhēng)論的奇怪的結(jié)果?！?6)前引〔2〕，Arad Reisberg文，第361-362頁(yè)。

阿拉德·瑞斯伯格(Arad Reisberg)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)跳出固有思維模式。不要試圖重塑舊的體制，同時(shí)試圖使之更好(從而導(dǎo)致更多層壞的規(guī)制)。相反，改革者應(yīng)當(dāng)有不同的視角。他們應(yīng)當(dāng)聚焦于未來(lái)(例如，未來(lái)20年)，而不是試圖糾正或改進(jìn)過(guò)去或現(xiàn)有的缺陷，正如英國(guó)公司法改革所經(jīng)常發(fā)生的。(7)參見前引〔2〕，Arad Reisberg文，第373頁(yè)。

英國(guó)《2006年公司法》的立法過(guò)程，具有如下特點(diǎn)。第一，制定過(guò)程較長(zhǎng)，前后持續(xù)8年時(shí)間，經(jīng)歷了多個(gè)咨詢文件及草案的頒布，公開向社會(huì)征求意見。第二，參與人眾多，他們各自從不同視角對(duì)立法條款提出修改建議。立法本身是各方團(tuán)體利益平衡和相互妥協(xié)的產(chǎn)物。第三，整個(gè)制定過(guò)程全透明，所有材料及時(shí)在官方網(wǎng)站上公開，供各界隨時(shí)下載、查看及討論。雖然內(nèi)容龐雜，但層層推進(jìn)，立法工作效率較高。

英國(guó)《2006年公司法》的立法文本，帶來(lái)如下啟發(fā)：第一，《公司法》應(yīng)當(dāng)具有可操作性。例如，在責(zé)任設(shè)置方面，擺脫了原則性、空洞化言辭，針對(duì)董事和高管違反公司法的行為，在具體條文中加入責(zé)任承擔(dān)內(nèi)容或方式。一旦違反義務(wù)，這些人的很多行為將導(dǎo)致自己和公司構(gòu)成犯罪。第二，《公司法》應(yīng)當(dāng)具有適應(yīng)性，及時(shí)跟上時(shí)代的發(fā)展。例如，通信方式的突飛猛進(jìn)，不僅改變了每一個(gè)體的生活方式，也改變了公司運(yùn)行的方式。該法很多地方提到了電子文本、電子格式。允許公司以電子方式提交或通過(guò)網(wǎng)站公布文件，可以極大地減少公司經(jīng)營(yíng)以及政府運(yùn)作的成本。第三，《公司法》應(yīng)當(dāng)措辭嚴(yán)謹(jǐn)、定義明確。該法有非常詳細(xì)的定義條款，對(duì)法律中出現(xiàn)的特定術(shù)語(yǔ)的概念作出解釋。這些條款很有必要，有助于理解每一個(gè)概念的準(zhǔn)確含義。當(dāng)然，英國(guó)有體系龐大的普通法，即使該法沒(méi)有定義，也可以在以前的判例中找到概念的解釋。(8)參見葛偉軍：《英國(guó)2006年公司法》，法律出版社2017年版，第13-15頁(yè)。

二、公司類型的劃分

(一)我國(guó)公司分類的弊端

我國(guó)公司的現(xiàn)有分類，無(wú)法與國(guó)際接軌。英美的公司類型比較接近，主要將公司定位于股份公司，并將其分為私人公司/封閉公司、公眾公司/開放公司兩大類。日本保留了股份公司，廢除了有限公司，同時(shí)將無(wú)限公司、兩合公司和合同公司納入持分公司。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定(四)(征求意見稿)》第29條(限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的章程條款的效力)(9)該條規(guī)定：“有限責(zé)任公司章程條款過(guò)度限制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，導(dǎo)致股權(quán)實(shí)質(zhì)上不能轉(zhuǎn)讓，股東請(qǐng)求確認(rèn)該條款無(wú)效的，應(yīng)予支持。”折射出了公司章程自治和股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓之間的矛盾，充分反映了有限責(zé)任公司在我國(guó)公司法中的尷尬地位。一方面，只要內(nèi)容不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，章程可以根據(jù)需要作出安排；另一方面，股權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓是公司的基本特征之一，如果股權(quán)完全不能自由轉(zhuǎn)讓，那么其性質(zhì)相當(dāng)于合伙，而不是一般意義上的現(xiàn)代公司。換言之，對(duì)于公司而言，章程可以對(duì)股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓作出限制，但是一定要留出一部分可以自由轉(zhuǎn)讓、不受流通限制的股權(quán)。實(shí)踐中相當(dāng)一部分有限責(zé)任公司，規(guī)模較大，股東人數(shù)眾多，已經(jīng)脫離了人合性，具有強(qiáng)烈的資合性質(zhì)。如果用準(zhǔn)合伙的思維去管制，不適合此類公司的發(fā)展，例如股份的優(yōu)勢(shì)就無(wú)法被此類公司所利用。而另外一部分真正意義上的準(zhǔn)合伙公司，則應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化人合性，用合伙的思維去管制。

(二)英國(guó)公司的主要類型

英國(guó)《2006年公司法》第1部分(一般導(dǎo)言條款)有4個(gè)條款涉及公司類型，具體包括：第3條(有限和無(wú)限公司)、第4條(私人和公眾公司)、第5條(具有股本的擔(dān)保有限公司)、第6條(社區(qū)利益公司)。

第一，有限公司和無(wú)限公司，這是按照股東承擔(dān)責(zé)任方式的不同所進(jìn)行的基本分類。有限公司的股東依法以其固定投資額或者公司章程載明的投資額承擔(dān)有限責(zé)任。無(wú)限公司的股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。

第二，股份有限公司和擔(dān)保有限公司。按照公司是否具有股本，有限公司又可分為股份有限公司和擔(dān)保有限公司。對(duì)于股份有限公司，股東的責(zé)任被限定在其所持有股份的未繳付金額的范圍內(nèi)。對(duì)于擔(dān)保有限公司，股東承諾將在公司清算時(shí)按照章程所載明的固定數(shù)額向公司繳付出資，即在此類公司中，股東的責(zé)任受章程限制，股東承諾當(dāng)公司清算時(shí)分擔(dān)多少數(shù)額，公司即可成立。(10)公司必須要有一個(gè)擔(dān)保聲明，其內(nèi)容為：每一個(gè)股東承諾，如果公司清算而其為股東時(shí)，或者其停止作為股東后的一年內(nèi)，那么該股東將向公司分擔(dān)出資一個(gè)不超過(guò)擔(dān)保聲明所載明的數(shù)額。參見英國(guó)《2006年公司法》第11條。

第三，公眾公司和私人公司，這是按照公司股份是否向社會(huì)公開發(fā)行以及公司是否具有最低資本要求而進(jìn)行的分類。公眾公司，是指具有股本的、在公司章程中載明是公眾公司的股份有限公司或者擔(dān)保有限公司。私人公司，是指除公眾公司外的任何公司。公眾公司須標(biāo)明“plc”，私人公司則是“l(fā)td”。

根據(jù)《2006年公司法》第7部分(作為變更公司地位之手段的再登記)，公眾公司與私人公司可以互相轉(zhuǎn)化。兩類公司之間的區(qū)別主要有二。首先，私人公司的股份不能向社會(huì)公眾發(fā)行，也不能上市交易。公眾公司的股份可以向社會(huì)公眾發(fā)行。如果一個(gè)公眾公司足夠大，并且滿足了上市的條件，那么可以在證券交易所通過(guò)發(fā)行股份而取得大量低成本的資本。其次，私人公司資本數(shù)額較少，法律不要求最低資本。而公眾公司，則需要最低資本。英國(guó)法規(guī)定是5萬(wàn)英鎊，但是只要繳納了四分之一，公司就可設(shè)立。(11)See Stephen W.Mayson,Derek French,Christopher Ryan,Mayson,French & Ryan on Company Law,Oxford University Press,2009，p.59.

第四，社區(qū)利益公司。2004年《公司(審計(jì)、調(diào)查和社區(qū)企業(yè))法》，加強(qiáng)了對(duì)審計(jì)師的監(jiān)管、會(huì)計(jì)和報(bào)告要求的執(zhí)行、公司調(diào)查等方面的規(guī)定。該法同時(shí)對(duì)設(shè)立社區(qū)利益公司作出規(guī)定。該類公司形式被納入《2006年公司法》第6條。社區(qū)利益公司，作為社會(huì)企業(yè)的一種組織形式，是指那些利用企業(yè)盈利和資產(chǎn)來(lái)服務(wù)公共利益的社會(huì)企業(yè)。其成立手續(xù)簡(jiǎn)單，形式靈活。任何慈善組織及非政府組織都可以成立社區(qū)利益公司，并且可以選擇(私人或公眾的)股份有限公司或者保證有限公司的任何一種形式。

(三)我國(guó)公司類型的改革方向

現(xiàn)有的兩分法類型，已在我國(guó)實(shí)行多年。如果要改革，勢(shì)必考慮改革的成本、對(duì)商業(yè)社會(huì)可能帶來(lái)的劇烈動(dòng)蕩以及社會(huì)公眾對(duì)既往分類的依賴度等。關(guān)于公司類型改革，充滿爭(zhēng)議。要考慮的因素包括：現(xiàn)有類型的弊端、具體國(guó)情(公眾對(duì)現(xiàn)有類型的接受度/路徑依賴、改革的成本)、與國(guó)際接軌[優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境/吸引外資、聯(lián)合國(guó)貿(mào)法委有限責(zé)任組織(UNLLO)立法指南的影響、股份的優(yōu)勢(shì)]等。主流觀點(diǎn)有三種。第一，激進(jìn)派/改革派主張以股份公司為基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上，股份公司分為公眾公司、封閉公司；公眾公司要區(qū)分不同的類型，包括上市公司、新三板公司、退市公司等。第二，折中派主張發(fā)起設(shè)立的股份公司與有限公司整合，依然稱為有限公司(實(shí)踐中數(shù)量大)；募集設(shè)立的股份公司作為另外一類。第三，保守派主張維持現(xiàn)狀。(12)2020年10月31日-11月1日，在廈門舉行了“公司法重大修訂與商事法治現(xiàn)代化”研討會(huì)暨中國(guó)法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)2020年年會(huì)。會(huì)上有關(guān)公司類型的觀點(diǎn)主要區(qū)分為以上三種。

首先，公司類型的改革，應(yīng)當(dāng)以社會(huì)實(shí)踐需要為目的，不能被《民法典》條文所禁錮。《民法典》條文也處于動(dòng)態(tài)發(fā)展之中?！睹穹ǖ洹逢P(guān)于營(yíng)利法人部分的條文本來(lái)即來(lái)源于公司法的凝練。公司法改革，應(yīng)當(dāng)影響《民法典》條文的修改，而不是反過(guò)來(lái)，以《民法典》條文來(lái)固化、限制公司法的發(fā)展。

其次，公司法應(yīng)當(dāng)為大多數(shù)服務(wù)，應(yīng)當(dāng)首先應(yīng)對(duì)數(shù)量最多、參與人數(shù)最多的公司類型。我國(guó)《公司法》在修改時(shí)，也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持這個(gè)原則。首先要明確這個(gè)社會(huì)上最需要這部法律的是哪一種公司類型，然后主要針對(duì)這種類型的公司制定詳細(xì)的規(guī)則。在立法體例上，以股份公司為主，其他類型公司參照適用。

最后，筆者支持改革派，其觀點(diǎn)雖然激進(jìn)，但是最為徹底和理想?，F(xiàn)有的有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)將其分化，一部分歸入合伙企業(yè)(或新設(shè)無(wú)限公司)，一部分歸入股份有限公司，與以發(fā)起設(shè)立的股份有限公司合為一類，類似于私人公司/封閉公司，將募集設(shè)立的股份有限公司歸為另一類，類似于公眾公司/開放公司。將國(guó)有企業(yè)等特殊類型的公司，排除于公司法之外。同時(shí)建立以類別股份/類別權(quán)利為中心的股份制度。

進(jìn)一步而言，如果要保留“有限責(zé)任公司”的稱謂，最佳之舉是改造其內(nèi)涵，引入聯(lián)合國(guó)貿(mào)法委有限責(zé)任組織。聯(lián)合國(guó)貿(mào)法委正在討論制定該組織的立法指南。(13)聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)有限責(zé)任組織立法指南的官方網(wǎng)站，參見https://uncitral.un.org/zh/working_groups/1/msmes，最后訪問(wèn)時(shí)間：2021年9月11日。其前身是美國(guó)的有限責(zé)任公司、日本的合同公司。股東/成員承擔(dān)有限責(zé)任，但是組織的內(nèi)部治理采取合伙架構(gòu)。這些公司具有很強(qiáng)的靈活性，按照合伙企業(yè)單層征稅，大大減輕了股東和公司的稅負(fù)，契合大眾創(chuàng)業(yè)、萬(wàn)眾創(chuàng)新的時(shí)代背景。

三、公司決議的屬性與規(guī)則

(一)公司決議的商法屬性

關(guān)于公司決議的性質(zhì)，存在一些不同的理論，例如共同行為說(shuō)、特殊多方法律行為說(shuō)、意思形成說(shuō)等。公司法關(guān)于決議瑕疵的效力，從二分法(無(wú)效/撤銷)發(fā)展為三分法(無(wú)效/撤銷/不成立)。從商法的角度看，最終應(yīng)當(dāng)回歸本源，從其本義探尋修改完善的思路與方法。

首先，公司決議是一種議事方式、解決問(wèn)題的手段/方法，是一種找尋/識(shí)別大多數(shù)人意見的機(jī)制。公司主體(股東/董事等)充分表達(dá)意見，進(jìn)行溝通交流，且在意見不一致時(shí)，形成最終能夠約束各方主體以及公司之效果的必要途徑。有學(xué)者指出，公司內(nèi)部關(guān)系的基礎(chǔ)是合作性博弈，不是競(jìng)爭(zhēng)性博弈，所以公司決議旨在建立一種信息交流、溝通機(jī)制，重點(diǎn)不在決議本身，而在于交流和討論。股東會(huì)/董事會(huì)應(yīng)當(dāng)成為一種“溝通的場(chǎng)所”，因此要淡化對(duì)表決權(quán)的授予及規(guī)制，要軟化對(duì)公司決議的司法干預(yù)。(14)參見蔣大興：《重思公司共同決議行為之功能》，載《清華法學(xué)》2019年第6期。決議主要通過(guò)會(huì)議的方式作出。對(duì)會(huì)議的理解，判例法有一個(gè)演進(jìn)的過(guò)程，結(jié)合科技的發(fā)展，其含義變得越來(lái)越寬：最早期，強(qiáng)調(diào)在同一個(gè)房間里，至少兩個(gè)人面對(duì)面；后來(lái)，可以在不同場(chǎng)所，但是每個(gè)人可以看到/聽到發(fā)生的事情，參與其中(視聽設(shè)備連接)；(15)See Byng v.London Life Association Ltd[1990]Ch 170.再后來(lái)，沒(méi)有可視設(shè)備的電話會(huì)議，也被認(rèn)可；(16)See Re Giga Investments Pty Ltd[1995]17 ACSR 472.現(xiàn)在，只要處在一個(gè)能和參會(huì)的所有人員溝通的位置上，有權(quán)說(shuō)話和表決，就構(gòu)成會(huì)議(如微信群開會(huì))。

其次，決議不一定要通過(guò)會(huì)議的方式作出。例如，通過(guò)“書面決定”也可以(《公司法》第37條第2款)。在我國(guó)公司法中，決議形式二元化的機(jī)制已形成，但不完善。學(xué)者大多用“公司意思”或者“公司表意”等措辭。應(yīng)當(dāng)用“公司決定”來(lái)統(tǒng)合這些模糊的表述。公司的決定(或決策)，包含了兩層意思：一個(gè)是股東會(huì)決議/董事會(huì)決議(意思表示的形成)；另一個(gè)是以公司名義作出的決定，一般由法定代表人、員工或者代理人代表公司作出(意思表示的作出)?！豆痉ā返?7條第2款，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)抽取出來(lái)，并從以下三個(gè)方面進(jìn)行修改。第一，建議將書面決定改為“書面決議”，從而與會(huì)議決議保持一致。決定，包含了決議，但是比決議的范圍廣大。第二，書面決議目前采一致決，要求太高，表決權(quán)數(shù)應(yīng)當(dāng)改為與會(huì)議決議的要求相同。第三，書面決議的相關(guān)規(guī)則過(guò)于簡(jiǎn)單，建議大大豐富內(nèi)容，增加關(guān)于提議人(董事或股東)、除外事項(xiàng)(如任期屆滿之前罷免董事)、文件傳閱、期限要求等條款。

最后，決議是一種公意。從其產(chǎn)生的約束力來(lái)看，也是一種合意。要注意合意在公司法中的各種呈現(xiàn)方式，以及彼此之間的關(guān)系。合意，是指意愿相同、共同的意愿。“協(xié)議/合同”常常就是指“合意”。大陸法學(xué)者通常用“意思表示一致”或“合致”的表述來(lái)概括這種合意。股東會(huì)決議，是股東合意的體現(xiàn)。合意的本質(zhì)，并非在于合意主體對(duì)合意內(nèi)容必須一致同意，而在于合意結(jié)果對(duì)全體合意主體產(chǎn)生了約束力，即合意的主體，依據(jù)法律規(guī)定或者自己事先承諾，受到合意結(jié)果的約束，即使一部分合意主體對(duì)結(jié)果持有反對(duì)意見。

(二)英國(guó)法關(guān)于股東會(huì)決議的主要規(guī)則

英國(guó)《2006年公司法》第13部分一共有7章，包括決議的一般條款、書面決議、會(huì)議決議、對(duì)年度股東大會(huì)的附加要求(公眾公司和可交易公司)、對(duì)上市公司和可交易公司的附加要求、決議和會(huì)議的記錄、補(bǔ)充條款。

第一，對(duì)于私人公司，英國(guó)法存在兩種決議方式，即書面決議和會(huì)議表決。前者意味著，不需要召開股東會(huì)會(huì)議，即可以通過(guò)表決，但是如果要表決的事項(xiàng)是在其任期屆滿之前罷免董事或?qū)徲?jì)師，則必須通過(guò)會(huì)議表決的方式。書面決議，既可以由董事提議，也可以由股東提議。書面決議的通過(guò)，采多數(shù)決規(guī)則。(17)根據(jù)英國(guó)《2006年公司法》第284條，表決的一般規(guī)則如下。對(duì)書面決議表決時(shí)，或者在會(huì)議上以投票方式表決時(shí)：(a)對(duì)于具有股本的公司，每個(gè)成員針對(duì)其持有的每一股份或每10英鎊股額享有一票，并且(b)在任何其他情形下，每個(gè)成員享有一票。在會(huì)議上以舉手方式對(duì)決議表決時(shí)，每個(gè)出席的成員享有一票。公司章程另有規(guī)定的除外。書面決議，應(yīng)當(dāng)在章程所指定的期間內(nèi)，或者(如無(wú)指定)自傳閱之日起28日內(nèi)通過(guò)，否則擬議決議失效。

第二，英國(guó)法對(duì)于會(huì)議決議，允許兩種表決方式，即投票表決和舉手表決。舉手表決的場(chǎng)合，每個(gè)出席的股東享有一票，公司章程另有規(guī)定除外。舉手表決的場(chǎng)合，如果代理人參與表決的，每個(gè)代理人享有一票；如果該代理人被數(shù)個(gè)股東委托，并且一部分股東指示投贊成票，而另一部分股東指示投反對(duì)票，那么該代理人享有一票贊成票和一票反對(duì)票。(18)參見英國(guó)《2006年公司法》第285條。

第三，英國(guó)法對(duì)于會(huì)議決議程序的規(guī)定非常詳細(xì)，涉及召集會(huì)議、會(huì)議通知、股東聲明、會(huì)議程序、代理人、電子通信等內(nèi)容。

召集會(huì)議的主體包括董事、股東或法院。法院召集的前提是，通過(guò)正常途徑召集股東會(huì)議變得不切實(shí)可行，且基于任何董事或有表決權(quán)的股東的申請(qǐng)。(19)參見英國(guó)《2006年公司法》第302條至第306條。

對(duì)于會(huì)議通知，英國(guó)法區(qū)分了私人公司(提前14日)和公眾公司(提前21日或14日)分別加以規(guī)定，章程可以規(guī)定更長(zhǎng)的提前通知時(shí)間，或者經(jīng)股東多數(shù)同意，也可以采取更短的提前通知時(shí)間。會(huì)議通知的發(fā)出，可以通過(guò)紙質(zhì)或電子格式，或者通過(guò)網(wǎng)站等方式。有權(quán)收到會(huì)議通知的人，包括公司每個(gè)股東(含因股東死亡或破產(chǎn)而有權(quán)取得股份的人)以及每個(gè)董事。(20)參見英國(guó)《2006年公司法》第307條至第311條。

關(guān)于股東聲明，英國(guó)法賦予股東要求傳閱聲明的權(quán)力，即股東可以要求公司向有權(quán)收到股東大會(huì)通知的公司股東傳閱不超過(guò)1000字的關(guān)于即將在會(huì)議上處理的擬議決議所指事項(xiàng)以及其他事務(wù)的聲明。被要求傳閱聲明的公司，負(fù)有義務(wù)向每個(gè)股東發(fā)送該聲明。(21)參見英國(guó)《2006年公司法》第314條和第315條。

對(duì)于會(huì)議程序，英國(guó)法規(guī)定得比較細(xì)致。(1)會(huì)議法定人數(shù)。對(duì)于股份或保證有限且只有一個(gè)股東的公司，法定人數(shù)為一個(gè)出席會(huì)議的合格的人；在其他情況下，受限于公司章程的條款，法定人數(shù)為兩個(gè)出席會(huì)議的合格的人。(22)參見英國(guó)《2006年公司法》第318條。(2)投票表決的提前表決。章程可以規(guī)定，在會(huì)議上以投票方式對(duì)決議進(jìn)行表決時(shí)，該表決可以包括提前表決的票數(shù)。但是，提前表決應(yīng)當(dāng)在(如果是召集之時(shí)起48小時(shí)后舉行的投票表決)實(shí)行投票表決之前24小時(shí)內(nèi)，或者(對(duì)于任何其他投票表決)召開會(huì)議之前48小時(shí)內(nèi)。(23)參見英國(guó)《2006年公司法》第322A條。(3)在會(huì)議上代表公司。如果A公司是B公司的股東，那么A公司可以授權(quán)一個(gè)人或數(shù)個(gè)人，作為其代表在B公司的股東大會(huì)上行事。如果A公司授權(quán)數(shù)個(gè)人，那么有兩種情況。其一，舉手表決的場(chǎng)合，每個(gè)被授權(quán)的人具有與A公司享有的表決權(quán)相同的表決權(quán)。其二，投票表決的場(chǎng)合，如果該數(shù)個(gè)人旨在以彼此相同的方式行使該權(quán)力，該權(quán)力視為以該方式行使；如果該數(shù)個(gè)人并非旨在以彼此相同的方式行使該權(quán)力，該權(quán)力視為沒(méi)有行使。(24)參見英國(guó)《2006年公司法》第323條。

關(guān)于代理人，英國(guó)法包含了任命代理人的權(quán)利。股東有權(quán)任命其他人作為其代理人，行使該股東全部或任何參加且在會(huì)議上發(fā)言以及表決的權(quán)利。代理人必須根據(jù)對(duì)其予以任命的股東所做出的任何指示表決。在會(huì)議上舉行投票表決時(shí)，一個(gè)股東所有或任何的表決權(quán)，都可以由一個(gè)或數(shù)個(gè)代理人行使。當(dāng)一個(gè)股東任命數(shù)個(gè)代理人時(shí)，該數(shù)個(gè)代理人集合起來(lái)行使的表決權(quán)，不得超過(guò)該股東親自行使的表決權(quán)。(25)參見英國(guó)《2006年公司法》第285條、第324條和第324A條。

此外，一般公司章程可以限制股東表決權(quán)的行使。但是，股東所持的表決權(quán)也可以因法律規(guī)定的原因受到限制。例如，如果私人公司的章程規(guī)定，當(dāng)一項(xiàng)決議作為書面決議通過(guò)時(shí)以及在會(huì)議上以投票方式通過(guò)時(shí)，一個(gè)成員享有的與該決議相關(guān)的票數(shù)有所不同，那么應(yīng)當(dāng)以該成員在該決議以書面決議通過(guò)時(shí)的票數(shù)為準(zhǔn)，即章程關(guān)于該決議以投票方式通過(guò)時(shí)享有多少票數(shù)的條款是無(wú)效的。(26)參見英國(guó)《2006年公司法》第285A條。

(三)我國(guó)法關(guān)于股東會(huì)決議及其規(guī)則的完善

首先，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解股東合意在公司法中的層次性。在公司法上，章程是股東合意的呈現(xiàn)結(jié)果，股東會(huì)決議和股東協(xié)議是股東合意的呈現(xiàn)路徑。這三者各有功能和約束對(duì)象，彼此之間的關(guān)系可以表述為：決議不同于協(xié)議，協(xié)議在一定程度上具有決議的屬性，章程的修改必須通過(guò)決議或協(xié)議。

對(duì)股東來(lái)說(shuō)，能夠表達(dá)其合意并對(duì)全體股東(甚至公司)產(chǎn)生約束力的方式，已經(jīng)超越了“決議”的范疇。也就是說(shuō)，決議以外的其他方式，也能產(chǎn)生類似決議的效力。例如，“全體股東約定”即為一例。(27)參見我國(guó)《公司法》第34條、第41條，以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定(四)》(以下簡(jiǎn)稱《公司法司法解釋四》)第8條、第16條、第20條。該表述其實(shí)并不準(zhǔn)確，建議改為“全體股東一致同意”。無(wú)論全體股東以何種方式作出一致同意(不要求在相同地點(diǎn)或者相同時(shí)間；可以采取書面或任何其他方式)，只要通知了公司或者被公司所知曉，就應(yīng)當(dāng)對(duì)公司具有約束力。換句話說(shuō)，公司受到全體股東一致同意的約束。股東可以通過(guò)正式的股東會(huì)決議所做的事項(xiàng)，如果全體股東一致同意，也可以通過(guò)非正式的途徑去做。(28)See Re Duomatic Ltd[1969]2 Ch 365.這一原則又稱為Duomatic原則。

公司法上應(yīng)當(dāng)承認(rèn)非正式的全體股東一致同意的決議屬性及其效力，因?yàn)閺慕K極意義而言，這意味著全體股東對(duì)決議程序的“豁免”。公司法關(guān)于決議程序的強(qiáng)制性要求，是用來(lái)對(duì)抗大股東濫用權(quán)利、侵害小股東權(quán)益的，而在全體股東一致同意“豁免”程序要求的情況下，程序正義應(yīng)當(dāng)讓位于實(shí)質(zhì)正義。按此邏輯，《公司法》第34條關(guān)于分紅與出資比例脫鉤的全體股東約定，理解為修改了公司章程條款的公司決議，可能更有意義。

綜合起來(lái)，在公司法中，股東合意從上而下，分層遞進(jìn)如下：(1)股東會(huì)決議：會(huì)議決議；(2)股東會(huì)決議：書面決議；(3)全體股東簽訂的協(xié)議(全體股東約定)；(4)全體股東一致同意(全體股東約定/非正式)。越往下，越重實(shí)質(zhì)、輕程序。非正式的全體股東一致同意，可以治愈程序上的不規(guī)范，具有股東會(huì)決議之屬性，并能產(chǎn)生類似之效果。

其次，在召集會(huì)議、會(huì)議通知、會(huì)議程序、代理人等方面，我國(guó)法應(yīng)予完善。(1)召集會(huì)議的主體。目前僅提到有限責(zé)任公司的董事會(huì)(執(zhí)行董事)、監(jiān)事會(huì)(監(jiān)事)、代表十分之一以上表決權(quán)的股東，(29)參見我國(guó)《公司法》第40條。以及股份有限公司的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、連續(xù)九十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東(30)參見我國(guó)《公司法》第101條。。建議擴(kuò)大到法院召集。(2)會(huì)議通知。有3個(gè)條款涉及會(huì)議通知，(31)參見我國(guó)《公司法》第41條、第90條第1款、第102條第1款。雖然規(guī)定了通知的期限，但是沒(méi)有規(guī)定通知的方式。(3)會(huì)議程序。可以增加法定人數(shù)、投票表決的提前表決、在會(huì)議上代表公司等內(nèi)容。(4)代理人。股東可以委托代理人出席股東大會(huì)會(huì)議，代理人應(yīng)當(dāng)向公司提交股東授權(quán)委托書，并在授權(quán)范圍內(nèi)行使表決權(quán)。(32)參見我國(guó)《公司法》第106條。但是，代理人的權(quán)利義務(wù)，以及代理終止的效力等問(wèn)題，并沒(méi)有過(guò)多涉及。

最后，關(guān)于會(huì)議記錄?！豆痉ā分泄灿?0處“記錄”。(1)《公司法》中有“股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議”的表述。會(huì)議記錄與會(huì)議決議之間是什么關(guān)系？會(huì)議記錄，是指對(duì)所議事項(xiàng)之決定的書面記錄。會(huì)議決議，是指對(duì)某個(gè)事項(xiàng)作出的決議。會(huì)議記錄的范圍比較廣，包括了會(huì)議決議。會(huì)議決議可以作為會(huì)議記錄的必備附件或者主要內(nèi)容。董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，也有會(huì)議記錄，(33)參見我國(guó)《公司法》第48條第2款、第55條第4款、第112條第2款、第119條第4款。是否應(yīng)當(dāng)在第33條和第97條體現(xiàn)出來(lái)？?jī)深愇募母拍詈凸δ芨鞑幌嗤?，目前的條款，刻意區(qū)分措辭，并不合理。(2)置備義務(wù)不完整。其一，僅針對(duì)股份有限公司，在第96條有所規(guī)定。對(duì)于有限責(zé)任公司，并無(wú)提及。其二，即使第96條有規(guī)定，置備時(shí)間也不明確(上市公司另有規(guī)定/保存期限不少于10年)，且“置備于本公司”的含義不清楚。本公司，到底是注冊(cè)地址，還是實(shí)際經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，是否還包括其他地址？其三，要注意的是，置備義務(wù)的主要目的是為了讓股東行使查閱權(quán)。(3)如果違反置備義務(wù)，或者拒絕股東查閱，公司及高級(jí)管理人員的責(zé)任并不清晰。在英國(guó)法下，這一行為構(gòu)成犯罪，較為嚴(yán)厲。

四、簡(jiǎn)化公司資本制度

(一)我國(guó)認(rèn)繳制的缺陷

公司資本制度，是指圍繞股東向公司繳納出資、公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中將資本維持在一定水平以及公司向股東作出財(cái)產(chǎn)返還等一系列規(guī)則組成的總稱。自2013年底《公司法》修訂之后，我國(guó)實(shí)行的就是注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制。該制度在理論和實(shí)踐中充滿爭(zhēng)議，缺陷顯著。

第一，對(duì)于股東而言，認(rèn)繳制導(dǎo)致繳納期限尚未到來(lái)、出資尚未繳清的股東，對(duì)公司將來(lái)繳納出資的承諾，變成了一種對(duì)公司債權(quán)人真實(shí)的擔(dān)保，而不是實(shí)繳制下那種虛幻的擔(dān)保。任何試圖減少已認(rèn)繳、未繳納的數(shù)額的想法，都是不可行的，因?yàn)楸仨氁?jīng)過(guò)公司債權(quán)人的同意。這對(duì)于債權(quán)人是好事，對(duì)于股東則不利。認(rèn)繳制，束縛了股東的手腳，特別是股東繳資能力薄弱、但是基于債權(quán)人/市場(chǎng)/行政部門/行業(yè)準(zhǔn)入等條件的要求，做出了一個(gè)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其負(fù)擔(dān)能力的繳資承諾，這相當(dāng)于變相突破了股東有限責(zé)任的保護(hù)，讓股東對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)更大的責(zé)任。

第二，對(duì)于公司債權(quán)人而言，認(rèn)繳制只有在破產(chǎn)情況下才能適用加速到期，這個(gè)思路不妥當(dāng)。其后果，相當(dāng)于將公司能否進(jìn)入破產(chǎn)、何時(shí)進(jìn)入破產(chǎn)的問(wèn)題，交到了繳納期限尚未到來(lái)的股東手中，對(duì)于其他已經(jīng)繳納出資的股東而言，他們可能希望讓公司存續(xù)。事實(shí)上，也可能存在這樣的情形，只要讓該股東認(rèn)繳的出資加速到期，公司可能得到拯救，無(wú)需進(jìn)入破產(chǎn)。應(yīng)當(dāng)以成本更低的方式來(lái)解決問(wèn)題。破產(chǎn)追求的是公司人格的消亡，且過(guò)程漫長(zhǎng)、程序復(fù)雜，因此以破產(chǎn)的思路來(lái)解決加速到期，并非最好的選擇。

第三，對(duì)于股東或公司而言，規(guī)定在章程中的條款相當(dāng)于在股東和股東之間、股東和公司之間締結(jié)了合同。股東之間以期限尚未到來(lái)為由進(jìn)行抗辯，可以理解。但是，如果股東以此為由對(duì)抗公司，則顯得并非合理，因?yàn)楣臼琴Y金的實(shí)際需求方和使用者，只有公司才知道自己什么時(shí)候需要資金，因此，如果公司因償債能力減弱等原因，要求股東認(rèn)繳部分加速到期，應(yīng)當(dāng)是合理的。需要確定哪些情況下是合理的，還是說(shuō)，公司任何時(shí)候都可以提出(即通過(guò)董事向股東發(fā)出催繳通知)？

總而言之，(1)認(rèn)繳制將注冊(cè)資本對(duì)債權(quán)人的保護(hù)，由原來(lái)的虛幻變成了真真切切的保護(hù)，因?yàn)檎J(rèn)繳制下，股東繳納出資的義務(wù)還未到來(lái)。公司如果無(wú)法償債，股東的承諾，某種程度上變成了對(duì)債權(quán)人的擔(dān)保。(2)資本制度的核心，是資本真實(shí)/資本維持。股東應(yīng)當(dāng)按其承諾，及時(shí)、足額地繳納出資。繳納期限的約定僅能約束股東和公司，無(wú)法約束外部的公司債權(quán)人。允許加速到期，可以讓股東對(duì)其承諾繳納出資的數(shù)額予以認(rèn)真對(duì)待，讓其知道擔(dān)保效果的存在。(3)傳統(tǒng)的注冊(cè)資本是僵硬的，不夠靈活，忽視了股東也是社會(huì)中的商事主體，其繳納出資的能力很有可能隨著時(shí)間的經(jīng)過(guò)而下降。是否保留注冊(cè)資本的概念或者改造其內(nèi)涵，將是未來(lái)資本制度改革的重要內(nèi)容之一。

(二)英國(guó)法對(duì)資本制度的緩和

英國(guó)《2006年公司法》沒(méi)有對(duì)資本制度進(jìn)行激進(jìn)改造，但是對(duì)于私人公司有所緩和。資本制度應(yīng)當(dāng)分為兩個(gè)層面來(lái)看。一個(gè)是最低資本要求，一個(gè)是資本維持。(34)See Jennifer Payne,Legal Capital in the UK Following the Companies Act 2006,University of Oxford Faculty of Law Legal Studies Research Paper Series,Working Paper No.13/2008,2008，pp.21-30.

第一，最低資本。最低資本要求包含兩個(gè)部分：一個(gè)是在開展經(jīng)營(yíng)之前，股東必須投資的數(shù)額，即“有限責(zé)任的進(jìn)入價(jià)格”；另一個(gè)是股東為取得股份而提供的對(duì)價(jià)衡量的措施，以確保公司收到適當(dāng)?shù)膬r(jià)值。

根據(jù)《2006年公司法》，公司不再要求具有授權(quán)資本。要求所有具有資本的公司，無(wú)論公眾公司還是私人公司，必須向登記處提交一份資本和最初持股聲明。(35)參見英國(guó)《2006年公司法》第10條?！?985年公司法》包含了“授權(quán)資本”的概念，即公司在設(shè)立的時(shí)候，必須在公司憲章(備忘錄或章程)中載明公司可以發(fā)行的最高股本限額。在發(fā)行新股的時(shí)候，必須滿足兩個(gè)條件：一個(gè)是要有公司已授權(quán)但未發(fā)行股本，另一個(gè)是在該未發(fā)行股本的范圍內(nèi)，同意發(fā)行新股的股東授權(quán)。授權(quán)資本只是記載于公司憲章的一個(gè)數(shù)字，其本身并不反映公司實(shí)際發(fā)行股份的情況，因此授權(quán)資本沒(méi)有很大意義。《2006年公司法》刪除了“授權(quán)資本”的概念，不再要求公司具有授權(quán)資本。根據(jù)該法，董事根據(jù)公司授權(quán)(章程或決議)可以配售股份。章程并不需要規(guī)定具體的授權(quán)金額，而是公司授權(quán)應(yīng)當(dāng)載明授權(quán)的股份數(shù)額，可稱之為“授權(quán)股份制”。(36)參見英國(guó)《2006年公司法》第549條至第551條。英國(guó)法保留了票面價(jià)值，故只要確定增發(fā)股份的數(shù)量，乘以既定的票面價(jià)值，即可得出該次增發(fā)所募集的資本數(shù)額。

對(duì)于公眾公司，仍然有最低資本的要求，但是只要繳納四分之一即可開展經(jīng)營(yíng)。(37)參見英國(guó)《2006年公司法》第763條和第586條。這與《1985年公司法》第117條和第118條的規(guī)定相比沒(méi)有變化。沒(méi)有變化的還包括：私人公司不需要最低資本；為了確保收到適當(dāng)?shù)膶?duì)價(jià)，所有股份必須要有固定的票面價(jià)值；(38)參見英國(guó)《2006年公司法》第542條。公司不得折價(jià)發(fā)行股份；(39)參見英國(guó)《2006年公司法》第580條。公司的股份可以以任何貨幣或數(shù)種貨幣計(jì)價(jià)；(40)參見英國(guó)《2006年公司法》第765條第1款。票面價(jià)值仍然保留?！?006年公司法》創(chuàng)新了一個(gè)新的法定程序，所有公司不經(jīng)過(guò)向法院申請(qǐng)即可以對(duì)資本的幣種重新計(jì)價(jià)。(41)參見英國(guó)《2006年公司法》第622條至第628條。

至于是否需要對(duì)非貨幣對(duì)價(jià)進(jìn)行強(qiáng)制評(píng)估也視不同類型公司而定。對(duì)于私人公司，這屬于董事的商業(yè)判斷。(42)See Re Wragg[1897]1 Ch 796.對(duì)于公眾公司，和《1985年公司法》一樣，《2006年公司法》也要求對(duì)非貨幣對(duì)價(jià)進(jìn)行強(qiáng)制評(píng)估；(43)參見英國(guó)《2006年公司法》第593條。將來(lái)提供勞務(wù)或服務(wù)，不得作為對(duì)價(jià)；(44)參見英國(guó)《2006年公司法》第585條。獨(dú)立評(píng)估人要在發(fā)行的6個(gè)月之前提供詳細(xì)的報(bào)告；(45)參見英國(guó)《2006年公司法》第596條。該報(bào)告必須要支持公司收到的對(duì)價(jià)不低于股份的票面價(jià)值加上溢價(jià)的結(jié)論(46)參見英國(guó)《2006年公司法》第108條第3款。。

第二，資本維持?！?985年公司法》(根據(jù)第2號(hào)公司法指令)引入了資本維持規(guī)則，適用于所有類型的公司，很多條款要求必須維持公司資本。“資本維持”的目的，主要在于保護(hù)債權(quán)人。這些條款包括禁止提供財(cái)務(wù)資助、與分紅相關(guān)的規(guī)則、公司溢價(jià)賬戶的使用、資本減少等?！?006年公司法》的趨向是，緩和與私人公司相關(guān)的這些條款的規(guī)制。

最明顯的例子是財(cái)務(wù)資助。原來(lái)私人公司有漂白程序，即法律原則上禁止，然后再規(guī)定一系列例外(即“漂白程序”)。但是這適用起來(lái)非常麻煩，私人公司首先要了解禁止財(cái)務(wù)資助的規(guī)則，再去認(rèn)定是否符合例外情形，而且例外情形的措辭也并非簡(jiǎn)單易懂。《2006年公司法》刪除了針對(duì)私人公司的禁止財(cái)務(wù)資助規(guī)定，禁止財(cái)務(wù)資助僅僅適用于公眾公司。(47)參見英國(guó)《2006年公司法》第677條至第680條。

對(duì)于資本減少，與《1985年公司法》一樣，《2006年公司法》保留了經(jīng)法院批準(zhǔn)的資本減少程序，適用于公眾公司和私人公司；(48)參見英國(guó)《2006年公司法》第641條。債權(quán)人有權(quán)提出異議；(49)參見英國(guó)《2006年公司法》第645條和第646條。如果債權(quán)人利益沒(méi)有得到適當(dāng)處理，法院有權(quán)決定是否確認(rèn)資本減少(50)參見英國(guó)《2006年公司法》第648條。。但是，《2006年公司法》的創(chuàng)新之處在于，對(duì)于私人公司引入了一個(gè)嶄新的關(guān)于資本減少的程序，即通過(guò)特殊決議加上董事作出的清償能力聲明。(51)參見英國(guó)《2006年公司法》第642條。該聲明的內(nèi)容，幾乎與被廢除的私人公司財(cái)務(wù)資助漂白程序所要求的“董事法定聲明”相同，即需要載明：每個(gè)董事已經(jīng)形成意見，對(duì)于作出該聲明之日的公司狀況，沒(méi)有理由可以認(rèn)為當(dāng)時(shí)不能繳付或清償其債務(wù)，同時(shí)也已經(jīng)形成意見，如果自該聲明之日起12個(gè)月內(nèi)開始清算公司，自清算開始后12個(gè)月內(nèi)公司將能夠全額償付或清償其債務(wù)，以及在任何其他情形下，公司將能夠償付或清償自該聲明之日起1年內(nèi)的到期債務(wù)；為形成這些意見，董事必須將所有的公司債務(wù)考慮在內(nèi)。如果董事沒(méi)有合理理由而作出清償能力聲明，將構(gòu)成犯罪。(52)參見英國(guó)《2006年公司法》第643條。

董事控制公司資本之能力的緩和。根據(jù)《2006年公司法》，只有一個(gè)類別股份的私人公司的董事，具有發(fā)行該類別股份的授權(quán)，除非章程禁止這樣做。而公眾公司的董事，以及具有兩個(gè)以上類別股份的私人公司的董事，只有經(jīng)章程或公司決議的授權(quán)，才可以發(fā)行股份。(53)參見英國(guó)《2006年公司法》第550條和第551條。

股份的贖回和回購(gòu)，(54)參見英國(guó)《2006年公司法》第684條至第708條。仍然得到允許。私人公司的可贖回股份，不再要求章程的事先授權(quán)，盡管這個(gè)要求仍然適用于公眾公司。(55)參見英國(guó)《2006年公司法》第684條。《2006年公司法》引入了對(duì)于贖回條款和方式的一些緩和，允許公眾公司和私人公司的董事，如果得到公司章程或普通決議的授權(quán)，可以確定贖回的條款和方式。(56)參見英國(guó)《2006年公司法》第685條。贖回條款不再要求贖回時(shí)繳付，可以在贖回后繳付。(57)參見英國(guó)《2006年公司法》第686條。類似地，擬議購(gòu)買自身股份的公司，不需要章程的事先授權(quán)，但是受到章程條款的限制或禁止。(58)參見英國(guó)《2006年公司法》第690條。

對(duì)于分紅，《2006年公司法》第23部分，大體上是對(duì)《1985年公司法》第8部分的重述。一個(gè)創(chuàng)新之處在于實(shí)物分紅，消除了原來(lái)的一個(gè)疑問(wèn)，即向股東轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)是否構(gòu)成分紅。(59)參見英國(guó)《2006年公司法》第845條。

詹妮弗·佩恩(Jennifer Payne)主張，對(duì)于債權(quán)人保護(hù)而言，應(yīng)當(dāng)區(qū)分有償債能力的公司和無(wú)償債能力的公司。有償債能力的公司，對(duì)于控制自己的資本，應(yīng)當(dāng)不受法定資本規(guī)則的限制。應(yīng)當(dāng)廢除公眾公司的最低資本要求。對(duì)所有公司來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)廢除面額股。資本分配，包括分紅、減少資本、回購(gòu)和贖回，無(wú)論私人公司還是公眾公司，都應(yīng)當(dāng)采用償債能力測(cè)試，即如果公司能夠在可預(yù)見的未來(lái)償還債務(wù)，董事應(yīng)當(dāng)不受限制地向股東作出分配，或者以其他方式操控公司的資本，僅僅受到所列情形的限制。公眾公司的財(cái)務(wù)資助條款也需要改革，也可以采用償債能力測(cè)試。英國(guó)《2006年公司法》已使用該標(biāo)準(zhǔn)處理法定資本規(guī)制的某些特定方面。例如，《2006年公司法》第709條至723條關(guān)于私人公司可以從資本中回購(gòu)股份，第642至第644條關(guān)于私人公司不用去法院即可減少資本。但是該標(biāo)準(zhǔn)如果更廣泛地被成功用于規(guī)制公司，還需要謹(jǐn)慎的適用。(60)參見前引〔34〕，Jennifer Payne文，第36-38頁(yè)。

(三)授權(quán)資本制或授權(quán)股份制的引入

首先，資本制度的一些基本概念需要進(jìn)一步明確和統(tǒng)一。例如，認(rèn)繳和實(shí)繳。兩者并非對(duì)立，而是前后承接。先有認(rèn)繳，再有實(shí)繳。認(rèn)繳制和實(shí)繳制的區(qū)分是簡(jiǎn)單粗暴的。目前的認(rèn)繳制導(dǎo)致繳納期限延長(zhǎng)，繳納出資變得不確定或不穩(wěn)定，因?yàn)楣蓶|資信能力隨時(shí)發(fā)生變化。這個(gè)延長(zhǎng)其實(shí)不科學(xué)、不合理。

其次，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)授權(quán)資本及授權(quán)資本制的含義，并在此基礎(chǔ)上考慮規(guī)則的引入。

通說(shuō)認(rèn)為，資本制度可分為法定資本制和授權(quán)資本制。(61)有些學(xué)者還提出了折中資本制。參見馮果：《現(xiàn)代公司資本制度比較研究》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第22-25頁(yè)。法定資本制等同于資本確定原則，是指公司設(shè)立時(shí)股東必須充分、確實(shí)地認(rèn)購(gòu)公司的全部股份，公司才能合法成立。與之相對(duì)應(yīng)的概念是授權(quán)資本制，是指公司章程預(yù)先確定公司的資本總額，并授權(quán)董事會(huì)在公司成立后作出決議，發(fā)行資本總額中尚未發(fā)行的股份。(62)參見劉俊海：《現(xiàn)代公司法》，法律出版社2011年版，第133-134頁(yè)。法定資本制的核心是確保并維持一個(gè)固定的數(shù)額，以作為對(duì)公司存在的認(rèn)定依據(jù)和對(duì)債權(quán)人的保護(hù)。授權(quán)資本制是法定資本制的對(duì)照。授權(quán)資本制下，公司資本的籌集、發(fā)行的控制權(quán)都掌握在董事會(huì)手中；而法定資本制下，這些權(quán)力集中在股東手中。(63)參見鄧峰：《普通公司法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第311-319頁(yè)。

然而，在英美法文獻(xiàn)中，只有法定資本和授權(quán)資本的界定，而無(wú)法定資本制和授權(quán)資本制的區(qū)分。授權(quán)資本僅是一個(gè)概念，與其相對(duì)應(yīng)的是已催繳資本、已繳納資本(全額繳納/部分繳納/未繳納)，并無(wú)對(duì)應(yīng)的授權(quán)資本規(guī)則一說(shuō)，更談不上授權(quán)資本制。(64)See John Armour,Legal Capital:an Outdated Concept,7(1)E.B.O.R.,5,6-7(2006).英美法文獻(xiàn)反而存在法定資本的措辭和論述。(65)參見前引〔64〕，John Armour文，第5頁(yè);Luca Enriques，Martin Gelter,Regulatory Competition in European Company Law and Creditor Protection,7(1)E.B.O.R.,417(2006);ReinierKraakman,Concluding Remarks on Creditor Protection,7(1)E.B.O.R.,465(2006);前引〔34〕，Jennifer Payne文，第21-30頁(yè);James J.Hanks,Legal Capital and the Model Business Corporation Act:an Essay for Bayless Manning,74 Law & Contemp.Probs.,211(2011).英美法關(guān)于法定資本的一本重要著述是：BaylessManning，James J.Hanks,Legal Capital,Foundation Press，1990.所謂法定資本，僅僅是指發(fā)行的股份數(shù)量乘以每股票面價(jià)值的總額；公司可以在需要的時(shí)候發(fā)行股份，向股東融資，但是每次發(fā)行股份而獲得的資本總額，相加起來(lái)不得超過(guò)章程所規(guī)定的授權(quán)資本。(66)See Paul Davies，Sarah Worthington,Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law,Sweet & Maxwell,2012，p.285.而在我國(guó)，法定資本是指章程所規(guī)定的注冊(cè)資本，要求股東在公司設(shè)立時(shí)全部認(rèn)購(gòu)?fù)戤?。由此觀之，對(duì)于法定資本的含義，我國(guó)法和英美法之間存在差異。

對(duì)于資本制度的整體性修改，觀點(diǎn)不一。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，適當(dāng)修正認(rèn)繳制即可。認(rèn)繳期限交給股東在章程中自由約定，這并不妥當(dāng)。應(yīng)當(dāng)通過(guò)法律限定更短的期限，由股東及時(shí)按照其該次認(rèn)繳的數(shù)額繳納。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，注冊(cè)資本改為授權(quán)資本，同時(shí)制定配套制度。第三種觀點(diǎn)更為激進(jìn)，主張取消注冊(cè)資本，采授權(quán)股份制，由股東在章程中授權(quán)董事會(huì)將來(lái)可以發(fā)行的股份數(shù)量。公司章程沒(méi)有必要規(guī)定與資本相關(guān)的任何數(shù)額。按照授權(quán)股份+實(shí)收資本+及時(shí)披露的方式，構(gòu)建新的資本制度。第四種觀點(diǎn)主張同時(shí)規(guī)定認(rèn)繳制和授權(quán)資本制，讓投資者可以選擇其一。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，第三種觀點(diǎn)符合國(guó)際潮流，應(yīng)予仔細(xì)考慮。

最后，關(guān)于財(cái)務(wù)資助的規(guī)定，我國(guó)法可以總結(jié)如下：第一，早在1993年和1994年，(67)參見《到境外上市公司章程必備條款》第五章(購(gòu)買公司股份的財(cái)務(wù)資助)；《到香港上市公司章程必備條款》第2.2條(購(gòu)買股份的財(cái)務(wù)資助)。我國(guó)相關(guān)文件就已經(jīng)出現(xiàn)財(cái)務(wù)資助的措辭。究其含義，與英國(guó)法相一致。第二，目前關(guān)于財(cái)務(wù)資助的規(guī)定，主要適用于上市公司、非上市公眾公司或者國(guó)有企業(yè)。(68)參見《上市公司收購(gòu)管理辦法(2020修正)》第8條；《非上市公眾公司收購(gòu)管理辦法(2020修正)》第8條；《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法(2019修正)》第16條；《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法(2018修正)》第21條第2款；《關(guān)于國(guó)有控股混合所有制企業(yè)開展員工持股試點(diǎn)的意見》；《國(guó)有科技型企業(yè)股權(quán)和分紅激勵(lì)暫行辦法》第20條。受到限制的資助主體的范圍比較廣泛，包括公司、控股股東或者實(shí)際控制人，以及保薦機(jī)構(gòu)、承銷機(jī)構(gòu)等。財(cái)務(wù)資助的目的涉及發(fā)行證券、轉(zhuǎn)移公司資金、購(gòu)買企業(yè)股權(quán)等。(69)根據(jù)上交所的《上海證券交易所信息披露公告類別登記指南》：財(cái)務(wù)資助一般指一個(gè)主體直接或間接地將自有的貨幣資金或其他形式的資產(chǎn)以一定的方式或條件提供給其他主體的行為，且所收取的使用費(fèi)低于行業(yè)一般水平。深交所《上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》規(guī)定：上市公司及其控股子公司有償或者無(wú)償對(duì)外提供資金、委托貸款等行為是對(duì)外提供財(cái)務(wù)資助。第三，財(cái)務(wù)資助的含義并未統(tǒng)一。有些作了限縮，將其與保底收益、補(bǔ)償、墊付費(fèi)用等并列，有些則比較泛泛，并未予以限定。我國(guó)法律法規(guī)沒(méi)有對(duì)財(cái)務(wù)資助的含義、范疇及例外等內(nèi)容進(jìn)行明確的規(guī)定。

英國(guó)法和我國(guó)法相比，共同點(diǎn)在于，財(cái)務(wù)資助制度主要適用于股份公司/上市公司，該制度通常不適用于有限責(zé)任公司。不同點(diǎn)則主要體現(xiàn)在下述幾個(gè)方面：第一，提供財(cái)務(wù)資助的主體。英國(guó)法限于其股份擬被取得的公司本身，我國(guó)法則除了公司本身以外，還包括控股股東、實(shí)際控制人、保薦機(jī)構(gòu)/承銷機(jī)構(gòu)等。第二，財(cái)務(wù)資助的目的。英國(guó)法強(qiáng)調(diào)財(cái)務(wù)資助必須是為了取得股份之目的，而我國(guó)法關(guān)于財(cái)務(wù)資助的目的，更為寬泛，適用于證券發(fā)行/取得證券，包括股票、股權(quán)和債券等。第三，財(cái)務(wù)資助的方式。英國(guó)法規(guī)定得比較詳細(xì)，還包括兜底條款。我國(guó)法則比較散亂，沒(méi)有在《公司法》中規(guī)定，散見于多個(gè)文件，且缺乏統(tǒng)一。第四，財(cái)務(wù)資助的例外。英國(guó)法有完整的例外情形，包括一般例外和特定例外。我國(guó)法沒(méi)有規(guī)定。第五，違反財(cái)務(wù)資助的后果。英國(guó)法規(guī)定了刑事和民事責(zé)任等后果。我國(guó)法沒(méi)有規(guī)定。

從英國(guó)法的角度看(提供者為公司本身)，財(cái)務(wù)資助導(dǎo)致公司和第三人之間發(fā)生交易，且該交易的內(nèi)容是為了幫助第三人取得公司股份。對(duì)公司利益的損害并不是財(cái)務(wù)資助構(gòu)成的必要條件。即使該交易對(duì)公司有利，也是不允許的，因?yàn)檫@容易產(chǎn)生控制股價(jià)、操縱市場(chǎng)的后果。我國(guó)《公司法》是否已有條款規(guī)制公司與第三人的交易？答案是肯定的?！豆痉ā分械囊恍l款，或者司法解釋，或者最高人民法院頒布的司法解釋性文件，已涉及公司與第三人的交易，例如公司對(duì)外擔(dān)保、對(duì)賭協(xié)議、公司對(duì)董事/經(jīng)理的貸款、公司對(duì)第三人的贈(zèng)與等。縱觀這些條款，我國(guó)法的特點(diǎn)是“無(wú)目的限制性”。公司法強(qiáng)調(diào)公司的一些交易，必須要經(jīng)過(guò)股東會(huì)/董事會(huì)的批準(zhǔn)；如果公司利益受損，公司可以起訴，或者股東可以提起派生訴訟。這些條款并沒(méi)有特別提到，第三人從公司獲得財(cái)產(chǎn)用于購(gòu)買股份的特定場(chǎng)合。

我國(guó)法需要思考的問(wèn)題是：第一，現(xiàn)行散見于各類文件的財(cái)務(wù)資助規(guī)定，目的是什么？將提供財(cái)務(wù)資助的主體擴(kuò)展到控股股東、實(shí)際控制人、保薦機(jī)構(gòu)和承銷機(jī)構(gòu)等，證券法上是否有充分的理論依據(jù)？對(duì)于目前散亂的規(guī)定，能否提煉且統(tǒng)一？第二，如能提煉且統(tǒng)一，那么有沒(méi)有必要在我國(guó)《公司法》中加以規(guī)定？第三，區(qū)分公司類型的意義在哪里？為什么有限責(zé)任公司可以提供，而股份公司/上市公司不能提供？第四，如何在我國(guó)公司法中建立類似規(guī)則？我國(guó)公司法是否已有類似的替代制度？

五、董事義務(wù)的法律框架

(一)我國(guó)法關(guān)于董事義務(wù)的規(guī)制

首先，我國(guó)公司法并未對(duì)董事的概念作出界定。(70)根據(jù)我國(guó)《民法典》第81條，董事會(huì)或執(zhí)行董事被定性為營(yíng)利法人的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。學(xué)者大多也不會(huì)嘗試對(duì)董事的概念作出完整、全面的定義，取而代之的是，從董事的身份與資格、選任與解任、權(quán)利與義務(wù)等方面出發(fā)，勾畫出董事的內(nèi)涵和外延。例如，有些學(xué)者認(rèn)為董事作為董事會(huì)的構(gòu)成人員，是公司法定、必備、常設(shè)之業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)。繼而在概念上，董事可以分為機(jī)關(guān)董事和個(gè)人董事。前者系公司組織之一部分，與公司互為一體，其行為即為公司之行為，其本身并無(wú)權(quán)利能力可言。后者具有權(quán)利能力，與公司屬于委任關(guān)系。(71)參見柯枝芳：《公司法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第240-241、560頁(yè)；王文宇：《公司法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第278頁(yè)。

其次，我國(guó)《公司法》第147條第1款參照兩大法系的觀點(diǎn)，將董事義務(wù)一分為二。一為忠實(shí)義務(wù)，是指董事對(duì)公司負(fù)有忠誠(chéng)盡力，殫精竭慮，個(gè)人利益服從公司利益的義務(wù)。該義務(wù)禁止背信棄義和自我交易。無(wú)論何時(shí)，經(jīng)營(yíng)權(quán)行使主體都應(yīng)代表公司的利益，當(dāng)個(gè)人利益同公司利益相沖突時(shí)，應(yīng)將公司利益置于首位。(72)參見趙旭東主編：《新公司法制度設(shè)計(jì)》，法律出版社2006年版，第162頁(yè)。二為勤勉義務(wù)，要求董事在作出決策時(shí)，其行為標(biāo)準(zhǔn)必須是以公司的利益為出發(fā)點(diǎn)，以適當(dāng)?shù)姆绞讲⒈M合理的注意履行職責(zé)。(73)參見前引〔72〕，趙旭東主編書，第160頁(yè)。在判斷董事是否盡到勤勉義務(wù)的時(shí)候，通常采取一個(gè)雙重標(biāo)準(zhǔn)，既要看該董事是否具有一個(gè)處在其位置上的適格第三人應(yīng)該具有的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能(客觀標(biāo)準(zhǔn))，也要看該董事本身所具有的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能(主觀標(biāo)準(zhǔn))。(74)參見姜惠琴：《英美董事的注意義務(wù)及其對(duì)我國(guó)的立法啟示》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第6期。

再次，關(guān)于董事責(zé)任，我國(guó)《公司法》上有兩個(gè)比較重要的條款，即第149條和第152條。(75)《公司法》第149條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄豆痉ā返?52條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟?！钡?49條強(qiáng)調(diào)“執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)”。而第152條，少了這幾個(gè)字，理由是什么？是作為一般意義上的討論嗎？表面上看，董事的行為，如果在一般意義上(并非強(qiáng)調(diào)執(zhí)行公司職務(wù))，損害了股東利益，那么股東可以起訴。董事和股東之間，是什么關(guān)系？董事對(duì)股東負(fù)有義務(wù)嗎？如果負(fù)有，這個(gè)義務(wù)是否是公司法上的義務(wù)？董事的行為，如果是執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)，那么應(yīng)當(dāng)視為公司的行為，股東利益受損的，股東應(yīng)當(dāng)起訴公司，而不是董事。此外，為什么僅僅是股東，債權(quán)人、雇員或者其他人呢？

此外，董事未依法履行職責(zé)，導(dǎo)致公司未依法制作或保存法律規(guī)定的文件材料，給股東造成損失的，該股東可以請(qǐng)求負(fù)有相應(yīng)責(zé)任的公司董事承擔(dān)民事賠償責(zé)任(《公司法司法解釋四》第12條)。股東知情權(quán)行使的對(duì)象，是公司，而不是董事。董事未依法履行職責(zé)行為的后果，應(yīng)當(dāng)由公司來(lái)承擔(dān)。因此給股東造成損失的應(yīng)當(dāng)是公司。股東為什么可以直接要求董事承擔(dān)賠償責(zé)任？股東怎么知道到底是哪一個(gè)董事的責(zé)任？行事成本，是否大大增加？

簡(jiǎn)言之，股東可以直接起訴董事，但是要明確該類訴訟的性質(zhì)是什么，股東直接訴訟還是股東派生訴訟，董事侵害的是股東個(gè)體性權(quán)利，還是股東集體性權(quán)利。

(二)英國(guó)法下董事義務(wù)的法典化

首先，《2006年公司法》沒(méi)有對(duì)董事作出明確的定義。根據(jù)該法，“董事”包括處在董事職位上的任何人，不管其稱呼。(76)參見英國(guó)《2006年公司法》第250條。董事是根據(jù)某個(gè)人的功能或作用，同時(shí)結(jié)合公司的性質(zhì)、公司章程、董事的服務(wù)合同等等來(lái)判斷的，而不是看他有沒(méi)有董事這個(gè)頭銜。公司可以把董事稱為管理人、受托人或咨詢?nèi)说鹊?，但這不會(huì)影響這個(gè)人作為董事的法律地位。英國(guó)法下，董事的類型非常豐富，包括執(zhí)行董事、非執(zhí)行董事/獨(dú)立董事、影子董事、事實(shí)董事、公司董事、提名董事、替代董事以及常務(wù)董事等。(77)參見葛偉軍：《英國(guó)公司法要義》，法律出版社2014年版，第214-220頁(yè)。

其次，普通法關(guān)于董事義務(wù)，確立了雙層結(jié)構(gòu)：一是董事對(duì)誰(shuí)負(fù)有義務(wù)，二是董事義務(wù)的內(nèi)容包括哪些?；驹瓌t是，董事必須善意地以公司的利益行事。董事只對(duì)公司負(fù)有義務(wù)，對(duì)股東、債權(quán)人和雇員不負(fù)有義務(wù)。這是個(gè)主觀性標(biāo)準(zhǔn)，只要董事自己認(rèn)為符合公司的利益就可以，而不是以法院可能認(rèn)為符合公司的利益作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。(78)See Re Smith and Fawcett Ltd,(1942)Ch 304,p.306 per Lord Greene MR.

普通法上的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，董事的受信義務(wù)包括：(1)善意地(good faith)為了公司的利益而行事的義務(wù)，具體地，例如董事必須善意地以公司的利益行事，誠(chéng)實(shí)、適當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力和履行義務(wù)；董事必須為正當(dāng)?shù)哪康亩惺箼?quán)力。(2)熟練和謹(jǐn)慎義務(wù)，例如董事在履行其職務(wù)過(guò)程中，必須具備合理的謹(jǐn)慎以及其掌握的、有一定程度的熟練技能；董事必須為公司的事務(wù)盡責(zé)；對(duì)于可以正確地交托給其他人員的義務(wù)來(lái)說(shuō)，董事因其相信該人員誠(chéng)實(shí)地履行了義務(wù)而被認(rèn)為盡到義務(wù)。(3)忠實(shí)義務(wù)，主要涉及兩方面內(nèi)容，一是不得謀利的義務(wù)，指董事不能憑借其董事地位從任何機(jī)會(huì)當(dāng)中謀取個(gè)人利潤(rùn)，即使他是善意地為了公司的利益而在行使權(quán)力；二是避免沖突的義務(wù)，指董事不得將自己置于這樣的位置，即如果置于這樣的位置，將造成董事自己的利益和義務(wù)相沖突，或者董事對(duì)公司的義務(wù)和對(duì)其他人的義務(wù)相沖突。

最后，《2006年公司法》實(shí)現(xiàn)了董事義務(wù)的法典化。2006年之前，董事義務(wù)主要由關(guān)于受信義務(wù)的衡平法原則以及關(guān)于過(guò)失的普通法來(lái)規(guī)制?！?006年公司法》的一個(gè)重要變化是將董事義務(wù)法典化，并且對(duì)董事義務(wù)作出全新的規(guī)定。該法第10部分(公司董事)第2章對(duì)董事的一般義務(wù)作出規(guī)定，其中第171條至第177條包括了7項(xiàng)一般義務(wù)的內(nèi)容。這些義務(wù)分別是：在權(quán)力內(nèi)行事的義務(wù)(第171條)，促進(jìn)公司成功的義務(wù)(第172條)，獨(dú)立判斷的義務(wù)(第173條)，行使合理謹(jǐn)慎、技能和勤勉的義務(wù)(第174條)，避免利益沖突的義務(wù)(第175條)，不得從第三人處接受權(quán)益的義務(wù)(第176條)，在擬議的交易或安排中公布利益的義務(wù)(第177條)。盡管仍有很多地方需要解釋，但法典化意在通過(guò)歸納、總結(jié)，明確董事義務(wù)的內(nèi)涵，使董事更清楚他們的義務(wù)是什么。

《2006年公司法》強(qiáng)調(diào)公司社會(huì)責(zé)任，并且認(rèn)識(shí)到公司社會(huì)責(zé)任在公司法中首要體現(xiàn)為強(qiáng)化董事義務(wù)。在討論董事對(duì)誰(shuí)負(fù)有義務(wù)這個(gè)問(wèn)題上，該法最終放棄了“多邊主義”模型，而采納了“開明的股東價(jià)值”模型，即董事在面臨各方利害關(guān)系人利益沖突而需要做出選擇的時(shí)候，只對(duì)公司負(fù)有義務(wù)(公司利益被視為股東的長(zhǎng)期利益)，而不對(duì)其他利害關(guān)系人負(fù)有義務(wù)，但是董事在做出決定的時(shí)候，必須要考慮其他利害關(guān)系人的利益。該法雖然保持董事只對(duì)公司負(fù)有義務(wù)這個(gè)傳統(tǒng)原則，但是要求董事在作出決策時(shí)，必須考慮下列因素：(1)從長(zhǎng)期看，該決策可能的后果；(2)公司雇員的利益；(3)促進(jìn)公司與供應(yīng)商、消費(fèi)者及其他人之間商業(yè)關(guān)系的需要；(4)公司運(yùn)作對(duì)社區(qū)和環(huán)境的影響；(5)公司維持商業(yè)行為高標(biāo)準(zhǔn)之聲譽(yù)的愿望；(6)在公司成員之間正當(dāng)行事的需要。(79)參見英國(guó)《2006年公司法》第172條。董事的決定是一個(gè)主觀性的檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)，由董事善意地對(duì)如何促進(jìn)公司成功作出決定，法院不會(huì)調(diào)查該決定實(shí)際上是否是最佳決定。

(三)我國(guó)法關(guān)于董事義務(wù)的發(fā)展

首先，英國(guó)法關(guān)于董事的開放性定義及不同類型的劃分，帶來(lái)了三方面的啟發(fā)。第一，擴(kuò)大了承擔(dān)責(zé)任的主體范圍，有利于保護(hù)公司、股東或債權(quán)人的利益。第二，明確了實(shí)際控制人的責(zé)任。實(shí)際控制人的地位，根據(jù)其發(fā)揮的作用，有可能是股東，也有可能是董事。一旦構(gòu)成董事，即需承擔(dān)相應(yīng)的董事責(zé)任。第三，澄清了借助實(shí)際控制人引入事實(shí)董事的觀點(diǎn)。事實(shí)董事的范圍，比實(shí)際控制人更為廣泛，主要涉及三種情形：從未被任命為董事卻以董事身份行事；曾經(jīng)被任命為董事，其任命期限已滿卻仍然以董事身份行事；曾經(jīng)被任命為董事，但是其任命是有瑕疵的。

其次，原則上董事僅對(duì)公司負(fù)有義務(wù)。但是，在一些特殊情況下，董事對(duì)其他人也負(fù)有義務(wù)。例如，在一些特殊類型的公司，包括商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)，董事對(duì)股東負(fù)有義務(wù)。至于董事對(duì)債權(quán)人是否負(fù)有義務(wù)，并不清晰。如果我國(guó)公司法要增加董事對(duì)債權(quán)人的責(zé)任，該責(zé)任應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)責(zé)任，而不是違反受信義務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任。原則上，董事對(duì)債權(quán)人不負(fù)有受信義務(wù)，其背后有公共政策上的考量。公司因董事的行為而受到損害時(shí)，公司的債權(quán)人也會(huì)相應(yīng)地受到損害。此時(shí)債權(quán)人可以起訴公司，但是不能直接起訴董事。如果允許債權(quán)人可以直接起訴董事，則會(huì)：(1)導(dǎo)致針對(duì)董事的訴訟大幅增加，從而影響到公司經(jīng)營(yíng)；(2)增加法院的負(fù)擔(dān)以及其他成本；(3)大量的訴訟可能會(huì)造成這樣的結(jié)果，即由于原告不同、適用的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)不同以及其他情況不同，不同的法院會(huì)作出不同的判決，從而引起混淆；(4)可能引起雙重訴訟，除了債權(quán)人訴訟外，公司也可能對(duì)董事提起訴訟。(80)See Zipora Cohen,Director’s Negligence Liability to Creditors:A Comparative and Critical View,26 Journal of Corporation Law，351,357(2001).

日本法規(guī)定的是董事對(duì)第三人的責(zé)任。董事等公司負(fù)責(zé)人執(zhí)行其職務(wù)有惡意或重大過(guò)失時(shí)，對(duì)遭受損害的第三人負(fù)有連帶賠償責(zé)任。(81)參見日本2005年《公司法》第429、430條，載王保樹主編：《最新日本公司法》，于敏、楊東譯，法律出版社2006年版，第244、245頁(yè)。有學(xué)者認(rèn)為：該責(zé)任是為了強(qiáng)化對(duì)第三人的保護(hù)而規(guī)定的特別法定責(zé)任，其責(zé)任范圍既包括第三人的直接損害也包括間接損害；董事的惡意、重大過(guò)失是該責(zé)任的構(gòu)成要件；所謂的第三人既包括公司債權(quán)人也包括股東。(82)參見周繼紅：《簡(jiǎn)論日本股份公司董事對(duì)第三人責(zé)任制度》，載《青海民族學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2002年第3期。第三人的范圍，應(yīng)當(dāng)作更廣泛的解釋，把股東、債權(quán)人、雇員、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)、消費(fèi)者、地方政府等都囊括在內(nèi)。此處的責(zé)任，不等同于違反受信義務(wù)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果。

將重點(diǎn)放在董事對(duì)第三人(股東或債權(quán)人等)責(zé)任的做法，忽視了董事對(duì)第三人的義務(wù)。其中可能的原因是：第一，混淆了責(zé)任與義務(wù)的內(nèi)涵，誤將兩者視為同一個(gè)命題。義務(wù)是前提，責(zé)任是后果，免責(zé)是例外。第二，受日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法和相關(guān)規(guī)定的影響比較大，而對(duì)英美公司法的研究相對(duì)不足。因?yàn)榍罢哂袕?qiáng)化董事個(gè)人責(zé)任的明確規(guī)定，所以將研究重點(diǎn)放在這個(gè)上面。然而，在英美法中，董事義務(wù)而非責(zé)任，才是被大量討論的話題。

最后，董事義務(wù)是公司治理的核心內(nèi)容。關(guān)于董事義務(wù)，還有一系列問(wèn)題要去解決。第一，董事義務(wù)的二分法，是否過(guò)時(shí)？國(guó)內(nèi)學(xué)者結(jié)合美國(guó)法，開始介紹并探討董事的其他義務(wù)，例如善意(或誠(chéng)信)義務(wù)、監(jiān)督義務(wù)。(83)參見王建文：《論董事“善意”規(guī)則的演進(jìn)及其對(duì)我國(guó)的借鑒意義》，載《比較法研究》2021年第1期；呂成龍：《上市公司董事監(jiān)督義務(wù)的制度構(gòu)建》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2021年第2期；梁爽：《董事信義義務(wù)結(jié)構(gòu)重組及對(duì)中國(guó)模式的反思：以美、日商業(yè)判斷規(guī)則的運(yùn)用為借鏡》，載《中外法學(xué)》2016年第1期。但是英國(guó)法表明，義務(wù)的內(nèi)容比分類更重要，應(yīng)當(dāng)關(guān)注董事義務(wù)到底包括哪些內(nèi)容，以及違反董事義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任及免責(zé)情形。至于采納二分法、三分法還是多分法，可能不是最關(guān)鍵的。第二，關(guān)于公司和董事之間的關(guān)系、董事義務(wù)的性質(zhì)，存在受信關(guān)系(英美法)、委托關(guān)系(大陸法)兩大爭(zhēng)議。如何認(rèn)識(shí)兩者之間的差異對(duì)具體規(guī)則構(gòu)建的影響？第三，董事義務(wù)的雙層結(jié)構(gòu)：其一，董事對(duì)誰(shuí)負(fù)有義務(wù)，除了公司以外，還有股東、債權(quán)人、雇員等利害關(guān)系人，董事對(duì)他們是否也負(fù)有義務(wù)；其二，董事義務(wù)的內(nèi)容包括哪些，忠實(shí)義務(wù)的邊界，是否在拓展，勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，是否應(yīng)確立？第四，商業(yè)判斷規(guī)則(與所從事的交易無(wú)利害關(guān)系；該決策是在充分收集信息和了解情況的基礎(chǔ)上作出的；合理地相信該決策對(duì)公司是最有利的，并善意地進(jìn)行判斷)在實(shí)踐中已然興起，被法官寫入裁決書，但是經(jīng)常把該規(guī)則作為是否盡到忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有失偏頗。(84)例如在宮波等與孫超等公司利益責(zé)任糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：“基于公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的復(fù)雜性和商業(yè)決策自身的特點(diǎn)，考量公司執(zhí)行董事的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)參照商業(yè)判斷規(guī)則。根據(jù)執(zhí)行董事這一公司治理機(jī)構(gòu)的運(yùn)作特點(diǎn)，如果作出商業(yè)判斷的執(zhí)行董事與作出判斷的內(nèi)容沒(méi)有利害關(guān)系，其有正當(dāng)理由相信其在當(dāng)時(shí)情形下掌握的有關(guān)商業(yè)判斷信息充分、妥當(dāng)、可靠，其商業(yè)判斷符合公司的最佳利益的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為忠實(shí)、勤勉地履行了義務(wù)?！卑不帐『戏适兄屑?jí)人民法院(2017)皖01民終7360號(hào)民事判決書。商業(yè)判斷規(guī)則，是保護(hù)董事自由裁量權(quán)的司法審查機(jī)制，不是董事免責(zé)事由。如何認(rèn)識(shí)兩者之間的關(guān)系？是否可以一邊引入商業(yè)判斷規(guī)則，一邊完善董事免責(zé)體系？

六、結(jié) 論

英國(guó)公司法改革二十年一輪回，彰顯了公司法具有極強(qiáng)的實(shí)踐性。社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不斷要求調(diào)整既有的公司法規(guī)則，以便讓法律跟上商業(yè)的步伐。

我國(guó)《公司法》頒布實(shí)施以來(lái)，面臨著法條更新速度緩慢、不能及時(shí)解決疑難問(wèn)題、大量問(wèn)題需要司法解釋予以補(bǔ)充、有些條款原則性強(qiáng)/缺少可操作性、為國(guó)有企業(yè)改革服務(wù)、用所有權(quán)解釋股東和公司之間的關(guān)系、公司類型設(shè)置不盡合理、公司法內(nèi)外體系重新審視/與民法典的銜接等各種問(wèn)題。

我國(guó)《公司法》的新一輪修訂，具有優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境、民營(yíng)企業(yè)家權(quán)益保護(hù)、中小企業(yè)重要性等時(shí)代背景，是深化改革的必然結(jié)果。此次改革的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)包括小公司優(yōu)先、強(qiáng)化公司社會(huì)責(zé)任、提高公司競(jìng)爭(zhēng)力等，具體考慮公司類型的合理化、資本制度的緩和、治理機(jī)制的靈活性、與國(guó)際接軌等因素。

公司法應(yīng)當(dāng)為大多數(shù)服務(wù)。公司法改革，要跟得上時(shí)代，要與國(guó)際接軌，要回應(yīng)社會(huì)需求。改革應(yīng)當(dāng)全方位，從公司類型、資本制度、公司治理等方面切入。公司法改革應(yīng)當(dāng)要向社會(huì)公開、放開，讓更多的公司實(shí)務(wù)界代表參與討論。公司法改革應(yīng)當(dāng)著眼于未來(lái)，不能因短期成本而忽視修法帶來(lái)的長(zhǎng)期收益。社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，除了法律外，還需要政治、文化等各種要素的良性互動(dòng)。我們所處的新時(shí)代，正在提供這樣一個(gè)機(jī)會(huì)。