曹紅冰，李鴻均

(湖南工商大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410205)

21世紀是人類地下空間開發(fā)利用的世紀，城市地下空間的開發(fā)利用必將成為世界城市發(fā)展的趨勢。在我國，自1978年改革開放到2019年末，城鎮(zhèn)化比率從17.8%升至60.6%，預(yù)計2035年達到75%水平，[1]36在城鎮(zhèn)化發(fā)展過程中，城市地下空間開發(fā)利用也取得了快速發(fā)展。然而，城市地下空間權(quán)并非傳統(tǒng)民法上的概念，而是在社會經(jīng)濟迅猛發(fā)展和土地資源日益稀缺的雙重夾擊下，在各國不斷重視地下空間應(yīng)用的背景下，通過對傳統(tǒng)羅馬法中“上窮天宇，下及地心”的所有權(quán)絕對理論的突破所形成的一種新的權(quán)利狀態(tài)。[2]85因此，近來城市地下空間權(quán)逐漸成為眾多學(xué)者研究的對象，相關(guān)研究亦取得了一定的成果，但學(xué)者們在對城市地下空間權(quán)展開研究時，所使用的術(shù)語各不相同，如王利明、劉保玉等稱之為“空間利用權(quán)”，陳華彬稱之為“空間建設(shè)用地使用權(quán)”，王衛(wèi)國稱之為“空中權(quán)”和“地下權(quán)”，馬栩生稱之為“城市地下空間權(quán)”。由于稱謂難以統(tǒng)一，使得學(xué)者們各自從不同的方面對其進行闡釋，即便偶有交叉，亦是自說自話。概念是認識之網(wǎng)上的紐結(jié)，是論證問題的邏輯起點，是解決問題必不可少的工具。沒有限定嚴格、共識統(tǒng)一的專門概念，就難以理性、科學(xué)地思考問題，權(quán)利的理論規(guī)范建構(gòu)也就無從談起，權(quán)利的現(xiàn)實保障更是無法實現(xiàn)，對于一種新型權(quán)利而言更是如此。筆者認為，相較于其他稱謂，“城市地下空間權(quán)”這一稱謂具有簡潔性，避免了語義上非必要的重復(fù)，能夠準確凸顯權(quán)利的對象和客體，有助于未來對該權(quán)利內(nèi)容的研究，且順應(yīng)了我國民法習(xí)慣?；诖?，本文采“城市地下空間權(quán)”的概念，就城市地下空間權(quán)的內(nèi)涵、性質(zhì)及支配范圍進行探討分析，以使城市地下空間權(quán)這種新型權(quán)利能夠正當化，以期對我國地下空間權(quán)利理論體系的完善有所裨益，對地下空間權(quán)利人的利益保護有所促進。

一、城市地下空間權(quán)的內(nèi)涵厘清

在不同的法律土壤中，所孕育出來具有相似內(nèi)容的新型權(quán)利有著不同的稱謂。加之由于立法上未有明確的規(guī)定，導(dǎo)致理論學(xué)界對城市地下空間權(quán)的稱謂可以說多種多樣。因此，借鑒當下理論或者實踐，明確城市地下空間權(quán)的相關(guān)概念，分析其法律特征，就顯得尤為重要。

(一)城市地下空間權(quán)的不同觀點

地下空間權(quán)是社會經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，目前各國關(guān)于城市地下空間權(quán)的概念還沒有形成統(tǒng)一的意見。

1.英美法系關(guān)于城市地下空間權(quán)的觀點

在英美法系國家雖然沒有關(guān)于城市地下空間權(quán)的相關(guān)概念，但從其關(guān)于地下空間的相關(guān)立法中也能總結(jié)出他們關(guān)于城市地下空間權(quán)的理解。[3]493美國確立了“獨立的空間權(quán)”制度。相關(guān)法律對土地所有權(quán)人享有的土地上下空間做出明確的限制性規(guī)定，如對該土地上下空間范圍的使用由法律規(guī)定或法律許可的其他方式?jīng)Q定等。英國確定了土地的開發(fā)權(quán)制度，空間作為獨立不動產(chǎn)，可轉(zhuǎn)讓、租賃、設(shè)定擔(dān)保等且可繼承?？梢?，英美法系是把城市地下空間權(quán)放置在大的空間法體系中，作為一項獨立的權(quán)利加以規(guī)制，形成了保護地下空間權(quán)利人利益的獨特體系。

2.大陸法系關(guān)于城市地下空間權(quán)的觀點

德國法律規(guī)定的地上權(quán)及日本、中國臺灣地區(qū)法律中的“區(qū)分地上權(quán)”與地下空間權(quán)互相等同。德國法律關(guān)于地上權(quán)的定義為享有在土地的地上或者地下設(shè)置建筑物的可轉(zhuǎn)讓或者可繼承的權(quán)利，其權(quán)利人是以土地的所有權(quán)人為出發(fā)點，包括除所有權(quán)以外的設(shè)定其他權(quán)利的人，[4]237日本學(xué)者把地下空間權(quán)稱之為“地中橫切立體空間而以之為標的物設(shè)定的權(quán)利”。[5]155王利明認為，地下空間權(quán)是指民事主體以地表之下特定范圍的空間資源為基礎(chǔ)，享有的排除其他主體非法干涉的權(quán)利。[6]361劉保玉認為，地下空間權(quán)系不動產(chǎn)物權(quán)，其權(quán)利客體為地表之下一定的地下空間。[7]228邢鴻飛認為城市地下空間權(quán)的范圍為地表以下的特定空間，并且權(quán)利人在其空間內(nèi)享有占有、使用、收益的排他性的權(quán)利。[8]105

(二)城市地下空間權(quán)的內(nèi)涵界定

厘清地下空間權(quán)的內(nèi)涵是科學(xué)進行地下空間權(quán)立法的理論前提。對城市地下空間權(quán)概念的把握其實質(zhì)是對于“地下空間”的界定。從我國各市關(guān)于地下空間用地開發(fā)利用管理辦法中發(fā)現(xiàn)地下空間多指本市行政區(qū)域內(nèi)地表以下的空間，包括結(jié)建式地下空間和單建式地下空間。法學(xué)意義上城市地下空間的界定需滿足三個條件，即空間范圍包括地表以下天然形成或經(jīng)人工開發(fā)所形成的空間；空間依照法律規(guī)定能夠被人支配并且具有實用性，能夠為人們創(chuàng)造利益。[9]545

通過對城市地下空間權(quán)的不同理解我們發(fā)現(xiàn)，無論該項權(quán)利的性質(zhì)是不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)、還是用益物權(quán)，他們都承認地下空間在法律上的權(quán)利，這也是滿足現(xiàn)實基本需求的需要。[10]53結(jié)合我國《民法典》第345條關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)分層設(shè)立規(guī)定中當事人能夠通過設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)的方式取得對土地以及上下空間的使用，筆者認為，城市地下空間權(quán)是指利用地下空間開發(fā)建設(shè)建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施并對其享有占有、使用、收益和處分的一種地下建設(shè)用地使用權(quán)。

(三)城市地下空間權(quán)的法律特征

城市地下空間在權(quán)利主體、客體以及內(nèi)容方面具有自身的特性，即權(quán)利主體具有多樣性、權(quán)利客體具有復(fù)雜性、權(quán)利內(nèi)容具有特殊性、權(quán)利取得具有公示性。

1.城市地下空間權(quán)主體的多樣性

對于城市地下空間權(quán)主體的探討勢必會存在土地所有者與空間使用者之間的權(quán)利爭辯，在進行主體論證之前我們應(yīng)該厘清地下空間權(quán)與土地所有權(quán)的關(guān)系。結(jié)合各國對空間權(quán)的實踐，我們發(fā)現(xiàn)地下空間權(quán)與土地所有權(quán)存在兩種關(guān)系，即地下空間權(quán)與所有權(quán)分離單獨作為一種權(quán)利存在或地下空間權(quán)作為用益物權(quán)中的一種新的地上權(quán)。其實質(zhì)是對空間的利用權(quán)，其權(quán)利可由土地所有權(quán)人、建設(shè)用地使用權(quán)人或者獨立的空間權(quán)人共同或單獨享有。然而根據(jù)我國各個城市頒布的城市土地開發(fā)管理辦法，筆者發(fā)現(xiàn)國家對于城市土地地下空間的開發(fā)與管理形成了一套嚴密的執(zhí)行手續(xù)。一般情況下，城市土地屬于國家所有，國家對于城市土地的所有權(quán)延伸至地下，當城市土地使用權(quán)與所有權(quán)一致時，城市地下空間權(quán)的主體是國家；當城市地下空間的建設(shè)使用權(quán)人通過統(tǒng)一招標、拍賣等形式獲得地下空間的使用權(quán)時，即所有權(quán)與使用權(quán)分離的情形下，建設(shè)用地使用權(quán)人當然就享有地下空間的使用權(quán)即當然是城市地下空間權(quán)的權(quán)利主體。此外，當建設(shè)用地使用權(quán)人將地下空間的使用權(quán)出讓給第三人時，作為地下空間使用者的第三人也屬于地下空間權(quán)的主體。所以，城市地下空間權(quán)的主體在我國的相關(guān)規(guī)定中可以是地下空間所有者國家，也可以是建設(shè)地下用地使用權(quán)人，還可能是第三人。但必須承認的是，城市地下空間的開發(fā)與利用要受國家的約束，即使在所有權(quán)與使用權(quán)分離的情況下，國家也并不必然喪失對城市地下空間開發(fā)管理的權(quán)利，這一定程度上也是國家公權(quán)力對私權(quán)干預(yù)而保護公共利益的體現(xiàn)。

總之，對城市地下空間權(quán)主體的確認，需要具體問題具體分析。城市地下空間權(quán)的主體并不當然屬于國家，在對地下空間開發(fā)和使用中，建設(shè)用地使用權(quán)人、使用地下空間的第三人等都可成為城市地下空間權(quán)的主體。

2.城市地下空間權(quán)客體的復(fù)雜性

客體的特定性是城市地下空間權(quán)與其他用益物權(quán)相區(qū)別的主要特征，我國《民法典》第345條以及第348條規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)可在地下設(shè)立且對地下空間的使用包括建筑物及其附屬設(shè)施所占用的空間，此兩項規(guī)定并未明確城市地下空間權(quán)的客體范圍。筆者認為，作為城市地下空間權(quán)客體的空間必須具有確定性、公示性、價值性，能夠滿足人類經(jīng)濟生活需要。城市地下空間的確定可以參照劃分地表權(quán)的范圍，確定地表權(quán)利范圍向地下延伸的終點在一定程度上也就界定了地下空間的范圍。因為地下空間的確認要受地表建筑物的影響，比如開發(fā)高層建筑之下的空間與開發(fā)地表無建筑的地下空間的標準是不同的，要考慮維護地表建筑物安全的情況下才能開發(fā)。[11]71因而，在實踐中，城市地下空間權(quán)中對于地下空間的確認要根據(jù)地表建筑物的不同狀況，運用先進的測量技術(shù)來確定其空間范圍。

3.城市地下空間權(quán)內(nèi)容的特殊性

城市地下空間權(quán)有自身的特殊性即側(cè)重于對權(quán)利的使用，即在實現(xiàn)對權(quán)利客體的直接排他性支配時兼顧城市地下空間權(quán)對權(quán)利運用的特殊性。在其自身特殊性上，人們占有支配城市地下空間，實質(zhì)是依其支配權(quán)，通過履行建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同等法律程序達到對地下空間合法的開發(fā)與利用，進而實現(xiàn)經(jīng)濟利益的目的。因此，對城市地下空間的使用主要表現(xiàn)在占有、使用和收益這三方面。

首先，對城市地下空間的合法占有并取得排除他人對其合法權(quán)利干涉是獲得城市地下空間權(quán)的重要內(nèi)容之一。根據(jù)我國各市關(guān)于地下空間開發(fā)利用的管理規(guī)定，相關(guān)民事法律主體需要通過登記等合法的程序獲得城市地下空間權(quán)利后，才能享有對該特定的地下空間的占有。其次，在使用方面，無論是作為城市地下空間的建設(shè)用地開發(fā)者還是使用的第三人，其必須在不違反相關(guān)法律規(guī)定和其他第三人利益的情況下才能享有按照建設(shè)用地出讓合同約定的特定空間的使用權(quán)。當然在使用過程中存在相鄰關(guān)系時，也要盡可能為他人提供便利。最后，在收益方面，權(quán)利人有依法通過對特定地下空間的合理開發(fā)使用而獲得收益的權(quán)利，這也是開發(fā)城市地下空間的目的之一。在實踐中，城市地下空間權(quán)的取得因其涉及公益與私益而具有復(fù)雜性，城市地下空間權(quán)權(quán)利主體的多樣性也會形成利益的多樣性，因此對于城市地下空間的使用要么基于公共利益，如建設(shè)地鐵等大型公共基礎(chǔ)設(shè)施，要么開設(shè)地下商城，在使用期限內(nèi)將權(quán)利轉(zhuǎn)讓、租賃或者抵押來實現(xiàn)其價值。

4.城市地下空間權(quán)取得的公示性

城市地下空間權(quán)作為一項新型權(quán)利，其權(quán)利的取得需要通過登記方式進行公示。對于城市地下空間的使用權(quán)人來說，地表建設(shè)用地使用權(quán)人對其用地范圍內(nèi)的土地進行地下空間開發(fā)利用的，大部分要遵循一定的程序，首先，在確定開發(fā)城市某一地下空間時需要向發(fā)展改革主管部門提出申請，并由該部門進行項目審批、核準；其次，申請人持國有土地使用證等權(quán)屬證明向規(guī)劃部門申請規(guī)劃許可證；然后，向國土房管主管部門申請辦理供地手續(xù)，政府給予無償使用的核發(fā)批準書，有償使用的，與有關(guān)部門履行簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同等手續(xù)；最后，向國土房管主管部門申請地下土地登記，領(lǐng)取國有土地使用證。由此經(jīng)過確權(quán)登記，相關(guān)權(quán)利人才享有地下空間的使用權(quán)。因此，城市地下空間權(quán)的登記制度兼具民法與行政法兩種法律制度。

二、城市地下空間權(quán)的權(quán)利性質(zhì)

城市地下空間的利用產(chǎn)生于工業(yè)革命時期，隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展及土地資源的銳減，人們開始注意到地下空間的價值。伴隨著地下空間的利用，我國學(xué)者針對地下空間權(quán)是不是一種獨立的不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)或者用益物權(quán)展開了爭辯。

(一)城市地下空間權(quán)性質(zhì)的理論分歧及述評

土地作為人類生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，不僅是一種自然資源，更是一種社會財富。土地作為法律上的客體存在是毋庸置疑的，將土地上下的空間作為一種權(quán)利存在也是得到法律界的認可，但是將城市地下空間權(quán)作為何種權(quán)利性質(zhì)存在，對此法學(xué)界有較大的分歧。爭議主要體現(xiàn)在城市地下空間權(quán)能否作為一項獨立的物權(quán)類型存在，面對這一問題的不同認識，學(xué)界存有兩種不同的觀點：

1.城市地下空間權(quán)獨立物權(quán)肯定說

王利明把空間權(quán)稱之為空間利用權(quán)，認為空間利用權(quán)是一項獨立的權(quán)利，可以成為物權(quán)體系中的一個物權(quán)類型。[12]119持相同觀點的王衛(wèi)國認為，根據(jù)城市土地使用權(quán)的國有性質(zhì)，《物權(quán)法》沒有必要設(shè)立地上權(quán)，也沒有必要建立地上權(quán)的單獨類別。在我國城市土地屬于國家所有，所以可將其歸入到建設(shè)用地使用權(quán)之中。此外也有學(xué)者認為，空間使用權(quán)是一項獨立的財產(chǎn)型不動產(chǎn)權(quán)利，其適合作為一項獨立的權(quán)利形態(tài)，并將其放到用益物權(quán)中進行規(guī)定?？傊?，肯定說的觀點認為，城市地下空間權(quán)應(yīng)該作為一項獨立的用益物權(quán)。

2.城市地下空間權(quán)獨立物權(quán)否定說

該說以梁慧星為代表，把空間權(quán)稱為“空間基地使用權(quán)”，在梁慧星看來，“空間權(quán)不是物權(quán)體系中一個新的物權(quán)種類，而只是對在一定空間上所設(shè)定的各種物權(quán)的綜合表述。”[13]348否定說學(xué)者主張可以將空間權(quán)分在基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)和鄰地使用權(quán)三種權(quán)利之中，分別在《物權(quán)法》的基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)和鄰地使用權(quán)中進行規(guī)定。同時還認為，空間使用權(quán)不是獨立的用益物權(quán)，其從兩者的來源上看，空間使用權(quán)與地上權(quán)沒有太大的區(qū)分：從目的看，空間使用權(quán)和地上權(quán)兩者目的相同；從內(nèi)容上看，兩種權(quán)利的內(nèi)容基本相同。[14]71因此，否定說認為，城市地下空間權(quán)不能作為一項獨立的權(quán)利，而是多種物權(quán)的綜合表述。

3.關(guān)于兩種學(xué)說的評述

筆者贊同肯定說，認為城市地下空間權(quán)是一項獨立的權(quán)利，但對于是否是一種獨立的用益物權(quán)類型，經(jīng)筆者閱讀大量文獻以及研究總結(jié)為，城市地下空間權(quán)的性質(zhì)為地下建設(shè)用地使用權(quán)。原因如下：空間權(quán)為一種獨立的用益物權(quán)，缺乏一定的立法依據(jù)。2007年《物權(quán)法》就并未將其作為一種獨立的用益物權(quán)類型存在，而是規(guī)定在《物權(quán)法》第136條建設(shè)用地使用權(quán)的子權(quán)利中，即建設(shè)用地使用權(quán)的分層設(shè)立存在。立法機關(guān)認可了地下空間權(quán)是一種獨立權(quán)利，但并未認可作為獨立的用益物權(quán)。已經(jīng)生效的《民法典》第345條沿用了已經(jīng)廢止的《物權(quán)法》第136條關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定，規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)的分層設(shè)立。故筆者認為，城市地下空間權(quán)的性質(zhì)應(yīng)為地下建設(shè)用地使用權(quán)。理由在于對物的利用以及產(chǎn)權(quán)歸屬上，否定說不認為空間權(quán)是一種獨立的權(quán)利，而只是存在各種物權(quán)的綜合表述。但這樣對于當下經(jīng)濟發(fā)展以及城市化進程中對地下資源的利用沒有足夠的重視，難以做到物盡其用。此外，否定說不認為地下空間權(quán)是一種獨立的權(quán)利，會引發(fā)對城市地下空間權(quán)的產(chǎn)權(quán)歸屬的爭議，這將不利于城市地下空間權(quán)與公民的財產(chǎn)權(quán)制度相結(jié)合。[15]79綜上所述，城市地下空間權(quán)性質(zhì)應(yīng)為地下建設(shè)用地使用權(quán)是較為合宜的。這樣不僅彌補了肯定說作為一種獨立的用益物權(quán)類型并沒有得到立法的支持，也解決了否定說中關(guān)于產(chǎn)權(quán)的歸屬問題。

(二)城市地下空間權(quán)的性質(zhì)為地下建設(shè)用地使用權(quán)

城市地下空間作為一種權(quán)利的存在是社會發(fā)展的必然，在明確了城市地下空間權(quán)的內(nèi)涵以及特征后，我們有充分的理由把城市地下空間權(quán)定性為地下建設(shè)用地使用權(quán)。

1.具有法律之依據(jù)

東漢劉熙《釋名·釋言語》：“基，據(jù)也。在下，物所依據(jù)也?！比f事萬物存在于世上，均有存之依據(jù)，存之原因，存之必要。同樣作為法律權(quán)利存在的城市地下空間權(quán)亦有存之依據(jù)。首先，對于《物權(quán)法》第136條之中關(guān)于空間權(quán)的存在，立法機關(guān)給予肯定。但是對于是否單獨列為一種獨立的用益物權(quán)類型，立法機關(guān)持否定態(tài)度，而是巧妙地通過《物權(quán)法》第136條建設(shè)用地使用權(quán)的分層設(shè)立，承認空間權(quán)的存在，空間權(quán)的使用可以通過地上、地表、地下三種方式設(shè)立。在《民法典》物權(quán)編仍然沿用了《物權(quán)法》第136條的規(guī)定，亦可說明我國立法機關(guān)承認地下空間權(quán)，但不宜為單獨的一種用益物權(quán)類型，而規(guī)定在《民法典》第345條建設(shè)用地使用權(quán)之下，作為地下建設(shè)用地使用權(quán)存在，采用一般立法模式來進行規(guī)范，這是基于成文法的穩(wěn)定性，如此做法，也為以后所需留下了立法空間，以維護社會的穩(wěn)定；其次，《民法典》物權(quán)編中雖未明確有城市地下空間權(quán)的條文存在，但在不少城市中已經(jīng)通過規(guī)章形式來進行規(guī)范，例如上海、北京等一線城市，對城市進行整體規(guī)劃時，規(guī)定了有關(guān)城市地下空間利用的管理辦法。國務(wù)院也在2015年頒布了《不動產(chǎn)登記暫行條例》，明確規(guī)定了空間可作為不動產(chǎn)進行登記。通過《民法典》、《不動產(chǎn)登記暫行條例》以及一些城市的地下空間利用開發(fā)管理辦法可知，對于城市地下空間權(quán)是地下建設(shè)用地使用權(quán)性質(zhì)的定性有較強的法律依據(jù)。城市地下空間權(quán)的權(quán)利客體是空間，其內(nèi)涵也是可以被界定的。[16]107根據(jù)《民法典》第345條的規(guī)定可以設(shè)立為地下建設(shè)用地使用權(quán)，以形成所有權(quán)和他物權(quán)的法律內(nèi)在邏輯，更好地展現(xiàn)《民法典》所體現(xiàn)的時代精神。所以，從法律依據(jù)上看，把城市地下空間權(quán)定性為地下建設(shè)用地使用權(quán)是較為合宜的。

2.城市發(fā)展之必然

近年來，隨著經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，城市中可利用的土地資源越來越少，城市地下空間就顯得格外重要，城市中的地下空間已經(jīng)成為開發(fā)利用的資源，可用以解決城市交通堵塞，提高城市的環(huán)境質(zhì)量。因此，城市地下空間權(quán)的存在不得不引起我們的極度關(guān)注。我國《民法典》第345條關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)的分層設(shè)立，解決了地下空間權(quán)無法律依據(jù)的困境。根據(jù)法律規(guī)定，把城市地下空間權(quán)設(shè)立在建設(shè)用地使用權(quán)之中，不僅有利于城市地下空間的開發(fā)，而且還推進了城市規(guī)劃用地的建設(shè)。只要不違反法律、行政法規(guī)對城市規(guī)劃開發(fā)利用的規(guī)定，可以在出讓合同中約定城市建設(shè)用地使用權(quán)人對地下空間有優(yōu)先開發(fā)利用的權(quán)利。這樣一來，就能有效地帶動城市發(fā)展，也符合當前形勢下對城市發(fā)展的需要。此外，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，法律作為上層建筑，會滯后于經(jīng)濟的發(fā)展，但是經(jīng)濟的發(fā)展會促進法律的進步。雖然我國《民法典》未明確規(guī)定城市地下空間權(quán)是一種獨立的用益物權(quán)類型，但立法者在建設(shè)用地使用權(quán)的條文中對城市地下空間的權(quán)利性質(zhì)體現(xiàn)出來了?？梢钥闯?，由于城市發(fā)展的必然，導(dǎo)致對城市地下空間權(quán)的需要，在權(quán)利定性上將城市地下空間權(quán)確定為地下建設(shè)用地使用權(quán)是契合城市發(fā)展的。從法經(jīng)濟學(xué)角度分析，能以最少的立法成本換取城市土地資源以達到利用最大化，同時使城市土地資源得到優(yōu)化配置，實現(xiàn)財富極大化。

3.司法實踐之所需

霍姆斯曾言，法律的生命在于經(jīng)驗，他所指的經(jīng)驗是普通法系的判例。[17]1對于大陸法系來說，經(jīng)驗也無非就是實踐中的案例，其也會被用來做指導(dǎo)。我國雖不以判例作為裁判依據(jù)，但是可以根據(jù)最高院發(fā)布的指導(dǎo)案例作為參用。所以，權(quán)利性質(zhì)只有被準確界定后，才能更好地在司法實踐中適用。對于城市地下空間權(quán)以何種權(quán)利性質(zhì)存在，在司法實踐中有很大的影響。土地所有權(quán)人與建設(shè)用地使用人以出讓合同方式簽訂土地使用權(quán)的合同，但一般都認為建設(shè)用地使用權(quán)人只在地表上對土地進行利用，如果涉及地下空間的利用，則會引發(fā)城市地下空間權(quán)的爭議，所以就需要對城市地下空間權(quán)作為一種確定的權(quán)利類型存在。由于我國法律并未明文規(guī)定地下建設(shè)用地使用權(quán)，[18]4但是從《民法典》第345條出發(fā)，筆者將其認定為地下建設(shè)用地使用權(quán)，由土地所有人享有或直接依附于建設(shè)用地使用權(quán)，在不違反法律強制性規(guī)定下，建設(shè)用地使用權(quán)人可以與土地所有人簽訂出讓合同，在合同中明確約定一方主體享有地下建設(shè)用地使用權(quán)，權(quán)利歸屬確定，產(chǎn)權(quán)明晰，這對于司法實踐來說，無疑是錦上添花。如廈門浦南安置小區(qū)業(yè)主委員會、廈門市中山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司物權(quán)保護糾紛案，由于法律規(guī)定的不確定，廈門浦南安置小區(qū)業(yè)主認為地下空間權(quán)產(chǎn)權(quán)應(yīng)該歸于業(yè)主所有。被告中山公司認為案涉地塊的土地使用權(quán)和地下空間權(quán)為其有償取得，其也沒有將案涉車位所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給任何第三方。最后法院認為，中山公司對其建造的構(gòu)筑物或者附屬設(shè)施享有所有權(quán)，故訟爭車位屬于中山公司所有，駁回原告訴求。該案經(jīng)歷了一審、二審及再審程序，由此可見，城市地下空間權(quán)在實務(wù)中同樣存有爭議，只有明確權(quán)利性質(zhì)，才能維護權(quán)利的存在。

綜上所述，城市地下空間作為可利用的資源，其自身也具有獨立的價值。權(quán)利的存在不僅僅只是在靜態(tài)的法典中，只有把其價值流通到市場中，才能體現(xiàn)出社會效益，以達到“財富極大化”。[19]36按照《民法典》第345條關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)分成設(shè)立，可將地表、地上、地下的空間分為“獨立物”存在，這就為設(shè)立地下建設(shè)用地使用權(quán)的存在提供了法律依據(jù)。同時，將城市地下空間權(quán)的性質(zhì)確定為地下建設(shè)用地使用權(quán)也符合我國的國情，具有中國特色，能夠解決中國問題?？傊殉鞘械叵驴臻g權(quán)定性為地下建設(shè)用地使用權(quán)，是我國《民法典》選擇的結(jié)果，亦是立足國情。這種選擇不僅可以達到立法目的，而且可以達到物盡其用的效果，以更好地促進城市地下空間資源的合理配置。

三、城市地下空間權(quán)的支配范圍

城市地下空間權(quán)的支配范圍，即城市地下空間權(quán)界限的確定。城市地下空間權(quán)客體具有復(fù)雜性，因而，明確城市地下空間權(quán)的支配范圍，是對城市地下空間權(quán)概念系統(tǒng)化多維構(gòu)建之關(guān)鍵。對城市地下空間權(quán)支配范圍的確定首要是要明確城市地下空間是否都屬于城市地下空間權(quán)的調(diào)整范圍，對此我國《民法典》等法律并未作出具體的規(guī)定，但通過對我國相關(guān)法律的梳理，結(jié)合《民法典》第348條中建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)并非所有的城市地下空間都屬于其調(diào)整范圍。換言之，確定城市地下空間權(quán)的支配范圍，應(yīng)明確地表權(quán)利的外延與城市地下空間權(quán)的分界，即地表權(quán)人所享有的地下空間的深度問題。

(一)城市地下空間權(quán)支配范圍立法規(guī)定較為原則

《民法典》第345條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立，土地權(quán)利可以分層設(shè)立在《民法典》中以法律的形式被確立?！睹穹ǖ洹返?38條第2款規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的內(nèi)容，其中包含土地界址、面積、建筑物等占用的空間，其未明確對城市地下空間權(quán)支配范圍的界定標準。建設(shè)部《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》規(guī)定的城市地下空間開發(fā)利用規(guī)劃的主要內(nèi)容中未對城市地下空間的支配范圍予以明確。針對實踐中出現(xiàn)的問題，國土資源部《關(guān)于地下建筑物土地確權(quán)登記發(fā)證有關(guān)問題的復(fù)函》中，對與地上建筑物連為一體的地下建筑物確權(quán)和離開地面一定深度單獨建造的地下建筑物確權(quán)問題作出了明確的指示，其雖然對城市地下空間權(quán)的支配范圍有所涉及，但規(guī)定并不完善?？梢姡趪覍用娴牧⒎ㄖ?，對城市地下空間權(quán)的支配范圍基本上都是從宏觀方面進行規(guī)定，沒有對其內(nèi)容作出明確、具體的說明，但在一定程度上對立法工作提供了重要的指導(dǎo)作用，推動了各地對城市地下空間權(quán)支配范圍的立法工作。

在國家層面宏觀規(guī)定的基礎(chǔ)上，各地結(jié)合當?shù)貙嶋H情況，根據(jù)現(xiàn)實的迫切需要，試圖對本行政區(qū)域內(nèi)的城市地下空間權(quán)的支配范圍作出相對較為具體的規(guī)定。但由于各地所遇到的問題不同，針對城市地下空權(quán)支配范圍的認識理解也不同，因此，關(guān)于支配范圍的確定標準上立法也有所不同。再者，各地針對城市地下空間權(quán)的支配范圍大多都是從物理范圍進行規(guī)定，且由于各地情況各異，對其界定也不盡相同，對城市地下空間權(quán)權(quán)利范圍的規(guī)定基本都沒有進行過多的敘述，偶有論述亦是借用建設(shè)用地使用權(quán)來對其進行說明。

(二)城市地下空間權(quán)支配范圍的學(xué)說觀點見仁見智

對此問題，學(xué)界仍存在不同的看法，其爭議目前主要表現(xiàn)在四種衡量標準，即利益存在限度標準、支配可能性標準、實際利用標準、建設(shè)規(guī)劃和出讓合同約定標準。一是利益存在限度標準，此標準認為土地所有權(quán)所涉的上下范圍應(yīng)以權(quán)利人行使而存在的利益為限度，此種標準目前是日本、德國、瑞士等國的通行標準。二是支配可能性標準，該標準提倡以支配可能性為界限，認為土地所有權(quán)僅限于人力所能支配可能范圍。[20]27支配可能性標準充分考慮現(xiàn)實使用需求因素，即土地使用權(quán)在擺脫下致地心的絕對空間范圍的情況下，就務(wù)實角度來講，滿足土地實際使用的現(xiàn)實需求的因素是必須要特別關(guān)注的。三是實際利用標準，也就是以滿足土地實際利用所確定的空間為標準。認為，建設(shè)用地使用權(quán)的效力并不及于土地的全部空間，而是以滿足土地實際利用的空間為限，即依實際利用標準來確定建設(shè)用地使用權(quán)的空間范圍。[21]38四是建設(shè)規(guī)劃和出讓合同約定標準，即以建設(shè)規(guī)劃所確定的和土地使用權(quán)出讓合同所約定的土地使用目的及土地具體用途來確定使用權(quán)人的空間權(quán)范圍。[22]19

上述對地表權(quán)范圍的劃分的各種學(xué)說標準中，均有其可取之處，但亦存在不足。利益存在限度標準與支配可能性標準都以地表建設(shè)用地使用權(quán)人可能享有的利益或支配的能力來界定地表權(quán)的范圍，這種可能性會導(dǎo)致在實踐中對地表權(quán)范圍確定的不統(tǒng)一性以及可能利益或支配范圍的評估困難，所以不適應(yīng)我國對于地表權(quán)范圍的界定。實際利用標準以地表建設(shè)用地使用權(quán)人的實際利用范圍為限，其主觀性較強，在實際操作中存在困難。而建設(shè)規(guī)劃和出讓合同約定標準在考慮建設(shè)規(guī)劃的情況下通過合同的方式實現(xiàn)對地表范圍的確定，未能充分考慮不同地區(qū)可能存在的不同實際情況。

(三)城市地下空間權(quán)支配范圍的確定

在對城市地下空間權(quán)支配范圍的確定上，相較于地表的建設(shè)用地使用權(quán)物理范圍的確定，其最大的不同在于從二維確定轉(zhuǎn)換為三維確定，[23]91因而，縱向范圍的確定是城市地下空間權(quán)支配范圍確定的重要因素，其中便涉及城市地下空間權(quán)支配范圍的起止深度、城市地下空間分層利用等。早在1947年英國《城市計劃法》便對土地分層這一概念進行了說明，規(guī)定土地所有權(quán)的范圍，可按其垂直立體空間分層區(qū)分不同部分由不同的權(quán)利主體所有，并可以對其進行分割處分，隨后日本等國家也對城市地下空間分層理論予以認可，我國《民法典》第345條關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立的規(guī)定亦是對分層模式的肯定，許多地方立法規(guī)定也明確指出了城市地下空間規(guī)劃應(yīng)堅持合理分層原則，實行豎向分層立體綜合開發(fā)，橫向相關(guān)空間互相連通，地面建筑與地下工程協(xié)調(diào)配合。關(guān)于城市地下空間分層的標準，相關(guān)立法并未明確，而現(xiàn)階段關(guān)于城市地下空間界限的規(guī)定又形式多樣，在實際執(zhí)行中易產(chǎn)生各種問題。筆者認為，應(yīng)當結(jié)合“地下空間”的特性針對不同情況具體分析，并且結(jié)合現(xiàn)有技術(shù)能夠?qū)ν恋厣疃鹊拈_發(fā)利用程度以及土地結(jié)構(gòu)、環(huán)境等因素來對城市地下空間進行分層。實踐中，除考慮土地、技術(shù)等因素外，還要結(jié)合建筑的使用性質(zhì)、建造要求等因素適當調(diào)整分層標準。各地結(jié)合當?shù)貙嶋H情況進行城市地下空間分層時，應(yīng)當充分考慮施工難度、城市地下空間利用率、地下水、巖溶等地質(zhì)因素，并對分層之后的城市地下空間按照其性質(zhì)決定規(guī)劃各層的使用功能、開發(fā)計劃。

城市地下空間權(quán)的設(shè)立基礎(chǔ)是城市地下空間，因而，在確定城市地下空間縱向范圍的基礎(chǔ)上，對城市地下空間權(quán)支配范圍的確定，不能一概地將城市地下空間全部歸于其調(diào)整范圍中，應(yīng)當參考我國有關(guān)立法及學(xué)者觀點，綜合考慮各種因素確定城市地下空間的支配范圍。首先，確保地表土地各項權(quán)利的正常行使。確定城市地下空間的支配范圍，不能影響地表土地的合理使用，不能妨礙地表土地各項權(quán)利的實現(xiàn)。其次，確保已有建筑物的安全。確定城市地下空間的支配范圍，要確保已有建筑物基礎(chǔ)工程的穩(wěn)固性所需的地下空間，不能危及已有建筑物的安全。再次，注意相鄰關(guān)系的處理，城市地下空間的開發(fā)利用，使得土地原有的傳統(tǒng)二維相鄰關(guān)系變成了三維，其面臨的各種關(guān)系更為復(fù)雜。確定城市地下空間的支配范圍，應(yīng)注意相鄰關(guān)系的處理，如要保留充分的空間，確保已有建筑物的通風(fēng)、透光等的需要。最后，保證空間的充分利用。隨著城市人口的逐漸增加及城市布局的日益優(yōu)化，人們對空間的開發(fā)利用越來越重視。確定城市地下空間的支配范圍，要充分考慮已有建筑物的高度及深度需要、空間開發(fā)利用的科技水平等各種因素，在保證地下空間利用效率的同時使地上空間也得到有效利用。具體實踐中，在綜合考慮上述因素的基礎(chǔ)上，可采取實際利用標準與建設(shè)規(guī)劃和出讓合同約定標準相結(jié)合來確定城市地下空間的支配范圍，即以地表建設(shè)用地使用權(quán)人的實際利用范圍為限，在符合建設(shè)規(guī)劃的前提下通過合同約定的方式實現(xiàn)對地表范圍的確定與統(tǒng)一性，進而明確城市地下空間權(quán)的支配范圍。