梁 平，張延琦

（華北電力大學 法政系，河北 保定 071003）

近幾年，虐待動物的行為屢見報道，動物的生存與保護得到社會極為廣泛的關注。2018年，我國將生態(tài)文明建設上升至憲法層面，體現(xiàn)出國家對維護生態(tài)環(huán)境的態(tài)度與希冀，動物保護作為環(huán)境保護的分支，其重要性毋庸置疑，可以說，動物保護法律體系的建設與完善勢在必行?！皠游锉Ｗo”作為上位概念，并不單單關乎生態(tài)性動物保護，以伴侶動物保護、實驗動物保護為代表的倫理性動物保護也至關重要①生態(tài)性動物保護的原動力是保護生態(tài)環(huán)境而非動物本身，其核心目的是維護生物多樣性，通過食物鏈的健全、牢固來保證生態(tài)圈的穩(wěn)定與安全，因此也可以稱之為物種保護。倫理性動物保護與生態(tài)性動物保護相對。參見段沁《憲法上的動物保護：現(xiàn)狀、期待與回應》，《南大法學》，2022年第2期。。然而縱觀我國法律規(guī)定，幾乎都將倫理性動物保護排除在外。對此，有學者借鑒歐美國家理論觀點，提出在刑法中設定虐待動物罪②2020年全國兩會期間，全國人大代表趙皖平、朱列玉等提交了關于“建議將虐待、虐殺動物行為入刑，制定反虐待動物法，從法律層面對虐待動物行為進行規(guī)制與引導”的議案。，填補倫理性動物保護的立法空白，加大對殘虐傷害動物身心行為的懲治，該觀點引起社會廣泛關注和激烈討論。但外來立法經(jīng)驗更需考量是否符合本國國情，否則可能會造成法律層面的“水土不服”。本文在伴侶動物保護這一語境下，結合我國立法現(xiàn)狀，對虐待動物罪能否入刑以及未來發(fā)展進路進行思考與探討。選取伴侶動物進行單獨闡述是因為不同類別動物都具有其特殊性，比如實驗動物就需考慮其作為實驗品的特性等等。伴侶動物作為數(shù)量占比最高，與人類關系最為密切的物種，相關立法呼聲較高，且在客觀上也亟待法律保護與調整。

一、我國伴侶動物保護的立法現(xiàn)狀與存在問題

“法律是國家保護動物最現(xiàn)實的方式，人性的光輝將通過立法，透過人類自身照亮同樣有喜怒哀樂的動物世界。不論是野生動物還是馴養(yǎng)動物，都應得到人道的待遇，這是一個文明社會應有的觀念”[1]。隨著關于伴侶動物保護熱度的提高，有學者草擬了《人類伴侶動物保護法（草案）》，希望推動相關立法，但遺憾的是，該草案未獲通過。其實從2009年以來，有關動物保護的立法就一直籌劃，雖最終都未被國家納入正式的立法議程，但也為我國動物法律保護奠定了基礎①2009年《中華人民共和國動物保護法》和2010年《中華人民共和國反虐待動物法》兩個“專家建議稿”報送全國人大常委會都未獲通過。。在國家層面，我國現(xiàn)行有關動物保護的法律主要有《憲法》《刑法》《野生動物保護法》和《動物防疫法》等，遺憾的是，前三部法律都將其保護范圍限縮至珍貴的動物，沒有對生態(tài)性動物保護之外進行明確規(guī)定，而《動物防疫法》也是基于公共衛(wèi)生安全的立法宗旨，伴侶動物只能作為一種“物”適用《民法典》《治安管理處罰法》中的部分法律條文。

地方層面，根據(jù)“北大法寶”法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫檢索顯示，我國地方性養(yǎng)犬管理規(guī)定（條例）共202個，立法覆蓋面較廣。筆者對北京、上海、廣州等6個城市地方養(yǎng)犬管理條例作了梳理，見表1。

表1 國內(nèi)部分城市養(yǎng)犬管理規(guī)定

根據(jù)對上述城市的養(yǎng)犬管理條例的分析，可以看出當前伴侶動物相關立法存在以下幾方面問題。

一是立法理念需要提升。立法的理論基礎決定該項法律的價值基調。通過對城市管理條例的分析發(fā)現(xiàn)，我國地區(qū)立法存在“重管理、輕保護”的問題。縱觀幾個樣本城市的養(yǎng)犬管理規(guī)定，其中百分之八十以上的法律條文都是對養(yǎng)犬的管理規(guī)定，即便有幾個零星條文提及“禁止虐待”等字眼，但又未提及究竟如何懲治虐待行為的問題，因此這些條例都很難對伴侶動物起到真正的保護作用②比如《北京市養(yǎng)犬管理規(guī)定》第17條第9款規(guī)定了：“不得虐待、遺棄所養(yǎng)犬。”但并未規(guī)定虐待、遺棄所養(yǎng)犬后應當承擔的法律責任。。作為一部地區(qū)“管理”條例，將管理放于首位是無可厚非的，但作為與群眾生活息息相關的法規(guī)，其立法理念與傳達的信息是影響巨大的。2012年由陜西省洋縣人民政府、西北政法大學動物保護法研究中心和動物守護神公益機構三方共同合作完成的《洋縣養(yǎng)犬管理辦法》首次將“犬只保護、尊重生命”的立法理念付諸于法，很好地向公眾傳遞了保護動物的理念。

二是公力救濟不到位。我國《伴侶動物保護和管理法（建議稿）》將流浪在外的貓和犬也納入伴侶動物保護范圍，且由于流浪貓狗與城市市容市貌、人民安全、社會穩(wěn)定等息息相關，因此，解決流浪貓狗問題十分必要。從各地區(qū)立法來看，雖然相關部門對伴侶動物救濟都有一些規(guī)定，所選取的樣本城市養(yǎng)犬管理規(guī)定對流浪犬的歸置問題也有所提及，比如《上海市養(yǎng)犬管理規(guī)定》對流浪犬的收容與領養(yǎng)工作進行了規(guī)定等等，但是一些地區(qū)養(yǎng)犬管理規(guī)定將犬只收容、捕殺作為處置流浪動物的主要方式，在流浪動物數(shù)量和繁育未得控制的情況下，難以取得實效。

三是法律責任形式單一。從表1可以看出，我國各地區(qū)關于違反養(yǎng)犬管理規(guī)定的法律責任基本一致，即責令限期改正、罰款、警告、吊銷養(yǎng)犬登記證等較輕的處罰方式，過輕的懲處力度導致法律權威不夠，警示力度不到位。以疫苗接種為例，各地區(qū)的養(yǎng)犬管理條例中都規(guī)定了要對寵物接種疫苗進行防疫，然而根據(jù)《2021年中國寵物行業(yè)白皮書》的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2021年犬貓的免疫率不及二分之一。造成這一現(xiàn)象的因素有多重，其中最為主要的是對于違反養(yǎng)犬規(guī)定的懲處力度過輕，但由于地方管理規(guī)定均是由省級及以下的層級設立，立法層級較低，在不具備指向性上位法的情況下，無法大幅度提高懲處力度，只能通過創(chuàng)新懲治方式的途徑對違法行為予以規(guī)制，比如將虐待、遺棄動物的人劃入動物飼養(yǎng)黑名單，通過禁止其從事與動物相關的工作，限制其領養(yǎng)、購買、售賣伴侶動物等方式，減少該類人員對動物造成傷害的可能性。值得一提的是，2022年石家莊市最新修訂的養(yǎng)犬管理條例規(guī)定，養(yǎng)犬人應當符合下列條件：無遺棄犬只記錄；五年內(nèi)無因養(yǎng)犬違法行為被沒收犬只或者受到三次以上行政處罰記錄，體現(xiàn)了地區(qū)立法的創(chuàng)新和與時俱進。

二、虐待動物罪單獨入刑以保護伴侶動物之否定

《中華人民共和國動物保護法》專家建議稿項目組提請全國人民代表大會常務委員會修訂《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）增加虐待動物罪等相關罪名，但是貿(mào)然動用刑法對某一問題進行規(guī)制可能造成過猶不及的后果。根據(jù)前文對我國立法現(xiàn)狀的梳理，我國《刑法》已對野生動物等具有生態(tài)性價值的動植物保護予以規(guī)制，因此此處虐待動物罪應特指在伴侶動物此類倫理性動物語境下進行討論，換句話說，虐待動物罪入刑之立法目的就是在于保護伴侶動物此類倫理性動物，而伴侶動物作為倫理性動物保護中呼聲最高、受眾最廣、關系最密切的一種，在其語境下討論能否入刑具有代表性意義。

（一）虐待動物行為保護法益尚存爭議

正確界定某一犯罪行為所保護的法益是刑事立法的必要條件，而保護法益的界定又與受侵害主體的法律地位密切相關。從20世紀50年代開始，就有關于動物法律地位的論爭，以湯姆·雷根為代表的動物權利論和以彼得·辛格為代表的動物福利論是現(xiàn)代動物保護運動中興起的兩種主流思潮。動物福利論又分為強式動物福利論和弱式動物福利論，強式動物福利論與動物權利論都認為將動物視為法律上的物是導致人類虐待動物的根本原因，主張動物與人類在法律上享有同等權利。弱式動物福利論則主張對動物在生態(tài)、倫理、公共安全等多方面的價值予以平衡，反對將人類利益與動物利益進行平等考量，通過合理、人道地利用動物，以實現(xiàn)在現(xiàn)代社會中人與動物的雙贏[2]。兩種觀點衍生出兩種對動物截然不同的法律定位，以動物權利論與強式動物福利論衍生出的觀點是將動物作為與人類一樣的法律主體，能夠享有法律權利并受到法律保護?！靶谭ǖ哪康娘@然是為了保護‘人’的利益，只有人的利益才值得刑法保護，故只有人的利益才能稱為法益”[3]。顯然，即便將動物法律地位提升到與人類同等程度，也無法在刑法中予以規(guī)制。更何況將動物定位成法律主體本身就十分荒誕，法律主體“是指在法律關系中享有權利和履行義務的人”[4]。且不說定義中將法律主體落腳于“人”，動物作為無主觀能動性的物種，只能享有法律權利而無法承擔法律義務也不滿足法律主體的要件。弱式動物福利論支撐下是仍將動物定位成人類的附屬物，那么作為一種“財產(chǎn)”，可以歸于侵犯財產(chǎn)罪的規(guī)制范疇，無須對其進行單獨立法。

對此有學者提出了一種較為合理的觀點，將虐待動物行為與侮辱尸體行為進行類比，認為該類犯罪侵犯的是人類的情感狀態(tài)，侮辱尸體罪侵犯了人類對死者的虔誠敬意，虐待動物行為是對人類善良情感的傷害，保護的法益是人類憐憫感情，而非動物自身利益[5]。這種解釋方式能夠有效地將虐待動物罪納入刑法規(guī)制范疇，但由于此觀點跳脫出傳統(tǒng)的動物主體或動物客體的爭論，所以尚未得到學界廣泛共識，在當前階段難以付諸實踐。

（二）犯罪行為界定困難

不同于其他法律規(guī)定的懲罰措施，刑罰作為最為嚴厲的懲罰措施，刑事立法應盡可能詳細化、具體化地對犯罪行為的危害程度進行規(guī)范，以便于裁判者裁判，但對于虐待動物犯罪，其行為界定存在較大困難。比如大部分飼養(yǎng)者都會面臨的貓狗絕育、斷尾、折耳手術等，該類手術在客觀上也對貓狗的身體造成了損傷，那么是否屬于虐待行為，對于販賣折耳貓、斷尾狗的行為又如何判定？除此之外，實驗動物在其死亡過程必然會遭受痛苦和折磨，現(xiàn)有技術是否可以判定行為人行為超出正常實驗范圍，達到了虐待的程度？在這些問題得到解決前，該罪名很難真正達到規(guī)范虐待行為的效果，即便是制定此類法條也將被束之高閣。

（三）不符合我國刑事立法原則

在當前立法論研究中，以積極主義刑法觀、消極主義刑法觀和折衷主義刑法觀為三種主流觀點[6]。積極主義刑法觀認為可以增設新罪是預防社會潛在風險的有效方式，以此確保社會的安全與穩(wěn)定[7]；消極主義刑法觀認為刑法之功能在于保障自由，過分擴張犯罪圈違背刑法謙抑性[8]；折衷主義刑法觀在支持小幅擴張刑罰范圍同時，其立場明顯與消極主義刑法觀更為吻合[9]。雖然三種觀點立場各不相同，但刑法謙抑性為三種觀點共同認可，即雖然積極主義刑法觀主張刑法積極介入社會生活，但也同意刑罰范圍不能肆意擴張的原則。

虐待動物罪入刑是否違背了刑法謙抑性原則？答案是肯定的。首先，虐待動物行為固然惡劣，但從現(xiàn)階段對動物的法律定位來看，作為一種“物”，即便是入刑，在我國的刑罰體系中也不會獲得較長刑期，然而一旦被認定為犯罪，對行為人自身回歸社會，對罪犯的再社會化改造，都會造成巨大的負擔。其次，刑法作為保障人權的最后手段，不過分干預公民生活，秉持其謙抑性和審慎態(tài)度本身就是保障公民權利的一種體現(xiàn)。虐待動物行為之所以在當今社會屢見不鮮，其本質在于動物保護理念在當今社會未得到群眾的廣泛共識。以刑事立法推動社會群眾意識水平的提高，可能會造成極為高昂的代價。在我國訴訟案件居高不下的背景下，司法機關很難再承載新增的又一種案件數(shù)量。最后，現(xiàn)階段虐待動物行為完全可以通過民法、行政法進行處理和規(guī)范，無須動用刑法。

不論是出于刑事立法根基還是出于對我國當前法律體系建設的考量，將虐待動物罪入刑于我國目前的國情都不具有可行性。總而言之，現(xiàn)階段還是應對現(xiàn)有法律法規(guī)、政策文件進行合理解讀或修改，于合理范圍內(nèi)給予保護。

三、伴侶動物保護的未來進路

我國學者普遍認為，動物保護立法應當結合我國國情，走循序漸進的發(fā)展道路[10]。我國尚處于發(fā)展階段，地區(qū)之間發(fā)展不均衡，民俗風情存在較多差異，即便越來越多的人開始主張動物保護的理念，但仍未達到深入人心的程度，倉促制定動物保護法反而容易造成法律價值體系的混亂。因此，先分階段推行對各類動物的單行立法，再適時出臺綜合性的《動物保護法》是一種較為合理的路徑方式。

（一）界定保護對象

當前關于伴侶動物的定義方式主要分為三類：一是概括定義法?！稓W洲動物保護公約》將伴侶動物定義為“人類在固定場所主要指的是家庭生活中所擁有的，目的是為了個人的娛樂或者陪伴所飼養(yǎng)的動物”。二是“概括+列舉”定義法。奧地利2004年《聯(lián)邦動物保護法》將伴侶動物定義為“作為寵物飼養(yǎng)或因家庭對動物感興趣而飼養(yǎng)的動物，如家養(yǎng)或馴養(yǎng)的屬食肉目動物，嚙齒動物、野兔、鸚鵡、鰭鳥、鴿子和魚類”。三是“概括+排除”定義法。我國《動物保護法》專家建議稿就是采用的這種定義方式：“在家庭中飼養(yǎng)的或擁有的被馴化的動物，目的是為了個人的娛樂或陪伴。非法律禁止飼養(yǎng)的動物被當作寵物飼養(yǎng)時，也被視為伴侶動物?！盵11]然而無論概括定義法還是“概括+排除”定義法都很難實現(xiàn)對伴侶動物的明確界定，可能會導致實務判斷中認定不清的問題。伴侶動物作為具有陪伴性質的動物，不同于一般的功利型買賣和交易，因此在對伴侶動物這一群體概念進行界定時，采用“概括+開放性列舉+排除”的定義方式更為適宜，首先突出其陪伴特性，其次對常見伴侶動物進行開放性列舉，比如將貓、狗、兔等寫入法律條文，最后，再對法律禁止飼養(yǎng)的動物進行排除，通過這種方式能夠有效明晰保護界線。

（二）適當拓寬訴訟救濟

1.民事救濟

前文中提到，動物不具備法律主體地位，在法律中屬于人的“物”，然而由于很多飼養(yǎng)寵物家庭都將寵物作為家庭一員，使得伴侶動物與人類形成了密不可分的親密關系，因此，有學者創(chuàng)造性地提出“動物法律物格”的概念：“我國民法典應當把物分為普通的物和動物，并明確規(guī)定，對于動物，則應適用關于保護動物的特別法，這樣規(guī)定可以體現(xiàn)出生態(tài)時代的綠色主義精神，有利于協(xié)調人與自然之間的關系，有利于維護生態(tài)系統(tǒng)之平衡，有利于尊重和保護動物的權利?！盵12]可以說，我們將動物這一特殊的物擬人格化了。那么，面對自己寵物受到他人毆打、虐待、殺害的情況，當事人能否依據(jù)《民法典》第1183條請求對象精神損害賠償呢？據(jù)最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），當事人如果想要在此類案件中獲得精神損害賠償，應適用《解釋》第一條，證明寵物是屬于具有人身意義的特定物[13]。

案例一：“張某與東莞市常平寵樂貨運代理服務部服務合同糾紛”。廣東省東莞市第三人民法院于2020年12月22日作出（2020）粵1973民初17715號民事判決書。判決支持了張某的訴訟請求，酌定寵樂經(jīng)營部需向原告賠償?shù)奈镔|損失、精神損失合計費用為10 000元。

案例二：“劉某某、何某某合同糾紛”。廣東省廣州市中級人民法院于2020年6月24日作出（2020）粵01民終7442號民事判決書。法院認為案涉斗牛犬作為原告飼養(yǎng)多年的寵物，顯然不同于一般的財產(chǎn)。按一般常理，寵主在飼養(yǎng)寵物過程中會投入較多精力，與寵物之間形成了較為親密的關系，并對其寄托了特別的感情，因此應考慮到寵主的精神損失。判決維持一審酌情認定劉某某、何某某向梁某某賠償損失4萬元的判決結果。

案例三：“張某某訴中國某某有限公司深圳分公司等機動車交通事故責任糾紛”。廣東省深圳市龍崗區(qū)人民法院于2017年3月23日作出（2016）粵0307民初17661號民事判決書。法院認為本案事故造成寵物死亡，從情理上會導致主人的精神損害，但根據(jù)《侵權責任法》第二條及第二十二條規(guī)定，僅在人身權益遭受重大損害時，才可支持受害人的精神損害請求，故對主人因寵物傷亡而主張的精神損害賠償請求無法支持。

案例四：“徐某某、岳陽市鵬程寵物醫(yī)院有限公司侵權責任糾紛”。湖南省岳陽市中級人民法院于2018年12月17日作出（2018）湘06民終2845號民事判決書。岳陽市中院認為寵物死亡對原告情感雖造成一定傷害，但由于原告未提交證據(jù)證明因精神損害造成嚴重后果，故請求支付精神損害賠償金沒有事實依據(jù)，不予支持。

從以上幾個案例可以看出，不同法院對于寵物能否作為具有人身意義的物的認定不盡相同，甚至同一地區(qū)（案例一、案例二、案例三均為廣東省案例）的判決結果都存在一定差異，這說明對于請求因寵物受害造成的精神損失在司法實踐中并未得到一致共識。應對這種裁判差異，在動物保護視角下，可以通過在《解釋》中明確將因他人虐待、殺害寵物行為而造成的精神損失納入到精神損害賠償范圍內(nèi)。

2.行政救濟與刑事訴訟救濟

《治安管理處罰法》第49條對盜竊、詐騙、搶奪或故意損毀公私財物的行為予以規(guī)定，并最高處以10日以上15日以下的行政拘留和1 000元以下罰款。寵物作為特殊的物，自然可以適用該條文。

面對部分日漸猖獗的虐貓、虐狗群體，部分人為了博取流量，甚至將虐待視頻在網(wǎng)絡廣泛傳播，對于此類社會影響較大，行為危害程度遠遠高于普通遺棄、虐待的群體，或可適用《刑法》予以規(guī)制。比如當事人在不具有非法占有目的前提下，對他人所有的動物實施虐待、虐殺的行為，侵犯他人“財產(chǎn)”的經(jīng)濟價值，該行為就觸犯了《刑法》第275條故意毀壞財物罪；如果當事人一開始具有非法占有目的，得手后實施的虐待、虐殺行為，則應當將虐待、虐殺行為視為竊取行為的組成部分，以《刑法》第264條盜竊罪定罪處罰。以上兩種罪名僅能對他人侵害飼養(yǎng)者寵物行為予以規(guī)制，但對于飼養(yǎng)者虐待、虐殺自己貓狗行為則屬于處分自己私有財產(chǎn)，不屬于犯罪行為，不能進行定罪處罰[14]。

然而，部分虐待、虐殺行為也可能涉及到社會公共利益，比如在公開場所虐待、虐殺貓狗，或將虐待、虐殺貓狗的視頻在互聯(lián)網(wǎng)大面積傳播，則符合妨害社會管理秩序類的犯罪構成，可能觸犯《刑法》第293條尋釁滋事罪。但是，在《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》中并未將這類行為明確其中，也導致社會中出現(xiàn)的虐待、虐殺貓狗行為即便造成了不良的社會影響，仍未能定罪。筆者認為可以將這些對社會管理造成極大影響的行為納入上述解釋中，為此類行為的刑法規(guī)制提供借鑒。