謝 暉
在我國當(dāng)下的法學(xué)學(xué)術(shù)研究中,法律方法(論)的研究格外醒目,庶幾成為法學(xué)研究的顯學(xué)??梢员灰暈楦母镩_放以來,法學(xué)界、特別是理論法學(xué)界在法的階級性/社會性研究,權(quán)利(人權(quán))/義務(wù)研究,法的文化(所謂社科法學(xué))/法的規(guī)范(所謂法教義學(xué))研究以及民間法/官方法研究(與前一研究領(lǐng)域密切相關(guān)但又明顯有別)之外,我國理論法學(xué)研究奮力開拓的又一領(lǐng)域。這一研究,自改革開放后我國恢復(fù)法學(xué)教育開始,就已初見端倪(特別在彼時出版的有關(guān)教材中,法律解釋這一最能代表法律方法的話題,已有一定地位,盡管其在不同教材中的分量輕重不一)。進(jìn)入21世紀(jì)以來,相關(guān)研究有了突飛猛進(jìn)的發(fā)展。這不僅體現(xiàn)在學(xué)者們所發(fā)表的大量的學(xué)術(shù)論著中,也體現(xiàn)在以高等法學(xué)教學(xué)為目標(biāo)的法學(xué)教材中。(1)筆者藏有恢復(fù)法學(xué)本科教育以來我國出版的各類法理學(xué)教材28部。其中最早的一部由陳守一、張宏生主編,北京大學(xué)出版社1981年出版,迄今已有整整40年了;最晚的一部是雷磊的《法理學(xué)》,由中國政法大學(xué)出版社2019年出版。從中可見涉及法律方法的章節(jié),從蜻蜓點水日漸成為法理學(xué)教材之核心??梢哉f,法律方法研究從40年前在法律解釋領(lǐng)域起步,到今天為止,不但形成了各有特色的相關(guān)學(xué)術(shù)研究機(jī)構(gòu),形成了一個集中了大量學(xué)者的學(xué)術(shù)研究共同體,產(chǎn)出了為數(shù)可觀的學(xué)術(shù)成果,召開了一系列以法律方法為主旨的學(xué)術(shù)會議,(2)“全國法律方法論壇”,從2006年開始,已在全國各地召開15屆;“全國法律修辭學(xué)論壇”,從2010年開始,已召開10屆。此外,還有一些不定期的法律方法會議、法律語言學(xué)會議在各地召開。開辦并出版了專門的學(xué)術(shù)刊物、學(xué)術(shù)叢書,(3)在出版物方面,除已成定制、共出版了30余卷的由陳金釗、謝暉主編的《法律方法》之外,還有不定期出版的葛洪義主編的《法律方法與法律思維》(從2002年創(chuàng)刊到2010年,共出版9輯);舒國瀅主編的“法律方法論系列叢書”(到2016年,共出版12本),以及同樣由舒國瀅主編的“法律方法論叢”(第4卷起改名為《法理》,第5卷起改名為《法理——法哲學(xué)、法律方法論與人工智能》,到2020年共出版6卷9輯)等。至于學(xué)者們單獨出版的法律方法方面的論著更多,不再一一羅列。而且,一方面,這一研究已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出當(dāng)初的法律解釋領(lǐng)域。隨著研究的深入,除了深化了諸多法律方法范疇內(nèi)的概念,如法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律論證、利益衡量、事實替代等,還因為研究的必要,開發(fā)出了我國的法律語言學(xué)、法律修辭學(xué)、法律邏輯學(xué)、法律論辯理論等學(xué)科。另一方面,這一研究對我國的法律實踐,特別是司法實踐產(chǎn)生了諸多積極影響。我國當(dāng)代司法改革的發(fā)展和進(jìn)步,與法律方法的發(fā)展和進(jìn)步具有明顯正相關(guān)性。那么,為什么近40年來,法律方法研究在我國法學(xué)學(xué)術(shù)中能夠獨樹一幟、獨當(dāng)一面,獲得其用武之地呢?究其因,蓋有如下三點:
其一,改革開放所內(nèi)生的對法律之需求。人們經(jīng)常把改革開放并提,其實這個詞匯所表述的,在總體上是同一進(jìn)程。改革是對內(nèi)關(guān)系的開放,是政府對公民廣泛和普遍參與的開放;而開放則是對外關(guān)系的改革,即遵循國際公認(rèn)的原則以安排國家間政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會交往以及公民個人間的交往。眾所周知,這一改革進(jìn)程,基本上沿襲經(jīng)濟(jì)的市場化、政治的民主化和文化的多元化路向,三者皆內(nèi)生法治化的要求,因為市場化、民主化、多元化都意味著參與主體及其資格的多樣、獨立和自治,也意味著要在這樣的主體間尋求可公約的交往規(guī)則,唯有具備普遍、可預(yù)期和可訴的法律,才能勝任愉快。所以,市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì),民主政治是法治政治,多元文化是法治文化。(4)相關(guān)具體論述,見謝暉:《價值重建與規(guī)范選擇——中國法制現(xiàn)代化沉思》,濟(jì)南:山東人民出版社,1998年,第1頁以下;《法治講演錄》,桂林:廣西師范大學(xué)出版社,2005年,第1頁以下。
其二,法律執(zhí)行,特別是司法日益成為社會關(guān)注的焦點所在。法貴運行有常,否則,有法不依,不如無法。因此,在法律順時隨運而不斷完善、甚至形成體系之后,接下來的核心任務(wù),就是法律之貫徹落實,經(jīng)由法律規(guī)范而安排、“制作”法律秩序。自然,除了公民運用和遵守法律之外,擔(dān)負(fù)把法律付諸實施之責(zé)的行政、司法等執(zhí)法活動就格外重要。特別是司法,盡管其不會像行政那樣決策具有一般約束力的事項,但其所處理的事情,一開始便具有焦點性質(zhì)。它對兩造而言是焦點,對與兩造相關(guān)的人而言可能也是焦點——因為個案處理是否依法公正,是映照整個社會是否依法公正的鏡子。正因如此,司法的個案處理每每會產(chǎn)生更廣泛的影響力和輻射力,有時還會形成類案裁判的一般“裁判規(guī)范”,乃至行為規(guī)范。
其三,法律并非總是能滿足人們遵循它就能息訟解紛的需要。有時甚至?xí)霈F(xiàn)法律越多、訴訟越多、公平越無保障的情形(每每體現(xiàn)在人們的主觀感覺上)。更何況號稱再完善的法律,也會出現(xiàn)或智者千慮,必有一失的情形,或時(事)過境遷,榫卯不合的狀況。一旦如此,則同案同判或類案類判的公平追求,就可能于情可以理解,但于理無法兌現(xiàn)。以“菜板案”(高空拋物案)為例,在法律或司法解釋上無權(quán)威規(guī)定時,我國各地曾不斷出現(xiàn)的類案異判現(xiàn)象,(5)見《高空拋物、墜物十大典型案例》,http:∥www.360doc.com/content/20/0519/12/18334519_913260620.shtml,2021年12月27日;《數(shù)個高空拋物案重慶法院判決迥異》,https:∥www.douban.com/group/topic/4663294/,2021年12月27日。就不可避免。畢竟國家太大,類案面臨的不同情形太多。恰恰是此種情形,首先在司法領(lǐng)域催發(fā)了如何對既有法律作出“有效理解和解釋”的需求,更催發(fā)了對法律空缺時如何作出可接受的填補(bǔ),以盡量實現(xiàn)公平裁判的需求。
其四,雖然不能說有需求,就必然有供給,但大體可以說需求是供給生產(chǎn)的動力。司法對法律解釋、法律發(fā)現(xiàn)、利益衡量等各種各樣法律方法的需求,刺激著關(guān)注司法問題乃至法律實施問題的學(xué)者們對它的認(rèn)真研究和探索。盡管這種探索,在人類法律和法學(xué)史上早已存在,如早在秦朝,我國就存在“法律答問”的法律解釋機(jī)制;后世,更是發(fā)展出了用以解釋法律的律學(xué)(特別是唐代的《唐律疏議》,庶幾與法律等量)。在古羅馬以及猶太教、伊斯蘭教世界,教法學(xué)家們的法律解釋更是重要的法律淵源。進(jìn)入近代,自薩維尼以來,論證了一套行之有效的法律解釋體系。迄至當(dāng)下,法律方法是全球法哲學(xué)探究的顯學(xué)。我國法律方法的研究,似乎只是從西方舶來之、接續(xù)之,但形之其以往,又多有建樹。要述如下。
我國的法律方法研究,經(jīng)過了近40年艱辛的探索,取得了多方面的成就。這些成就,既有內(nèi)在的法律方法學(xué)理上的探索成就,也有這些探索成果外溢之后所產(chǎn)生的廣泛學(xué)術(shù)、教育和社會影響。我把這些建樹簡單地歸納為如下幾個方面。
如前所述,同法治建設(shè)在我國具有明顯的“法律移植”特征一樣,作為引導(dǎo)法律運用的法律方法理論,起初在我國主要是舶來的國外學(xué)說——盡管古代中國也有發(fā)達(dá)的法律解釋,但并不存在相應(yīng)發(fā)達(dá)的法律解釋學(xué)說。(6)當(dāng)然,作為律學(xué)的組成部分,中國古代的法律解釋學(xué)自然值得關(guān)注,見何勤華:《中國法學(xué)史(第一、二卷)》,北京:法律出版社,2006年。有關(guān)中國古代法律解釋及法律方法的研究,見謝暉:《中國古典法律解釋的哲學(xué)向度》,北京:中國政法大學(xué)出版社,2005年;陳銳:《中國傳統(tǒng)法律方法論》,北京:中國社會科學(xué)出版社,2020年。對于法律方法研究、特別是法律解釋學(xué)的舶來情形,早年從事法律解釋學(xué)等學(xué)術(shù)研究的學(xué)者并不否認(rèn)。(7)“其中絕大部分都是引用前人著述,自己發(fā)表私見處極少”。梁慧星:《民法解釋學(xué)》,北京:中國政法大學(xué)出版社,1995年,“前言”第1頁。不過,這種情況正在悄然發(fā)生變化。
這主要體現(xiàn)在我國學(xué)者對法律方法之深度探索與廣度拓展上。在深度探索方面,學(xué)者們不僅簡單地介紹和運用在西方業(yè)已蔚為大觀的法律方法論研究,而且一方面,結(jié)合我國的司法活動、司法裁判進(jìn)行深入研究。一批曾就職司法實務(wù)部門的學(xué)者,對法律方法、特別是法律解釋予以深入研究;(8)最典型者如孔祥俊:《法律方法論》,北京:人民法院出版社,2006年;《司法哲學(xué)與法律方法論叢》,北京:中國法制出版社,2017年;王林清:《勞動糾紛裁判思路與規(guī)范解釋》,北京:法律出版社,2016年;《侵權(quán)糾紛裁判標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范》,北京:北京大學(xué)出版社,2014年;《勞動合同糾紛裁判精要與規(guī)則適用》,北京:北京大學(xué)出版社,2014年。與此同時,學(xué)院派學(xué)者也展開積極探索,如張琪、孫光寧等的研究很有代表性。從事相關(guān)研究的學(xué)院派學(xué)者們,還透過學(xué)術(shù)史的梳理和司法特征的抓取,建構(gòu)以司法為基準(zhǔn)的中國法理學(xué)或其他法學(xué)學(xué)科。在這方面,舒國瀅、孫笑俠、謝暉、胡玉鴻、姚建宗、王涌、朱慶育、劉風(fēng)景、陳景輝、陳林林、雷磊、劉海波、馬馳、王彬、孫光寧、彭中禮、蔡琳、楊貝、武飛等都做了有意義的探索。(9)謝暉提出以司法以及法律方法論為基點,構(gòu)建“純粹法理學(xué)”的構(gòu)想。見謝暉:《轉(zhuǎn)型社會的法理面向——純粹法理學(xué)導(dǎo)言》,《廣東社會科學(xué)》2003年第2期,第89-95頁。也因此使當(dāng)代中國法理學(xué)有了明顯的深度。
在廣度擴(kuò)展方面,當(dāng)代中國法律方法論研究者,積極地把來自西方的哲學(xué)詮釋學(xué)、語義學(xué)和語用學(xué)、修辭學(xué)、邏輯學(xué)等廣泛運用于法律方法研究上,拓展了我國法律方法研究的學(xué)術(shù)領(lǐng)域和空間,在一定程度上,嘗試建立法律詮釋學(xué)、法律修辭學(xué)、法律語用學(xué)、法律邏輯學(xué)、法律商談理論、法律社會理論、法律人類學(xué)(10)例如季衛(wèi)東:《程序比較論》,《比較法研究》1993年第1期,第1-46頁;謝暉:《法律的意義追問:詮釋學(xué)視野中的法哲學(xué)》,北京:商務(wù)印書館,2003年;廖美珍:《法庭問答及其互動研究》,北京:法律出版社,2003年;朱慶育:《意思表示解釋理論——精神科學(xué)視域中的私法推論理論》,北京:中國政法大學(xué)出版社,2004年;劉風(fēng)景:《法律隱喻學(xué)》,北京:中國人民大學(xué)出版社,2016年;王涌:《私權(quán)的分析與建構(gòu)——民法的分析法學(xué)基礎(chǔ)》,北京:北京大學(xué)出版社,2020年。等。這樣的研究,對以司法為中心的法律方法論研究而言,空間拓展意義顯而易見。由于這是一種具有跨學(xué)科性質(zhì)的研究,因此吸引了諸多其他學(xué)科,如哲學(xué)、人類學(xué)、邏輯學(xué)、語言學(xué)界的學(xué)者參與其中,形成法律方法研究主體的明顯外溢現(xiàn)象。(11)我國從事法律方法論研究的學(xué)者中,出身于其他學(xué)科的學(xué)者大有人在,如研究法律邏輯學(xué)的熊明輝、研究法律語言學(xué)的廖美珍、研究法律人類學(xué)的趙旭東等。這在我國以往的法學(xué)學(xué)術(shù)史中是不多見的。
以上陳述似乎給人以我國的法律方法研究,依舊在國外成型、并于訂制的框架內(nèi)打圈(且這種情形確實存在,詳見后文闡述)之感,但值得一提的是,一方面,研究者運用漢語嫻熟地表述來自域外的法律方法理論,這本身是一種大膽的本土化努力。學(xué)術(shù)領(lǐng)域?qū)Σ皝砥返谋就粱^程,無不從試圖借助本土語言文字,以表述域外學(xué)術(shù)成果開始。另一方面,作為一個傳統(tǒng)文化大國,學(xué)者們在積極引進(jìn)域外的法律方法理論時,不但沒有忘記,而且自覺接續(xù)今天依然行之有效的傳統(tǒng)法律理論,并結(jié)合外來的法律方法予以研究。這不僅體現(xiàn)在法律史學(xué)界的研究中,而且也體現(xiàn)在理論法學(xué)、甚至一些部門法學(xué)的研究中。此外,作為一個積極參與、并努力嘗試融入世界文明建設(shè)的經(jīng)濟(jì)大國和政治大國,能與世界接軌、且具有自身特色的法治建設(shè),固然是其參與和融入世界文明體系的重要前提,但與此同時,依據(jù)其獨特的法治建設(shè)本土經(jīng)驗、總結(jié)其法律運行方法,也是其本土化的必要學(xué)術(shù)表達(dá)。
在我國法學(xué)教育恢復(fù)之初,法制建設(shè)百廢待興,究竟要法治,還是要人治,抑或法治與人治兼而用之?(12)《法治與人治問題討論集》編輯組:《法治與人治問題討論集》,北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2003年。法律究竟是單獨階級鎮(zhèn)壓的工具,還是安排和組織社會交往的基本方式?(13)于浩成等編:《法的階級性與社會性問題討論集》,北京:群眾出版社,1987年。如何盡快建立一種有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究的制度體系等等基本理念和制度問題,亟需在法理上撥亂反正,梳理廓清。因此,即便法律內(nèi)部最基本的學(xué)術(shù)范疇,如權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與責(zé)任等討論也暫時被擱置,遑論法律方法這種需要絲絲入扣、穿針引線的“學(xué)術(shù)活”,前者直到20世紀(jì)80年代后期和90年代初期,才因為權(quán)利與義務(wù)、人權(quán)與主權(quán)問題的探討,有所深入,而后者不過是法理學(xué)教學(xué)中順便提及的內(nèi)容。
在20世紀(jì)90年代,雖然法律方法研究有了長足的發(fā)展,但在整個法學(xué)學(xué)科體系中,其學(xué)術(shù)影響,仍較為有限,即相關(guān)研究不過是一些學(xué)術(shù)興趣相投的學(xué)者“自娛自樂”“小打小鬧”,學(xué)者們并沒有自覺地把它和未來中國法治建設(shè)的整體命運勾連起來。
但如前所述,隨著我國立法事業(yè)的迅速發(fā)展和法律體系的不斷健全,法律運行、特別是司法實踐積弊叢生、問題日顯。一方面,法律運行深受時局和非規(guī)范政治的深刻影響,例如1983年開始的全國“嚴(yán)打”,21世紀(jì)00年代和10年代之交盛行的“能動司法”“大調(diào)解”等,都使法律運行,尤其是司法異化;另一方面,既有的法律與日新月異的社會關(guān)系之間,法律與法律之間,法律的表述方面等存在比較嚴(yán)重的意義空缺、意義沖突和意義模糊問題。兼之法律職業(yè)者法律思維的自覺程度有限,使得法律的運行效果大打折扣。在這里,人們?nèi)找嫔羁痰仡I(lǐng)會到古人所謂“徒法不能以自行”的微言大義,也預(yù)示著法學(xué)學(xué)術(shù)研究理應(yīng)致思的方向。
以上兩個方面,前者顯然不是法律方法所能解決的,但后者必須依靠法律方法解決。法律方法在法律運用的實踐中具有如此重要的地位和作用,導(dǎo)致法律方法的研究,從當(dāng)初法理學(xué)界的小眾研究,日益邁向大眾的研究。當(dāng)下,我國法理學(xué)界對法律方法的研究可謂如火如荼,而部門法學(xué)界對法律方法的研究依然方興未艾。(14)特別在我國刑法學(xué)、民法學(xué)和憲法行政法學(xué)界,陳興良、劉仁文、魏東、王利明、童之偉、董皞等學(xué)者皆對相關(guān)學(xué)科所涉及的法律解釋問題有過較為系統(tǒng)的論述。甚至法學(xué)學(xué)術(shù)體系,也越來越呈現(xiàn)法律方法化的特征:即以法律方法為核心,構(gòu)建理論法學(xué)以及其他部門法學(xué)。其原因在于:一方面已然或正在形成相關(guān)的學(xué)術(shù)趨向、學(xué)術(shù)思潮;另一方面,這也完全契合我國社會在法律體系逐漸健全的基礎(chǔ)上,對法學(xué)學(xué)術(shù)研究的需求。正是在這種事實面前,法學(xué)學(xué)者們幾近達(dá)成了一種共識,即以法律方法為核心的法教義學(xué),應(yīng)是我國這個崇尚制定法的國家之法學(xué)學(xué)術(shù)重心——當(dāng)然,這一見解,絕不反對其他視角的法學(xué),如法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律社會學(xué)、法律人類學(xué)以及價值論法學(xué)等,甚至這些學(xué)術(shù)研究,還能夠增進(jìn)法律方法論的反思性和外部證成性。(15)如我國有學(xué)者對“社會規(guī)范命題”的論述,對法律方法研究而言,就很有意義,甚至可謂是法律方法研究的重要展示(馬馳:《社會規(guī)則理論與作為制度事實的法律》,《北方法學(xué)》2013年第5期,第43-56頁;王波:《社會事實如何產(chǎn)生規(guī)范性?——論法律實證主義對“休謨法則”的解決方案》,《法制與社會發(fā)展》2015年第5期,第110-121頁)。被廣泛運用的利益衡量、法律發(fā)現(xiàn)(外部)以及我提出的“事實替代”等具體法律方法,其實就受益于社會學(xué)與人類學(xué)。
在我國法律方法的研究從小眾的學(xué)術(shù)研究,日漸轉(zhuǎn)變?yōu)榇蟊娦缘膶W(xué)術(shù)研究之際,法律方法的教學(xué)也從教學(xué)的邊緣邁向了核心。這集中表現(xiàn)在如下兩個方面:
其一是在法理學(xué)教學(xué)以及相關(guān)教材中,法律方法內(nèi)容的大幅度增加。如果以10年為一個周期的“年代”論,則20世紀(jì)80年代《法學(xué)基礎(chǔ)理論》中的法律方法論,可謂是蜻蜓點水。如前述張宏生書中,僅用一節(jié),接近4頁的篇幅,以3000字左右,介紹了法律解釋和類推。(16)陳守一、張宏生主編:《法學(xué)基礎(chǔ)理論》,北京:北京大學(xué)出版社,1981年,第387-391頁。其他在該年代出版的法理學(xué)教材,于法律方法的篇幅安排,與之大體相當(dāng),只是有些教材把法律淵源、法律規(guī)范和法律體系等與法律方法緊密相關(guān)的內(nèi)容也納入其中,如孫國華主編的“統(tǒng)編教材”《法學(xué)基礎(chǔ)理論》(法律出版社1982年版);北京大學(xué)法律系法學(xué)理論教研室編《法學(xué)基礎(chǔ)理論(新編本)》(北京大學(xué)出版社1988年版)等。
到了20世紀(jì)90年代,盡管“統(tǒng)編”法理學(xué)教材中有關(guān)法律方法的篇幅,有了相當(dāng)程度的增加,如沈宗靈主編的“統(tǒng)編教材”《法理學(xué)》(高等教育出版社1994年版),就用三章篇幅,對“法的淵源和分類”“法律體系”和“法律解釋和類推適用”予以介紹;孫國華主編的《法理學(xué)》(法律出版社1995年版),用四章的篇幅對“法律規(guī)范”“法的體系”“法的淵源”“法律規(guī)范的效力、法律解釋和類推”予以介紹;而陳金釗主編的《法理學(xué)》(法律出版社1996年版),副標(biāo)題更是用“本體與方法”來命名。全書共20章,其中用7章的篇幅對法律思維以及立法、司法、法律解釋、法律漏洞補(bǔ)救、法律監(jiān)督和社會治安綜合治理的方法予以論述。盡管其中符合目下學(xué)界所公認(rèn)的法律方法者,大概只有四章,且其中一些內(nèi)容并不屬于法律方法的范疇。
21世紀(jì)00年代,由謝暉、陳金釗合著的《法理學(xué)》(高等教育出版社2005年版),以“純粹法理學(xué)”為目標(biāo),其核心內(nèi)容大都屬于法律方法范疇。除“法律思維”“法律發(fā)現(xiàn)”“法律淵源”“法律解釋”“法律論證”“法律推理”等被認(rèn)為是專門的法律方法之外,舉凡“法律概念”“法律原則”“法律規(guī)則”“判例規(guī)則”“法律事實”“法律調(diào)整”“法律效力”“法律實效”“法律職業(yè)”等皆與法律方法緊密相關(guān)??梢哉f,這種在教材中大篇幅、主旨性地介紹、闡釋法律方法的情形,開創(chuàng)我國法理學(xué)教材之先河。
其后,在21世紀(jì)10年代,一些法理學(xué)教材,如姚建宗主編的《法理學(xué)》(科學(xué)出版社2010年版),共分為三編,其中第三編,共用六章闡述“法律思維與法律方法”。前述謝暉、陳金釗的書,2010年交由北京師范大學(xué)出版社出版時,由謝暉一人執(zhí)筆,并根據(jù)作者既有的法律方法觀點,(17)謝暉:《法律哲學(xué)》,長沙:湖南人民出版社,2009年。將“專門的法律方法”分為九章,即“法律解釋”“法律推理”“法律論證”“效力識別”“利益衡量”“事實替代”“類推適用”“法律發(fā)現(xiàn)”和“法律續(xù)造”。前述雷磊的書,全書共四編,除第一、四編之外,第二、三編或者主體涉及法律方法,或者專門介紹和闡述法律方法。
如上簡單地以我國法理學(xué)教材中法律方法的內(nèi)容為根據(jù)的回顧,大體能反映近40年來,我國法律方法論研究的狀貌。當(dāng)然,法律方法論的研究,并不局限于法理學(xué)界,與此同時,我國民法學(xué)界、刑法學(xué)界、憲法和行政法學(xué)界皆有不少學(xué)者,研究相關(guān)法律思維、解釋方法等問題,且在相關(guān)部門法學(xué)的教材中也有一定展示。
其二是在全國絕大多數(shù)大學(xué)法學(xué)院中,除了廣泛開設(shè)《法律邏輯學(xué)》(18)“法律邏輯學(xué)”在我國的法學(xué)院系的開設(shè),雖然從20世紀(jì)80年代就開始了(由吳家麟先生開其端緒的統(tǒng)編教材《法律邏輯學(xué)》,北京:群眾出版社,1983年得以出版),但一方面,限于人手,該課程開設(shè)并不普及;另一方面,限于學(xué)術(shù)研究深度,所開設(shè)的內(nèi)容與形式邏輯大同小異。21世紀(jì)以來,法律邏輯學(xué)在法學(xué)院系的開設(shè)不但越來越普及,而且其專門化、專業(yè)性程度也越來越高。這一課程之外,還開設(shè)了法律方法相關(guān)課程,如法律語言學(xué)、法律論辯學(xué)等。特別值得一提的是,在不少高校,已然開設(shè)了以“法律方法論”為名的課程。起初,這些課程主要針對碩士研究生和博士研究生以及司法實務(wù)部門的進(jìn)修生,不久,相關(guān)課程就作為大學(xué)法學(xué)本科生高年級的選修課或必修課開設(shè)。(19)例如山東大學(xué)、中國政法大學(xué)、中南財經(jīng)政法大學(xué)、華東政法大學(xué)等高校,就在法學(xué)本科生中開設(shè)了“法律方法論”的選修課。毫無疑問,法律方法論在高等院校法學(xué)院系的開設(shè),即使尚不普及,但也在法律方法學(xué)術(shù)史、學(xué)科史和教育史上是一件值得大書特書的事情。不但如此,一些學(xué)者因為教學(xué)的需要,還專門撰著了法律方法論的教材,例如葛洪義、張斌峰、鄭永流、陳金釗、楊貝、舒國瀅(20)鄭永流:《法律方法階梯》,北京:北京大學(xué)出版社,2008年;葛洪義:《法律方法講義》,北京:中國人民大學(xué)出版社,2009年;張斌峰主編:《法學(xué)方法論教程》,武漢:武漢大學(xué)出版社,2013年;陳金釗主編:《法律方法教程》,武漢:華中科技大學(xué)出版社,2014年;楊貝主編:《法律方法案例教程》,北京:高等教育出版社,2015年;舒國瀅主編:《法學(xué)方法論》,廈門:廈門大學(xué)出版社,2013年等。等。這些事實皆說明:在法學(xué)教學(xué)領(lǐng)域,法律方法也日漸從邊緣邁向了中心??梢灶A(yù)料,隨著司法需要的進(jìn)一步增強(qiáng),法律方法論在法學(xué)院系會越來越廣泛地開設(shè)。至少在法理學(xué)和部門法學(xué)的教學(xué)中,人們會越來越關(guān)注相關(guān)單元。
如前所述,早期的法律方法研究,在很大程度上只是感興趣的學(xué)者們的自娛自樂,并沒有將其搭架在一種必須追求的實踐上來,更沒有尋求其研究能得到實踐的回應(yīng)。因此,法律方法研究和司法以及其他法律運用的實踐之間是剝離的。這種剝離,或許緣于在“共和”以來的傳統(tǒng)中,司法活動乃是國家暴力專政的領(lǐng)域,它與知識并不相關(guān),甚至也轉(zhuǎn)化不成什么知識。(21)直到現(xiàn)在,此觀念還有深刻影響。如人們不時能聽到這樣的說法:人民法院是無產(chǎn)階級專政的“刀把子”等。謝暉:《“刀把子”理念與法治》,《象牙塔上放哨》,北京:法律出版社,2003年,第48-51頁;劉風(fēng)景:《“刀把子”的隱喻學(xué)闡釋——分析人民法院性質(zhì)與職能的新進(jìn)路》,《清華法學(xué)》2008年第1期,第78-90頁。此外,如果法律有漏洞、有沖突、有意義模糊,也不是法官自身能夠解決的,因此,法官只要有“斗爭思維”即可,無須什么“法律思維”。法律存在的問題,都賦予權(quán)力主體——全國人大常委會、最高人民法院和最高人民檢察院進(jìn)行解釋,并因之形成了我國獨特的法律解釋體制。(22)對我國法律解釋體制的系統(tǒng)分析,見張志銘:《法律解釋操作分析》,北京:中國政法大學(xué)出版社,1998年。因此,也不需要法學(xué)知識置喙之,參與之。
但隨著司法活動的專門性、職業(yè)性以及廣泛關(guān)注性越來越突出,我國的法律方法研究,不僅在不斷地產(chǎn)出學(xué)術(shù)和知識產(chǎn)品,在學(xué)術(shù)領(lǐng)域和高等法學(xué)教育中有了明顯的回響,而且在司法實踐中也得到了一定程度的重視。這可以分為法院內(nèi)、外兩個方面:
就法院內(nèi)部言,對法律方法的關(guān)注,既表現(xiàn)在作為有權(quán)解釋的司法機(jī)關(guān)——最高人民法院之解釋,越來越正規(guī)并講究解釋技巧,也表現(xiàn)在法院內(nèi)部,誠如前述,涌現(xiàn)出一批對法律方法相當(dāng)嫻熟的“學(xué)者型司法專家”,他們產(chǎn)出了一批很有解釋力和實踐影響的法律方法領(lǐng)域的論著。其中有代表性的一些專家,甚至離開司法機(jī)關(guān),擔(dān)任著名大學(xué)法學(xué)院的院長,如現(xiàn)任上海交通大學(xué)法學(xué)院院長孔祥俊,同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院院長蔣惠嶺以及天津大學(xué)法學(xué)院院長孫佑海等,都以研究法律解釋、法律應(yīng)用而知名,都來自最高人民法院。
就法院外部言,一方面,我國從事法律方法研究的學(xué)者,越來越多地參與由人民法院主辦的、或與司法改革相關(guān)的一系列學(xué)術(shù)會議。這種情形,到21世紀(jì)伊始,表現(xiàn)越來越明顯、越突出。通過學(xué)者與法官間就法律方法面對面的交流,既開闊、提升了法律方法的研究視野,也影響并促進(jìn)了法律方法的司法關(guān)注和應(yīng)用。法官在裁判中愈益關(guān)注說理、推理、論證和利益衡量。與此同時,能夠嫻熟運用法律方法的一些法官、律師,也被不少大學(xué)的法學(xué)院聘請為研究生的實務(wù)導(dǎo)師,反過來大大提高了各法學(xué)院之法律方法、法律思維的教學(xué)和研究。
另一方面,法學(xué)學(xué)者,特別是那些對法律解釋、法律方法素有研究的學(xué)者之見解和解釋,成為司法裁判所關(guān)注的重要內(nèi)容。亦即在司法活動中,法學(xué)家的學(xué)說不像以前一樣,僅僅是一種“說教”,在一些案件中,甚至還試圖援引法官的學(xué)說予以裁判。對此,已有學(xué)者做了初步的實證分析和學(xué)理闡釋。(23)彭中禮:《論法律學(xué)說的司法運用》,《中國社會科學(xué)》2020年第4期,第90-113頁。這進(jìn)一步證明,我國法律方法研究對實踐的回應(yīng),已明顯從剝離走向了結(jié)合。當(dāng)然,目前主要體現(xiàn)在與司法實踐的結(jié)合上。至于執(zhí)政黨決策實踐、立法實踐、行政執(zhí)法和法律監(jiān)督實踐以及主體的法律運用和遵守實踐,能否并如何與法律方法論相結(jié)合,還有待繼續(xù)探討。
盡管我國的法律方法研究,經(jīng)過近40年的努力和發(fā)展,從設(shè)法拿來、蹣跚學(xué)步到有一定學(xué)術(shù)自主性和知識增量,來之不易。正如諺云:羅馬城不是一天建成的。一種學(xué)術(shù)、特別是人文—社會學(xué)科的學(xué)術(shù)研究,學(xué)術(shù)準(zhǔn)備不足,實踐積累不夠,自然不可能一蹴而就地產(chǎn)生一鳴驚人、包打天下的學(xué)術(shù)成果。這么短的研究時間,加之制約深入研究的各種內(nèi)部、外部因素,導(dǎo)致到目前為止,我國法律方法研究存在的不足顯而易見。對這些不足予以檢討,自然是進(jìn)一步推進(jìn)法律方法研究所繞不開的。在筆者看來,我國法律方法研究的不足,主要體現(xiàn)在如下四個方面:
過于拘泥于西學(xué),導(dǎo)致學(xué)者們從中國既有的司法文化傳統(tǒng)以及當(dāng)代司法經(jīng)驗中汲取法律方法的意識明顯不強(qiáng),能力顯著不足。不可否認(rèn),作為知識和理論體系的法律方法,在作為西學(xué)整體組成部分的法學(xué)中一直占有重要的地位。無論英美法世界經(jīng)由法官造法的獨特事實認(rèn)定方法、類案認(rèn)定方法、遵循先例原則和方法、先例識別方法以及裁判規(guī)范的產(chǎn)出方法等,還是大陸法系國家針對成文法的解釋方法、案件事實的認(rèn)定方法、法律適用的論證方法以及法律空缺的補(bǔ)充方法等,(24)李培峰:《英美司法方法釋義》,北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2018年;劉星:《大陸法系、英美法系和我國司法解釋方法比較》,《比較法研究》1989年第2期,第37-42頁;謝暉:《法律哲學(xué)》,北京:法律出版社,2017年。都充分彰顯著如下兩點:
其一,司法活動,盡管是“根據(jù)法律”的作業(yè),但又絕非照貓畫虎、按部就班、生搬硬套的法律的自動售貨作業(yè)。相反,無論在哪種法律體系下,法官司法所從事的都是創(chuàng)造性活動,都是富有知識含量(邏輯)與人生歷練(經(jīng)驗)的智慧活動。因此,法官并非機(jī)械地而是“能動地”運用法律方法。
其二,法律方法研究為法官司法供給著得體且成熟的法律方法。
西方國家在法律方法研究中既已先我一步,對于法制建設(shè)與法學(xué)研究、特別是法律方法研究后發(fā)達(dá)的我國而言,只要力圖推進(jìn)法治建設(shè),就不可能放棄業(yè)已成熟的外來法治經(jīng)驗和學(xué)說體系、學(xué)術(shù)傳統(tǒng)另起爐灶。因此,迻譯西學(xué)之法律方法經(jīng)典以資我用,自是不二選擇;在法律方法研究之初以迻譯為主,也完全在情理之中。
但問題是,如果一味滿足于迻譯西方法律方法理論,而對中國既有司法傳統(tǒng)和現(xiàn)有司法經(jīng)驗關(guān)注不夠,或不能從中提煉、總結(jié)、整理出一套別具一格的法律方法體系,或至少能夠豐富和發(fā)展西學(xué)中法律方法的學(xué)說來,畢竟是令人遺憾的。它既不能彰顯我國作為一個文化大國、經(jīng)濟(jì)大國,也必將成為法治大國的應(yīng)有貢獻(xiàn),也無以展示我國法學(xué)對人類法學(xué)事業(yè)的應(yīng)有貢獻(xiàn)。遺憾的是,我國法律方法研究者,盡管做了并在繼續(xù)做著嘗試創(chuàng)新的工作,但由于規(guī)范分析的能力欠缺、(25)規(guī)范分析方法與價值分析方法、社會分析方法相比較,更需要邏輯學(xué)和語言學(xué)的學(xué)術(shù)訓(xùn)練。但恰恰在這方面,我國法學(xué)學(xué)者的分析能力明顯存在短板。謝暉:《規(guī)范解釋的創(chuàng)新何以艱難——兼論我國規(guī)范法學(xué)研究的創(chuàng)新問題》,《山東大學(xué)學(xué)報》2000年第6期,第81-88頁。接觸司法實踐的條件不足,以及司法及其他法律實踐對法律方法的“需要自覺”不夠,導(dǎo)致學(xué)者們對既有司法傳統(tǒng)和現(xiàn)實司法經(jīng)驗的挖潛能力、挖潛資源以及挖潛的自覺性都不夠。所以,面對法律與司法實踐間的嚴(yán)重矛盾,研究者不能勝任愉快地提出解決方案;面對正擬建立的“案例指導(dǎo)制度”,研究者們也跟著制度設(shè)定的節(jié)奏亦步亦趨;面對社會對公正司法的強(qiáng)烈要求,法律方法研究者不能從中供給一種充分滿足這一要求的理論……一言以蔽之,我國法律方法研究的本土化、創(chuàng)造性還嚴(yán)重不足。
這尤其表現(xiàn)在有關(guān)法哲學(xué)的國際會議上,涉足其他主題,我國學(xué)者還能展開一定的對話,但在這一主題上,只敢當(dāng)“小學(xué)生”。與此同時,已經(jīng)透過中國古典法律和司法傳統(tǒng)而研究法律方法者,盡管其開拓性令人欣慰,但無疑也是以西學(xué)中法律方法的傳統(tǒng),來套用固有法制傳統(tǒng)中的一些資料;(26)見徐忠明的系列著作以及陳景良:《宋代司法傳統(tǒng)的現(xiàn)代解讀》,《中國法學(xué)》2006年第3期,第123-138頁;汪世榮:《中國古代判詞研究》,北京:中國政法大學(xué)出版社,1997年;《中國古代判例研究》,北京:中國政法大學(xué)出版社,1997年;《判例與法律發(fā)展中國司法改革研究》,北京:法律出版社,2006年;陳銳:《中國傳統(tǒng)法律方法論》,北京:中國社會科學(xué)出版社,2020年等。已經(jīng)關(guān)注當(dāng)代中國司法經(jīng)驗的法律方法研究者,也是以既定的西學(xué)中法律方法的標(biāo)準(zhǔn),批判、檢討中國當(dāng)下的司法經(jīng)驗(27)如日常交談中,學(xué)者們對作為“低級司法”的司法調(diào)解制度很鄙薄,但又不在學(xué)理層面提供其存在或應(yīng)興應(yīng)革的理論基礎(chǔ)。這致使一方面,法官不得不按照法律規(guī)定進(jìn)行司法調(diào)解;但另一方面,法官對于主持調(diào)解常常感到為難——畢竟司法調(diào)解是一種“低級司法”,與能夠彰顯法律知識和司法水平的“高級司法”——司法裁判相較,不能同日而語。,從而不能提供強(qiáng)有力支持它的本土的、有效的理論,其結(jié)論必然是強(qiáng)調(diào)司法的改革、改革、再改革,從而在“生生不息”的改革期待中,錯失讓我國司法在實踐中更加體制化的理論資源。
法律方法在研究對象上,是不是僅指司法方法?在研究思路上,是不是只能局限于法學(xué)內(nèi)部?如果拿對這兩個問題的實際態(tài)度及其學(xué)術(shù)產(chǎn)出來衡量,可以得出這樣的結(jié)論:我國既有的法律方法研究,盡管取得了多方面的成就,但目前無論在對象上看,還是研究方法上看,其理論都是單調(diào)的。正是這種單調(diào),導(dǎo)致相關(guān)研究者的研究成果,每每具有自我重復(fù)之嫌。對此,不妨從如下兩個方面予以闡述。
從研究對象看。目前我國學(xué)界對法律方法的研究,盡管有零零星星從立法方法、(28)例如,2015年由中山大學(xué)法學(xué)院、邏輯認(rèn)知研究中心和遵義師范學(xué)院聯(lián)袂主辦的第10屆“全國法律方法論壇”研討的主題之一就是立法方法。行政執(zhí)法方法進(jìn)入的研究,但直到目前為止,相關(guān)的學(xué)術(shù)研究成果寥若晨星。法律方法研究者在對法律方法對象之定位上,依然主要錨定司法方法。所以,有關(guān)司法方法的研究論著可謂汗牛充棟、俯拾皆是,但對其他法治領(lǐng)域的法律方法研究,明顯相形見絀。即使法律思維這種理應(yīng)輻射到法治國家各個領(lǐng)域、各個方面、各種主體的研究主題,到目前為止依然停留在對法律人(律師、法官、檢察官)思維的研究上,而對立法者、行政執(zhí)法者、法律遵守和運用者的法律思維甚少涉足。即便涉足,也是以法律人思維為標(biāo)準(zhǔn),反思、檢討和批評普通人的“反法律思維”,而不去尋求這種思維中本身可能蘊含的“法律思維”。
正是在研究對象上的此種局促,導(dǎo)致目前法律方法理論的明顯單調(diào)。固然,法律方法研究的立足點在司法,這在主旨上沒有什么問題。但法律世界,絕不囿于司法。所謂法治,就是把人們一切能夠產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系、權(quán)力責(zé)任關(guān)系的交往行為,皆置于法律調(diào)整之下,因此,司法雖能典型地表達(dá)和表現(xiàn)法治,但并非能夠整體地全方位地表達(dá)和表現(xiàn)之。不能因為對司法及其方法的關(guān)注,替代或舍棄對其他領(lǐng)域法律方法的研究。不能僅僅研究“法律方法一般”,而替代法官、檢察官、律師,以及立法者、行政官、普通公民立法、執(zhí)法、司法或用法、守法中的“法律方法特殊”。否則,法律方法理論就不可能做到立體和豐滿。
在研究方法上,盡管當(dāng)下我國的法律方法研究,已經(jīng)溢出法學(xué)本有的知識傳統(tǒng),而接引來諸如語言學(xué)、修辭學(xué)、邏輯學(xué)、自然科學(xué)等學(xué)科的知識內(nèi)容和研究手法,但在主旨上,人們還是以法律教義學(xué)的態(tài)度來對待法律方法研究。這看似合情合理,但其實問題不少。誠然,法律方法的不少內(nèi)容,特別是法律解釋、法律推理與法律論證,主要屬于法律教義學(xué)范疇,即便利益衡量、類推適用、法律發(fā)現(xiàn)、事實替代、法律續(xù)造等這些法律方法,也要圍繞法律的原則和精神運用。但恰恰是在這里,也表明法律方法的研究,明顯具有跨學(xué)科屬性,僅僅運用規(guī)范分析或者法教義學(xué)方法,對法律方法的研究而言,顯然有些捉襟見肘,這只能扼制其研究視野,影響其研究結(jié)論,不但使其理論單調(diào),也容易導(dǎo)致在這種單調(diào)的方法影響下,既未挖掘出更深的思想內(nèi)容,又導(dǎo)致低水平的自我重復(fù)——如此一來,學(xué)者們的法律方法研究,只是在從事寫作,而不是在從事研究和創(chuàng)作。
如果說法律和法治的事業(yè)在本質(zhì)上是邏輯的事業(yè)的話,那么,法律方法更是追求以邏輯為工具,以法律為邏輯前提的說理、裁判并安排、矯正、恢復(fù)秩序的事業(yè)。所以,法律方法不僅是邏輯的天然盟友,而且是邏輯的產(chǎn)兒。即使在法律方法研究中會運用到語言學(xué)、修辭學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)、文化學(xué)乃至自然科學(xué)的工具和理論,也必須把其搭架在邏輯學(xué)的地基上,而不能在這一地基之外搭架起樓。因此,說法律方法論研究存在邏輯欠缺,體系混亂的情形,確實令人一時難以理解。但這在目前我國的法律方法研究中是一個既定之事實。
法律方法研究中的邏輯欠缺表現(xiàn)在多個方面,但在我看來,最重要的,是政法邏輯每每生硬地對法律邏輯之打斷。最近有人提出:當(dāng)代中國,究竟要法治,還是要法家治?這確實是一個重大問題。誠然,法家也不遺余力地鼓吹法治,但是其結(jié)果卻捧出了一個在國史上人人喊打的暴秦——盡管我們知道,秦法所推崇的,并非法家的全部;秦法所展現(xiàn)的,也并非拘囿于法家,但可肯定的是,法家的法治,是所謂“人治底下的法治”(29)“人治底下的法治”這一命題,是郭道暉先生在一次學(xué)術(shù)會議上提出來的。他強(qiáng)調(diào)要堅持真正的法治,反對借法治的由頭,而實際上搞人治。,是給人治留出充足空間的法治,其實踐形態(tài)是法律義務(wù)對下不對上,對官不對君,一旦條件具備,也對民不對官;反之,法律權(quán)利卻對上不對下,對君不對官,一旦條件具備,則對官不對民。這種情形,使得法律方法疲于應(yīng)付政治(政法)的邏輯,而不是法律(法政)的邏輯。
例如所謂“能動司法”,(30)我們知道,我國曾倡導(dǎo)的“能動司法”,完全不同于西方學(xué)者和司法界所講的“司法能動主義”(沃爾夫:《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅》,黃金榮譯,北京:中國政法大學(xué)出版社,2004年),而是強(qiáng)調(diào)司法應(yīng)跳出“根據(jù)法律”的被動性,以積極主動的態(tài)度和行為化解社會糾紛。其對司法固有規(guī)矩的擾亂,已眾所周知。筆者認(rèn)為,司法能動只能發(fā)生在法律沖突和法律空缺難以在法律內(nèi)找到救濟(jì)方法的場合,故只能發(fā)生在事實替代、法律發(fā)現(xiàn)(外部)和法律續(xù)造這三種法律方法運用的場合(這三種方法,見謝暉:《法律哲學(xué)》,第232-268、311-384頁)。本來只是政法主管及司法長官的一種并不合于法律的政治舉措,但不少法律學(xué)者聞風(fēng)而動,跟進(jìn)探究所謂“能動司法”的法律方法。盡管也有學(xué)者敏銳地指出其問題所在,(31)李輝:《論司法能動主義》,北京:中國法制出版社,2012年;楊建軍:《司法能動主義與中國司法發(fā)展》,北京:法律出版社,2016年。但“能動司法”的研究還是使一些學(xué)者趨之若鶩,足以說明既有的“政法邏輯”,對法律方法研究的深刻干擾,也導(dǎo)致法律方法研究邏輯基礎(chǔ)之欠缺。在這里,不是邏輯的法律規(guī)范政治,而是政治的修辭決定法律。故而法律方法也不是因應(yīng)法律的結(jié)果,而是迎合政治的結(jié)果。
除此之外,既有的法律方法研究,還存在明顯的體系混亂問題。不論在學(xué)術(shù)研究中,還是在相關(guān)教學(xué)上,都存在法律方法和法學(xué)方法混淆的問題。在2006年于中國政法大學(xué)召開的首屆“全國法律方法論壇”上,筆者在主旨講演中就提出法律方法和法學(xué)方法的二分問題:前者是法律運用的實踐技術(shù)研究,后者是法學(xué)研究和學(xué)習(xí)的方法。兩者不可混淆。盡管在德國法學(xué)界,兩者經(jīng)?;煊茫诋?dāng)代中國語境中,理應(yīng)分開。(32)當(dāng)然,這是一個尚處于學(xué)術(shù)爭議中的話題。筆者演講結(jié)束后,鄭永流教授在評議中特別強(qiáng)調(diào)這一區(qū)別可能存在的爭議。他指出在德國法學(xué)中,不講這種區(qū)別。我國法學(xué)要不要區(qū)分兩者?尚值得研究。我至今仍堅持初見,并越發(fā)體會到區(qū)分兩者的必要。當(dāng)然,這不是說兩者之間井水不犯河水,但我要強(qiáng)調(diào)的是不能將兩者混為一談、合二為一。但反觀不少大學(xué)開設(shè)的相關(guān)課程以及一些法學(xué)論著,每每把法律方法當(dāng)成法學(xué)學(xué)習(xí)和研究方法——盡管隨著法律方法研究的日漸深入和這一研究所產(chǎn)生的廣泛的教學(xué)、學(xué)術(shù)影響,這種誤解或有意混同日漸減少,但混淆兩者的事實,仍在一定程度上存在。(33)此外,法律方法與作為完善規(guī)范體系的法律體系方法和完善治理體系的法治方法之間究竟是何種關(guān)系?法律方法論的對象及其研究方法是否不受制約地開放?能否不加區(qū)別地把法律語言學(xué)、法律修辭學(xué)、法律邏輯學(xué)、法律運用的人工智能方法等都納入法律方法體系中?這些都是有待深入研究的話題。這些都表明,我國法律方法研究在體系上有待更加純粹,更為完善、更趨成熟。
誠然,我國的法律方法研究已經(jīng)獲得司法實踐的某些關(guān)注、印證和回應(yīng),可以說在理論法學(xué)各領(lǐng)域中,法律方法論所獲得的實踐回應(yīng)是最明顯、也是最值得稱道的。這在一定程度上顯現(xiàn)了我國法律方法論研究對現(xiàn)實的關(guān)注,以及其客觀的實踐回應(yīng)能力。但這并不意味著這一研究就緊緊把住了實踐脈絡(luò),并從司法及其他法律運行的實踐中提取、加工和提升法律方法。目前我國法律方法的研究主體,可一分為二。其一是學(xué)院派的法學(xué)教師和專業(yè)研究人員;其二是實務(wù)派的兼職或?qū)B氀芯咳藛T。兩者的研究雖各有特色,但又各有缺陷。其缺陷一言以蔽之為:學(xué)院派的研究缺乏實踐可操作性,而實務(wù)派的研究缺乏理論深度。分述如下:
不可否認(rèn),學(xué)院派的法律方法研究,具有貢獻(xiàn)法學(xué)知識,提供法律思想以及建立法學(xué)學(xué)術(shù)體系的意蘊,其操作性要求蘊于其理論體系中,因此,一種法律方法的學(xué)術(shù)主張,即便表面看去缺乏應(yīng)有的操作性,也不能否定其存在的價值。(34)如享譽世界的德國阿列克西之“法律論證理論”,其實踐可操作性究竟有多大,尚待司法考量,但這絕不否定在理論邏輯上,其法律論證理論存在的一般意義。在西班牙召開的一次國際法哲學(xué)會議上,筆者與我國臺灣高雄法官李佩娟交流,她根據(jù)其司法經(jīng)驗指出阿氏法律論證理論的司法可操作問題,并強(qiáng)調(diào)她通過司法實踐的個案實證,形成了一套相對可操作的法律論證體系。這就是其18萬字的碩士學(xué)位論文(李佩娟:《法裁判中法律論證的理性基礎(chǔ)與評價論證的正確性》,碩士學(xué)位論文,臺北大學(xué),2005年)。但畢竟在學(xué)術(shù)上供應(yīng)自圓其說的理論是一碼事,在實踐上貢獻(xiàn)具有可操作性的理論是另一碼事。
自古以來,中國的學(xué)者就有強(qiáng)烈的入世情懷和實踐關(guān)懷。法律方法論研究,作為助益于法律運作實踐的一種學(xué)說體系,更有這種情懷和關(guān)懷。盡管在有關(guān)學(xué)術(shù)會議上,當(dāng)從事法律實務(wù)的法官、律師或檢察官們直陳法學(xué)家的研究是閉門造車,于法律實踐無所助益時,學(xué)院派學(xué)者常常滿腹怨氣,但不可否認(rèn)的是,由于學(xué)院派與法律實踐存在的明顯隔膜,加之我國法律實踐中客觀存在的諸種不可預(yù)期因素,學(xué)院派的研究更多是從書本到書本,明顯缺乏法律實踐的直接浸潤——常見專研法律解釋的學(xué)者,卻懶得鉆研法律條文;研究法律推理和論證的學(xué)者,卻不屑于認(rèn)真閱讀司法判例……更不要說深入司法實踐了。所以,與法律實踐間有隔膜,是學(xué)院派的法律方法研究不爭的事實。恰是這種事實,導(dǎo)致學(xué)院派的法律方法研究,盡管于司法實踐有一定的幫助,但這種幫助相當(dāng)有限。
回過頭來再看實務(wù)派的法律方法研究。眾所周知,一方面,我國各級人大、法院、檢察院、政府及其職能部門都設(shè)有專門的研究機(jī)構(gòu),特別是法院和檢察院的研究機(jī)構(gòu),產(chǎn)生了不少很有學(xué)術(shù)造詣的專業(yè)研究人員。與此同時,不少律師從業(yè)者,也對司法和律師實務(wù)的學(xué)術(shù)理論越來越感興趣。他們分別生產(chǎn)了數(shù)量可觀的法律方法論著。另一方面,一些專職從事審判、檢察監(jiān)督的法官、檢察官,由于其職業(yè)素養(yǎng),也把其執(zhí)業(yè)經(jīng)驗通過學(xué)術(shù)論著的方式表達(dá)出來。這種情形,完全符合世界各法治發(fā)達(dá)國家法律方法研究發(fā)展的事實。但在我們欣喜的同時,不得不說,來自實務(wù)派的法律方法論著,可以被視為在司法中如何理解、解釋、運用法律的操作指南,大都缺乏必要的理論提升。進(jìn)言之,實務(wù)派的法律方法研究,缺乏與學(xué)院派法律方法研究的相互呼應(yīng),這也導(dǎo)致兩者相互漠視。
檢討我國法律方法研究之不足,意在找出問題,予以克服。俗云:找到或發(fā)現(xiàn)問題,是解決問題的一半。但又云:批評容易建設(shè)難。因此,找出目前我國法律方法研究所存在的問題,未必能一蹴而就地補(bǔ)足和糾正這些問題。但找出為補(bǔ)足之而努力的方向,無論就本文的邏輯而言,還是就法律方法學(xué)界的追求而言,都是有必要的。那么,究竟如何克服法律方法研究的如上缺陷?只能在前文論述基礎(chǔ)上,發(fā)表如下陋見。
所謂規(guī)范為主,兼顧事實,乃是指我國的法律方法研究,理應(yīng)立基于規(guī)范實證或者法教義學(xué)的理念之上,以規(guī)范實證分析為主。但又不能唯規(guī)范分析,唯法教義學(xué),與此同時,還應(yīng)研究社會事實與經(jīng)由司法導(dǎo)致的社會事實,進(jìn)行研究。應(yīng)說明的是,廣義上講,無論法律(判例),還是社會交往關(guān)系,都是社會事實,因此,刻意地區(qū)分規(guī)范為主、兼顧事實,似乎多此一舉。但須說明的是:法律以及判例屬于制度事實,是在社會交往關(guān)系事實基礎(chǔ)上抽象、提取并規(guī)范化了的社會事實,它反映社會事實,但未必能替代社會事實。故而在法律方法研究中,基于法律與判例(制度事實)的研究和基于社會交往關(guān)系的研究是不同的。(35)相關(guān)論述,參見孔祥?。骸墩摲墒聦嵟c客觀事實》,《政法論壇》2002年第5期,第86-99頁;謝暉:《論法律事實》,《湖南社會科學(xué)》2003年第5期,第54-59頁;楊建軍:《法律事實的解釋》,濟(jì)南:山東人民出版社,2007年等。據(jù)此,不妨把法律方法研究兩分為規(guī)范(判例)內(nèi)部挖掘的“內(nèi)部法律方法”和規(guī)范外部(社會)挖掘的“外部法律方法”。下面分別予以說明:
內(nèi)部法律方法以法律規(guī)范和司法判例為基本研究對象,通過對法律規(guī)范和司法判例中所蘊含的法理之萃取、加工、解釋和提升,而生成法律方法。表面看來,法律規(guī)范以及司法判例,常常是一條條僵死的法律條文,一篇篇過時的判決文書。但事實上,無論法律條文也罷,還是司法裁判也罷,它們都凝聚了立法者或司法者的智慧。
前者是立法者在社會事實基礎(chǔ)上總結(jié)、歸納、抽象和創(chuàng)制的規(guī)范體系,這一體系并非立法者的任意作為,不像昔日人們宣傳的那樣,僅是立法者(或統(tǒng)治階級)意志的表達(dá),事實上,它只有首先表達(dá)“事物關(guān)系的規(guī)定性”,從而形成一套知識體系,才能升華為意志體系。可見,法律乃是知識化的意志體系,而非隨心所欲、為所欲為的命令體系。正因法律是一套規(guī)范化、邏輯化的知識體系,才有了在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展法學(xué)知識,提煉法律方法的可能。
司法判例也是,它并非是司法者因為早上和妻子吵架,或者中午吃了頓可口的飯菜,就隨意做出的,(36)這是一些法律現(xiàn)實主義者,如弗蘭克等經(jīng)常提供的論證理由。不得不說,法律現(xiàn)實主義者們對司法裁判與各種偶然性以及與法官主觀心理之隨機(jī)性之間關(guān)系的解說,雖然不無道理,但過分夸張,只能蹈入邏輯貶抑、規(guī)則懷疑之境,更多的是某種學(xué)術(shù)表演的價值,而不真正具有說明現(xiàn)實司法活動規(guī)定性的價值。付池斌:《現(xiàn)實主義法學(xué)》,北京:法律出版社,2005年,第116-124頁。而是法官本著對法律(先例)的基本尊重,對案件事實的理性判斷,在其日積月累的理性知識和經(jīng)驗良心的指導(dǎo)下裁判的,因此,它照例體現(xiàn)的不是隨意,而是大體確定的法律知識基礎(chǔ)上的良心。因為這種確定性,無論在判例法國家還是制定法國家,判例都能夠獲得一般的可接受性。尤其在判例法國家,眾所周知,判例不僅是個案裁判的結(jié)果,而且還要升華為后來所有相關(guān)案件裁判的備選根據(jù)——判例法。正是判例呈現(xiàn)的此種知識性,決定了從中總結(jié)、提取和升華法律方法的可能性。
內(nèi)部法律方法的生產(chǎn),要求相關(guān)法律方法研究者必須踏實認(rèn)真地看待規(guī)則、看待判例。不要輕視、忽視法條和判例的閱讀,對法律方法的學(xué)習(xí)和研究而言,甚至主要應(yīng)關(guān)注法條和判例的閱讀、研究、提升。要認(rèn)真關(guān)注實務(wù)派的立法者和法官在法條與判例中投注的心血,(37)有學(xué)者這樣評價我國法院所生產(chǎn)的判例及其重要學(xué)術(shù)價值:“我在近兩年的教學(xué)過程中閱讀了大量國內(nèi)案例,對比現(xiàn)行的教材,感覺我們的法院已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)地走在了學(xué)術(shù)界和高校法學(xué)教材的前頭。很多學(xué)術(shù)界爭論不清的問題,法官們在審判實踐中其實早已經(jīng)給出了明確的答案。如果我們的教材能夠系統(tǒng)地吸收國內(nèi)諸多判例所反映的審判規(guī)則,我國的法學(xué)教育必定能夠向前邁進(jìn)一大步?!敝戾\清:《公司法學(xué)》,北京:清華大學(xué)出版社,2017年,“序言”第1頁。形成以我國立法和判例為主,并參酌國外立法例和司法判例的系統(tǒng)的內(nèi)部法律方法。
而后者,則是在法律和判例內(nèi)部找不到可供支持法律運行的規(guī)范根據(jù)或者即使找到了,也難以獲得案結(jié)事了地處理案件的需要時,在堅持法律原則和法律精神的前提下,或在其他社會規(guī)范(如風(fēng)俗習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、家法族規(guī)、行規(guī)會制、社團(tuán)規(guī)范等)尋求、總結(jié)、提煉相關(guān)可能予以救濟(jì)的方法,或干脆在社會關(guān)系的事實(特別是糾紛事實)中發(fā)現(xiàn)其內(nèi)在“規(guī)定性”,并予以觀察、提煉、總結(jié)和提升。自然,這種觀察、尋求、總結(jié)和提升,一般來說,需要法官或法律適用者在法律實踐中走在前面,進(jìn)而由學(xué)者予以總結(jié)、研究(在這個角度,其仍然屬于內(nèi)部法律方法),但這不排除在法官沒這樣做時,學(xué)者們捷足先登,為法官提供運用外部資源,救濟(jì)法律不足或沖突的方法。
如前所述,在一般意義上,司法是最典型的法律運用活動,是面對糾紛時,法律最終的救濟(jì)機(jī)制,因此,也是法律運行的終局環(huán)節(jié)。這是因為司法所要面對的問題,是具有醒目性和焦點性的社會糾紛。無論在什么時候,什么地方,只要發(fā)生社會糾紛,它就一定比平鋪直敘的日常生活更能引起人們的特別關(guān)注,更能吸引人們的眼球,更能激發(fā)社會的熱議,也更能影響既有的社會秩序。因此,司法活動尤需司法者戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、臨深履薄。所謂“清官難斷家務(wù)事”,在范圍上恐怕不僅是“家務(wù)事”??梢哉f只要是糾紛,就一定“難斷”,因為在糾紛中,法官所見的兩造之訴訟主張、所持證據(jù)、所述理由皆是相互對立,各說各有理的,因而都是“復(fù)雜事實”。這必然導(dǎo)致法律方法首先關(guān)注司法,并助益于司法在裁判中的合法合理、公平公正、案結(jié)事了、兩造和社會接受,這乃是理所當(dāng)然、天經(jīng)地義的事。
但這絕不是說法律方法研究的領(lǐng)域,只有司法,而不顧及其他。眾所周知,法治是由立法、執(zhí)法、司法、法律監(jiān)督以及日常交往中法律的運用和遵守等所構(gòu)成的、涉及社會運行各個方面、各個領(lǐng)域、各個環(huán)節(jié)的系統(tǒng)活動。由于法律本身的專門性和專業(yè)性,導(dǎo)致以此種專門性和專業(yè)性的規(guī)范推進(jìn)社會治理時,必然需要專門的思維、獨特的技術(shù)。因此,在司法方法的研究之外,探索法律方法如何結(jié)合立法活動、行政行為、國家監(jiān)督以及公民與公民、公民與法人、法人與法人日常運用和遵循法律時應(yīng)掌握的思維與方法,并進(jìn)而拓展法律方法的研究視界,擴(kuò)大法律方法在法治建設(shè)中的影響,顯然是必要的。
就法律思維研究而言,作為法律運行的觀念基礎(chǔ),它同時也是法律方法研究的前提。究竟何謂法律思維?普通人對法律的理解(哪怕是嚴(yán)重違背法意的理解),究竟是法律思維還是一般法律意識?有沒有所謂“法律人思維”?(38)朱蘇力與孫笑俠之爭,見朱蘇力:《法律人思維?》,《北大法律評論》編委會編:《北大法律評論》第14卷第2輯,北京:北京大學(xué)出版社,2013年,第429-469頁;孫笑俠:《法律人思維的二元論——兼與蘇力商榷》,《中外法學(xué)》2013年第6期,第1105-1136頁。司法裁判中堅守的思維標(biāo)準(zhǔn)究竟是職業(yè)思維還是常理思維?常理思維與職業(yè)思維之間究竟是何種關(guān)系?這些話題,雖都需要在法律規(guī)范和司法判例中尋求答案,但僅僅研究規(guī)范和判例,又是難以勝任的。故還需在法律的其他領(lǐng)域?qū)で蟠鸢?。因此,不能深入關(guān)注法律的其他領(lǐng)域,也就難以真正關(guān)注司法領(lǐng)域。
就法律具體方法和技術(shù)的研究而言,固然,由于法律人的職業(yè)思維和社會主體的常理思維之間的區(qū)分,對有關(guān)社會治理和糾紛解決的思維及其技巧也不同。但僅就糾紛解決而言,在沒有司法的情境下,社會糾紛解決機(jī)制和方法照例存在。那么,其所采取的糾紛解決方式是什么?它與司法解決糾紛的方式間有沒有區(qū)別?兩者能否相互參照、相互借鑒?兩者的排斥之處何在?相融之處又何在?等等問題,雖也必須借助法律、判例,但僅如此,尚不足以深入地研究相關(guān)話題,因此,溢出司法之外,深入其他法律運行——立法、行政、法律監(jiān)督,甚至公民與法人間有關(guān)協(xié)議的簽訂方法、有關(guān)糾紛的自力解決方法等領(lǐng)域,是深化法律方法研究的必要舉措。否則,法律方法研究就只能故步自封、作繭自縛。
在我國法學(xué)界,把法律思想史和制度史分開來研究,已然成為傳統(tǒng)。當(dāng)然,這一傳統(tǒng)不僅存在于法學(xué)界,在史學(xué)界、經(jīng)濟(jì)學(xué)界等照例存在。這種情形,固然有其必然性,因為畢竟思想及其歷史和制度及其歷史并非一碼事,前者屬于觀念生產(chǎn)和觀念史;后者屬于制度生產(chǎn)和制度史。但過分強(qiáng)調(diào)兩者的分離,就容易使制度史中內(nèi)涵的觀念因素和思想內(nèi)涵被抽離,甚至把制度看成是形而下的,而把思想看成是形而上的。(39)徐愛國:《法學(xué)的圣殿:西方法律思想與法學(xué)流派》,北京:中國法制出版社,2017年,“序言”第1頁。多年前,我國法律史學(xué)界已經(jīng)深刻意識到割裂兩者的弊害,(40)張國華先生在20世紀(jì)90年代初即指出:“在法律史上我們有一個習(xí)以為常的傳統(tǒng),就是將思想史和制度史截然分開,形成兩張皮,即使是聯(lián)系很密切的問題也各說各的,不越雷池一步;二者共同的縱向聯(lián)系、橫向聯(lián)系,同樣被人為地割裂,互不相通。近年來,不少學(xué)者已感到這種分工過細(xì)、過于機(jī)械的做法并非上策,加之各自又只是在一個平面上來談問題,毫無立體感;只談靜態(tài),不談動態(tài);只談?wù)擖c,不談實踐,殊不合理。其實,僅就中國法律史而論,也是個多方位、多層次的系統(tǒng)工程。不應(yīng)當(dāng)把思想史和法制史看成兩個孤立的世襲領(lǐng)地。因此有人索性主張將二者結(jié)合起來改寫成法律史或法律文化史,冶上下古今、立體平面、動靜諸態(tài)以及各種縱橫聯(lián)系于一爐。”張國華主編:《中國法律思想史新編》,北京:北京大學(xué)出版社,1991年,“前言”第1-2頁。所以在編寫中國法律史的相關(guān)教材時,曾嘗試打通思想史和制度史的關(guān)系,編輯一部內(nèi)涵思想史的制度史,并改名為《中國法律史》。(41)張晉藩主編:《中國法律史》,北京:法律出版社,1995年。但迄今為止,收獲依然寥寥,“兩史”的學(xué)科分割,依然十分嚴(yán)重。(42)直到最近,馬小紅還著文深刻指出:“從20世紀(jì)初,中國法律史就被分割為‘制度’和‘思想’兩塊;如今法律思想史在本科的教學(xué)中為‘選修’。如果學(xué)生只‘必修’了中國法制史,而沒有‘選修’中國法律思想史,也就是說只知中國法律史的‘其然’,而不知其‘所以然’,那么對傳統(tǒng)法的了解如何能全面真實?即使在研究領(lǐng)域,這種‘學(xué)科’的分野,也為人們帶來了極大的困惑和誤解,比如認(rèn)為中國古代只有法律制度而無法律思想,難道這種沒有理念、缺少靈魂的‘制度’在現(xiàn)代社會中不應(yīng)該被冷落和拋棄嗎?然而,恰恰是因為中國歷史的久遠(yuǎn),恰恰是因為思想的傳承性,使我們在現(xiàn)實的法律發(fā)展中備受傳統(tǒng)的影響甚至左右,而傳統(tǒng)法的作用和走向決定于整個社會對傳統(tǒng)價值的態(tài)度。有意的拋棄和不經(jīng)意的無視,將使動力變成阻力;珍惜它,并有意識地改造和更新,將會使傳統(tǒng)變成根基穩(wěn)固的平臺,在這個平臺上,我們可以充分展示中華民族的創(chuàng)制能力,可以尋找到最適合我們自己的發(fā)展途徑?!瘪R小紅:《珍惜中國傳統(tǒng)法—— 中國法律史教學(xué)和研究的反思》,《北方法學(xué)》2007年第1期,第143頁。法學(xué)界“兩史”研究和教學(xué)的這種剝離,直接影響到法律方法研究者的側(cè)重與偏好,關(guān)注思想史多,關(guān)注制度史少,甚或不關(guān)注。
事實上,制度史不但不低于思想史,而且是思想史的高度濃縮和規(guī)范化概括。任何一種制度史,在靜態(tài)意義上是一定觀念、思想的物化或規(guī)范化形式;在動態(tài)意義上,是人們在交往行為中因循法律規(guī)定,并通過對法律的因循而把代入法律中的觀念、思想,再代入交往實踐的活動。因之,制度史在一定意義上是思想-觀念史的深層次加工、整體化展現(xiàn)和實踐性歸結(jié)。盡管制度史在運用學(xué)說-思想史時,或者對諸多學(xué)說做到綜合加工,兼收并蓄,或者根據(jù)制度制定者的主觀偏好、內(nèi)在需要以及社會實踐的客觀需求,有所選擇,并奉為指導(dǎo)思想。但無論如何,一種制度,特別是經(jīng)由國家制定的制度,一定是思想加工的產(chǎn)物。
我并不否定法律方法作為一個學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域,對學(xué)說本身惺惺相惜般的看重,并且只有關(guān)注學(xué)說史,并以學(xué)說史為主,才能遵循學(xué)說自身特有的路向:百花齊放,百家爭鳴,并在此基礎(chǔ)上,發(fā)展出蔚為大觀的多元化、多視角的法律方法學(xué)說,以資法律制度在建立和運行過程中能夠有可供選擇的法律方法上的理論支撐。但正如前文已經(jīng)提及的那樣,多年來,在有關(guān)法律方法論或其他法理學(xué)議題為主的學(xué)術(shù)研討會上,來自實務(wù)派的法官和律師們常會針對學(xué)者們的研究,提出這樣的問題:你們研究的理論究竟有什么用處?每每談到這一節(jié),法律方法研究的學(xué)院派和實務(wù)派就會產(chǎn)生很大的分歧。
誠然,能夠在自由的、多元化的氛圍中研究法律方法,并刻意創(chuàng)新法律方法,因之注重法律方法研究的學(xué)說史,并在此基礎(chǔ)上,參與法律方法學(xué)說史的發(fā)展潮流并對其有所貢獻(xiàn),這是法律方法研究者應(yīng)有的學(xué)術(shù)志向。但必須進(jìn)一步申明的是:任何一派法律方法及其學(xué)說,一方面,要立基于法律規(guī)范、立法論辯、司法判例、行政決斷、甚至社會公議等法律運用的實踐中。法律方法學(xué)術(shù)研究的分歧、學(xué)術(shù)觀點的各異,不是,或主要不是來自對相關(guān)學(xué)說的不同看法(即便有時候其直接來源就是此種不同看法),而是來自對相關(guān)法律規(guī)范及其實踐運作的不同看法。所以,該研究領(lǐng)域以其既有的學(xué)說為研究對象,梳理法律方法學(xué)說史,并無不可。但如果研究者們因之而忽視、甚至無視法律規(guī)范、法律制度、法律動態(tài)運作以及法律秩序建制中本身存在的方法,并從不同視角提出各有其價值的學(xué)術(shù)觀點,則可謂是法律方法研究的本末倒置。必須強(qiáng)調(diào),學(xué)說只是法律方法研究者深化研究的觀念、技術(shù)和學(xué)理參照,而制度才是該研究的真正活水源頭,也是該研究的真正對象。所以,法律方法研究堅持制度為主,并結(jié)合學(xué)說,對我國未來法律方法研究的進(jìn)一步推進(jìn)、發(fā)展、創(chuàng)新,并改變目前該研究存在的諸種弊端而言,其意義不言而喻。
法律方法研究的直接目的,不是興隆法律學(xué)術(shù)研究(這可謂是附帶的目的),而是以資法律運行實踐。但如前所述,法律運行實踐的內(nèi)容是多方面的,包括諸如法律規(guī)范、立法論辯、司法判例、行政決斷以及公共領(lǐng)域的社會公議,私人法律交往的理念與技術(shù)等等。在這個意義上,以法律思維為核心的法律方法,涵攝法治的各個方面、環(huán)節(jié)和要素。筆者注意到,有學(xué)者在專門研究法治思維這一話題,著意表明法治思維和法律思維,和以之為根基的法治方法與法律方法之不同。(43)陳金釗:《法理思維及其與邏輯的關(guān)聯(lián)》,《法制與社會發(fā)展》2019年第3期,第5-22頁。
誠然,就法律人、法學(xué)家既往關(guān)注的法律方法——以資司法適用的法律方法而言,法治方法顯然是一個屬概念,其意義和范圍更大。而法律方法相應(yīng)是一個種概念。在此意義上,專門提出法治方法這一概念和議題,未嘗不可。但如果放大法律方法,把其功能安排在所有法律制度制定和運作的實踐中,則法律方法與法治方法可謂等量齊觀的概念。它包括了法律規(guī)范的閱讀和解釋方法、立法制定和論辯的方法、行政決定或決策的方法、司法審判和裁量的方法、公共領(lǐng)域社會公議的方法以及私人法律交往(如契約簽訂)的方法等。因之,司法方法只是法律方法之一部分。在這個視角上,倘若在法律方法之外另起爐灶,研究什么法治方法,有多此一舉之嫌。
但是,法律方法及其學(xué)說與法學(xué)方法及其學(xué)說卻不一樣。盡管如前所述,學(xué)術(shù)界對兩者的關(guān)系究竟是并列關(guān)系還是重疊關(guān)系有不同的看法,但在筆者看來,兩者是明顯有別的概念。前者是法律運用的方法與學(xué)說,而后者是法學(xué)學(xué)習(xí)與研究的方法和學(xué)說。兩者顯然不是重疊關(guān)系,無法等量齊觀。但這并不意味著法律方法(論)與法學(xué)方法(論)之間的相互并立、沒有關(guān)聯(lián)。事實上,一種法學(xué)方法每每有助于開發(fā)法律方法。例如“利益衡量”“法律發(fā)現(xiàn)”“事實替代”“法律續(xù)造”等這樣的法律方法,本身也是法學(xué)學(xué)習(xí)和研究的重要方法。即使法律解釋、法律推理和法律論證等法律方法,也照例是法學(xué)學(xué)習(xí)和研究不可或缺的。可見,法律方法與法學(xué)方法間的關(guān)系,也不是并列關(guān)系。
那么,法律方法(論)與法學(xué)方法(論)的關(guān)系究竟是什么呢?并列關(guān)系與重合關(guān)系的排除,只能使兩者的關(guān)系定位于交叉關(guān)系,即法律方法與法學(xué)方法作為兩種不同領(lǐng)域的實用方法及方法論體系,盡管有諸多不同,但也有諸多交叉。這種交叉性表明,在功能上,法律方法的研究,自然對法學(xué)方法之研究有所進(jìn)益;同樣,法學(xué)方法的研究,也有助于法律方法的研究。既然是“進(jìn)益”,則必然意味著即使法律方法與法學(xué)方法之交疊部分也不完全一樣。兩者各自的視角、側(cè)重點以及作用對象等明顯有別。例如字面解釋、三段論推理、反駁論證等方法,無論在法律運用,還是在法學(xué)學(xué)習(xí)和研究中,都會用到,但所運用的場域卻完全不同。以論證為例,在法律方法,特別是立法論辯和司法裁判中,無論如何辯駁,最終都需要獲得可接受的結(jié)論。而在學(xué)術(shù)研究中,辯駁論證的結(jié)果完全可以自說自話,各說各有理,無須共識性結(jié)論,也無須可接受性的結(jié)果——只要每個主體的說法能夠自圓其說,能夠提供給他人可辯駁性。
正是基于法學(xué)方法對法律方法存在的進(jìn)益因素,因此,在有關(guān)我國法律方法研究的補(bǔ)足問題上,必須首先重視對法律方法內(nèi)部問題的研究,即該研究以法律方法為主,但不排除在法學(xué)方法中汲取有益于發(fā)展法律方法的營養(yǎng),從而作為法律方法研究的側(cè)翼。
總結(jié)近40年來我國的法律方法研究(教學(xué)),可以認(rèn)為,直到目前,還缺乏一種主體在場的法律方法論。所謂主體在場,可以界定為如下三點:其一、不排斥中國法律方法論研究者對國外相關(guān)學(xué)術(shù)觀點和理論的系統(tǒng)介紹、研究借鑒,但堅決反對對國外相關(guān)學(xué)術(shù)觀點和理論照搬照抄的“無我精神”;其二、中國法律方法論研究者,能貢獻(xiàn)出足以以中國學(xué)者身份參與相關(guān)國際學(xué)術(shù)交流和對話的原創(chuàng)性、體系性的學(xué)術(shù)觀點;其三、不排斥中國法律方法研究者對國外立法例、司法判例及其他法律實踐的研究,但更需強(qiáng)調(diào)中國法律、判例及其他法律實踐在這一研究中的核心地位。大體來說,可以把上述三點總結(jié)為研究者在場、研究對象在場和問題意識在場。這些在場因素的缺乏,本質(zhì)上就是主體在場的缺乏。
隨著我國經(jīng)濟(jì)突飛猛進(jìn)的發(fā)展,以及因之所帶動的中國社會關(guān)系、政治模式、國際參與能力等的迅速變革,中國學(xué)術(shù)文化研究者也渴盼其學(xué)術(shù)的自主性——因為在文化領(lǐng)域,學(xué)術(shù)文化的程度高低直接表征、并決定著一個國家、一個民族文化的創(chuàng)新程度和實際高度。在法學(xué)界,這種主張以“鄧正來命題”——中國法治的理想圖景(44)鄧正來:《中國法學(xué)向何處去——建構(gòu)“中國法律理想圖景”時代的論綱》,北京:商務(wù)印書館,2006年,第1頁以下。為集大成者。在法律方法研究領(lǐng)域,盡管這種主體在場的追求也被人們不斷提起,但稍加檢討,還很不盡人意。其中緣由,大概在于:
其一,我國缺乏法律方法研究的傳統(tǒng),故缺乏相關(guān)學(xué)術(shù)積累。
其二,我國沒有所謂司法獨立的傳統(tǒng),因而缺乏獨立的法律運行經(jīng)驗,及法律獨立的傳統(tǒng)。如今這種情形雖已改觀,但政治之于法律的掣肘、杯葛、干預(yù),顯而易見。
其三,法律方法研究的不少內(nèi)容,要么是公理性的,如法律解釋、法律推理、法律論證等(相較而言,拿來的成本更低些);要么是前沿性的,如智慧司法、循證推理、論證邏輯等,這對我國相當(dāng)多的法律方法論研究者而言,確實力有不逮。
上述情形,導(dǎo)致目前我國的法律方法論研究,無論在研究者、研究對象還是問題意識上,都缺乏自主性,因此,在一定意義上,都缺失主體在場。這種情形,顯然是需要盡快予以變革的。因為:
首先,法律方法研究在我國已經(jīng)有了一定的積累。這種積累,日漸激發(fā)、并提升了我國相關(guān)研究者創(chuàng)建自己法律方法理論的欲望和信心,目下不少研究者正為此而努力。中國法律方法研究者,只有以其學(xué)術(shù)主張以及對這些主張的精細(xì)論述,才能真正以對話者的身份參與相關(guān)國際學(xué)術(shù)交流,否則,就只有做別人的學(xué)生,而無法做別人的平等對話者。試想,這如何能滿足一個傳統(tǒng)文化大國、現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)大國、未來法治大國中學(xué)者的自尊和期望?
其次,中國或漸進(jìn)式(公法領(lǐng)域)、或狂飆突進(jìn)式(私法領(lǐng)域)的雙面法律實踐,業(yè)已在一定程度上構(gòu)成了法制建設(shè)的中國經(jīng)驗。這種經(jīng)驗,在法律規(guī)定、立法論辯、行政決策、司法裁判、監(jiān)督爭議、社會公議、私人交往等涉法領(lǐng)域里,都有其獨特的展示。既有的法律實踐雖然不能像西方法治國家那樣,提供學(xué)術(shù)研究的相對純粹的、典型的實踐對象,但至少能夠,并且在事實上已經(jīng)提供著變遷過程中的、非典型、但又很獨特的中國經(jīng)驗。這種經(jīng)驗,足夠供給這一代法律方法學(xué)人的主體化學(xué)術(shù)創(chuàng)造需要。
最后,上述兩個方面的結(jié)合,必將并已然產(chǎn)生立基于中國研究者的、有關(guān)中國法治如何自主發(fā)展,并參與國際秩序建構(gòu)的問題意識。在這種問題意識中,既存在中國古已有之的天下大同、人類一家的理想,也存有以主體身份參與國際對話、協(xié)商之現(xiàn)代理念——通過現(xiàn)代自主的協(xié)商、對話、合作,達(dá)成古老的天下大同、人類一家、和諧有序的理想。表面看去,法律方法與這種問題意識之間的關(guān)聯(lián)似乎不大,但其實,只要法律方法能夠、并且必須作用于在中國已經(jīng)展開的法治實踐,及中國參與國際秩序治理的法治實踐(國際法治),就必須認(rèn)真對待如上問題意識,深究這種問題意識背后的法律方法原理。
上述三點,都說明我國法律方法的研究,既有了關(guān)注其主體在場的必要,也有了實現(xiàn)其主體在場的可能。只要學(xué)術(shù)界能自覺關(guān)注主體在場,鍥而不舍、堅持不懈地推進(jìn)相關(guān)研究,并在研究中關(guān)注其多元化、流派化發(fā)展,就一定能以法律方法領(lǐng)域中國學(xué)派的形象、身份,參與相關(guān)國際學(xué)術(shù)的對話,并進(jìn)而以主體身份,參與中國內(nèi)部的法治建設(shè)和國際之間的法治建設(shè)。