王雷

一、問題的提出

“潘德克頓學(xué)派將數(shù)學(xué)上提取公因式的方法運用到法典編纂之中，這種方式被《德國民法典》發(fā)揮到了極致，形成了民法典編纂中的總分結(jié)構(gòu)?！?1)王利明：《總分結(jié)構(gòu)理論與我國民法典的編纂》，《交大法學(xué)》2019年第3期。《德國民法典》采用了潘德克頓法學(xué)體系，由總則、債的關(guān)系法、物權(quán)法、親屬法、繼承法組成，其總則編最具體例設(shè)計上的特色，運用權(quán)利主體、法律行為等更高級概念將分則中共同性的東西用“提取公因式”(Ausklammerung)的方式統(tǒng)一規(guī)定。根據(jù)潘德克頓學(xué)說體系的建構(gòu)，總則成為民法體系的第一部分，該體系首先為德國民法典所采納，并為日本民法典、我國臺灣地區(qū)所謂“民法”所繼受延續(xù)，成為民法典編纂體例的特色?！啊兜聡穹ǖ洹返目倓t編是最引人注意、最引起爭議的問題?！?2)謝懷栻：《外國民商法精要》，北京：法律出版社，2006年，第86頁。德國學(xué)者弗盧梅認為：“潘德克頓體系的主要特征是總則的前置，而潘德克頓體系總則的核心則是法律行為理論?！?3)Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Zweiter Band, Das Rechtsgesch?ft, 4.Auflage,Springer-Verlag Berlin 1992, S.28.我國《民法典》采取總則編、各分編(分則各編)相結(jié)合的科學(xué)化、體系化結(jié)構(gòu)?？倓t編是否能夠真正“總”得住、“兜”得住各分編？在總則性特點甚至優(yōu)點之外，總則編是否還有擺脫不掉的“非總則性”的缺憾甚至宿命？對此，又應(yīng)如何努力克服？

二、民法典總則編對各分編具有統(tǒng)領(lǐng)性作用

理解和適用民法典總則編的關(guān)鍵是通過總分結(jié)合的立法技術(shù)、法律適用技術(shù)和學(xué)習(xí)方法把握總則編的統(tǒng)領(lǐng)性作用，這些都是民法典總則編的總則性特點及其體系影響。民法典總則編是民法典這列火車的“火車頭”，是民法典這道復(fù)雜數(shù)學(xué)題的“公因式”。民法典“提取公因式”的總分結(jié)合立法技術(shù)也提供了法典化的一般立法技術(shù)?？偡纸Y(jié)合的立法技術(shù)超越民法商法，成為中國特色社會主義法律體系的一個突出立法技術(shù)特點，是科學(xué)立法的一個突出經(jīng)驗。

(一)民法典總則編統(tǒng)領(lǐng)性作用的具體表現(xiàn)

總則編在民法典中具有統(tǒng)領(lǐng)性作用?！爸袊穹ǖ渚幾氩扇〉目倓t與分則相區(qū)分的立法結(jié)構(gòu)，是立法科學(xué)性的體現(xiàn)，其優(yōu)勢已經(jīng)被我國法制實踐經(jīng)驗證明?！薄芭说驴祟D體系最顯著的特征，就是在這個體系中出現(xiàn)了民法總則，或者說，它確立了總則與分則相區(qū)分的編纂模式。”“民法典總則編，既是潘德克頓體系的特征，也是整個民法典的核心?！?4)孫憲忠：《中國民法典總則與分則之間的統(tǒng)轄遵從關(guān)系》，《法學(xué)研究》2020年第3期。從理解和適用民法典的角度看，科學(xué)立法要求我們注意運用體系化視角來理解民法典，理解民法典總分結(jié)合的立法技術(shù)。

民法典總則編的統(tǒng)領(lǐng)性作用主要通過基本原則和一般性規(guī)則來承擔。民法典總則編在民法典中起到統(tǒng)領(lǐng)性作用。總則編規(guī)定了民事活動必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則，前者對應(yīng)基本價值取向，是民法典的價值紅線，后者對應(yīng)民事法律關(guān)系的不同要素，是民法典的技術(shù)紅線。各分編在總則編的基礎(chǔ)上對各項民事制度作出具體規(guī)定。在各分編具體規(guī)則不足時，總則編基本原則能夠起到填補漏洞作用。

第一，民法典總則編基本原則起到對各分編的價值統(tǒng)領(lǐng)作用。第一編第一章“基本規(guī)定”規(guī)定了民法典的立法目的和依據(jù)。其中，將“弘揚社會主義核心價值觀”作為一項重要的立法目的，體現(xiàn)堅持依法治國與以德治國相結(jié)合的鮮明中國特色(5)“堅持依法治國與以德治國相結(jié)合，注重將社會主義核心價值觀融入民事法律規(guī)范，大力弘揚傳統(tǒng)美德和社會公德，強化規(guī)則意識，倡導(dǎo)契約精神，維護公序良俗。”王晨：《關(guān)于〈中華人民共和國民法典(草案)〉的說明》，2020年5月22日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上。。同時，規(guī)定了民事權(quán)利及其他合法權(quán)益受法律保護，確立了平等、自愿、公平、誠信、守法和公序良俗等民法基本原則。為貫徹習(xí)近平生態(tài)文明思想，將綠色原則確立為民法的基本原則，規(guī)定民事主體從事民事活動，應(yīng)當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境(6)李建國：《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》，2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上。。

第二，民法典總則編一般性規(guī)則起到對各分編的技術(shù)統(tǒng)領(lǐng)作用?！懊穹倓t草案以1986年制定的民法通則為基礎(chǔ)，采取‘提取公因式’的辦法，將民事法律制度中具有普遍適用性和引領(lǐng)性的規(guī)定寫入草案，就民法基本原則、民事主體、民事權(quán)利、民事法律行為、民事責任和訴訟時效等基本民事法律制度作出規(guī)定，既構(gòu)建了我國民事法律制度的基本框架，也為各分編的規(guī)定提供依據(jù)?！?7)李建國：《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》，2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上?！懊穹ǖ淇倓t編關(guān)于人格的規(guī)定對婚姻家庭編的統(tǒng)轄效果，主要體現(xiàn)在行為能力和監(jiān)護制度對婚姻家庭關(guān)系中人身權(quán)變動的各個方面都具有制約的效力?！?8)孫憲忠：《中國民法典總則與分則之間的統(tǒng)轄遵從關(guān)系》，《法學(xué)研究》2020年第3期?！白鳛槊穹倓t的一般規(guī)定，它(法律行為制度)統(tǒng)轄著合同法、遺囑法和婚姻法等具體的設(shè)權(quán)行為規(guī)則?！?9)董安生：《民事法律行為》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2002年，前言。

(二)總分結(jié)合的立法技術(shù)發(fā)揮總則編統(tǒng)領(lǐng)性作用

民法典乃至民法典分則各編都采取“提取公因式”的總分結(jié)合立法技術(shù)，有助于避免立法冗余重復(fù)，降低立法成本，提高立法簡約和體系化、科學(xué)化程度，還可以通過公因式展現(xiàn)各分項的共同密碼?！懊穹倓t草案以1986年制定的民法通則為基礎(chǔ)，采取‘提取公因式’的辦法，將民事法律制度中具有普遍適用性和引領(lǐng)性的規(guī)定寫入草案……既構(gòu)建了我國民事法律制度的基本框架，也為各分編的規(guī)定提供依據(jù)”(10)李建國：《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》，2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上。?？偡纸Y(jié)合的立法技術(shù)是總則式立法的鮮明標志，總分結(jié)合立法技術(shù)的正當性取決于總則式立法的正當性。我國民法典的總則式立法技術(shù)是法律繼受的產(chǎn)物?？倓t式立法從來都不是不證自明的。德國學(xué)者維亞克爾認為：“我們只在直接受德意志民法典影響的私法典里才發(fā)現(xiàn)總則的存在，在文化不同而從事繼受的國家(例如日本、中國和暹羅)里，接受依教學(xué)方式安排的一般化，毋寧是自然的?！?11)弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史：以德意志的發(fā)展為觀察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，上海：上海三聯(lián)書店，2006年，第466頁?！胺▽W(xué)一旦自認是體系性的，就會以形成總則為其不可放棄的任務(wù)，自前一世紀初起的德意志法學(xué)即是如此?！?12)弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史：以德意志的發(fā)展為觀察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，第467頁?？偡纸Y(jié)合的立法技術(shù)也是東方綜合思維和西方分析思維的融合，以兼顧部分和整體，既見樹木又見森林，展現(xiàn)法典體系化收放自如的功效，構(gòu)建具有形式合理性的民法典。民法典中總分結(jié)合的立法技術(shù)具有多層次性和多類型性。

第一，民法典的基本原則和具體規(guī)則之間存在總分結(jié)構(gòu)、總分關(guān)系。當《民法典》有具體規(guī)則時，應(yīng)適用《民法典》的具體規(guī)定，而不能直接適用《民法典》基本原則，以防止出現(xiàn)“向一般條款逃避”的現(xiàn)象。只有在《民法典》對某一特定問題沒有具體規(guī)則，才能根據(jù)《民法典》基本原則作出裁判。凱爾森認為：“無論如何，在最高級的人為法之上，也還是有一種假想的超驗法?！呒壱?guī)范并不是給人為法的創(chuàng)制提前確定程序，而是確定基本準則?！?13)轉(zhuǎn)引自莫里斯·奧里烏：《法源：權(quán)力、秩序和自由》，魯仁譯，北京：商務(wù)印書館，2015年，第138頁。

第二，民法典總則和分則各編之間存在總分關(guān)系。提取公因式的立法技術(shù)將分散在民法典分則各編中的共通規(guī)則提煉到總則編加以規(guī)定，避免立法的重復(fù)規(guī)定，實現(xiàn)立法簡約?！懊穹倓t是民法典的開篇之作，在民法典中起統(tǒng)領(lǐng)性作用。民法總則規(guī)定民事活動必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則，統(tǒng)領(lǐng)民法典各分編；各分編將在總則的基礎(chǔ)上對各項民事制度作出具體規(guī)定?！?14)李建國：《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》，2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上?！暗谝痪帯倓t’規(guī)定民事活動必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則，統(tǒng)領(lǐng)民法典各分編?！?15)王晨：《關(guān)于〈中華人民共和國民法典(草案)〉的說明》，2020年5月22日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上?！耙驗槊穹ǖ淇倓t編在整個法典之中居于統(tǒng)率地位與核心地位，因此，它理所當然地對民法典分則各編的具體規(guī)范和制度具有統(tǒng)轄的效力，民法典分則各編對于總則編處于遵從的地位?！?16)孫憲忠：《中國民法典總則與分則之間的統(tǒng)轄遵從關(guān)系》，《法學(xué)研究》2020年第3期。

“提取公因式”的立法技術(shù)具有可還原性特點，其來源于分則各編，也可歸位于分則各編，總則編作為“提取公因式”立法技術(shù)的成果是分則各編的最大公約數(shù)，形成民法典的共通規(guī)定，包括基本原則和一般性規(guī)則。有學(xué)者認為我國民法典總則編所提取的公因式不同于德國民法典，德國民法典總則編公因式的核心是民事法律行為，我國民法典總則編的公因式是民事權(quán)利類型列舉。民事法律行為被留存在總則編，也許只是出于《民法通則》形成的立法慣性(17)朱慶育：《第三種體例：從〈民法通則〉到〈民法典〉總則編》，《法制與社會發(fā)展》2020年第4期。?！半m然我國《民法典》采用總分則編制，亦聲稱使用‘提取公因式’的立法技術(shù)，但無論是其技術(shù)操作，還是其體系理念，均與潘德克頓體系大相徑庭，而是有著深刻的中國特色烙印。這一中國特色體現(xiàn)為，我國《民法典》系單行法的活頁式匯聚，總則編規(guī)范以民事權(quán)利的列舉為核心，此類規(guī)范并非分則編的公因式，而是活頁本法典的活頁環(huán)，其意義在于串起分則各編，并劃定《民法典》的最大編數(shù)。”(18)朱慶育：《第三種體例：從〈民法通則〉到〈民法典〉總則編》，《法制與社會發(fā)展》2020年第4期?！疤崛」蚴健绷⒎夹g(shù)的功用不限于避免立法重復(fù)實現(xiàn)立法簡約、提煉分則的共同密碼、協(xié)調(diào)總分規(guī)則適用，還包括提供體系線索塑造法典體系。

第三，民法典各分編內(nèi)部也存在總分結(jié)構(gòu)。民法典“不僅設(shè)總則編規(guī)定了整個法典的一般性規(guī)則，在分則各編中，也是先規(guī)定適用于該編的一般性規(guī)則，再規(guī)定具體規(guī)則或者特別規(guī)則”(19)劉貴祥：《〈民法典〉實施的若干理論與實踐問題》，《法律適用》2020年第15期。。例如，合同編通則、典型合同和準合同之間存在總分結(jié)構(gòu)，合同編通則第一章至第八章也存在總分結(jié)構(gòu)?！睹穹ǖ洹返?08條規(guī)定：“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！睋?jù)此，承攬合同和建設(shè)工程合同之間存在一般與特別、總和分的關(guān)系。民法典“通過總分結(jié)構(gòu)構(gòu)建了相對完善的人格權(quán)規(guī)則體系”?！拔覈穹ǖ淙烁駲?quán)編采用了總分結(jié)構(gòu)的編排方法，這既與民法典其他各編在體系設(shè)計上保持了一致，也是我國民法典在人格權(quán)保護方面的重要創(chuàng)新?！?20)王葉剛：《民法典人格權(quán)編的亮點與創(chuàng)見》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2020年第4期。“我國民法典按照總分結(jié)構(gòu)構(gòu)建人格權(quán)的制度體系具有鮮明的中國特色，也是人格權(quán)編的一大創(chuàng)新?！?21)王葉剛：《民法典人格權(quán)編的亮點與創(chuàng)見》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2020年第4期?！翱偡志幹葡碌拿穹ǖ渚幾耄浴崛」蚴健癁榧夹g(shù)追求，侵權(quán)責任編在形式上也體現(xiàn)了從一般到特別的總分結(jié)構(gòu)，第一章一般規(guī)定與第二章?lián)p害賠償相當于侵權(quán)責任編的‘小總則’，其后各章則相當于‘侵權(quán)分則’。不過，法律適用的規(guī)范檢視方向與法典編纂相反，是從特別到一般的逆向過程?！?22)吳香香：《中國法上侵權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)的規(guī)范體系》，《政法論壇》2020年第6期。

第四，民法典與商法等特別法之間存在一般和特別的關(guān)系，民法典作為一般法具有總則性功能。《民法典》第11條規(guī)定：“其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！泵穹ǖ鋼敗捌渌伞钡亩档卓倓t功能，成為所有私法共通適用的原則規(guī)定。

第五，民法典中“總分總”結(jié)合的立法技術(shù)曇花一現(xiàn)，未被最終采納。民法典人格權(quán)編草案曾經(jīng)一度采取總分總結(jié)合的立法技術(shù)。人格權(quán)編草案(室內(nèi)稿)共七章54條，體例上呈現(xiàn)出“總分總”的結(jié)構(gòu)：第一章一般規(guī)定，是總寫；第二章生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)、第三章姓名權(quán)和名稱權(quán)、第四章肖像權(quán)、第五章名譽權(quán)和榮譽權(quán)、第六章隱私權(quán)和個人信息，這五章按照具體人格權(quán)依次展開，是分寫；第七章人格權(quán)的保護，又是總寫?！翱偡挚偂钡膶懛?，在我國的民事立法中實屬罕見。人格權(quán)編草案(征求意見稿)和民法典人格權(quán)編體例上將原來室內(nèi)稿的第七章合并到第一章里，共同作為“一般規(guī)定”，將“總分總”結(jié)構(gòu)改成了“總分”結(jié)構(gòu)。

(三)總分結(jié)合的司法技術(shù)發(fā)揮總則編統(tǒng)領(lǐng)性作用

總分結(jié)合具有民事立法技術(shù)、司法技術(shù)以及民法學(xué)學(xué)習(xí)方法三個不同維度。第一，總分結(jié)合的立法技術(shù)通過“提取公因式”的方式避免立法重復(fù)，實現(xiàn)立法簡約。第二，多層次多類型的總分結(jié)合的立法技術(shù)要求總分結(jié)合的法律適用方法，這也加大了法律適用過程中“找法”的難度和初學(xué)者學(xué)習(xí)難度。此種立法技術(shù)也要求在法律適用中要遵循“先分則后總則”“從后往前看”的司法技術(shù)，而不必因為總則的缺失在分則類似規(guī)定之間進行類推適用，以更好地限制法官的自由裁量權(quán)。第三，先總后分不符合人們由淺入深的學(xué)習(xí)習(xí)慣?？倓t最抽象、離生活相對最遠。有學(xué)者指出：“民法典的總則如果不是有害的，至少也是多余的。對如何合乎事理地引導(dǎo)法學(xué)初學(xué)者而言，總則授課是第一等痛苦重擔。”(23)弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史：以德意志的發(fā)展為觀察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，第467頁?！皩⒚穹倓t置諸法律學(xué)習(xí)伊始，雖然有點先苦后甘的味道，但也使法律的學(xué)習(xí)，容易讓人感到挫折?！?24)陳自強：《契約法講義I：契約之成立與生效》，臺北：元照出版公司，2018年，“緣起”第II頁。

作為立法技術(shù)的總分結(jié)合是先總則后分則，總則置前。作為司法技術(shù)的總分結(jié)合，是先分則后總則，反其道而行之?！霸诿穹ǖ鋬?nèi)部，關(guān)于總則和分則之間的關(guān)系，如果兩者規(guī)定的是同一事項，原則上分則的規(guī)定應(yīng)當優(yōu)先于總則的規(guī)定”(25)王利明主編：《民法》(上冊)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2020年，第36頁，王利明教授執(zhí)筆。。例如，《民法典》第508條規(guī)定：“本編對合同的效力沒有規(guī)定的，適用本法第一編第六章的有關(guān)規(guī)定?！痹谂袛嗪贤Яr，典型合同分編有特別規(guī)定時，優(yōu)先適用特別規(guī)定；典型合同分編沒有特別規(guī)定時，直接適用合同編通則第三章“合同的效力”等一般規(guī)定；合同編通則仍無規(guī)定時，補充適用總則編第六章的有關(guān)規(guī)定。先分則后總則的法律適用方法指的是優(yōu)先適用分則各編和補充適用總則編，總則編的補充適用、兜底適用功能凸顯。

不過法典編纂的公因式提取技術(shù)可能會導(dǎo)致規(guī)范的雙重不完整，即括號外的公因式與括號內(nèi)的規(guī)范均不完整(26)朱慶育：《法典理性與民法總則》，《中外法學(xué)》2010年第4期。。例如，民法典婚姻家庭編中有關(guān)婚姻無效制度在法律適用中存在漏洞?！睹穹ǖ洹返?051條規(guī)定：“有下列情形之一的，婚姻無效：(一)重婚；(二)有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系；(三)未到法定婚齡。”法釋〔2020〕22號《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》第17條規(guī)定：“當事人以民法典第一千零五十一條規(guī)定的三種無效婚姻以外的情形請求確認婚姻無效的，人民法院應(yīng)當判決駁回當事人的訴訟請求?！薄爱斒氯艘越Y(jié)婚登記程序存在瑕疵為由提起民事訴訟，主張撤銷結(jié)婚登記的，告知其可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。”從文義解釋上看，婚姻無效的情形被嚴格限定為《民法典》第1051條的三種法定情形，婚姻是否有可能因為違反公序良俗原則而無效？值得思考，婚姻家庭編沒有規(guī)定，總則編民事法律行為制度也未對身份法律行為作特別安排，婚姻家庭編和總則編存在雙重不完整，筆者認為，此時可以補充適用總則編第153條第2款，以發(fā)揮總則編的統(tǒng)領(lǐng)性作用。當然，身份法律行為補充適用民法典總則編的有關(guān)規(guī)定是有益的，但也是有限的。

三、民法典總則編具有鮮明的非總則性特點

每位民法學(xué)者心目中都會有一部理想的民法典。法律體系不簡單等同于法學(xué)理論體系?，F(xiàn)實中的民法典總是充滿了很多妥協(xié)。立法是個“遺憾的藝術(shù)”，對法律規(guī)范宜秉持如下解釋、適用和完善的立場：一方面，在推進全面依法治國的背景下，法律人共同體應(yīng)該尊重立法者、尊重實定法權(quán)威，尊重立法者在實定法中所體現(xiàn)的價值判斷結(jié)論，注重法律人的團結(jié)協(xié)作，應(yīng)該本著最大善意將實定法條文盡可能解釋得有用和有意義(27)王雷：《對〈中華人民共和國民法典(草案)〉的完善建議》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2020年第2期。，對于實定法條文中有瑕疵有漏洞之處，應(yīng)該努力“化腐朽為神奇”、破立結(jié)合、善意彌補。另一方面，面對多種可供選取的法律解釋方法和法律適用方法時，一般而言，何種法律解釋方法和法律適用方法給法律適用者帶來的自由裁量權(quán)越小，何種方法的妥當性程度就相對越高。

從立法技術(shù)問題的角度看，理想的民法典總則編堪當“總則”功能、充分發(fā)揮統(tǒng)領(lǐng)性作用須規(guī)定全局性問題，不能拘泥于局部問題，邏輯上應(yīng)當能夠統(tǒng)轄涵括民法典各分編。

現(xiàn)實中的民法典總則編具有鮮明的“非總則性”特點。“《民法典》總則編主要以雙方民事法律行為特別是合同行為為典型提煉一般規(guī)定，且主要以財產(chǎn)法律行為為典型提煉一般規(guī)定，這就導(dǎo)致《民法典》總則編對合同行為之外的其他民事法律行為、對身份法律行為的法律適用存在一定的‘非總則性’。在沒有特別規(guī)定時，對合同行為之外的其他民事法律行為、對身份法律行為適用《民法典》總則編時，要充分注意這些民事法律行為性質(zhì)的特殊性，不要被合同中心主義或者財產(chǎn)法中心主義所蒙蔽”(28)王雷：《民法典適用銜接問題研究——動態(tài)法源觀的提出》，《中外法學(xué)》2021年第1期。。民法總則的規(guī)定應(yīng)當對分則具有普遍適用性，但總則的一般規(guī)定并非在分則所有地方都能適用，其往往須據(jù)情況設(shè)置一些相應(yīng)的例外，以限制其適用范圍，有時這種限制并未實定法化，這就須要我們通過歷史解釋、類推適用或者規(guī)范目的解釋等加以推導(dǎo)(29)Dieter Medicus: Allgemeiner Teil des BGB, 9. neu bearbeitete Auflage. 2006 C.F. Müller Verlag Heidelberg. S.18.。

(一)民法典總則編非總則性特點的具體表現(xiàn)

有學(xué)者認為：“在《民法典》婚姻家庭編未作特別規(guī)定的場合，總則編關(guān)于民事法律行為的一般規(guī)定理應(yīng)適用于婚姻家庭問題?！?30)韓世遠：《財產(chǎn)行為、人身行為與民法典適用》，《當代法學(xué)》2021年第4期?？倓t編無法充分涵括調(diào)整身份關(guān)系，不能簡單補充適用總則編規(guī)定，而要充分照應(yīng)身份關(guān)系性質(zhì)的特殊之處，做必要的變通適用或者排除適用。《民法典》第146條規(guī)定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效?！薄耙蕴摷俚囊馑急硎倦[藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理?！蓖ㄖ\虛偽行為能否適用于身份法律行為，尤其在假結(jié)婚、假離婚相關(guān)的案件中。只要在民政部門辦理了離婚登記，在法律上即產(chǎn)生離婚的法律后果，不能認為離婚登記因為違反當事人的真實意思而可撤銷，或者因為當事人虛假的意思表示而無效。基于身份法律行為的要式性特點，法律上以形式主義為原則認定虛假婚姻行為的效力，已登記生效的婚姻行為不因當事人內(nèi)心一致虛假的意思表示而無效?！皩γ穹ǖ淇倓t提出的質(zhì)疑，往往是總則的關(guān)鍵部分不能普遍適用在分則中，將具體法律規(guī)范過度抽象化”(31)李建華、何松威、麻銳：《論民法典“提取公因式”的立法技術(shù)》，《河南社會科學(xué)》2015年第9期。。但還須區(qū)分身份法律行為和身份關(guān)系協(xié)議，夫妻通過假離婚達成離婚財產(chǎn)分割協(xié)議逃避債務(wù)承擔，對該離婚財產(chǎn)分割協(xié)議存在適用《民法典》第154條的可能。假若夫妻出于拆遷補償、解決子女入學(xué)等其他目的而假離婚，達成離婚財產(chǎn)分割協(xié)議，沒有損害債權(quán)人等第三人合法權(quán)益，對夫妻之間的該離婚財產(chǎn)分割協(xié)議糾紛可以適用《民法典》第146條第1款。

民法典總則編規(guī)范供給不足，使得總則編的補充適用、兜底適用功能不彰。在監(jiān)護制度上，也要注意與傳統(tǒng)民事權(quán)利體系的對接和碰撞，在法律適用層面既要實現(xiàn)規(guī)范的融貫銜接，又要照應(yīng)身份關(guān)系的特殊要求。在父母對未成年子女監(jiān)護問題上，婚姻家庭編規(guī)定優(yōu)先適用，總則編監(jiān)護制度恐怕也不是簡單的補充適用，而要考慮何時完全適用、何時變通適用、何時不能適用。

民法典總則編對合同行為之外的其他民事法律行為也具有非總則性特點。例如，決議行為就不能簡單適用總則編民事法律行為的效力規(guī)則，而要充分考慮決議行為自身性質(zhì)的團體性、程序性和內(nèi)外部法律關(guān)系區(qū)分性等特點，做變通調(diào)適。從立法技術(shù)角度，民法典總則編也并非全都體現(xiàn)“提取公因式”的方法，存在無法擔當各分編公因式功能的立法技術(shù)上的剩余(37)王軼：《民法總則之期間立法研究》，《法學(xué)家》2016年第5期。。

民法典總則編對商事特別法也存在兜底功能不足的情況，“一般認為，《民法典》與單行法是一般法與特別法的關(guān)系。但如此理解過于簡單”(38)王利明：《論〈民法典〉實施中的思維轉(zhuǎn)化——從單行法思維到法典化思維》，《中國社會科學(xué)》2022年第3期。?！睹穹ǖ洹返?1條雖然明確了優(yōu)先適用特別規(guī)定，但不意味著缺乏特別規(guī)定時當然補充適用民法典一般規(guī)定。例如，《公司法》對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同存在法律漏洞時，不是簡單補充適用《民法典》，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有因應(yīng)其自身性質(zhì)的特殊性，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同也有參照適用《民法典》買賣合同中權(quán)利瑕疵擔保制度等有關(guān)規(guī)定的必要性。此外，《民法典》第71條還給了“公司法律的有關(guān)規(guī)定”被反向參照適用的空間。

(二)總則編的非總則性特點催生了大量隱性總則

《民法典》總則編自有其通過抽象概括實現(xiàn)立法簡約等優(yōu)點，但總則編也具有非總則性的缺憾?！睹穹ǖ洹房倓t編主要以雙方民事法律行為特別是合同行為為典型提煉一般規(guī)定，主要以財產(chǎn)法律行為為典型提煉一般規(guī)定，具有鮮明的“非總則性”特點?！爸袊穹ㄖ尚袨?，實質(zhì)上不能不成為合同法總則的翻版”(39)尹田：《民法典總則與民法典立法體系模式》，《法學(xué)研究》2006年第6期。。蘇永欽教授也曾指出，《德國民法典》的總則精華全在法律行為上，作為財產(chǎn)法和身份法的公因子不能算很成功。德國民法典總則的體系效應(yīng)極為有限，身份關(guān)系幾乎都“總”不進去，已經(jīng)是不爭的事實(40)蘇永欽：《尋找新民法》，第49頁。。

《民法典》總則編無法有效充分發(fā)揮兜底適用和補充適用的功能，類似功能只能由二級總則/隱性總則分擔，此種分擔技術(shù)不再是直接適用或者補充適用，而是變成參照適用?！疤崛」蚴健钡目倓t式立法技術(shù)和用于彌補總則式立法技術(shù)缺憾的參照適用技術(shù)相依相存?！胺强倓t性”成為大陸法系民法典總則編的“宿命”?？倓t式立法技術(shù)要求法律適用過程中優(yōu)先適用分則、補充適用總則，《民法典》總則編的“非總則性”特點阻斷了回歸補充適用總則的道路。總則編的“非總則性”特點也給了各分編做大的默許和機會。

《民法典》物權(quán)編第388條第1款“其他具有擔保功能的合同”引入了功能主義擔保觀，形塑大擔保體系。第414條第2款將抵押權(quán)的體系溢出效應(yīng)展露無遺。《民法典擔保制度司法解釋》第66條第1款通過參照適用司法技術(shù)與《民法典》第768條關(guān)聯(lián)起來，實現(xiàn)應(yīng)收賬款擔保規(guī)則的統(tǒng)一化?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫人痉ń忉尅返?7條通過參照適用司法技術(shù)與第54條關(guān)聯(lián)起來，實現(xiàn)動產(chǎn)擔保規(guī)則的統(tǒng)一化，所有權(quán)保留買賣、融資租賃合同中出賣人、出租人的所有權(quán)未經(jīng)登記不得對抗的“善意第三人”的范圍及效力與《民法典》第403條動產(chǎn)抵押權(quán)登記對抗規(guī)則保持一致?！睹穹ǖ洹返?11條第3款將所有權(quán)善意取得規(guī)則的體系溢出效益延及其他物權(quán)善意取得，通過參照適用司法技術(shù)彌補后者的規(guī)則漏洞。《公司法司法解釋四》第25條第1款規(guī)定名義股東無權(quán)處分股權(quán)時參照適用《民法典》第311條善意取得規(guī)則，使得第311條的體系溢出效益進一步擴大。《民法典》第311條第3款原本只是籠括物權(quán)善意取得，《公司法司法解釋四》第25條第1款使得所有權(quán)善意取得規(guī)則大有“眾星拱之”“四方來賀”的氣派(41)延伸問題是，若有限責任公司的實際出資人成功否定受讓人對股權(quán)善意取得，實際出資人能否直接請求將相關(guān)股權(quán)變更登記到自己名下？在所有權(quán)不能被受讓人善意取得情形下，根據(jù)《民法典》第311條第1款規(guī)定，“所有權(quán)人有權(quán)追回”。但有限責任公司的實際出資人要求顯名登記、變更登記，不能當然參照適用“所有權(quán)人有權(quán)追回”規(guī)則，須有變通調(diào)適，須遵循《公司法》第71條、《公司法司法解釋三》第24條第3款的規(guī)定。。在債肥物瘦的法典體系下，物權(quán)編也在努力做大。

《民法典》第464條第2款使得身份關(guān)系協(xié)議的法律漏洞填補方法不是兜底適用總則編，而是參照適用合同編，“外強中干”總則編的兜底適用功能被合同編“捷足先登”了。我們在看得見的《民法典》合同編通則中找到看不見的實質(zhì)意義上的債法總則?！睹穹ǖ洹返?68條“擴張了合同編通則的適用范圍，使得合同編通則不僅僅在合同編發(fā)揮更大作用，同時發(fā)揮了債法總則的功能”(42)王利明主編：《中國民法典釋評·合同編·通則》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2020年，第40頁。?！睹穹ǖ洹返?68條是大民法典、大合同編的生動體現(xiàn)，也可以幫助我們更好地理解大民法典的體系魅力?！睹穹ǖ洹返?46條使得買賣合同規(guī)則堪任有償合同法律規(guī)則體系中的“小總則”，可以有效溝通協(xié)調(diào)民法商法。

《民法典》第1001條身份權(quán)利參照適用人格權(quán)保護的有關(guān)規(guī)定，讓我們領(lǐng)略到大人格權(quán)編的雄心壯志，人格權(quán)編勇敢擔任婚姻家庭編、繼承編中身份權(quán)利保護的“小總則”。

《民法典》總則編的“非總則性”催生了大量的小總則、隱性總則，也使得作為法律適用方法通說觀點的“先分則后總則”“先具體規(guī)則后基本原則”(43)最高人民法院法發(fā)〔2018〕10號《關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》第5條倒數(shù)第2句指出：“民事案件沒有明確的法律規(guī)定作為裁判直接依據(jù)的，法官應(yīng)當首先尋找最相類似的法律規(guī)定作出裁判；如果沒有最相類似的法律規(guī)定，法官可以依據(jù)習(xí)慣、法律原則、立法目的等作出裁判，并合理運用法律方法對裁判依據(jù)進行充分論證和說理?！睋?jù)此，民事法律具體規(guī)則有漏洞時，類推適用成為優(yōu)先選擇，而非直接求諸法律基本原則。凸顯出解釋力邊界。在“先分則后總則”的道路上，大物權(quán)編、大合同編、大人格權(quán)編等紛紛挺身而出。在“先具體規(guī)則后基本原則”的道路上，基本原則彌補具體規(guī)則漏洞之前，參照適用司法技術(shù)引導(dǎo)我們先求諸于大物權(quán)編、大合同編和大人格權(quán)編等。民法典各分編之間存在著隱藏的總分關(guān)系。

總則編是民法典體系化發(fā)展的里程碑?？倓t編的非總則性使得立法技術(shù)上舍棄總則編(44)大木雅夫總結(jié)分析過“總則無用論”。參見大木雅夫：《比較法》，范愉譯，北京：法律出版社，1999年，第206頁。、用小總則編(45)陳小君：《我國民法典：序編還是總則》，《法學(xué)研究》2004年第3期?；蛘咝蚓?46)冉克平：《民法典總則的存廢論——以民法典總則與親屬法的關(guān)系為視野》，載易繼明主編：《私法》第8輯·第1卷/總第15卷，武漢：華中科技大學(xué)出版社，2008年，第283頁；曾祥生：《再論民法典總則編之存廢》，《法商研究》2015年第3期。瑞士、荷蘭、意大利等國民法典更青睞序編，而非總則編。歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組起草的《歐洲示范民法典草案》未設(shè)總則編，只設(shè)序編。取而代之的聲音始終存在。但瑕不掩瑜，總則編的缺憾并非無可救藥，參照適用法律技術(shù)可以成為一劑良方。

(三)總則編非總則性特點帶來動態(tài)法源觀及民法典中更復(fù)雜的特別規(guī)定和一般規(guī)定關(guān)系

根據(jù)總分結(jié)合的立法技術(shù)，民法典內(nèi)部存在一般規(guī)定和特別規(guī)定關(guān)系，總則編對應(yīng)一般規(guī)定，各分編對應(yīng)特別規(guī)定，而總則編的非總則性特點使得總則編經(jīng)常無法發(fā)揮一般規(guī)定的兜底功能，這就使得民法典總則編和各分編、各分編彼此之間存在更復(fù)雜的一般規(guī)定和特別規(guī)定關(guān)系?？倓t編非總則性特點催生動態(tài)法源觀，啟發(fā)我們思考一般規(guī)定和特別規(guī)定的定位在解釋總則編和各分編之間關(guān)系、民法典和民法典特別法之間關(guān)系時的邊界。

例如，如何協(xié)調(diào)見義勇為和無因管理之間的關(guān)系？見義勇為屬于緊急無因管理，無因管理中管理人因管理事務(wù)而“支出的必要費用”，“可以請求受益人償還”。見義勇為救助者所受損害(“受到損害”)只能請求受益人“給予適當補償”。管理人“支出的必要費用”不同于救助者“受到損害”。傳統(tǒng)無因管理制度中的必要費用返還請求權(quán)無法救濟見義勇為救助者所受損害。傳統(tǒng)無因管理制度解決管理人和受益人之間的內(nèi)部利益沖突，傳統(tǒng)無因管理制度曾力圖通過擴張解釋“必要費用”以實現(xiàn)對管理人受到損害的全面救濟。

原《民法通則》第93條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用?！痹蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第132條規(guī)定：“民法通則第九十三條規(guī)定的管理人或者服務(wù)人可以要求受益人償付的必要費用，包括在管理或者服務(wù)活動中直接支出的費用，以及在該活動中受到的實際損失?！边@種做法適用到對見義勇為救助者所受損害的救濟，類型不周延。見義勇為包括侵害制止型和搶險救災(zāi)型，就侵害制止型見義勇為而言，救助者“受到損害”由侵權(quán)人引起，救助者雖為受益人利益而行為，但二者不是并列原因，應(yīng)該先由引發(fā)損害的侵權(quán)人承擔賠償責任，受益人承擔的只能是補充的適當補償。見義勇為救助者受到損害對應(yīng)特殊無因管理之債，對救助者受到損害的救濟不能完全苛責由受益人負擔。

《民法典》第183條對“給予適當補償”做了類型化處理，《民法典》第979條第1款后段進一步做了體系照應(yīng)：“管理人因管理事務(wù)受到損失的，可以請求受益人給予適當補償?！绷⒎ㄕ綄ⅰ敖o予適當補償”和“償還由此支出的必要費用”區(qū)分開來，是對《民法典》第121條的發(fā)展完善。在對見義勇為救助者受到損害的救濟機制上，《民法典》第979條第1款成為一般規(guī)定，《民法典》第183條成為特別規(guī)定，后者是對前者“受益人給予適當補償”的再類型化。

實際上，因保護他人民事權(quán)益使自己受到損害的，完全符合無因管理的構(gòu)成要件，但《民法典》第183條在法律后果上與《民法典》第121條無因管理有別，前者不再持守全有全無式的價值判斷，而是在受害人(救助者)和受益人之間進行或多或少式的利益衡量。對見義勇為救助者受到損害的救濟，發(fā)展完善了傳統(tǒng)無因管理制度。

對見義勇為救助者受到損害的救濟，《民法典》中存在復(fù)雜的一般規(guī)定和特別規(guī)定關(guān)系，不能簡單、宏觀、籠統(tǒng)地認為總則編就是一般規(guī)定，分則各編就是特別規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?83條和第121條之間存在特別規(guī)定和一般規(guī)定關(guān)系，第979條和第121條之間存在特別規(guī)定和一般規(guī)定關(guān)系，第183條和第979條之間還存在特別規(guī)定和一般規(guī)定關(guān)系。

類似地，《民法典》物權(quán)編第三章“物權(quán)的保護”統(tǒng)合規(guī)定了傳統(tǒng)的物權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，而侵權(quán)責任編第一章第1165條、第1166條和第1167條再次統(tǒng)一規(guī)定了多元侵權(quán)責任方式。如何協(xié)調(diào)在物權(quán)等民事權(quán)利保護問題上的特別規(guī)定和一般規(guī)定關(guān)系？

筆者認為，《民法典》總則編“民事責任”章統(tǒng)合規(guī)定承擔民事責任的各種方式，“訴訟時效”章第196條統(tǒng)合解決不同民事責任方式是否適用訴訟時效的問題，侵權(quán)責任編著重解決不同責任方式對應(yīng)的不同歸責原則。《民法典》分則各編分別具體規(guī)定侵害合同債權(quán)的違約責任方式、侵害物權(quán)的民事責任方式、侵害配偶權(quán)等身份權(quán)的民事責任方式、侵害繼承權(quán)的民事責任方式，這些規(guī)定對應(yīng)民事權(quán)利救濟方式的特別規(guī)定，《民法典》總則編和侵權(quán)責任編則對應(yīng)民事權(quán)利救濟方式的一般規(guī)定，二者并行不悖、體系和諧、功能協(xié)同。

《民法典》物權(quán)編第236條和侵權(quán)責任編第1167條均規(guī)定停止侵害、排除妨礙、消除危險責任，二者在歸責原則問題上均適用第1167條無過錯責任歸責原則，在訴訟時效問題上均根據(jù)第196條第(一)項不適用訴訟時效，第236條和第1167條不因為編章體系位置這種立法技術(shù)上的差異而導(dǎo)致價值判斷結(jié)論迥異。在法律適用方法上，《民法典》第236條是特別規(guī)定，第1167條是一般規(guī)定，后者的適用范圍不僅限于物權(quán)保護，還可以及于對其他絕對權(quán)的保護，因此在侵害物權(quán)的救濟上，法官要優(yōu)先適用第236條。

《民法典》物權(quán)編第237條、第238條和侵權(quán)責任編第二章“損害賠償”之間也存在一般規(guī)定和特別規(guī)定的關(guān)系，侵權(quán)責任編第二章對損害賠償?shù)囊?guī)定更加具體，屬于特別規(guī)定，對侵害物權(quán)的損害賠償責任承擔，法官援引第237條和第238條后，要優(yōu)先適用侵權(quán)責任編第二章來做具體化。

總體上，推進全面依法法治國背景下，法律適用過程中優(yōu)先適用特別規(guī)定，補充適用一般規(guī)定，這是依法裁判原則的體現(xiàn)，哪種找法用法方法給法官自由裁量權(quán)越小，哪種方法的妥當性程度就相對更高。在協(xié)調(diào)民法典中的總分關(guān)系時，總則編的規(guī)定有可能不是一般規(guī)定，而是特別規(guī)定。民法典分則各編中的特別規(guī)定，與之相對應(yīng)的一般規(guī)定不見得在本分編中、本編中或者總則編中，也有可能在其他各編中。

(四)參照適用法律技術(shù)彌補總則編的非總則性缺憾

“總則的優(yōu)點，即將私法上的共同事項加以歸納，具有合理化的作用，避免重復(fù)或大量采用準用性的規(guī)定?！?47)王澤鑒：《民法總則》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第21頁。民法典總則編的非總則性特點又使得立法者不得不采用參照適用/準用規(guī)定以濟其窮。民法典中大量參照適用條款搭建起釋放法典體系效益的一座座橋梁(48)《民法典》中“參照適用”字樣出現(xiàn)28次，對應(yīng)28個形式意義上的參照適用條款，此外還有2個實質(zhì)意義上的參照適用條款(第468條、第806條第3款)。，塑造一個個小總則、隱性總則。參照適用法律技術(shù)也彌補總則編的非總則性缺憾。參照適用法律技術(shù)在總分結(jié)合法律技術(shù)解釋力的邊疆發(fā)揮作用，以濟其窮。在被參照適用規(guī)范和擬參照適用案型之間存在總分結(jié)構(gòu)、總分關(guān)系。甚至總則式立法技術(shù)還可為參照適用立法技術(shù)所替代?！叭鹗棵穹ǖ淝啡笨倓t規(guī)定所生問題，藉由其第7條之指示參照債務(wù)法得以解決，依多年經(jīng)驗，指示參照規(guī)定的適用，從未造成任何重大困擾?！?49)弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史：以德意志的發(fā)展為觀察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，第467頁。《瑞士民法典》第7條整體參引的規(guī)定帶來相應(yīng)(entsprechend)、合乎意義(sinngem??ig)(不一定是字面上)地適用《債法》規(guī)定的結(jié)果(50)恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，北京：法律出版社，2019年，第62頁注[232]。。

《民法典》人格權(quán)編第一章和第二至六章之間存在總分關(guān)系，對人格標識許可使用優(yōu)先適用人格權(quán)編第二至六章規(guī)定，補充適用人格權(quán)編第一章規(guī)定，再補充適用總則編規(guī)定。而鑒于總則編未提供人格標識(人格利益)許可使用的一般規(guī)則，總則編的非總則性特點凸顯，人格權(quán)編第四章第1021條至第1022條肖像許可使用規(guī)則就擔當起人格標識許可使用一般規(guī)則的小總則功能。人格權(quán)編第1023條第1款通過參照適用肖像許可使用有關(guān)規(guī)定的做法，彌補了總則編的非總則性缺憾?！皬奈覈穹ǖ淙烁駲?quán)編的規(guī)定來看，人格利益的許可使用規(guī)則分別規(guī)定在第一章‘一般規(guī)定’和第四章‘肖像權(quán)’規(guī)則中，并在肖像權(quán)規(guī)則中設(shè)置準用性規(guī)范將其準用于其他人格權(quán)益的許可使用。此種立法模式雖然可以減少立法中的爭議，但卻在一定程度上割裂了人格利益許可使用規(guī)則的整體性”(51)王葉剛：《民法典人格權(quán)編的亮點與創(chuàng)見》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2020年第4期。。

《民法典》中的參照適用條款集中規(guī)定在總則編、物權(quán)編、合同編和人格權(quán)編四編，婚姻家庭編、繼承編和侵權(quán)責任編三編沒有任何參照適用條款，這是否意味著這三編完整自洽？實際上，婚姻家庭編和繼承編有關(guān)身份關(guān)系協(xié)議的一般規(guī)定由合同編承擔，合同編第464條第2款參照適用條款釋放出了合同編的體系效益?；橐黾彝ゾ幒屠^承編有關(guān)身份權(quán)利保護的一般規(guī)定由人格權(quán)編承擔，人格權(quán)編第1001條參照適用條款釋放出了人格權(quán)編的體系效益。侵權(quán)責任編實際提供了民事權(quán)益尤其是絕對權(quán)保護的一般規(guī)則，其他各編對民事權(quán)益保護有規(guī)定的，要優(yōu)先適用其他各編的有關(guān)規(guī)定；其他各編對民事權(quán)益保護沒有規(guī)定的，方存在補充適用侵權(quán)責任編的可能。例如，就人格權(quán)保護而言，“由于侵權(quán)責任編只能就侵權(quán)責任的一般規(guī)則作出規(guī)定，而不可能根據(jù)權(quán)利的不同就各種侵害權(quán)利的行為分別進行規(guī)定，這就要求人民法院在適用侵權(quán)責任編時，必須先根據(jù)人格權(quán)編中各種權(quán)利的具體內(nèi)容來確定受侵權(quán)責任編保護的限度，再根據(jù)侵權(quán)責任編來確定行為人是否須承擔侵權(quán)責任。尤其是人格權(quán)的保護程度所涉及的價值判斷因素很多，通過人格權(quán)獨立成編系統(tǒng)地規(guī)定受法律保護的人格權(quán)范圍及其內(nèi)容，既可起到宣示權(quán)利的作用，也可為侵權(quán)責任編的適用提供指引和依據(jù)，其意義不可謂不大”(52)劉貴祥：《〈民法典〉實施的若干理論與實踐問題》，《法律適用》2020年第15期；溫世揚、朱海榮：《中國民法典對潘德克頓體系的揚棄》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第4期。。

優(yōu)先適用分則、補充適用或者說兜底適用總則是總分結(jié)合立法技術(shù)在司法裁判中的延伸要求，但不能混淆優(yōu)先適用與參照適用，二者功能不同。優(yōu)先適用分則是先分則后總則法律適用方法的當然要求，法官于此沒有自由裁量權(quán)。參照適用是對補充適用總則編不能之彌補，是對總則編非總則性缺憾的彌補，是立法者對法官自由裁量權(quán)的授予。有法官認為：“無論是典型合同還是無名合同，根據(jù)《民法典》第646條的規(guī)定，在沒有關(guān)于該合同的特別規(guī)定時，如果該合同是有償合同，還應(yīng)在適用合同編通則部分之前，優(yōu)先適用《民法典》關(guān)于買賣合同的規(guī)定?！?53)劉貴祥：《〈民法典〉實施的若干理論與實踐問題》，《法律適用》2020年第15期。該觀點混淆了“參照適用”與“優(yōu)先適用”的邊界。有償?shù)牡湫秃贤蛘哂袃數(shù)姆堑湫秃贤?，參照適用而非優(yōu)先適用買賣合同法律規(guī)則。典型合同，優(yōu)先適用典型合同分編，補充適用合同編通則。非典型合同中的總則式問題(如訂立、效力、履行、保全、變更和轉(zhuǎn)讓、權(quán)利義務(wù)終止、違約責任)，直接適用合同編通則；非典型合同中的分則式問題(如給付請求權(quán)、主給付義務(wù)的解釋確定)，可以參照適用最相類似的典型合同法律規(guī)則。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編的解釋(一)》(2021年11月21日中國人民大學(xué)討論稿)第1條第1款規(guī)定：“民法典第二編至第七編對民事關(guān)系有具體規(guī)定的，人民法院應(yīng)當適用該規(guī)定；前述各編沒有規(guī)定的，適用民法典第一編的規(guī)定?！惫P者認為，《民法典》總則編具有典型的“非總則性”特點，總則編民事法律行為的有關(guān)規(guī)定對身份法律行為、對合同行為之外的其他民事法律行為具有關(guān)照回應(yīng)不足，當分則各編對身份法律行為、對合同行為之外的其他民事法律行為沒有規(guī)定時，簡單補充適用總則編的規(guī)定有可能違背其性質(zhì)。民法典總則編對各分編是強約束，但非全約束，總則編存在兜不住各分編之底的情形。筆者2021年11月21日下午在中國人民大學(xué)召開的“民法典總則編司法解釋(一)征求意見研討會”上建議將討論稿第1條第1款概括修改為：“民法典第二編至第七編對民事關(guān)系有具體規(guī)定的，人民法院應(yīng)當適用該規(guī)定；前述各編沒有規(guī)定的，適用民法典第一編的規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外?！?54)2021年11月21日下午，在中國人民大學(xué)召開的“民法典總則編司法解釋(一)征求意見研討會”上，中國人民大學(xué)法學(xué)院王軼教授建議將該條修改為：“民法典第二編至第七編對民事關(guān)系有具體規(guī)定的，人民法院應(yīng)當適用該規(guī)定；前述各編沒有規(guī)定的，適用或者參照適用民法典第一編的規(guī)定?！庇嘘P(guān)本次研討會的更多內(nèi)容，參見：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編的解釋(一)(征求意見稿)專家研討會成功召開》，中國民商法律網(wǎng)公眾號2021年11月25日發(fā)布。法釋〔2022〕6號《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“民法典第二編至第七編對民事關(guān)系有規(guī)定的，人民法院直接適用該規(guī)定；民法典第二編至第七編沒有規(guī)定的，適用民法典第一編的規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外?！薄熬屯幻袷玛P(guān)系，其他民事法律的規(guī)定屬于對民法典相應(yīng)規(guī)定的細化的，應(yīng)當適用該民事法律的規(guī)定。民法典規(guī)定適用其他法律的，適用該法律的規(guī)定?！薄懊穹ǖ浼捌渌蓪γ袷玛P(guān)系沒有具體規(guī)定的，可以遵循民法典關(guān)于基本原則的規(guī)定?！?/p>

四、總結(jié)

民法典總則編“總則性”通說觀點有解釋力、回應(yīng)力的邊疆，民法典總則編鮮明的“非總則性”特點就是力證。如果把民法典總則編看成是一個矛盾統(tǒng)一體，總則性是矛盾的主要方面，非總則性則是矛盾的次要方面。以合同行為和財產(chǎn)法律行為為主要原型提煉共通規(guī)則使得民法典總則編對合同行為之外的其他民事法律行為、對身份法律行為的法律適用存在一定的“非總則性”。補充適用不敷所用。民事法律行為一般規(guī)則在身份法律行為、決議行為領(lǐng)域具有變通調(diào)適的必要，優(yōu)先適用分則、補充適用總則的法律適用方法存在須完善拓展之處。總則編總則性特點使其具有兜底適用、補充適用的功能?？倓t編的“非總則性”特點阻斷了兜底補充適用總則的道路。

體系化是民法典的生命，民法典不是體系化的終點，而是再體系化的起點。民法典各分編總則式立法使其可以發(fā)揮體系溢出效益。參照適用可以濟民法典總則編補充適用之窮。民法典中的參照適用條款像一座座橋梁，彌補總則編的非總則性缺憾，塑造著一個個小總則、隱性總則，帶來動態(tài)法源觀和民法典中更復(fù)雜的特別規(guī)定和一般規(guī)定關(guān)系。民法典中的參照適用條款也在照亮大物權(quán)編、大合同編和大人格權(quán)編，它們?nèi)幎汲休d著大民法典的理想。

“提取公因式”的總分結(jié)合立法技術(shù)成就了民法典總則編，發(fā)揮總則編的統(tǒng)領(lǐng)性作用。參照適用法律技術(shù)是民法典“提取公因式”總則式立法技術(shù)的升級版。參照適用法律技術(shù)努力釋放民法典物權(quán)編、合同編和人格權(quán)編的體系效益。我國民法典的總分關(guān)系恰如春秋戰(zhàn)國末期周王朝和各諸侯國的關(guān)系，紛紛做大的諸侯國消解著周王朝的統(tǒng)領(lǐng)性地位，實質(zhì)分享著周王朝的權(quán)威和榮光。民法典總則編的“非總則性”給了各分編做大的默許和機會，參照適用法律技術(shù)成就了大物權(quán)編、大合同編和大人格權(quán)編。