武 飛

在行政活動中，行政機關(guān)在特定事項上長期存在并反復施行的慣常性做法或通例，被稱作行政慣例。行政慣例廣泛存在于行政執(zhí)法實踐中，它作為一種行為規(guī)范的性質(zhì)已經(jīng)獲得普遍認可。在這一前提下，學界在行政慣例的一些基礎(chǔ)性問題上仍存在爭議。諸如，除了“形成的長期性”“適用的高頻性”這兩個基礎(chǔ)要素之外，行政慣例的構(gòu)成要件是否還包括社會公眾確信或法院確認，抑或二者兼?zhèn)洌恍姓T例除了約束行政機關(guān)，能否約束行政相對人；行政慣例是否對司法裁判具有拘束力，可否作為裁判依據(jù)，等等。(1)代表性研究成果參見尹權(quán)：《論行政慣例的司法審查》，《法律科學》2008年第1期；章劍生：《論“行政慣例”在現(xiàn)代行政法法源中的地位》，《政治與法律》2010年第6期；周佑勇：《論作為行政法之法源的行政慣例》，《政治與法律》2010年第6期；柳硯濤：《論行政慣例的價值及其制度化路徑》，《當代法學》2013年第5期；陳潔：《行政慣例的認定與審查——基于中國行政審判案例第152號的體系反思》，劉艷紅主編：《東南法學》2019年春季卷，北京：社會科學文獻出版社，第237-255頁。這些理論上的分歧在法律實踐中亦有體現(xiàn)，尤其是涉及行政慣例的糾紛時，行政機關(guān)與司法機關(guān)無法正確認識行政慣例的規(guī)范性質(zhì)并對其效力作出恰當判斷，影響了執(zhí)法與司法實踐的統(tǒng)一性。圍繞行政慣例所產(chǎn)生的不同認識與學界在法律淵源概念上的理解差異密切相關(guān)。在法學理論中，法律淵源將不同層次和性質(zhì)的規(guī)范囊括其中。作為一個頗具抽象性和整體性的概念，它的包容性無可置疑，但同時也意味著它在處理不同場景下具體規(guī)范問題上可能解釋力不足，甚或引發(fā)法律規(guī)范體系內(nèi)部的矛盾與沖突?？紤]到澄清法律實踐中一些可能誤用的迫切性，對行政慣例規(guī)范性質(zhì)的分析需要突破法律淵源概念的圈囿，結(jié)合行政慣例的實際運用狀況，區(qū)分行政慣例在不同情境中規(guī)范性質(zhì)的差異，明確其針對行政機關(guān)、行政相對人以及司法所具有的規(guī)范性效力。

一、什么是作為行政法法源的行政慣例？

法律淵源既是一個法律概念，也對應著特定的法律制度。在我們的認知體系中，法律淵源主要是規(guī)范來源。法律淵源的概念基本上囊括了一個法律體系之內(nèi)可能有效法律規(guī)范的內(nèi)容，因此在考察法律規(guī)范的效力時，通常都是訴諸這一概念實現(xiàn)的。我國學界關(guān)于法律淵源概念的理解存在很大差異。一類觀點認為法律淵源是指具有法的效力作用和意義的法律的外在表現(xiàn)形式。在我國，除了憲法與立法法中規(guī)定的“有效力的法律表現(xiàn)形式”之外，包括習慣在內(nèi)的其他規(guī)范皆非法律淵源。(2)參見劉作翔：《“法源”的誤用——關(guān)于法律淵源的理性思考》，《法律科學》2019年第3期，第5頁；劉作翔：《回歸常識：對法理學若干重要概念和命題的反思》，《比較法研究》2020年第2期，第113頁。第二類觀點則認為法律淵源主要是一個司法語境的概念，法律淵源是多元規(guī)范的集合，法官從中發(fā)現(xiàn)裁決案件所需要的裁判規(guī)范。(3)參見彭中禮：《法律淵源詞義考》，《法學研究》2012年第6期，第64頁。理解差異的焦點在于法律表現(xiàn)形式與法律效力這兩種要素在法律淵源概念內(nèi)涵中的關(guān)系，換句話說，某類規(guī)范在一般意義上具有法律的外在表現(xiàn)形式便可認為是法律淵源，抑或它必須同時可在司法場景作為裁判規(guī)范才稱得上是法律淵源。關(guān)于法律淵源理解的分歧，既是立法立場與司法立場的不同，也是對法律淵源效力范圍的認識差異。行政法學界主流觀點認為，在行政法的法源體系中，行政慣例應歸屬于非正式法源，在正式法源缺位時可以作為補充。這看似整齊劃一的認識并未使我們對行政慣例規(guī)范性質(zhì)的理解變得簡單，因為針對法律淵源的認識分歧仍透過這一陳述而滲透于對行政慣例的理解之中。

首先，學者們關(guān)于行政慣例術(shù)語的使用并不統(tǒng)一。在術(shù)語表述方面，有學者使用通例(practice)一詞來指代行政慣例，(4)參見柳硯濤：《構(gòu)建我國行政審判“參照”慣例制度》，《中國法學》2017年第3期，第286-302頁。強調(diào)行政慣例作為一種慣常性做法的實踐特征。更多的學者使用administrative convention表示行政慣例，其中的convention又譯為成規(guī)或慣習。(5)學界通常將分析法律實證主義理論中的“convention”譯為慣習。參見安德瑞·馬默：《社會慣習——從語言到法律(Social Conventions: From Language to Law)》，程朝陽譯，北京：中國政法大學出版社，2013年。成規(guī)側(cè)重行為的長期延續(xù)性，在規(guī)范性效力上被認為是“即使某些特殊的人自認有遵守它的義務，但它的拘束力并沒有被普遍接受，個人遵循與否，大部分任憑自己的喜好”。(6)丹尼斯·羅伊德：《法律的理念》，張茂柏譯，北京：新星出版社，2005年，第184頁。成規(guī)的約束力具有一定任意性，它不具有如法律規(guī)范般的強制性效力。而法律實證主義理論中的慣習概念則更為復雜，它有時候被定性為規(guī)則，有時候又作為論證社會事實產(chǎn)生規(guī)范性的中間性工具，具有“前規(guī)則”的某些特性。(7)參見王波：《社會事實如何產(chǎn)生規(guī)范性?——論法律實證主義對“休謨法則”的解決方案》，《法制與社會發(fā)展》2015年第5期，第114頁?？梢姡@一術(shù)語的使用尚無法體現(xiàn)行政慣例的規(guī)范性質(zhì)。從概念內(nèi)涵來看，行政慣例雖名為“慣例”，但與商業(yè)慣例(usage)性質(zhì)差異頗大。私法領(lǐng)域內(nèi)的慣例一般指尚未規(guī)則化且自身不具有“規(guī)范性”向度的、而為行為的重復性所造就的規(guī)范類型，即慣例通常僅表示一種通常做法，不具有規(guī)范性質(zhì)。(8)關(guān)于私法中“習慣”與“慣例”概念辨析，參見魏治勛：《民間法核心概念辨析》，謝暉、陳金釗主編：《民間法》第九卷，濟南：濟南出版社，2010年，第14-15頁。行政慣例從性質(zhì)上看似乎更接近私法中的習慣(custom)。私法領(lǐng)域內(nèi)的習慣一般被認為其不僅已經(jīng)規(guī)則化，而且具有了規(guī)范性向度，是可以表達為“應當”的規(guī)范。在我國民法典中明確規(guī)定了“法律沒有規(guī)定時，可以適用習慣”，多數(shù)學者認為這類規(guī)定表明習慣具有法律淵源地位。(9)學界關(guān)于私法習慣是否具有法律淵源地位，亦存爭議。“德國盛行著這樣一個理論：習慣并非法律淵源，它僅僅是獲得法律是什么這一知識的證據(jù)或手段；民族精神的必然信念造就了法律，而習慣不過是這種信念存在的證據(jù)而已”。見約翰·奇普曼·格雷：《法律的性質(zhì)與淵源》，馬馳譯，北京：中國政法大學出版社，2012年，第257頁。而立法中尚無關(guān)于行政慣例效力的明確規(guī)定。由此看來，行政慣例在規(guī)范性效力上不同于商業(yè)慣例，但其是否與私法習慣具有相同的規(guī)范性質(zhì)，仍不清晰。

其次，在行政慣例構(gòu)成要件問題上學界存在不同觀點。法院確認論者認為，除“形成的長期性”“適用的高頻性”這兩個基礎(chǔ)要素之外，行政慣例的認定還需經(jīng)過法院確認。行政慣例是行政機關(guān)在一個較長時期內(nèi)處理相同事務時的重復活動逐漸形成的一種規(guī)則，行政機關(guān)是這種做法的創(chuàng)立者，基于“法官不能做自己案件的法官”的原理，行政機關(guān)無權(quán)決定這種做法是否是行政慣例，而必須經(jīng)過法院生效判決確認，才能成為“實際應用的法律”而作為行政法的法源。(10)參見章劍生：《論“行政慣例”在現(xiàn)代行政法法源中的地位》，《政治與法律》2010年第6期，第2-13頁。正如“判決之前通常不存在習慣”，(11)約翰·奇普曼·格雷：《法律的性質(zhì)與淵源》，第204頁。在沒有經(jīng)過法院確認之前，行政慣例也不能稱之為行政慣例。持反對論者則認為，“作為法源意義上的行政慣例，是行政機關(guān)在處理某類行政事務中，基于長期的行政實踐和反復適用而形成的慣行做法，且這種慣行做法‘在人民間已一般性地確信為法’”。(12)周佑勇：《論作為行政法之法源的行政慣例》，《政治與法律》2010年第6期，第18頁。換言之，社會公眾確信本身便足以證明行政慣例在內(nèi)容上的確定性，無須法院認定。

再次，學界關(guān)于行政慣例在外在表現(xiàn)形式上是否可以成文化的爭議，亦與法律淵源概念理解差異相關(guān)。肯定論者認為，“行政慣例的實質(zhì)，就是賦予某些已存具體行政行為以規(guī)范、規(guī)則、依據(jù)和基準效力”。(13)柳硯濤：《論行政慣例的價值及其制度化路徑》，《當代法學》2013年第5期，第33頁。行政慣例可以規(guī)范性文件為形式載體。反對者則認為行政慣例只有在成文法沒有明確規(guī)定的條件下才有可能形成。如某一問題上已有成文規(guī)范，則不存在行政慣例的“補充性”需求。(14)參見章劍生：《論“行政慣例”在現(xiàn)代行政法法源中的地位》，《政治與法律》2010年第6期，第7頁。還有學者認為，“行政慣例即使落成于文字，如以規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)，也沒有經(jīng)由立法程序?qū)徸h，因此不可能成為現(xiàn)代意義上的成文法。可見，是否以文字的形式存在不影響對其進行認定”。(15)陳潔：《行政慣例的認定與審查——基于中國行政審判案例第152號的體系反思》，劉艷紅主編：《東南法學》2019年春季卷，第243頁。從我國行政訴訟實踐來看，法院在審查行政慣例時，并未排除其成文化形式，即存在將規(guī)范性文件的內(nèi)容認定為行政慣例的做法。(16)例如，在杭州金菱印花有限公司與上海吳淞海關(guān)行政管理糾紛中，關(guān)于被訴處罰決定是否適當?shù)膯栴}，法院認為，政法函〔2005〕49號文件，是海關(guān)總署政策法規(guī)部門結(jié)合海關(guān)監(jiān)管實際需要，從有利于保障行政相對人合法權(quán)益的角度，對法律法規(guī)有關(guān)沒收走私貨物、追繳等值貨款規(guī)定所作出的限縮性解釋，不違反法律法規(guī)規(guī)定，且已形成行政慣例……依法可以作為吳淞海關(guān)作出被訴處罰決定的合法性根據(jù)。見最高人民法院(2017)最高法行申4273號行政裁定書。我國現(xiàn)在對于成文規(guī)范具有比較清晰的審查制度，無論是法律、法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件，它們在我國法律體系及行政訴訟中的規(guī)范地位都比較明確。一旦行政慣例法律化，具有了規(guī)章以上的效力，便不宜再作為行政慣例對待。而行政慣例如果成文化為其他規(guī)范性文件，也完全可以按照規(guī)范性文件的審查程序與制度進行監(jiān)督。例如在執(zhí)法實踐中，下級機關(guān)存在長期遵守上級機關(guān)規(guī)范性文件的做法，使規(guī)范性文件形成對下級機關(guān)的事實拘束力，下級機關(guān)的這種做法可以被認為是行政慣例，上級機關(guān)的規(guī)范性文件本身則不宜認定為行政慣例。簡言之，當行政慣例的內(nèi)容由規(guī)范性文件明文規(guī)定時，可以認為是行政慣例的成文化，不宜再認定為“行政慣例”，行政慣例僅可以非成文化形式存在。

作為行政法法源的行政慣例應具有怎樣的規(guī)范性質(zhì)，可以從兩個方面來分析。一方面，從行政法源體系中的各種規(guī)范來看，規(guī)章對于行政裁判僅有參照性效力，其他規(guī)范性文件對司法裁判尚無法律上的拘束力，行政慣例作為非正式法源在正式法源缺位時可以作為補充，這是否意味著它至少在一定范圍或情形下對司法裁判行為有拘束力？如果答案是肯定的，那么作為一種產(chǎn)生于行政系統(tǒng)內(nèi)部的規(guī)范，必須通過其他合法性權(quán)威來強化其正當性。由此看來，學者主張行政慣例必須經(jīng)過法院審查確認，不排除是從行政慣例具有行政法法源地位這一命題的結(jié)果倒推所形成的認識。

另一方面，從行政法的效力范圍亦可反推作為行政法法源的行政慣例的規(guī)范性質(zhì)。“行政法是有關(guān)行政的主體及職權(quán)、行為及程序、違法及責任和救濟關(guān)系等的法律規(guī)范的總稱”。(17)《行政法與行政訴訟法學》編寫組編：《行政法與行政訴訟法學》，北京：高等教育出版社，2018年，第8頁。這是學界關(guān)于行政法概念的界定，從中可以初步判斷行政法的效力范圍。行政法的效力范圍如果僅限于行政機關(guān)與行政相對人之間的行政法律關(guān)系，(18)我國行政主體的范圍并不限于行政機關(guān)，但為陳述方便，本文在涉及行政主體時，統(tǒng)一表述為行政機關(guān)。那么行政慣例自然無須經(jīng)過法院審查認可即具有約束性效力。根據(jù)上述定義，顯然行政法所調(diào)整的社會關(guān)系不僅限于此，包括司法審查在內(nèi)的救濟關(guān)系也是行政法調(diào)整的重要內(nèi)容，因此，至少是部分行政法規(guī)范對法官具有約束性效力。如果我們由此推論“行政慣例必須經(jīng)過法院審查確認”仍不足以對行政慣例的規(guī)范性質(zhì)進行準確概括，畢竟在進入司法審查之前，行政慣例仍然引導、規(guī)范行政機關(guān)的行為，并影響相對人的權(quán)利和義務。

總之，如果我們說行政慣例是行政法的法源，必須考慮其所處的特定社會關(guān)系，明確其約束對象。對法官來說，構(gòu)成裁判依據(jù)來源的才是法律淵源，而對行政機關(guān)來說，對自己行為具有法律約束力的行為規(guī)范就是法律淵源。如此，法律淵源便具有了至少兩層意義，顯然，其中任何一個版本都尚無法把規(guī)范的復雜性簡約化一。如果我們說行政慣例術(shù)語、構(gòu)成要件上的分歧源于對法律淵源概念的認識差異，那么也可以說，法律淵源概念用于分析行政慣例的規(guī)范性質(zhì)時，有不小的局限性。在學界尚無法統(tǒng)一關(guān)于法律淵源認識的情況下，認為規(guī)范性質(zhì)的意義都依賴于法律淵源，或者籠統(tǒng)地說行政慣例是我國行政法的法源，這對于解決實踐中某些行政慣例的應用問題是不夠的。為了厘清行政慣例在執(zhí)法和司法實踐中的效力，有必要對不同情形下行政慣例的規(guī)范性質(zhì)進行細分。

二、行政慣例之于行政機關(guān)：基于自我認同的行為規(guī)則

在當事人訴諸法院之前，行政慣例已經(jīng)在行政執(zhí)法中發(fā)揮著重要作用，可見它在行政體系內(nèi)的規(guī)范地位不是從法院將其適用于個案的裁判中獲得的，當然也不是從立法者那里獲得的。在法院認可行政慣例之前，它是行政機關(guān)基于自我認同和確信所建構(gòu)的直接行為規(guī)則。

第一，行政慣例的外在方面，是行政機關(guān)長期統(tǒng)一一致的行為。

按照我國最高人民法院的觀點，行政慣例作為行政機關(guān)普遍適用的習慣性做法，可能是為應對法律規(guī)范的不明確而試行的做法，也可能是在有法律規(guī)范的情況下為方便行政實務而進行的變通。(19)參見最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判案例》第4卷，北京：中國法制出版社，2012年，第79頁。從行政執(zhí)法實踐來看，行政慣例的產(chǎn)生多出于明確行政職權(quán)、方便執(zhí)法、細化裁量標準等方面的目的。由于一些法律法規(guī)對行政職權(quán)規(guī)定得不夠詳細，加之行政機構(gòu)改革的復雜性，執(zhí)法實踐中會形成以明確行政職權(quán)為內(nèi)容的行政慣例，這類行政慣例占比較大。例如，我國國家稅務總局沒有明確各級稽查局是否具有《稅收征管法》第35條規(guī)定的核定應納稅額的具體職權(quán)，但稽查局查處涉嫌違法行為不可避免地需要對納稅行為進行檢查和調(diào)查。特別是出現(xiàn)稅收征管法第35條規(guī)定的計稅依據(jù)明顯偏低的情形時，如果稽查局不能行使應納稅款核定權(quán)，必然會影響稽查工作的效率和效果，甚至對稅收征管形成障礙。因此，各地稅務機關(guān)依據(jù)《國家稅務總局關(guān)于稽查局職責問題的通知》關(guān)于稅務局和稽查局的職權(quán)范圍劃分的精神，形成了將核定應納稅額作為稽查局查處涉嫌稅務違法行為必要職權(quán)的做法，并長期貫徹實施。(20)參見廣州德發(fā)房產(chǎn)建設(shè)有限公司訴廣州市地方稅務局第一稽查局稅務處理決定案，最高人民法院行政判決書 (2015)行提字第13號。

除了明確行政職權(quán)外，行政執(zhí)法實踐中常見的行政慣例主要集中在方便執(zhí)法的操作、細化裁量標準方面的行政程序方面。例如，重慶市在計算職工平均工資額時，凡涉及小數(shù)點后的數(shù)字均取整，去掉小數(shù)點后的數(shù)字，整數(shù)的個位數(shù)+1。(21)參見熊某云訴重慶市璧山區(qū)社會保險局不履行法定職責案，重慶市第一中級人民法院(2015)渝一中法行終字第00252號行政判決書。重慶市政府通過《征地批復》整體性批準實施城市規(guī)劃建設(shè)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和土地征收工作，但在實際操作中，政府會根據(jù)建設(shè)用地進度漸次啟動批復范圍內(nèi)的土地征收。這會造成行政審批與征收決定之間前后幾年的時間差。(22)參見重慶市南岸區(qū)節(jié)節(jié)木業(yè)有限公司訴重慶市人民政府資源行政管理案，最高人民法院(2017)最高法行申163號行政裁定書。廣州市番禺區(qū)出讓土地的慣例是：土地出讓金額的計算以土地出讓面積為單位，規(guī)劃部門首次批準一個容積率但并不寫入合同，之后的合同執(zhí)行過程中，規(guī)劃部門可根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展需要，依規(guī)對容積率進行調(diào)整。(23)參見廣州市番禺南英房地產(chǎn)有限公司與廣州市規(guī)劃和自然資源局資源行政管理糾紛，廣東省高級人民法院(2017)粵行終1635號行政裁定書。這種不將容積率明確規(guī)定在合同中的做法，也為以后糾紛的發(fā)生埋下了伏筆。廣州市東新實業(yè)發(fā)展有限公司訴廣州市規(guī)劃和自然資源局(原廣州市國土資源和規(guī)劃委員會)土地出讓金征收決定案的爭議亦與容積率的確定有關(guān)。此案法官認為，我國對于建設(shè)用地容積率調(diào)整的監(jiān)管和治理機制存在這顯然是強化了政府在土地出讓合同履行過程中的管理權(quán)。

浙江省麗水市在進行房屋征收時，會對被征收人的集體土地和國有劃撥土地上房屋一并進行安置。(24)參見肖某偉、周某英訴麗水市蓮都區(qū)人民政府房屋拆遷管理(拆遷)行政合同糾紛案，浙江省麗水市中級人民法院(2019)浙11行初139號行政判決書。在當?shù)爻Ｒ姷倪`法加蓋房屋的認定問題上，行政機關(guān)形成了在三、四層房子皆為違法加蓋的情況下，征收時認定“三層以下(含三層)建筑認定為合法住宅，第四層為保留使用”的一貫做法。(25)吳某龍訴麗水市人民政府城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理案，浙江省高級人民法院(2018)浙行終1398號行政判決書。相對嚴格依法行政來說，這顯然是為了減少執(zhí)行阻力而做了一些退讓的。蒼南縣人民政府在進行土地征收協(xié)議簽訂時，認可房屋所有人的成年子女與政府簽訂拆遷安置協(xié)議。(26)參見陳某訴蒼南縣人民政府行政合同糾紛案，浙江省高級人民法院(2017)浙行終37號行政判決書。這種做法一是考慮到老年人簽訂協(xié)議可能存在不便，二是拆遷安置補償中實際受益人經(jīng)常是房屋所有人的子女，因此這種做法長期存在并形成慣例。

不斷完善的發(fā)展過程。涉案土地使用權(quán)在1992年8月由原增城縣國土地局出讓時，地段偏僻、地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平相對滯后，當時國有土地出讓政策未強制性規(guī)定要在合同中確定容積率。且按當時行政慣例，規(guī)劃部門可根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展需要，依規(guī)對容積率進行調(diào)整。對于容積率調(diào)整或手續(xù)不完備的土地使用權(quán)出讓合同，上訴人作為專門行政管理機構(gòu)具有完善手續(xù)，依法簽訂補充協(xié)議的職責，妥善解決歷史遺留問題。參見廣州市東新實業(yè)發(fā)展有限公司訴廣州市規(guī)劃和自然資源局(原廣州市國土資源和規(guī)劃委員會)土地出讓金征收決定案，廣州鐵路運輸中級法院(2019)粵71行終4277號行政判決書。

上述行政機關(guān)的這些長期持續(xù)性的做法一定程度上發(fā)揮了積極的社會功能或效用。當行政慣例自動調(diào)節(jié)行政機關(guān)的行為，他們就在一定程度上免去了就這些事務進行審議、協(xié)商和討價還價的環(huán)節(jié)，從這個意義上來說，行政慣例是經(jīng)濟和有效率的，在行政執(zhí)法中發(fā)揮著不可替代的作用。長期來看，這樣的社會功能和效用會激勵行政機關(guān)遵從這種一貫做法，從而形成社會事實。“規(guī)范效力的來源不是個人或權(quán)威，它們(在大多數(shù)情況下，但不是全部)是有關(guān)當局行為的事實”。(27)Mathieu Carpentier，“Sources and Validity”，Pauline Westerman·Jaap Hage·Stephan Kirste·Anne Ruth Mackor，Editors，Legal Validity and Soft Law，Springer International Publishing AG，part of Springer Nature 2018，p.75.在不太嚴格的意義上說，規(guī)范的效力來源是使其成為規(guī)范的社會事實，是行政機關(guān)遵從慣常性做法的事實，而不是行政機關(guān)本身使行政慣例具有了規(guī)范性質(zhì)?？梢哉f，行政機關(guān)長期一致的行為這一社會事實為行政慣例作為一種行為規(guī)范提供了初步的效力來源。

第二，行政慣例的內(nèi)在方面，是行政機關(guān)成員的內(nèi)部認同。

“行政機關(guān)長期統(tǒng)一一致的行為”是一種描述性事實陳述。按照休謨法則，規(guī)范性結(jié)論不能排他性地從描述性前提中得出?！氨M管我們描述這些事實的方式非常復雜，但不可能從中得出關(guān)于為什么應將規(guī)則視為具有規(guī)范約束力的任何理由”。(28)Katarzyna Eliasz and Wojciech Zauski，“Critical Remarks on Alf Ross's Probabilistic Concept of Validity”，Pauline Westerman·Jaap Hage·Stephan Kirste·Anne Ruth Mackor，Editors，Legal Validity and Soft Law，Springer International Publishing AG，part of Springer Nature 2018，pp.200-201.根據(jù)這種觀點，描述性事實因為沒能提供理性法上的理由，因而無法確定自身在法律規(guī)范上的合理意義。就行政慣例而言，并不是僅僅因為行政官員規(guī)律性地參與某一行為規(guī)范認可的實踐中，社會規(guī)范就會產(chǎn)生出來，即事實重復并不當然地為行政慣例提供社會規(guī)范的性質(zhì)和效力。在實踐中，某些經(jīng)驗性事實之所以能夠賦予行政慣例以規(guī)范性質(zhì)，乃是因為這些事實除了單純的描述性之外，還有價值屬性，即，價值事實在幫助描述性事實以基于理性的方式確定法律的內(nèi)容方面發(fā)揮了關(guān)鍵作用。(29)“論證取決于這樣一種說法，即描述性事實以基于理性的方式確定法律的內(nèi)容。事實證明，要使法律實踐支持某些法律主張勝過其他法律主張，就需要有價值事實”。參見Mark Greenberg，“How Facts Make Law，” Legal Theory，10 (2004)，pp.172-173.

行動構(gòu)成了行政慣例中重復性行為模式的內(nèi)容，而行動要由人來施行。行政慣例可能有意創(chuàng)制，也可能是自然形成的。行政慣例作為行政機關(guān)據(jù)以行為的規(guī)則，意味著行政機關(guān)一般情況下應當遵從慣例內(nèi)容，沒有例外情形不能違背行政慣例，這一方面可理解為行政慣例產(chǎn)生的動力多來自行政機關(guān)內(nèi)部，其內(nèi)容通常是為行政機關(guān)處理行政事務提供便利，因此對行政機關(guān)來說遵從慣例是一種利己行為；此外，現(xiàn)代法治社會對行政行為的正當性具有更高期待，行政機關(guān)對自己應有內(nèi)在約束，避免權(quán)力任意行使破壞管理秩序，遵從慣例顯然有利于提升相關(guān)行政行為的穩(wěn)定性和一致性。

此時行政慣例像是一種行政機關(guān)內(nèi)部的集體協(xié)議，通常情況下大部分行政系統(tǒng)內(nèi)部成員要么積極同意，要么默認接受。這些接受行政慣例的成員中，大部分會持有一種“內(nèi)在觀點”，即認為在其他情況相同時，每個人自身都應當遵循這一慣例?！俺钟写擞^點的人，不只記錄和預測遵從規(guī)則的行為，而且也使用規(guī)則作為他們自己和其他人之行為的評價標準”。(30)哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2011年，第89頁。內(nèi)在觀點的主體是官員，而“官職的一個本質(zhì)特征是權(quán)力的擁有者是‘可替代的’，即附加于該官職的權(quán)利和責任并不依賴于擔任該官職的那些人的身份”。(31)斯科特·夏皮羅：《合法性》，鄭玉雙、劉葉深譯，北京：中國法制出版社，2016年，第271頁。因此，內(nèi)在觀點不能簡單地認為是公務人員的個人“情感”或“態(tài)度”問題。在共同接受慣例這一事實的基礎(chǔ)上，對遵從慣例的期待就超越了具體特定的情境而具有了一般性。“他們在對社會實踐的這種實踐性理解中形成了規(guī)范性判斷，那么這種判斷能夠被用來獲得其他的關(guān)于法律權(quán)利、義務和有效性的規(guī)范性判斷”。(32)斯科特·夏皮羅：《合法性》，第146頁。“因此，在這種實證主義框架下，法律推理并不違反休謨法則，因為法律推理只是從其他具有類似規(guī)范性特征的判斷中得出來的”?？梢哉f，當重復性的行為模式中包含了行政機關(guān)內(nèi)部成員的“期待”與“內(nèi)在觀點”時，它就具有了價值傾向，相應的描述性事實陳述中也就包含了評價性陳述，其實質(zhì)性推進行政慣例的規(guī)范有效性。

實踐中，行政機關(guān)對行政慣例約束力的認識是有差異的，行政慣例被認同的程度并非一成不變。當行政機關(guān)認可并長期持續(xù)實施某一慣例，其行為模式不斷被重復，它是一個規(guī)范性提升和強化的過程。如行政機關(guān)部分成員不遵守慣例，慣例則可能被削弱甚至被破壞，或者慣例壓制了挑戰(zhàn)繼而進一步穩(wěn)定。如果我們要問行政機關(guān)中有多少人將規(guī)律性的行為視為應當遵守的規(guī)范才能賦予其規(guī)范有效性，這個問題可能很難回答。但是，“群體中存在某項規(guī)則，與少數(shù)人不但違反此項規(guī)則，并且拒絕將之視為自己或他人行為標準的現(xiàn)象是相容的”。(33)哈特：《法律的概念》，第51-52頁。規(guī)范有效性是一個動態(tài)的、連續(xù)性概念，慣例的支配性、約束性效力總是與時間進程相關(guān)的，行政慣例的效力總要積累到一定的程度才能顯現(xiàn)出來。行政機關(guān)正是在這樣的往復進程中確定了行政慣例作為其直接行為規(guī)則的效力。

三、行政慣例之于行政相對人：間接拘束

對行政機關(guān)來說，行政慣例具有反身性質(zhì)和自我限制的屬性。一旦行政機關(guān)將行政慣例內(nèi)化為自己的行為規(guī)則，要求行政機關(guān)成員遵守，并將其作為評判行政相對人行為的標準時，行政慣例的效力就產(chǎn)生了外化的效果。

第一，基于行政慣例的公共屬性，行政機關(guān)的權(quán)威會催化行政慣例的規(guī)范性質(zhì)；在公共屬性欠缺的情況下，行政慣例的成立及效力問題依賴法院審查裁定。

行政慣例具有公共屬性。即便行政慣例可能最初僅存在于行政系統(tǒng)內(nèi)部，但其內(nèi)容涉及公共利益，這些做法應是公開的，可被社會公眾理解的。對社會公眾尤其是行政相對人而言，行政機關(guān)具有公共權(quán)威，行政機關(guān)總是在行政法律關(guān)系中居于主導支配地位?！叭绻?guī)范為有權(quán)力的成員服務，那么它就比較容易開始實施……一旦啟動以后，最強者支持的規(guī)范就變成支持最強者的規(guī)范”。(34)羅伯特·阿克塞爾羅德：《合作的復雜性——基于參與者競爭與合作的模型》，梁捷等譯，上海：上海世紀出版集團，2008年，第66頁。雖然行政慣例首先是行政機關(guān)遵守的行為規(guī)則，但因為其會直接或間接影響到相對人的權(quán)利和義務，行政相對人便也受到行政慣例的約束。行政機關(guān)與相對人皆遵守行政慣例這種模式經(jīng)過長期的重復，人們就會自然地將其內(nèi)化為自己的行為規(guī)范。韋伯所說的“人們對習慣所具有的規(guī)范性意識”，(35)參見馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法律》，張乃根譯，北京：中國大百科全書出版社，1998年，第22-23頁。同樣也會出現(xiàn)在行政慣例上。行政機關(guān)不僅自己遵守行政慣例，也要求行政相對人遵守的主觀立場，使行政慣例超越了純粹行為模式的重復，具有了更為完整的規(guī)范性質(zhì)。這時候，“實際”的行為，逐漸演變成“應該”去做的行為，最后可能變成“必須”實踐的行為。(36)參見丹尼斯·羅伊德：《法律的理念》，張茂柏譯，北京：新星出版社，2005年，第185頁。這種規(guī)范性不是行政慣例內(nèi)生的，而是由慣例獲得普遍遵守這一事實而催生和強化的人們遵守慣例的心理狀態(tài)。這種對行政慣例規(guī)范效力的確信，不是一種難以琢磨的心理狀態(tài)，而是附著在行政慣例上，會通過各方主體的主張、行使權(quán)利等行為體現(xiàn)出來。學界所說“公眾的確信”作為認定行政慣例規(guī)范性質(zhì)的重要條件，主要是在這一意義上所說的。然而，這種“公眾的確信”主要是一種理念類型，從法律實踐來看，行政慣例雖具有公共屬性，但有時并不為所有人知曉，(37)“行政慣例雖然也有公眾參與的成分，但它與私法意義上的習慣法在形成上不可同日而語。行政慣例有時并不為所有人知曉”。參見方潔：《論行政法的不成文法源》，浙江大學公法與比較法研究所編：《公法研究》第1輯，北京：商務印書館，2002年，第147頁。更談不上為社會公眾普遍認可。爭議往往是因為一方當事人不認可所謂的行政慣例才產(chǎn)生的，從這一意義上來說，實踐領(lǐng)域?qū)π姓T例的理解與學界存在較大差異。

行政機關(guān)的權(quán)威會在一定程度上催化其規(guī)范性效力，但不能絕對創(chuàng)造規(guī)范。同時，行政慣例的公共屬性是多層次的，公共屬性的部分欠缺可能會造成相關(guān)爭議，但這是否會影響行政慣例的成立或合法性，還需要法院的裁決。一般而言，對于不為相對人了解的行政慣例，通常不宜認為其對相對人具有約束力，而一旦法院確認了這一行政慣例的合法性，則其就對相對人具有了實質(zhì)性約束力。例如，在重慶雙順出租汽車有限公司與重慶市大足區(qū)人民政府糾紛中，法院認為，大足區(qū)政府提交并舉示的重慶市人民政府領(lǐng)導批示抄告單載明了分管副市長的簽批意見及具體日期，符合政府內(nèi)部公文審批流程及行政慣例，足以證明本案被訴工作方案已經(jīng)重慶市人民政府批準的事實。符合《重慶市出租汽車客運管理辦法》第8條的程序性規(guī)定。(38)重慶雙順出租汽車有限公司與重慶市大足區(qū)人民政府行政糾紛，重慶市高級人民法院(2018)渝行終585號行政判決書。此案中，作為相對人的雙順出租汽車有限公司并不了解領(lǐng)導批示抄告單是否符合政府公文審批流程及行政慣例，換句話說，政府公文審批流程及與之有關(guān)的行政慣例并不以相對人為直接約束對象，自然也不能要求相對人遵從。但是這一行政慣例經(jīng)過法院的審查確認，認可以此行政慣例為依循的行政行為的效力，便對相對人產(chǎn)生了實質(zhì)性影響。在陜西禾和農(nóng)業(yè)科技集團有限公司訴西安市新城區(qū)人民政府案中，新城區(qū)政府提出涉案《調(diào)查報告》中將事故調(diào)查組成員的簽名放在正文之后是行政慣例。法院認為這一做法不能充分證明事故調(diào)查組成員對《調(diào)查報告》的最終確認。(39)參見陜西禾和農(nóng)業(yè)科技集團有限公司西安胡家廟果品批發(fā)市場訴西安市新城區(qū)人民政府案，陜西省高級人民法院(2019)陜行終352號行政判決書。如此，行政機關(guān)所謂的行政慣例便無法產(chǎn)生對相對人的約束力。

第二，在具體案件中，行政慣例通常不直接調(diào)整行政相對人的行為，但行政機關(guān)基于行政慣例作出的行政行為對相對人具有直接拘束力。此時，行政慣例表面上直接約束行政機關(guān)，實則對相對人也參與其中的行政關(guān)系進行了規(guī)范設(shè)定。

在吳某龍訴麗水市人民政府城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理一案中，對于認定“三層以下(含三層)建筑認定為合法住宅，第四層為保留使用”的行政慣例，相對人并不認可，主張四層建筑皆應按合法住宅進行征收補償。對此法院認為，由于相關(guān)法律、法規(guī)及地方規(guī)范性文件對城鎮(zhèn)個人建房的建筑層次未作具體規(guī)定，被上訴人結(jié)合城市規(guī)劃及當?shù)仡愃平ㄖ徽魇仗幹迷瓌t所形成的行政慣例，從有利于上訴人利益的角度出發(fā)，依照《麗水市區(qū)查處歷史遺留違法建設(shè)和違法用地若干規(guī)定》第15條以及《關(guān)于查處違法建筑和違法用地行為的實施意見》第3條之規(guī)定，認定上訴人案涉房屋第四層建筑為保留使用，并無不當。(40)參見吳某龍訴麗水市人民政府城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理案，浙江省高級人民法院(2018)浙行終1398號行政判決書。行政機關(guān)依據(jù)行政慣例對相對人的住宅進行補償，直接對相對人產(chǎn)生作用的是行政補償行為，而非行政慣例。根據(jù)行政行為的公定力理論，行政行為一經(jīng)作出，除非有重大、明顯的違法情形，即假定其合法有效，任何機關(guān)、組織和個人未經(jīng)法定程序，均不得否定其法律效力。(41)《行政法與行政訴訟法學》編寫組編：《行政法與行政訴訟法學》，第94頁。行政機關(guān)基于行政慣例作出行政行為，行政行為直接影響行政相對人的權(quán)利義務，從而可以認為行政慣例間接地約束了行政相對人。一旦根據(jù)行政慣例作出的行政行為進入司法審查程序，則行政行為的正當性亟待判決，從而可以認為行政慣例的效力也處于待定狀態(tài)。此案涉案房屋兩層皆為違法加蓋，在補償時行政機關(guān)認定其中一層合法，給予相應經(jīng)濟補償，法院肯定了這一做法的合法性，又考慮到這種做法在經(jīng)濟上顯然是有利于相對人的，因此相對人應受其約束?？梢?，法院直接認可的是行政補償行為的合法性，但實際上也將行政慣例的規(guī)范性效力擴展至行政相對人，所以即便相對人不認可這一慣例，仍受到了實質(zhì)約束。

第三，行政機關(guān)違背行政慣例時相對人可以主張信賴利益保護。

當一項長期存在并反復適用的行為模式被認可構(gòu)成行政慣例，不僅行政機關(guān)對此類問題的操作會產(chǎn)生“路徑依賴”，行政相對人也會由此產(chǎn)生合理信賴，即期待類似情形類似處理。在舟山市紅星石料有限公司訴浙江舟山群島新區(qū)金塘管理委員會行政糾紛一案中，法院認為，本案紅星公司逐年簽訂《浙江省采礦權(quán)有償出讓合同》、取得案涉《采礦許可證》，而非一次性簽訂長期合同，系主要遵守當?shù)匦姓T例所致。紅星公司原采礦許可證到期后，許可機關(guān)在批準延續(xù)時，則應當受前續(xù)行政許可的約束，對于因情事變更等影響而決定不予延續(xù)許可的，也應當兼顧行政相對人的信賴利益保障問題。(42)舟山市紅星石料有限公司訴浙江舟山群島新區(qū)金塘管理委員會案，最高人民法院(2017)最高法行申7907號再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書。此案中，浙江省采礦權(quán)有償出讓合同是一次性簽長期合同，還是逐年簽訂，看似一個程序性問題，但是涉及采礦許可證到期后的延續(xù)，暗含著相對人對未來正常續(xù)簽合同的穩(wěn)定期待，是應獲得保護的信賴利益。

行政慣例本身不是行政行為，因此相對人只能主張行政機關(guān)依據(jù)某一行政慣例作出特定行政行為。從司法實踐來看，有不少行政相對人所主張的行政慣例屬于不規(guī)范的操作方式，此時法院如何把握存在瑕疵的行政慣例就成為關(guān)鍵問題。在長沙拓城建材廠訴長沙市天心區(qū)城市管理和行政執(zhí)法局等行政機關(guān)一案中，拓城建材廠經(jīng)招商引資而取得了合法的《采礦許可證》。當?shù)匦姓C關(guān)默許了包括拓城建材廠在內(nèi)的多家企業(yè)在未辦理用地許可、用地規(guī)劃等手續(xù)的情況下進行建設(shè)、生產(chǎn)，并依法進行管理。在案涉廠房征收補償問題上，法院認為，這些廠房、設(shè)施等建成使用多年，當?shù)卣坝嘘P(guān)部門也不要求其辦理相關(guān)手續(xù)，未取得用地許可和規(guī)劃許可的原因不能完全歸于上訴人；當?shù)卣坝嘘P(guān)部門一直是認可其合法性的，拆除前還與上訴人就補償問題進行過多次協(xié)商；此前行政機關(guān)已經(jīng)給予補償?shù)钠渌S也并無用地、規(guī)劃等手續(xù)。綜合考慮這些因素，對案涉建筑物及附屬設(shè)施等不動產(chǎn)不應作違法建筑處理。(43)長沙拓城建材廠訴長沙市天心區(qū)城市管理和行政執(zhí)法局、長沙市天心區(qū)城市管理綜合執(zhí)法大隊、長沙市天心區(qū)暮云街道辦事處行政賠償案，湖南省長沙市中級人民法院(2020)湘01行終551號行政判決書。

在魏某波訴昌邑市社會保險中心不履行工傷保險待遇行政給付法定職責案中，濰坊海天棉紡有限公司作為用人單位在一年半的時間中均延遲1～2個月繳納工傷保險費。針對延遲期間發(fā)生的事故是否應認定工傷的問題，法院認為，上訴人沒有提供證據(jù)證明其向濰坊海天棉紡有限公司就申報期限、繳費期限、逾期繳納的后果進行過明確告知，亦未提供證據(jù)證明進行催繳，也沒有依法對該公司作出過行政處理或行政處罰，以致海天公司的連續(xù)性逾期繳費行為與上訴人收取之間已經(jīng)形成一種事實上的行政慣例。對于行政相對人依此種行政慣例而產(chǎn)生的信賴利益應予以保護，海天公司的連續(xù)性的遲延繳費行為不應成為上訴人認定其欠繳工傷保險費并拒絕給付工傷保險待遇的合理理由。(44)參見魏某波訴昌邑市社會保險中心不履行工傷保險待遇行政給付法定職責案，山東省濰坊市中級人民法院(2020)魯07行終221號行政判決書。在徐某華與撫州市醫(yī)療保險管理局衛(wèi)生行政管理糾紛一案中，2014年至2016年，鐘嶺中學沒有按照規(guī)定按月申報繳費，而是于每年3月份向撫州醫(yī)保局申報并繳費，醫(yī)保局收取了該項費用。2016年2月，林某吉發(fā)生交通事故。2016年3月，鐘嶺中學申請工傷認定。同年11月市醫(yī)保局作出不予支付林某吉工亡待遇的決定。二審法院認為，盡管鐘嶺中學于每年3月份向市醫(yī)保局申報繳費，且市醫(yī)保局認可了該繳費模式，亦收取了該項費用，但工傷保險基金具有共濟性的特點，應嚴格按照法律的規(guī)定由基金支付相應的工傷保險待遇，不能因為市醫(yī)保局行政管理不規(guī)范而影響工傷保險基金的規(guī)范管理和安全發(fā)放，故本案不能將該申報、繳費模式視為一種行政慣例。(45)徐某華與撫州市醫(yī)療保險管理局衛(wèi)生行政管理糾紛案，江西省撫州市中級人民法院(2017)贛10行終51號行政判決書。再審法院認為，鐘嶺中學多年來均采用按年度一次性繳納工傷保險費的模式，撫州醫(yī)保局對該種繳費模式予以準許，可見醫(yī)保局與學校之間已相互認可該相對便捷的變通繳費形式，已形成一種新的繳費習慣。但醫(yī)保局在2015年12月召開的2016年度參保申報工作會議中，已明確參保單位應在2015年12月25日之前將參保申報材料交至醫(yī)保局，而鐘嶺中學在2016年3月才申報、繳納2016年度的工傷保險費用，雖然符合撫州醫(yī)保局認可的按年度一次性繳費的習慣，但明顯不符合其規(guī)定的時間要求，屬于未依法繳納工傷保險費的情形。(46)參見撫州市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)鐘嶺街道初級中學、撫州市醫(yī)療保險管理局衛(wèi)生行政管理(衛(wèi)生)再審審查與審判監(jiān)督案，江西省高級人民法院(2018)贛行申104號行政裁定書。此案中，二審法院認為一次性繳納社會保險費是一種不規(guī)范的做法，因此不能視為是一種行政慣例，再審法院一方面認可之前的行為構(gòu)成行政慣例，同時又指出，當行政機關(guān)明確提出不同于慣例做法的要求時，相對人仍按慣例從事，違反了繳費時間要求，不能因為其符合之前的慣例而認定其合法性。

上述兩個繳納社會保險費案件中，爭議行為皆為程序上的不規(guī)范做法，行政機關(guān)雖承認爭議做法的存在，但并不認為其構(gòu)成行政慣例并對自己具有約束力?？梢钥闯?，這些不規(guī)范做法產(chǎn)生的最初動力并非來自行政機關(guān)，但行政機關(guān)在行政法律關(guān)系中處于主導地位，對于這些不規(guī)范做法的長期存在是有責任的，換句話說，這些不規(guī)范做法是行政機關(guān)與行政相對人共同完成的。從司法實踐來看，針對這類案件形成的爭議，是否保護相對人所主張的信賴利益，在常規(guī)審查之外，法院還需考量爭議做法形成過程中行政機關(guān)與行政相對人雙方的責任，以及信賴利益與公共利益之間的關(guān)系而進行裁判。

四、行政慣例之于司法：裁判理由而非裁判依據(jù)

如前所述，行政慣例作為行政機關(guān)的行為規(guī)則，無須法院審查認定，只有當行政相對人與行政機關(guān)圍繞以行政慣例為基礎(chǔ)的行政行為發(fā)生爭議時，才涉及司法審查問題。

(一)行政慣例作為案件事實及認定事實的依據(jù)

從涉及行政慣例爭議案件的裁判情況來看，絕大多數(shù)裁判文書都是在事實認定部分討論行政慣例問題。圍繞爭議行政行為的合法性，法院主要是將行政慣例作為事實問題而非法律問題進行審查，這包括行政慣例本身作為案件事實的一部分以及以行政慣例作為認定案件事實的輔助性依據(jù)。在胡某敏等訴孟州市政府一案中，孟州市農(nóng)業(yè)局、大定街道辦事處分別提出了對養(yǎng)殖戶切斷生產(chǎn)用電的請示，孟州市政府均批注“請電力公司依規(guī)辦理”，電力公司在收到該文件后切斷了包括胡某敏等四人在內(nèi)養(yǎng)殖戶的電源。從表面上看，該批示并沒有明確指示應對養(yǎng)殖戶進行斷電處理，但是法院認為，根據(jù)行政慣例及行政權(quán)力的現(xiàn)實情況，應當認定孟州市政府的批示行為，實際上造成了切斷電源的后果，對胡建敏等四人的生產(chǎn)造成了實際影響。(47)參見胡某敏、薛某花訴孟州市政府案，河南省高級人民法院(2018)豫行終417號行政判決書。此案中提及的行政慣例在內(nèi)容上體現(xiàn)為電力公司收到“請電力公司依規(guī)辦理”的批示后便會切斷電源，因此法院認定行政慣例便意味著確認了政府批示與斷電行為之間存在因果關(guān)系，換句話說，行政慣例與所認定的因果關(guān)系具有重合之處，此時，行政慣例本身便成為案件事實的一部分。

從司法實踐來看，大多數(shù)案件中行政慣例是作為法院認定事實的依據(jù)而發(fā)揮作用的。在洛陽香江鋁業(yè)訴河南省國土資源廳資源行政管理糾紛一案中，香江鋁業(yè)因向河南省國土廳提交的延期申請超期而未被批準。香江鋁業(yè)主張，“被上訴人河南省國土廳作為省級國土資源的主管部門，要求各地企業(yè)在申辦礦權(quán)手續(xù)時，需事先取得當?shù)貐^(qū)(縣)、市兩級國土部門的同意意見，再向其遞交申請材料，是河南省國土廳曾經(jīng)的一貫做法，是網(wǎng)絡(luò)辦公未普及年代的行政慣例?！虼松显V人不直接向被上訴人河南省國資廳遞交延續(xù)申請材料，而是事先征求市縣兩級部門意見，絕不是理解錯誤”。被訴行政機關(guān)則不認可這一行政慣例的存在。法院經(jīng)審查認為，香江鋁業(yè)于2011年11月21日就向河南省國土廳提出了“下徐馬—朱村一帶鋁土礦劃定范圍批復延續(xù)申請”，但洛陽市城鄉(xiāng)一體化示范區(qū)管理委員會國土環(huán)保局與洛陽市國土資源局分別于2014年12月才在該申請上簽章并同意上報。可見自下而上批準程序的行政慣例是客觀存在的，否則國土環(huán)保局與國土資源局就無須也無必要在延續(xù)申請中簽署同意意見并加蓋印章。(48)案情有刪減，具體參見洛陽香江萬基鋁業(yè)有限公司訴河南省國土資源廳資源行政管理糾紛案，鄭州鐵路運輸中級人民法院(2018)豫71行終81號行政判決書。此案中，法院對行政慣例存在的認可，為本案關(guān)鍵事實“香江鋁業(yè)提交的延期申請超期是因政府部門之間工作銜接不順暢而造成”提供了事實依據(jù)。在河南和諧置業(yè)有限公司訴鄭州市人民政府、鄭州市國土資源局一案中，原告主張其曾向鄭州市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)管委會遞交《請示》一份，經(jīng)開區(qū)管委會稱其沒有見過該請示。法院審查發(fā)現(xiàn)，涉案請示內(nèi)容明確，原告也就該請示的送達時間、過程及地點、方式等進行了明確合理地闡述。同時，考慮到原告向經(jīng)開區(qū)服務中心土地局窗口遞交該請示，符合該窗口的承辦事務范圍，也符合社會公眾申請政府辦理有關(guān)事宜遞交材料的行政慣例，不能苛求原告有錄音、錄像予以證明。原告已向被告提出履行法定職責申請的事實應予確認。(49)參見河南和諧置業(yè)有限公司訴鄭州市人民政府、鄭州市國土資源局資源行政管理糾紛案，河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院(2017)豫07行初38號行政判決書。

在上述案件中，通過對行政慣例的考察和預判，法官結(jié)合證據(jù)進一步認定與爭議行政行為有關(guān)的案件事實。行政慣例不是作為案件事實本身出現(xiàn)的，而是幫助法官認定案件事實的依據(jù)，在此，行政慣例承擔了類似經(jīng)驗法則的角色，發(fā)揮著判斷證據(jù)證明力、強化事實推論等作用。行政慣例無論是作為案件事實，還是作為認定案件事實的依據(jù)，都是為法律推理確定了小前提，為法官尋找裁判依據(jù)準備了事實基礎(chǔ)。

(二)行政慣例作為判斷行政行為合法性的依據(jù)

從司法裁判實踐來看，法院普遍認可行政慣例對行政機關(guān)的約束力，因而行政慣例可以作為判斷爭議行政行為合法性的依據(jù)。例如，在涉及行政機關(guān)法定職責的判斷時，法院認為，“人民法院審查行政行為的合法性……在法律、法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件都沒有規(guī)定的情況下，行政機關(guān)違反其行政慣例或者違反法理上的正當法律程序的，人民法院也可以以其行政行為程序違法為由，作出確認行政行為違法的評判”。(50)趙某蘭訴重慶市國土資源和房屋管理局不履行法定職責案，重慶市第五中級人民法院(2017)渝05行終392號行政判決書?！霸谛姓芾眍I(lǐng)域，行政機關(guān)的職責既有分工也有交叉，法定職責來源既可能是本行政領(lǐng)域的法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，也可能是其他行政管理領(lǐng)域的法律規(guī)范，甚至可能是行政管理需要和行政慣例”。(51)《人民法院關(guān)于行政不作為十大案例——鐘華訴北京市工商行政管理局通州分局行政不作為案》，《人民法院報》2015年01月16日，第3版。可見，根據(jù)行政慣例判斷行政機關(guān)的職責范圍已經(jīng)獲得普遍認可。

在張某秀訴浙江省人民政府、浙江省工商行政管理局一案中，針對工商局未及時處理撤銷商標是否構(gòu)成不履行法定職責問題，法院認為，省工商局提供的證據(jù)能夠證明，將不予延續(xù)或撤銷浙江省著名商標資格的認定工作以年度為期限集中處理，是省工商局的行政慣例，且這一慣例不違反法律法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。省工商局未單獨就是否撤銷“喬波”商標的浙江省著名商標資格作出決定，同樣不構(gòu)成不履行法定職責。(52)參見張某秀訴浙江省人民政府、浙江省工商行政管理局案，浙江省杭州市中級人民法院(2017)浙01行初601號行政判決書。重慶市南岸區(qū)節(jié)節(jié)木業(yè)有限公司訴重慶市人民政府行政糾紛一案中，法官指出，至于南岸區(qū)人民政府根據(jù)征地批復漸次征地是否妥當，基于當時實際情況和行政慣例的考慮，本院對其有效性予以確認。(53)重慶市南岸區(qū)節(jié)節(jié)木業(yè)有限公司與重慶市人民政府其他類行政糾紛，重慶市高級人民法院(2016)渝行終555號行政判決書。因海關(guān)監(jiān)管關(guān)涉國家主權(quán)和稅收利益，相關(guān)行政案件是否需要提交集體討論以及具體討論形式等，宜由海關(guān)監(jiān)管部門綜合涉案單位和人員、違法情節(jié)、案件影響、認定偷逃稅款數(shù)額、處罰后果等具體因素，遵照海關(guān)監(jiān)管政策和行政慣例，裁量決定。(54)杭州金菱印花有限公司與中華人民共和國上海吳淞海關(guān)海關(guān)行政管理糾紛，最高人民法院(2017)最高法行申4273號再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書。這三個案件都是涉及行政機關(guān)履行職責的程序問題，法院在認可行政慣例的基礎(chǔ)上，判定這些符合行政慣例的做法的正當性。

可見，以行政慣例作為判斷行政行為合法性的依據(jù)，需建立在法院對行政慣例實現(xiàn)了合法性審查的前提下。如果司法機關(guān)在完成對行政慣例的審查之后，不認可行政慣例，或者認為這種做法“無效”，自然以行政慣例為依據(jù)的行政行為的合法性也無法得以認可。例如，根據(jù)我國《行政許可法》第49條的規(guī)定，行政許可事項的變更要求只能由被許可人提出。在執(zhí)法實踐中，被許可人將其經(jīng)營單位租賃給第三人的情形非常多見，對于一些氣瓶充裝等特種設(shè)備的安全監(jiān)管，主管機關(guān)考慮到此時“第三人是生產(chǎn)經(jīng)營單位，是承擔安全生產(chǎn)責任的主體”，而被許可人不再是安全生產(chǎn)責任的直接承擔者，主管機關(guān)會在第三人提交租賃協(xié)議等證明材料的情況下，接受第三人變更許可的申請。這種慣例一旦產(chǎn)生爭議，通常會被法院認定為違法行為。(55)陜西匯泰能源投資管理有限公司與陜西省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局行政許可糾紛，陜西省西安市中級人民法院(2014)西中行終字第00208號行政判決書?！靶姓T例不能成為減損相對人權(quán)利或增加相對人義務的依據(jù)”。(56)王某連訴柳林縣民政局行政給付案，山西省呂梁市中級人民法院(2017)晉11行終46號行政判決書。法官對行政慣例的否定性評價可視為是在一定范圍內(nèi)對行政系統(tǒng)內(nèi)部秩序的否定，雖然我國司法裁判僅具有個案效力，但是這種審查也實際上促進了行政慣例的更新。

(三)行政慣例作為司法裁判理由而非裁判依據(jù)

司法裁判要求“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”，籠統(tǒng)來說，案件事實和所適用法律都可以認為是裁判的依據(jù)。但具體來說，案件事實為法律推理準備了小前提，不宜認為案件事實是裁判的規(guī)范依據(jù)，作為推理的大前提的法律規(guī)范為裁判提供了規(guī)范依據(jù)，可認為是狹義上的裁判依據(jù)。(57)參考2016年《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》中規(guī)定，“裁判依據(jù)是人民法院作出裁判所依據(jù)的實體法和程序法條文”。狹義的裁判依據(jù)亦稱裁判規(guī)范，(58)我國學界至少在兩層意義上使用裁判規(guī)范概念：在抽象意義上指代法官的裁判依據(jù)；在個案意義上指代法官為待決案件尋找或構(gòu)造的裁判規(guī)范。參見謝暉：《大、小傳統(tǒng)的溝通理性》，北京：中國政法大學出版社，2011年，第316頁。張琪教授將裁判規(guī)則與裁判規(guī)范作為同義詞使用?！安门幸?guī)則是由司法機關(guān)在司法過程中所形成、存在于案例或司法解釋中的對某種爭議問題的法律解決方案”。張琪：《論裁判規(guī)則的規(guī)范性》，《比較法研究》2020年第4期，第145頁。本文在相同意義上使用裁判依據(jù)與裁判規(guī)范。“是法官在判決書中為認定事實、適用法律、做出裁斷結(jié)果的規(guī)范依據(jù)，以表明裁判的合法性和合理性。裁判規(guī)范所意指的是一種司法權(quán)威”。(59)彭中禮：《法律淵源詞義考》，《法學研究》2012年第6期，第65頁。根據(jù)我國《行政訴訟法》第63條的規(guī)定，法律、行政法規(guī)及地方性法規(guī)作為人民法院審理行政案件的審判依據(jù)，部門規(guī)章和政府規(guī)章在行政審判中只能參照適用。這一條文未為行政慣例可以作為審判依據(jù)留下解釋空間，在相關(guān)法律規(guī)范體系中亦未涉及行政慣例可以作為審判依據(jù)的內(nèi)容。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文的規(guī)定》及相關(guān)文件精神，(60)例如，《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》中關(guān)于裁判依據(jù)部分第4條規(guī)定，裁判文書不得引用憲法和各級人民法院關(guān)于審判工作的指導性文件、會議紀要、各審判業(yè)務庭的答復意見以及人民法院與有關(guān)部門聯(lián)合下發(fā)的文件作為裁判依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述。除明確規(guī)定的規(guī)范之外，指導性案例、指導性文件等不作為裁判依據(jù)引用，但經(jīng)審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)，其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述。在此，我們可以簡單區(qū)分裁判依據(jù)與裁判理由。裁判依據(jù)僅指裁判結(jié)論所依據(jù)的最終的規(guī)范基礎(chǔ)，即目前裁判文書樣式中“依照……之規(guī)定，判決如下”中省略號所指代的內(nèi)容。(61)參見劉樹德：《無理不成“書”——裁判文書說理23講》，北京：中國檢察出版社，2020年，第196頁。裁判理由則是一個相當開放的集合，它可以是法官在整個法律推理過程中支持或反對某論點的所有理由。與裁判理由相比，能夠作為裁判依據(jù)的規(guī)范通常具有較高的普遍性和穩(wěn)定性，其不僅適用于當下案件，而且適用于相同或類似案件；而裁判理由則受到論證語境即案情的限定，其有效性必須以具體性和針對性為基礎(chǔ)。此外，雖然在抽象和整體意義上，法律推理具有或多或少的可廢止性，但對個案裁判的法官而言，裁判依據(jù)具有法律上的約束力，而裁判理由則具有彈性更大的爭議空間。

從行政慣例的存在及應用實踐來看，其在普遍性和穩(wěn)定性方面遠達不到與裁判依據(jù)相當?shù)乃?。在前述吳某龍訴麗水市人民政府城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理糾紛一案中，行政機關(guān)作出行政補償決定時，并未直接寫明以行政慣例為依據(jù)。行政行為發(fā)生爭議后，法院引入行政慣例來說明行政行為的正當性。(62)參見吳某龍訴麗水市人民政府城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理糾紛一案，浙江省高級人民法院(2018)浙行終1398號行政判決書。此案中的行政慣例就體現(xiàn)出了一定的可爭議性，例如，當認定在集體土地上房屋規(guī)劃存在行政慣例，那么是否可以推及，在國有土地上的房屋規(guī)劃也可以或應當依循此慣例。這些爭點與案情密切相關(guān)，法官具有較大的裁量空間，從這一意義上說，在特定案件中的行政慣例只能作為裁判理由，而并非司法裁判的規(guī)范依據(jù)。

結(jié) 語

行政慣例的規(guī)范性質(zhì)根據(jù)其所處社會關(guān)系體現(xiàn)出多層次性，在復雜的社會關(guān)系下，我們必須對行政慣例保持一種開放和非限定性的理解。在行政系統(tǒng)內(nèi)部，它是行政機關(guān)基于自我認同所建構(gòu)的直接行為規(guī)則，它的約束力是不依賴法院確認而先在的。行政慣例的約束力通過行政關(guān)系波及行政相對人；一旦與行政慣例相關(guān)的爭議進入司法審查程序，行政慣例的效力便處于待定狀態(tài)，經(jīng)過法院認可的行政慣例的效力得以從行政系統(tǒng)內(nèi)部實質(zhì)性拓展至行政相對人。對法官來說，行政慣例可作為認定案件事實與選擇適用法律的理由，這種裁判理由在權(quán)威性上有別于法律規(guī)范等裁判依據(jù)。在裁判理由的選擇應用方面，法官具有可觀的裁量空間，因此在司法場域，行政慣例對法官的整體約束力較弱，不宜稱其為法官法源。