范 偉

(中國政法大學 法律碩士學院，北京 100088)

通說觀點認為，“法官不得拒絕裁判”作為一項法諺型司法原則，是對《法國民法典》第4條的高度凝練和集中表達，即“法官如以法律無規(guī)定、不明了、不完備為借口而拒絕裁判時，應(yīng)負拒絕裁判之責，而受追訴”(1)鄭玉波：《法諺》(一)，北京：法律出版社，2007年，第183頁。。經(jīng)由法國內(nèi)部體系化規(guī)則的建構(gòu)以及訴權(quán)憲法化與國際人權(quán)化的助力，“法官不得拒絕裁判”原則得到世界上絕大多數(shù)國家和地區(qū)的肯認，或直接規(guī)定在法典中，或作為常識性理念作用于司法實踐中(2)關(guān)于“法官不得拒絕裁判”原則發(fā)展史的梳理，詳見范偉《“法官不得拒絕裁判”原則的歷史演進與發(fā)展脈絡(luò)》，《學?！?020年第6期。。近年來，“法官不得拒絕裁判”原則逐步進入人們的視野，在得到學理關(guān)注的同時，在司法實踐中亦開始運用。作為一項源于西方的現(xiàn)代司法原則，“法官不得拒絕裁判”原則的本土化發(fā)展，需要以厘清法理基礎(chǔ)與探明形成路徑為前提。對此，本文立足法治本土的立場，對“法官不得拒絕裁判”原則的法理基礎(chǔ)與形成路徑等基礎(chǔ)性問題展開分析，希冀能夠?qū)Α胺ü俨坏镁芙^裁判”原則的理論研究與本土化發(fā)展有所裨益。

一、“法官不得拒絕裁判”原則的本土發(fā)展及反思

(一)“法官不得拒絕裁判”原則的學理關(guān)注

國內(nèi)學者對“法官不得拒絕裁判”原則的關(guān)注主要為功能性研究，依照關(guān)注面的不同，可以分為整體性研究和具體性研究兩種情形。

就整體性研究而言，相關(guān)學者主要將“法官不得拒絕裁判”視為一項公理性原則，直接運用到具體的研究之中，以增強相關(guān)論述的說服力和可信度。如面對環(huán)境糾紛受理難的客觀實際，有學者認為，基于“司法不得拒絕裁判”原則，法院應(yīng)當予以受理，進行實體審理并作出判決(3)參見王樹義《論生態(tài)文明建設(shè)與環(huán)境司法改革》，《中國法學》2014年第3期。。再如面對人體冷凍胚胎處置等新型權(quán)利糾紛，有學者指出，法官應(yīng)當基于“法官不得拒絕裁判”原則積極回應(yīng)當事人之訴請(4)參見張圣斌、范莉、莊緒龍《人體冷凍胚胎監(jiān)管、處置權(quán)歸屬的認識》，《法律適用》2014年第11期。。再如有學者將“法官不得拒絕裁判”原則視為能動司法的主要理論基礎(chǔ)(5)參見孔祥俊《司法哲學與裁判方法》，北京：人民法院出版社，2010年，第45-46頁。。

就具體性研究而言，相關(guān)研究主要表現(xiàn)為：第一，將“法官不得拒絕裁判”作為民法法源開放結(jié)構(gòu)的依據(jù)，即“對于民事案件，人民法院不得以法律沒有明文規(guī)定為由，拒絕受理或者裁判”(6)楊立新：《我國民法典總則編應(yīng)當規(guī)定法例規(guī)則》，《求是學刊》2015年第4期。。第二，將“法官不得拒絕裁判”視為法律漏洞的具體形態(tài)，如有學者指出，法律漏洞中存在一種功能性法律漏洞，也稱“拒絕裁判式漏洞”(Rechtsverweigerungslücke)，即基于“法官不得拒絕裁判”原則而認定的漏洞，法官應(yīng)當發(fā)展規(guī)則適用到該法律問題上(7)參見紀海龍《法律漏洞類型化及其補充——以物權(quán)相鄰關(guān)系為例》，《法律科學(西北政法大學學報)》2014年第4期。。第三，將“法官不得拒絕裁判”視為一項司法義務(wù)，如有學者認為，基于司法定紛止爭之功能定位，法律賦予了司法機關(guān)“禁止拒絕裁判”義務(wù)(8)參見陳肇新《“禁止拒絕裁判”悖論之意蘊——以房屋買賣合同糾紛的裁判解讀為例》，《社會科學》2018年第7期。。第四，分析闡釋了“法官不得拒絕裁判”的規(guī)范結(jié)構(gòu)，包括職業(yè)倫理、依法裁判、法律解釋與謹慎造法的義務(wù)，將法外空間與立法沉默作為禁止拒絕裁判義務(wù)的限制，為法官提供行為指引的延伸性要求等(9)參見雷檳碩、張斌峰《“禁止法官拒絕裁判”義務(wù)的規(guī)范構(gòu)造》，《南京社會科學》2020年第10期。。

(二)“法官不得拒絕裁判”原則的實踐展開

借助中國司法大數(shù)據(jù)研究院數(shù)據(jù)服務(wù)平臺，分別以“不得拒絕裁判”“不得拒絕審判”“禁止拒絕裁判”“禁止拒絕審判”為關(guān)鍵詞進行全文檢索，共檢索到裁判文書541件，經(jīng)由人工閱讀、比對，剔除重復(fù)裁判文書18件，獲得有效裁判文書523件(10)最后檢索時間為2022年6月29日。。

“法官不得拒絕裁判”原則的司法實踐，從時間上講，自2006年起出現(xiàn)在我國審判實踐中，2014年以后相關(guān)案件數(shù)量一直保持上升趨勢；從案由視角看，“法官不得拒絕裁判”出現(xiàn)在刑事領(lǐng)域的案件4件，行政領(lǐng)域的案件37件，民事領(lǐng)域的案件482件；從審級角度看，“法官不得拒絕裁判”出現(xiàn)在一審的案件131件，二審的案件355件，審判監(jiān)督的案件31件。

既有司法實踐中，當事人與審判機關(guān)對于“法官不得拒絕裁判”原則的理解與適用是存在差異的，審判機關(guān)持較為謹慎的態(tài)度，當事人持較為開放的態(tài)度。其中，以審判機關(guān)為例，人民法院認定的“法官不得拒絕裁判”具體內(nèi)容主要包括：法律規(guī)范缺漏不得拒絕作出判決，事實難以認定不得拒絕作出判決，具體損害數(shù)額難以認定不得拒絕作出判決，以及一些零星情形，如影響當事人權(quán)利的違法送達屬于拒絕裁判(11)參見吉林省長春市中級人民法院(2020)吉01民終4170號民事裁定書。。結(jié)合既有裁判文書的梳理與統(tǒng)計，“法官不得拒絕裁判”出現(xiàn)在“當事人部分”的案件為366件，在“法院認為部分”的案件為164件(12)“法官不得拒絕裁判”既出現(xiàn)在“當事人”部分又出現(xiàn)在“法院認為”部分的案件有7件，統(tǒng)計時進行了分別計算。。僅不到30%的“法官不得拒絕裁判”出現(xiàn)在“法院認為”部分，表面上反映為當事人與審判機關(guān)之間使用頻次的失衡，深層次的背后直指“法官不得拒絕裁判”原則的實踐隱患，有礙于“法官不得拒絕裁判”原則的本土化和規(guī)范化發(fā)展。

(三)本土發(fā)展的反思

“法官不得拒絕裁判”原則出現(xiàn)在我國司法實踐中，且存在于裁判文書的說理部分，在一定程度上表明其具有成為我國司法原則的可能性。“法官不得拒絕裁判”原則的本土發(fā)展，一方面，需要持續(xù)關(guān)注并積極回應(yīng)該原則在司法實踐中暴露出來的問題，比如，如何矯正當事人與審判機關(guān)對于“法官不得拒絕裁判”原則的理解偏差，如何化解立法與司法之間的整體規(guī)范缺位與具體規(guī)則不足的張力，等等；另一方面，需要拓寬該原則理論研究的深度和廣度，在既有的“法官不得拒絕裁判”原則功能性研究的基礎(chǔ)上，加強本體性研究以推進司法實踐的不斷發(fā)展。

就理論研究與實踐發(fā)展的辯證關(guān)系而言，面對當前“法官不得拒絕裁判”原則本土發(fā)展中理論稍顯滯后于實踐發(fā)展的現(xiàn)狀，應(yīng)當率先強化對“法官不得拒絕裁判”原則的法理基礎(chǔ)和形成路徑等基礎(chǔ)性和本體性問題的梳理與分析?！胺ü俨坏镁芙^裁判”作為一項現(xiàn)代司法原則，其賴以存在的法理基礎(chǔ)是什么，形成路徑是什么，我國是否存在相同或相似的法律基礎(chǔ)？對這些問題的解答有助于“法官不得拒絕裁判”原則的本土化和規(guī)范化發(fā)展，有裨于推進“法官不得拒絕裁判”原則成為我國司法原則由可能性向必然性轉(zhuǎn)化。

二、“法官不得拒絕裁判”原則的法理基礎(chǔ)

作為一項現(xiàn)代司法原則，“法官不得拒絕裁判”內(nèi)嵌于具體的訴訟制度并作用于具體的個案裁判?！胺ü俨坏镁芙^裁判”原則以糾紛解決為目標，既表現(xiàn)為國家權(quán)力配置下司法權(quán)定位的內(nèi)在要求，同時也是公民權(quán)利配置下訴權(quán)保障的應(yīng)有之義。

(一)“法官不得拒絕裁判”原則以糾紛解決為目的

糾紛解決作為最為基本的訴訟目的是“法官不得拒絕裁判”原則的正當性來源。就訴訟制度的發(fā)展而言，訴訟目的表現(xiàn)為一種階段性和持續(xù)性的引領(lǐng)與指導。具體來說，其一，在訴訟制度的立法階段，其指引著具體訴訟制度的安排及訴訟法律規(guī)范的設(shè)計。其二，在訴訟制度的司法適用階段，其為應(yīng)然層面的訴訟法律條文向?qū)嵢粚用娴姆蛇m用提供基本遵循原則。其三，在訴訟制度的修正與完善階段，訴訟目的作為基礎(chǔ)性理論支撐著訴訟制度的發(fā)展方向。

在人類社會發(fā)展的歷史進程中，糾紛不可避免，且一直存在，是一種常態(tài)化的社會現(xiàn)象。關(guān)于糾紛的定義，社會學意義上采取最廣義的理解，即“糾紛不一定表現(xiàn)為公開的暴力沖突，還包括緊張、敵對、競爭及在目標和價值上的分析”(13)[美]伊恩·羅伯遜：《社會學》(上冊)，黃育馥譯，北京：商務(wù)印書館，1994年，第25頁。。糾紛的存在須有三個條件，即糾紛主體為具體且特定的主體，糾紛形成的動機是實際生活中真正的利害關(guān)系之對立以及雙方當事人意識到對方的行為而實施一定的行為。與社會學意義上的糾紛相比較，法學(律)糾紛的范圍要小的多，只有由法律規(guī)定的權(quán)利發(fā)生爭端或沖突，才能被視為法律糾紛。“法律糾紛必須是圍繞權(quán)利義務(wù)進行爭執(zhí)、對立的糾紛”(14)劉榮軍：《程序保障的理論視角》，北京：法律出版社，1999年，第28頁。，在我國具體包括民事糾紛、行政糾紛和刑事糾紛。

既然糾紛不可避免，且為一種常態(tài)化的社會現(xiàn)象，那么為了使這種不穩(wěn)定的社會現(xiàn)象恢復(fù)穩(wěn)定，就需要化解糾紛，并配給相應(yīng)的糾紛解決機制。所謂糾紛解決，是指“糾紛發(fā)生后，特定的糾紛主體依據(jù)一定的規(guī)則、手段和程序，消除沖突狀態(tài)、對損害進行救濟、恢復(fù)秩序的活動過程”(15)范愉、李浩：《糾紛解決——理論、制度與技能》，北京：清華大學出版社，2010年，第14頁。。在眾多法律糾紛解決機制中，訴訟作為權(quán)威性、公正性的代表，扮演著舉足輕重的角色。訴訟作為糾紛解決的場域，最為基本的目的是解決法律糾紛，這是彰顯訴訟價值最基本的動因，其他的訴訟目的也由此展開，如公民權(quán)利保障之訴訟目的、法律秩序維護之訴訟目的。一言以蔽之，糾紛解決乃最基本的訴訟目的。

“法官不得拒絕裁判”以糾紛解決為目的，是訴訟目的之糾紛解決的必然要求。“法官不得拒絕裁判”所傳達的規(guī)范意涵是法院及法官應(yīng)當裁判，其裁判的對象是當事人的訴訟請求，是法律規(guī)范確立的權(quán)利與義務(wù)所發(fā)生的糾紛與爭端。從公民視角上講，公民提起訴訟最基本的訴求是尋求公力救濟機關(guān)(法院)對其所發(fā)生的法律糾紛進行裁判；從訴訟視角看，訴訟本質(zhì)上是一項糾紛解決機制，為國家所舉辦，是國家權(quán)力配置下司法權(quán)力的具體職能表現(xiàn)，其以法院為場域，以法律規(guī)范為依據(jù)，最基本的目的是對法律糾紛進行裁判。糾紛解決之訴訟目的為我國民事訴訟和行政訴訟法律文本所確立?！睹袷略V訟法》第2條(立法目的)中的“確認民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”便是對糾紛解決目的的明確規(guī)定。法學(律)意義上的糾紛實質(zhì)就源于權(quán)利義務(wù)以及法律關(guān)系的不確定狀態(tài)，即雙方當事人就同一法律關(guān)系存在紛爭，對權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容、歸屬等存在不一致的認知。正如日本學者田中成明所述：“民事訴訟或司法的主要功能是終局解決個案糾紛或具體糾紛”，“明確法律上的‘具體’權(quán)利、義務(wù)或責任的內(nèi)容和歸屬”(16)邵明、周文：《論民事之訴的合法要件》，《中國人民大學學報》2014年第4期。。在行政訴訟中，基于對行政訴訟性質(zhì)及社會現(xiàn)實的考量，2014年修訂的《行政訴訟法》明確將“解決行政爭議”增列為行政訴訟法的目的。

當然，糾紛解決僅為“法官不得拒絕裁判”之最基本任務(wù)，其還需要追求并實現(xiàn)其他訴訟目的。在民事訴訟中，“法官不得拒絕裁判”經(jīng)由對民事糾紛的解決，確定雙方當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而保障公民權(quán)利，進而實現(xiàn)對國家私法秩序的維護。在行政訴訟中，“法官不得拒絕裁判”經(jīng)由對行政行為的合法性審查，實現(xiàn)行政糾紛的解決，以保障公民的合法權(quán)益，進而維護國家的公法秩序。

(二)國家權(quán)力配置下司法權(quán)定位的內(nèi)在要求

司法權(quán)的本質(zhì)屬性尚無統(tǒng)一定論，正如英國學者詹寧斯所述：“要準確地界定‘司法權(quán)’是什么，從來都不容易?！?17)[英]W. Lvor. 詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，上海：生活·讀書·新知 三聯(lián)書店，1997年，第165頁。但是，經(jīng)由學界多年的同心勠力，在既有司法權(quán)界定的豐碩成果庫中，可以梳理總結(jié)出關(guān)于司法權(quán)本質(zhì)的基本共識，即司法權(quán)作為化解法律糾紛的國家權(quán)力，是一項兼具權(quán)威性與終局性的裁判權(quán)。

一方面，司法權(quán)是一項化解法律糾紛的國家權(quán)力?；夥杉m紛作為司法權(quán)的本質(zhì)屬性在學界已達成共識。如日本憲法學者蘆部信喜教授認為：“司法是在當事人之間存在有關(guān)具體案件之糾紛的情形下，以當事人提起訴訟為前提，由獨立的法院基于其統(tǒng)轄權(quán)，通過一定的訴訟程序，為解決糾紛，形成何者為法的判斷，保障法的適用之作用?！?18)[日]蘆部信喜：《憲法學》，林來梵、凌維慈、龍絢麗譯，北京：北京大學出版社，2006年，第293-294頁。陳光中先生認為：“司法是國家解決糾紛、懲罰犯罪的訴訟活動?！?19)陳光中：《中國司法制度的基礎(chǔ)理論問題研究》，北京：經(jīng)濟科學出版社，2010年，第6頁。王利明教授認為：“司法就其狹義而言，是一種裁判活動，即由法院對當事人之間的糾紛進行裁判?！?20)王利明：《司法改革研究》，北京：法律出版社，2000年，第8頁。通過梳理發(fā)現(xiàn)，分析視角不同，司法權(quán)的意涵有所區(qū)別，但經(jīng)由“合并同類項”式的整合，“化解法律糾紛”在司法權(quán)界定中已形成基本共識。

另一方面，司法權(quán)是一項兼具權(quán)威性與終局性的裁判權(quán)?！八痉ㄊ桥c裁判有著內(nèi)在聯(lián)系的活動，司法權(quán)往往被直接稱為司法裁判權(quán)。”(21)陳瑞華：《司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析》，《法學研究》2000年第5期?！八痉ň褪遣门袡?quán)”之表述反向便無法成立，即裁判權(quán)并非司法權(quán)，裁判權(quán)并非由法院及法官所獨享。在多元法律糾紛解決機制下，裁判權(quán)除由法院及法官享有外，行政機關(guān)、仲裁機關(guān)等其他機構(gòu)也享有這一權(quán)力。但是，司法權(quán)表現(xiàn)出的權(quán)威性和終局性，是區(qū)別于其他裁判權(quán)的顯著特征。就權(quán)威性而言，“司法權(quán)威是司法的外在強制力與內(nèi)在說服力達到了高度一致而被同化為社會的內(nèi)心信念的產(chǎn)物”(22)汪習根：《司法權(quán)論——當代中國的司法權(quán)運行的目標模式、方法和技巧》，武漢：武漢大學出版社，2003年，第31-41頁。。其中，司法權(quán)的外在強制力來源于國家權(quán)力的強制力，司法權(quán)是國家權(quán)力的具體類型；司法的內(nèi)在說服力則體現(xiàn)在具體的訴訟程序中，如當事人訴訟程序權(quán)利的保障、裁判結(jié)果的可接受性等。就終局性而言，和解、調(diào)解、仲裁、復(fù)議等能夠?qū)崿F(xiàn)法律糾紛的解決，但這無法撼動司法作為糾紛解決最后一道防線的地位。如當事人對行政復(fù)議機關(guān)的復(fù)議決定不服，在法定起訴期限內(nèi)，可提起訴訟以實現(xiàn)糾紛的最終解決(23)參見范偉《行政訴訟起訴期限功能定位之反思與修正》，《行政法學研究》2021年第2期。。

“法官不得拒絕裁判”是國家權(quán)力配置下司法權(quán)定位的內(nèi)在要求?！胺ü俨坏镁芙^裁判”是國家職能的重要內(nèi)容，是司法權(quán)作為裁判權(quán)的必然要求，且較之于其他糾紛解決機制，司法權(quán)定位下的訴訟程序具有顯著的優(yōu)越性。

其一，“法官不得拒絕裁判”是國家職能的重要內(nèi)容，屬于國家義務(wù)范疇。就糾紛解決模式的歷史演變來看，公力救濟產(chǎn)生并逐步趨于主流化，且?guī)в刑娲搅葷Ｊ降膬A向。如此發(fā)展的根源在于公民將自己自由謀求權(quán)利的事物轉(zhuǎn)讓給公共權(quán)力機構(gòu)(國家)，相應(yīng)地，國家應(yīng)義不容辭地承擔內(nèi)部成員間的權(quán)利糾紛解決責任，即“如果在公民之間有爭端，國家就有義務(wù)對權(quán)利進行裁決”(24)[德]威廉·馮·洪堡：《論國家的作用》，林榮遠、馮興元譯，北京：中國社會科學出版社，1998年，第137頁。?！胺ü俨坏镁芙^裁判”所體現(xiàn)出的公民權(quán)利糾紛之解決也是國家職能的重要內(nèi)容。國家為公民權(quán)利糾紛進行裁決，一方面，有助于保障公民權(quán)利，使遭受侵害的權(quán)利得到及時且有效的修復(fù)；另一方面，有裨于定紛止爭效果的實現(xiàn)，消除由此可能引發(fā)的社會不安定因素，從而實現(xiàn)公共秩序的穩(wěn)定。

其二，“法官不得拒絕裁判”是司法權(quán)作為裁判權(quán)的必然要求。司法權(quán)本質(zhì)上是一項裁判權(quán)，是化解法律糾紛的國家權(quán)力，是解決公民權(quán)利糾紛的專門性權(quán)力。就權(quán)力與權(quán)力的關(guān)系而言，司法權(quán)作為國家權(quán)力的具體形態(tài)，以公民權(quán)利糾紛的判斷與裁決為功能定位，體現(xiàn)著國家權(quán)力的合理分工，是更好地實現(xiàn)國家職能的必然要求。就權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系而言，公民就其權(quán)利糾紛訴諸專門的權(quán)力機關(guān)(司法機關(guān))，有裨于更好地實現(xiàn)權(quán)利救濟與遭受侵害之權(quán)利的修復(fù)。是故，司法權(quán)以裁判權(quán)為本質(zhì)屬性，決定了法官應(yīng)當裁判，且不得拒絕裁判。

其三，較之于其他糾紛解決機制，司法權(quán)定位下的訴訟程序具有顯著的優(yōu)越性。具體表現(xiàn)為三個方面：第一，作為裁判主體的法官依法獨立行使裁判權(quán)，僅對法律負責，即“法官一方面獨立于官方命令，另一方面又從屬于法律”(25)[德]卡爾·施米特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海：上海人民出版社，2005年，第167頁。。第二，訴訟程序的設(shè)置以制定法為依據(jù)，且符合主流的道德準則(26)參見卓澤淵《法政治學研究》，北京：法律出版社，2011年，第248頁。。較之于其他糾紛解決機制，具體的訴訟程序更能夠體現(xiàn)出過程中的公平與公正。第三，機制保障的優(yōu)越性。如法官的專業(yè)素養(yǎng)，以我國為例，成為法官須達到本科以上學歷，通過法律職業(yè)資格考試，通過國家公務(wù)員考試。此外，法院的設(shè)置、訴訟程序的推進以及生效裁判文書的執(zhí)行等都以國家的強制力保障為后盾，這是其他糾紛解決機制無法比擬的。

(三)公民權(quán)利配置下訴權(quán)保障的應(yīng)有之義

訴權(quán)產(chǎn)生于公力救濟發(fā)展過程中，是訴訟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。訴權(quán)概念的淵源可以追溯到古羅馬時代的“action”，現(xiàn)代的訴權(quán)概念則來自德國法上的“Klagerecht”，主要指可以為訴的權(quán)利。《法律大辭書》中訴權(quán)是指：“人民為保護自己權(quán)利而向國家請求救濟之權(quán)利而言，乃屬一種公權(quán)，有時可向司法機關(guān)行使，有時可向行政機關(guān)行使，前者如民事或刑事之訴權(quán)，后者如行政訴訟與訴愿之訴權(quán)?！?27)鄭兢毅：《法律大辭書》，北京：商務(wù)印書館，2012年，第1346頁。訴權(quán)概念尚未達成一致意見，但經(jīng)由學術(shù)史的梳理，可以總結(jié)出訴權(quán)本質(zhì)的基本共識，即訴權(quán)是一項公法權(quán)利、程序權(quán)利、救濟權(quán)利，并貫穿于訴訟全過程。當今世界，訴權(quán)的司法保障已然成為法治國家的必然趨勢，集中體現(xiàn)為訴權(quán)的國際人權(quán)化和訴權(quán)的憲法化，具體可作如下分析：

其一，訴權(quán)國際人權(quán)化。訴權(quán)的國際人權(quán)化趨向，表現(xiàn)為應(yīng)然層面訴權(quán)的基本人權(quán)屬性和實然層面訴權(quán)對國際人權(quán)的規(guī)范性表達。就前者而言，訴權(quán)是一項基本人權(quán)。人權(quán)作為一項普遍性的道德權(quán)利，其不依賴于國家法律的存在而存在，而是人作為人所享有的權(quán)利(28)參見夏勇《權(quán)利哲學的基本問題》，《法學研究》2004年第3期。。所謂普遍性，旨在強調(diào)人權(quán)是“無論被承認與否都在一切時間和場合屬于全體人類的權(quán)利”(29)[英]A.J. M. 米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學》，夏勇、張志銘譯，北京：中國大百科全書出版社，1995年，第2頁。。自公力救濟成為法律救濟的主要模式并趨于主流，訴權(quán)即作為一種普遍性的基本人權(quán)而存在，即公民有權(quán)利向國家尋求法律糾紛的解決，相應(yīng)地，國家也有義務(wù)對公民的權(quán)利糾紛進行裁決。就后者而言，訴權(quán)作為人權(quán)的具體形態(tài)被內(nèi)嵌及表達在各類人權(quán)條約和宣言中，成為世界人權(quán)和世界法治發(fā)展的必然要求。訴權(quán)的人權(quán)化趨向所要傳遞的是“任何人都可以自主決定是否提起訴訟”(30)吳英姿：《論訴權(quán)的人權(quán)屬性——以歷史演進為視角》，《中國社會科學》2015年第6期。。如《世界人權(quán)宣言》第8條規(guī)定“任何人當憲法或法律賦予其之基本權(quán)利遭受侵害時，享有合格的國家法庭對上述侵害行為作出有效補救之權(quán)利”；第10條規(guī)定“任何人平等地享有由獨立且無偏倚的法庭進行公正、公開審判之權(quán)利”。

其二，訴權(quán)憲法化。所謂訴權(quán)憲法化，即訴權(quán)被一國所肯認，并在憲法文書中體現(xiàn)。在大陸法系國家中，如1946年《日本國憲法》第32條規(guī)定：“任何人在法院接受裁判的權(quán)利不受剝奪。”如法國將訴權(quán)視為一項法定的基本權(quán)利，具體表現(xiàn)為通過制定法的形式確立“訴諸法院的基本權(quán)利”(31)劉敏：《訴權(quán)保障研究——憲法與民事訴訟法視角的考察》，北京：中國人民公安大學出版社，2014年，第29-30頁。，通過最高法院的判決承認《聯(lián)合國關(guān)于公民權(quán)利與政治權(quán)利的公約》在法國的適用等(32)[法]讓·文森、塞爾日·金沙爾：《法國民事訴訟法要義》(上冊)，羅結(jié)珍譯，北京：中國法制出版社，2001年，第101頁。。在英美法系國家中，英國《自由大憲章》第39條規(guī)定：“任何自由人非經(jīng)其同級貴族依法裁判或經(jīng)國法判決，不受逮捕、監(jiān)禁、沒收財產(chǎn)、剝奪法定權(quán)利、流放或其他侵害?！泵绹脑V權(quán)憲法化之路體現(xiàn)在其憲法修正案中，第五修正案規(guī)定：“不經(jīng)正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)”；第十四修正案中規(guī)定“(各州)不經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)”，“(各州)對在其管轄的任何人，不得拒絕給予平等的法律保護”。上述可視為訴權(quán)憲法化直接或者間接的依據(jù)。

“法官不得拒絕裁判”是訴權(quán)司法保障的應(yīng)有之義。就應(yīng)然層面而言，權(quán)利主體可以自由行使訴權(quán)，是訴權(quán)作為普遍性基本人權(quán)的必然要求，因而，法院及法官應(yīng)當裁判，且不得拒絕裁判。以權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系為例，個人放棄“自衛(wèi)”的權(quán)利并轉(zhuǎn)讓給國家，作為個人服從國家權(quán)力的“回報”，訴權(quán)的自由行使具備正當性，即國家(社會共同體)中的任何人都享有將權(quán)利糾紛訴諸法院尋求救濟與保障的權(quán)利。就實然層面而言，隨著訴權(quán)憲法化與訴權(quán)國際人權(quán)化逐步成為世界法治發(fā)展的潮流，“法官不得拒絕裁判”所體現(xiàn)的對訴權(quán)的司法保障實現(xiàn)了從應(yīng)然向?qū)嵢坏霓D(zhuǎn)化。同時，該保障不僅在于強調(diào)對公民權(quán)利糾紛之裁判結(jié)果的司法保障，更體現(xiàn)為在整個訴訟程序中對訴權(quán)的司法保障，即訴權(quán)的司法過程保障。具體而言，依照訴訟程序的階段化構(gòu)造，“法官不得拒絕裁判”原則中的司法保障分為三個方面的內(nèi)容，即：在立案與受理階段，“法官不得拒絕裁判”強調(diào)對公民起訴權(quán)的司法保障；在程序?qū)徖黼A段，“法官不得拒絕裁判”強調(diào)對公民獲得實體裁判權(quán)的司法保障；在實體審理階段，“法官不得拒絕裁判”強調(diào)對公民獲得公正裁判權(quán)的司法保障。實然層面上對訴權(quán)作層次性解構(gòu)，使得“法官不得拒絕裁判”不再是一項懸在空中的司法理念，突破了固有的僅體現(xiàn)為對公民起訴權(quán)利的保障，抑或是僅強調(diào)對裁判結(jié)果的保障的觀點。如此設(shè)計，有助于“法院不得拒絕裁判”真正成為一項司法原則，在輔之以體系化具體規(guī)則的基礎(chǔ)上，能夠使訴權(quán)得到切實有效的司法保障。

三、“法官不得拒絕裁判”原則的形成路徑

“法官不得拒絕裁判”原則的形成依托于國家權(quán)力的生成與運行、公民權(quán)利的行使與保障以及兩者之間的內(nèi)在平衡。單一邏輯下形成的“法官不得拒絕裁判”原則存在與既有法治理念相沖突的固有缺陷，即單一國家權(quán)力生成與運行邏輯下的“法官不得拒絕裁判”原則容易走向極端的法條主義，單一公民權(quán)利行使與保障邏輯下的“法官不得拒絕裁判”原則容易陷入司法萬能主義和法律虛無主義。

(一)國家權(quán)力生成與運行邏輯下的“法官不得拒絕裁判”

國家是人類社會產(chǎn)生并不斷邁向自由進程中不可或缺的重要公共組織。國家對人類社會發(fā)展的作用以國家權(quán)力為核心內(nèi)容和基本前提。但是，國家權(quán)力具有天然擴張與異化的屬性，故國家權(quán)力須進行科學化的配置以防控權(quán)力異化，從而更好地實現(xiàn)對人類社會發(fā)展的推動作用。

在單一的國家權(quán)力生成與運行邏輯下，“法官不得拒絕裁判”大致遵循著“國家權(quán)力→司法權(quán)→法官裁判”的形成路徑(參見圖1)。具體來說，首先，基于防止權(quán)力異化的實踐需求，國家權(quán)力分工為包括司法權(quán)在內(nèi)的多項具體國家權(quán)力。縱觀世界法治發(fā)展現(xiàn)狀，無論采取何種國家權(quán)力配置模式，司法權(quán)都是一項重要的具體國家權(quán)力形式。其次，司法權(quán)是一項兼具權(quán)威性和終局性的裁判權(quán)，在司法實踐中體現(xiàn)為“法官裁判”。鑒于司法與審判的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，“司法權(quán)往往被直接稱為司法裁判權(quán)(或司法審判權(quán))”(33)陳瑞華：《司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析》，《法學研究》2000年第5期。。如前文所述，裁判權(quán)并非由司法獨享，在倡導多元化糾紛解決的時代背景下，行政裁決、仲裁等都屬于裁判權(quán)的具體形態(tài)。但是，在諸多裁判權(quán)中，司法權(quán)具有終局性，且更具有權(quán)威性。形而上的司法權(quán)作用于人類社會的發(fā)展，須在法官的主持下依照訴訟法律規(guī)范和訴訟程序發(fā)現(xiàn)案件事實并作出裁判。是故，司法權(quán)在實踐中體現(xiàn)為“法官裁判”。最后，“法官不得拒絕裁判”由法官裁判推導而來。一方面，從語義學上講，“不得拒絕”具有雙重否定之意涵，即表示肯定。也就是說，法官裁判，即指法官不得拒絕裁判。另一方面，從國家權(quán)力運行的積極層面上講，司法權(quán)及法官裁判(權(quán))應(yīng)當扮演著人類自由與人類社會發(fā)展之“助推器”的角色，在此意義上，法官裁判應(yīng)當包含“法官不得拒絕裁判”的意涵。

圖1 國家權(quán)力生成與運行邏輯下的“法官不得拒絕裁判”

但需要注意的是，單一國家權(quán)力生成與運行邏輯所形成的“法官不得拒絕裁判”實質(zhì)上是對國家權(quán)力雙重屬性中“善”的屬性的極度仰賴，即“法官不得拒絕裁判”形成的基礎(chǔ)，是假定國家權(quán)力、司法權(quán)及法官裁判(權(quán))必然會作用于人類自由和人類社會的發(fā)展。但是，國家權(quán)力擴張與異化的屬性天然存在，且無法因為其“善”的強大而根本性地退出。也就是說，司法權(quán)及法官裁判(權(quán))推導出的“法官不得拒絕裁判”并非堅不可摧，實際上還伴隨著“法官拒絕裁判”的情形，且該情形無法克減。進一步說，單一國家權(quán)力發(fā)生與運行邏輯下所形成的“法官不得拒絕裁判”無法真正成為司法責任的歸責內(nèi)容。

在司法實踐中，依此邏輯所形成的“法官不得拒絕裁判”無法在個案裁判中產(chǎn)生實質(zhì)性效果。長此以往，在司法裁判過程中，法官裁判會嚴格地堅守“依法裁判”，陷入“法官只能依法裁判”的旋渦，成為一個極端的法條主義者。學理上“法條主義”存在兩種解讀：一種認為“法條主義”屬于中性詞，法律職業(yè)是無法擺脫“法條主義”的，一個好的法律人必然會帶有一些“法條主義”傾向(34)參見蘇力《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學》2009年第1期。。即便是“反法條主義的法律實用主義者也常常會使用法條主義作為其韜略之一”(35)See Richard A. Posner, Pragmatism, and Democracy, Harvard University Press,2003. 轉(zhuǎn)引自蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學》2009年第1期。。另一種則認為“法條主義”屬于貶義詞，往往意指思想僵化、固化，即極端的“法條主義”傾向。在司法領(lǐng)域，極端的法條主義傾向，是指具體案件的承辦法官只服從實證法，實證法缺漏的情形下法官即拒絕裁判。在“法官不得拒絕裁判”無法對法官裁判作出實質(zhì)約束的情況下，法官具有作為“一般人”趨利避害之本性，且科層制下的法官“缺乏對自然和社會科學知識的了解”以及“缺乏對其他行當甚至其他法律部門的了解”(36)[美]理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京：北京大學出版社，2009年，第6-7頁。，“只能依法裁判”，陷入極端的法條主義。如此，“法官不得拒絕裁判”將淪為一紙“空文”，一句“口號”。

(二)公民權(quán)利行使與保障邏輯下的“法官不得拒絕裁判”

“人的自由與解放”是馬克思主義政治社會哲學的核心命題。在《經(jīng)濟學手稿》中，馬克思以人的自由為標準將社會形態(tài)分為三個階段，第一階段為“人的依賴關(guān)系(起初是完全自然發(fā)生的)，是最初的社會形態(tài)”,第二階段為“以物的依賴性為基礎(chǔ)的人的獨立性”,第三階段為“建立在個人全面發(fā)展和他們共同的、社會的生產(chǎn)能力成為從屬于他們的社會財富這一基礎(chǔ)上的自由個性”(37)《馬克思恩格斯文集》(第八卷)，北京：人民出版社，2009年，第52頁。。其中，第三階段的社會形態(tài)本質(zhì)上是一個“以每一個人的全面而自由的發(fā)展為基本原則的社會”(38)《馬克思恩格斯選集》(第二卷)，北京：人民出版社，2012年，第267頁。。在馬克思劃分的第三階段社會中，倡導個人享有其作為“人”的所有權(quán)利，且可以自由行使。在這一人類社會的理想與目標達成之前，需要國家這一“過渡性”社會公共組織的存在和推進?！?國家)永遠不會占用整個人類在其活動和歷史發(fā)展中理所當然擁有的權(quán)力，即為了整體而犧牲個人的那種權(quán)力?！?39)《馬克思恩格斯全集》(第四十一卷)，北京：人民出版社，1982年，第394頁。而在個人權(quán)利可以自由行使的共產(chǎn)主義社會尚未達成之際，國家扮演著推進和實現(xiàn)這一理想與目標的角色，與之相對應(yīng)，個人需要讓渡一部分權(quán)利和利益給國家。在社會沖突解決中，個人放棄“自衛(wèi)”的權(quán)力并轉(zhuǎn)讓給國家，作為個人服從國家權(quán)力的“回報”，訴權(quán)的自由行使具備正當性(40)參見周永坤《訴權(quán)法理研究論綱》，《中國法學》2004年第5期。，即國家(社會共同體)中的任何人都享有將權(quán)利糾紛訴諸法院尋求救濟與保障的權(quán)利。這即為公民權(quán)利行使與保障的法治邏輯。

在公民權(quán)利運行與保障邏輯下，“法官不得拒絕裁判”大致遵循著“公民權(quán)利→訴權(quán)→法官不得拒絕裁判”的形成路徑(參見圖2)，即“法官不得拒絕裁判”由訴權(quán)作為一項普遍的、基本的公民權(quán)利推導而來，是個人權(quán)利與利益暫時讓渡給國家后國家應(yīng)當承擔的責任與義務(wù)。但是，在單一的公民權(quán)利行使與保障邏輯下，法官裁判(權(quán))是“法官不得拒絕裁判”的下位概念，即因為法院及法官不得拒絕當事人的糾紛之訴請，所以法官應(yīng)當裁判。也就是說，在具體的個案審判中，法官裁判權(quán)的行使受到“法官不得拒絕裁判”原則的強力控制。

圖2 公民權(quán)利行使與保障邏輯下的“法官不得拒絕裁判”

若依此邏輯，司法實踐中法官裁判極其容易走向極端的“司法萬能主義”與“法律虛無主義”。具體來說，一方面，囿于“法官不得拒絕裁判”原則的強力控制，面對公民的訴訟請求，法院及法官將沒有任何余地地進行審理和裁判?；谒痉ㄓ邢薜膶傩?41)現(xiàn)代司法有限性的主要理由有：(1)司法權(quán)力范圍有限，態(tài)度謙抑，不得逾越法律規(guī)則；(2)遵循消極被動原則，尊重個案當事人優(yōu)先于尊重社會利益，不主動干預(yù)社會生活；(3)司法資源有限，無法像行政權(quán)那樣具有廣泛的強制性權(quán)力；(4)對抗制程序使司法成為成本最昂貴的解紛方式；(5)司法要保持對社會領(lǐng)域中一些基本規(guī)律和現(xiàn)象的遵從，比如在教育和學術(shù)案件中，司法對教育和學術(shù)的遵從，在醫(yī)療衛(wèi)生等涉及技術(shù)性問題的判斷時，也要保持這種遵從的態(tài)度；(6)司法主體必須遵循職業(yè)主義原則，俗稱精英主義，法官只是少數(shù)人。參見孫笑俠《解決人案矛盾必須確立司法有限主義》，《人民法院報》2016年11月6日。，司法無法化解所有的糾紛。另一方面，法院及法官在具體的案件裁判過程中，為了貫徹“法官不得拒絕裁判”的精神，將陷入“法律虛無主義”的危機。即法官將拋開司法的功能定位，無論糾紛是否有實證法規(guī)定，抑或是司法是否能夠有效解決糾紛，都極其容易掙脫理性作出裁判。對于現(xiàn)階段人類社會的發(fā)展而言，上述兩種傾向和危機實際上都背離了法治國家建設(shè)的初衷和目標，長此以往，人類社會可能會倒退到原始社會階段，人與人之間通過野蠻的“血親復(fù)仇”“同態(tài)復(fù)仇”等方式解決沖突與糾紛。

(三)兩種邏輯合力下的“法官不得拒絕裁判”

通過上文分析發(fā)現(xiàn)，單一邏輯下形成的“法官不得拒絕裁判”都存在與既有法治理念相沖突的固有缺陷，即單一國家權(quán)力生成與運行邏輯下的極端法條主義，單一公民權(quán)利行使與保障邏輯下的司法萬能主義和法律虛無主義。筆者認為，“法官不得拒絕裁判”原則應(yīng)當提倡作相對性解讀(42)參見范偉《“法官不得拒絕裁判”原則的邏輯再造：從絕對性到相對性》，《政法論壇》2021年第1期。，只有在國家權(quán)力與公民權(quán)利兩種邏輯合力下，所推演和形成的“法官不得拒絕裁判”才能與既有的法治理念互恰，從而助力并推動一國司法，乃至世界法治的持續(xù)發(fā)展。

在國家權(quán)力與公民權(quán)利雙重邏輯下，“法官不得拒絕裁判”的生成及運行大致遵循著“‘法官裁判+法官不得拒絕裁判’→法官依法裁判→法官應(yīng)當依法裁判→……”的路徑(參見圖3)。如此邏輯下的“法官不得拒絕裁判”在具體司法審判過程中體現(xiàn)為法條主義與法律實用主義的統(tǒng)一，即法院及法官對依法裁判和裁判社會效果的雙重追求。在兩者的邏輯順位上，應(yīng)以依法裁判為第一追求，只有在實證法存在未明文規(guī)定、不明了等缺漏的情形下，法官才可以創(chuàng)設(shè)非一般法律規(guī)則的方式對個人進行裁判，解決公民之間的權(quán)利糾紛，進而實現(xiàn)定紛止爭的社會效果，是為司法社會功能的實現(xiàn)(43)參見孫笑俠《論司法多元功能的邏輯關(guān)系——兼論司法功能有限主義》，《清華法學》2016年第6期。。

圖3 兩種邏輯合力下的“法官不得拒絕裁判”

“法官不得拒絕裁判”對法條主義和法律實用主義的雙重追求，可從訴訟程序推進和裁判依據(jù)選取兩個方面展開。一方面，法院及法官依照具體的訴訟法律規(guī)范，如民事訴訟法、行政訴訟法等，依法推進訴訟程序的發(fā)展，始于當事人的起訴行為，終于司法裁判的作出及送達。其中，在訴訟法律規(guī)范存在缺漏的情形下，依照最有利于保障當事人訴訟程序權(quán)利的標準來推進訴訟程序。另一方面，就裁判依據(jù)選取而言，首先考慮依據(jù)實證法作出裁判，當實證法出現(xiàn)缺漏的情形，可以依據(jù)實證法的立法目的，對條文作出解釋再進行適用和裁判。在前兩者皆無法解決的情況下，法院及法官可通過創(chuàng)設(shè)非一般法律規(guī)則的形式，對當事人提起的權(quán)利糾紛作出裁判。換言之，“法官不得拒絕裁判”下的司法裁判，應(yīng)當以依法裁判為原則，即法條主義優(yōu)先；在法條主義不能的情況下，法院及法官才能通過其他途徑推進訴訟程序，作出司法裁判化解權(quán)利糾紛，實現(xiàn)定紛止爭的司法功能。

四、結(jié)語

作為一項源于西方的法諺型司法原則，“法官不得拒絕裁判”晚近出現(xiàn)在我國司法實踐中，且存在于裁判文書的說理部分，一定程度上表明其具有成為我國司法原則的可能性。在回應(yīng)上述現(xiàn)象的理論研究中，法理基礎(chǔ)厘清和形成路徑探明是基礎(chǔ)性和本體性前置問題，是“法官不得拒絕裁判”原則本土化發(fā)展的重要前提。就法理基礎(chǔ)而言，“法官不得拒絕裁判”原則以糾紛解決為目標，既是國家權(quán)力配置下司法權(quán)定位的內(nèi)在要求，也是公民權(quán)利配置下訴權(quán)保障的應(yīng)有之義。就形成路徑而言，在相對性邏輯框架下，“法官不得拒絕裁判”原則的形成依托于國家權(quán)力的生成與運行、公民權(quán)利的行使與保障以及兩者之間的內(nèi)在平衡。展望未來，“法官不得拒絕裁判”原則本土化發(fā)展，需要立足于我國法治文化傳統(tǒng)和法律規(guī)范體系，兼顧學理解構(gòu)、改良與司法實踐經(jīng)驗提取，使其能夠貼合并作用于我國司法實踐，助力于公民權(quán)利的司法保障。