黃金凱

一、問題的提出

根據(jù)經(jīng)營者之間是否存在競爭關(guān)系，可以將壟斷協(xié)議分為橫向協(xié)議與縱向協(xié)議。美國與歐盟在其各自的反壟斷法中都對兩種類型的協(xié)議進行規(guī)制。盡管對待這兩種協(xié)議，兩個地區(qū)規(guī)制的進路和體系均有不同，但在各自的區(qū)域內(nèi)都相對穩(wěn)定地形成了一套分析模式。

作為在反壟斷法上后發(fā)國家的中國，本來應(yīng)該能夠汲取兩大先進執(zhí)法司法區(qū)域的經(jīng)驗，立足于本土，更好地對壟斷協(xié)議進行控制。然而，從2007年《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）公布至今15年，對于如何認定與規(guī)制壟斷協(xié)議這一反壟斷法基本問題上，我國不僅在學(xué)界沒有達成相對一致的認識，甚至在執(zhí)法機關(guān)與司法機關(guān)之間都存在嚴重的分歧和沖突。[1]參見王曉曄：《轉(zhuǎn)售價格維持的反壟斷規(guī)制適用“合理原則”之批判》，載《法商研究》2021年第1期，第40頁；參見王?。骸秹艛鄥f(xié)議認定與排除、限制競爭的關(guān)系研究》，載《法學(xué)》2014年第3期，第35頁。其中，沖突最為激烈也最能體現(xiàn)學(xué)者之間分歧的地方，在于維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的審查問題。我國《反壟斷法》第14條規(guī)定：“禁止經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格;（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；（三）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議?！逼渲?，實踐中最常發(fā)生的是固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議以及限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議。[2]本文中固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議與限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議合稱為維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議。對于這兩類協(xié)議，是否應(yīng)當推定其具有違法性并允許反駁，或是綜合考察積極與消極效果后再決定其違法性，以及舉證責(zé)任分配等問題，集中反映了我國執(zhí)法機關(guān)、司法機關(guān)以及學(xué)界在受到美國、歐盟兩大執(zhí)法區(qū)域觀念的影響后，對我國《反壟斷法》第二章的不同態(tài)度。2021年10月，全國人大常委會公布了《反壟斷法（修正草案）》（以下簡稱《修正草案》），草案中對于上述問題有了新的規(guī)定。但是，這些新的規(guī)定究竟是如何回應(yīng)上述問題，又是否能真正解決這背后的矛盾沖突，值得進一步的研究。

本文擬梳理2008年后有關(guān)縱向壟斷協(xié)議的裁判案件及學(xué)界相關(guān)爭論，并就《反壟斷法》應(yīng)對轉(zhuǎn)售價格維持行為采何種分析模式提出看法，最后對《修正草案》有關(guān)條款進行評述。

二、有關(guān)縱向壟斷協(xié)議的重大裁判案件及學(xué)界觀點

（一）裁判案件匯總及分析

自2008年《反壟斷法》實施以來，與反壟斷執(zhí)法先進國家和地區(qū)相比，我國對縱向壟斷協(xié)議進行規(guī)制的案件數(shù)量總體偏少。本文經(jīng)檢索選取了其中7個案件作為本文的分析對象。[3]筆者在“裁判文書網(wǎng)”上，以“本院認為”部分出現(xiàn)：“《反壟斷法》第十四條”為關(guān)鍵詞進行檢索，得到9篇文書結(jié)果。其中，一共有8個非重復(fù)案件，進行實體判決的案件有6件。此外，筆者從其他裁判文書搜索網(wǎng)站上以相同條件另外查詢得到1個案件。

本文對上述案件的分析僅關(guān)注法院對“是否構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議”這一問題采取何種分析模式，以及與此問題相關(guān)的舉證責(zé)任分配事宜。至于案件中涉及的其他問題，由于與本文主題無關(guān)暫時不予考慮。本文以下采用表格形式，先對案件中法院對于本文核心問題的觀點進行展示，其中對裁判理由予以概括而非原文摘錄。

1. 法院對分析模式的選擇存在不同

觀察表格中所列7個案件可以發(fā)現(xiàn)，大部分法院在審理維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議案件時，都采用案例1中上海高院的分析模式，也即“合理原則”。該原則要求法院以協(xié)議對競爭效率的影響為標準，只有確認維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議對競爭帶來的消極影響大于積極影響，才可以認定該協(xié)議屬于《反壟斷法》第14條所禁止的縱向壟斷協(xié)議。在運用“合理原則”的基礎(chǔ)上，除案例7以外，其余法院均認為“排除、限制競爭”效果系認定《反壟斷法》第14條的構(gòu)成要件，并認為由于現(xiàn)行司法解釋僅對橫向壟斷協(xié)議的舉證責(zé)任進行了倒置規(guī)定，因此縱向壟斷協(xié)議案件的舉證規(guī)則仍然按照“誰主張，誰舉證”的原則進行。據(jù)此，應(yīng)當由原告對“排除、限制競爭”效果承擔(dān)舉證責(zé)任。

值得一提的是，案例7中最高人民法院雖然提及“本身違法原則”，指出：“有些經(jīng)營者之間的協(xié)議、決議或者協(xié)同一致的行為，一旦形成，必然會產(chǎn)生排除或者限制競爭的后果，對這類協(xié)議應(yīng)采取本身違法原則”，并在后文中提到，“固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格及限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格這兩種協(xié)議，一般情況下本身就屬于壟斷協(xié)議”。似乎最高院對于維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的態(tài)度是很明確的。但筆者認為，最高院在這里顯然是對“本身違法原則”產(chǎn)生了誤解。在美國反托拉斯法的實踐中，為了節(jié)約執(zhí)法資源、提高執(zhí)法效率，對于一些協(xié)議在客觀上就認為其消極效果超過積極效果，因此不必再對二者在個案中進行詳細地比較衡量，直接予以禁止，本質(zhì)上是對“合理原則”的預(yù)先否定。由于已經(jīng)從判例上預(yù)先確認這些協(xié)議是不符合“合理原則”要求的，因此也就不存在被告再舉證論證其協(xié)議積極效果的環(huán)節(jié)。[5]參見蘭磊：《最高人民法院之壟斷協(xié)議分析模式觀探微——評裕泰公司與海南省物價局行政處罰糾紛案再審行政裁定書》，載《競爭政策研究》2021年第3期，第70-71頁。據(jù)此，既然最高院認為“……這種認定是可以由經(jīng)營者通過提交證據(jù)進行抗辯予以推翻的?！蹦敲雌浞治瞿Ｊ骄徒^不會是美國反托拉斯法意義下的“本身違法原則”，而是歐盟競爭法中的“禁止+豁免”模式。

2. 法院適用“合理原則”模式時存在缺陷

除上述總結(jié)外，筆者認為，兩種主張不同分析模式的判決文書存在比較明顯的沖突，有以下問題值得注意：

第一，前6個案例法院錯誤將“排除、限制競爭效果”作為壟斷協(xié)議構(gòu)成要件?！斗磯艛喾ā返?3條第2款的原文是：“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為?！逼渲?，“排除、限制競爭”后并沒有附帶“效果”二字。但是，在前6個案例中法院無一例外的認為：“排除、限制競爭效果是構(gòu)成《反壟斷法》第14條的必要條件”。甚至，上海高院在案例6中進一步提出：“排除、限制競爭”，應(yīng)當理解為被訴行為具有排除、限制競爭的效果而非行為人具有排除、限制競爭的目的。作為對比，案例7中法院雖然認為“排除、限制競爭”是構(gòu)成《反壟斷法》第14條的必要條件，但并沒有附帶“效果”二字。兩個字的差異，恰恰反映了兩種不同分析模式背后代表的不同反壟斷法理念?！昂侠碓瓌t”系美國反托拉斯法實踐過程中產(chǎn)生和發(fā)展出來的，其反映的是美國反托拉斯法受到芝加哥學(xué)派影響后，執(zhí)法與司法的總體目標向市場競爭結(jié)果偏移的立場。而“禁止+豁免”模式則是歐盟競爭法對壟斷協(xié)議規(guī)制的體現(xiàn)，其反映的是歐盟在競爭政策中所追求的是保障企業(yè)的經(jīng)濟自由，通過保障企業(yè)的經(jīng)濟自由不受私人干預(yù)或政府干預(yù)，來確保企業(yè)可以在市場中自由競爭。[6]參見劉旭：《中、歐、美反壟斷法規(guī)制限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的異同》，載張偉君、張韜略主編：《知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究》（第2卷），知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第212頁；參見劉旭：《中歐壟斷協(xié)議規(guī)制對限制競爭的理解》，載《比較法研究》2011年第1期，第81頁。對比后可以看出，美國反托拉斯法實踐關(guān)注的是協(xié)議對于市場整體競爭效率的影響，并主要以此作為評價協(xié)議的標準。然而，歐盟競爭法雖然也關(guān)注協(xié)議最終的效率，但是卻以協(xié)議對競爭過程的影響為重。假如一項協(xié)議經(jīng)過經(jīng)濟學(xué)分析的結(jié)果是總體上對競爭有積極效益，那么在“合理原則”的視角下可以直接獲得豁免。然而，在“禁止+豁免”分析框架下，只要該協(xié)議影響了經(jīng)營者的經(jīng)濟自由，就會首先受到“禁止”。經(jīng)營者在豁免框架下僅僅證明協(xié)議總體上有積極效益并不足夠，還必須證明消費者能夠公平分享協(xié)議帶來的收益等內(nèi)容。正是對“結(jié)果”以及“過程”兩種不同的目標追求，最終使得我國法院在繼受兩種不同的反壟斷法理念后，在判決中出現(xiàn)了是否添加“效果”的細微不同。

第二，前6個案例中法院輕視了維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議對市場競爭的消極效果。在案例1、案例4、案例6中，法院提出“相關(guān)市場競爭狀況、被告限制轉(zhuǎn)售價格動機、限制轉(zhuǎn)售價格帶來的競爭效果、被告市場地位”四個方面是衡量限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的最主要因素，但是并未提出相關(guān)理由。案例5中杭州中院對該觀點進行了補充，其指出：“……排除、限制競爭的效果一般應(yīng)以經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位或至少具有較強的市場控制能力、該相關(guān)市場缺乏不同經(jīng)營者間的競爭或競爭不充分為前提。在此情形下，經(jīng)營者才可能以限定轉(zhuǎn)售價格這種反競爭手段來牟取壟斷利益。否則，限制轉(zhuǎn)售價格只能弱化品牌內(nèi)的競爭，不能削弱相關(guān)市場的整體競爭、產(chǎn)生反壟斷法所欲規(guī)制的排除限制競爭的效果?！币籽灾?，持“合理原則”的法院普遍認為，一般情況下維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議只會影響到品牌內(nèi)的競爭，而且單一品牌限制最低轉(zhuǎn)售價格很容易促使其他品牌進行價格競爭或者會促使經(jīng)銷商幫助更多品牌更快進入市場，最終品牌間競爭的積極效果會高于品牌內(nèi)限制競爭帶來的消極效果。[7]參見丁茂中：《原則性禁止維持轉(zhuǎn)售價格的立法錯誤及其解決》，載《政治與法律》2017年第1期，第152頁。只有在經(jīng)營者具有較強的市場地位以及相關(guān)市場缺乏競爭的情況下，這種積極效果才會因品牌間競爭不存在而消失。然而，這種論斷輕視了維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議也完全有限制品牌間競爭以及其他損害市場的可能性。第一，在某一產(chǎn)品市場上，不同品牌的上游廠商完全有可能都對自己的經(jīng)銷商采取縱向價格限制，此時上游廠商可以很輕易地取得不同品牌之間的轉(zhuǎn)售價格，并以此為依據(jù)有默契的協(xié)調(diào)產(chǎn)品價格，達到限制品牌間競爭的效果，反過來如果經(jīng)銷商的市場力量足夠大，也完全可以主動要求上游廠商采取限制性定價，并主動充當軸輻協(xié)議中的“軸心”。[8]參見吳玉嶺：《契約自由的濫用與規(guī)制——美國反托拉斯法中的壟斷協(xié)議》，江蘇人民出版社2007年版，第194-197頁。第二，歐盟《縱向限制競爭行為指南》第224段對于這兩種協(xié)議提出了七種消極效果，除了上述內(nèi)容，還包括：協(xié)議最終會抬高價格，損害消費者利益；協(xié)議可以減少廠商利潤壓力，促使廠商對銷售商采取最惠國待遇；具有市場支配地位的廠商可能利用協(xié)議排斥競爭對手；廠商通過限制經(jīng)銷商的最低售價可以阻止更有效率的經(jīng)銷商進入市場。[9]See EU Commission notice - Guidelines on Vertical Restraints, 10.5.2010 SEC(2010) 411 final, para. 224.由此可見，持“合理原則”立場的法院的說法是不全面的。

（二）學(xué)界觀點展示及分析

相比裁判案件中法院相對統(tǒng)一的裁判觀點，學(xué)界對于維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的分析模式的態(tài)度并不統(tǒng)一。美國與歐盟對待縱向壟斷協(xié)議的分析模式，在國內(nèi)都有不同學(xué)者支持。以下，對三種持不同觀點的學(xué)派的主要理由進行整理。

表二 有關(guān)維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議分析模式的學(xué)界觀點及理由

就學(xué)界對維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的兩派觀點觀察，筆者認為有以下兩點值得注意。第一，二者的著眼點不同。“合理原則”的支持者主要著眼于此類協(xié)議在經(jīng)濟學(xué)分析中對競爭具有一定的積極效果。而“禁止+豁免”的支持者則主要基于我國實證法的規(guī)定，但缺少對實證法背后立法精神的討論；第二，“合理原則”可能會導(dǎo)致“假陰性”豁免的產(chǎn)生?！昂侠碓瓌t”與“禁止+豁免”都是可用于分析維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的分析模式，區(qū)別在于兩種分析模式的進路。前者是讓原告承擔(dān)法院提出的檢驗協(xié)議消極效果的要件的舉證責(zé)任，然而這些要件實際上并不全面，且原告往往也沒有足夠強的舉證能力，導(dǎo)致很多消極效果更強的協(xié)議因舉證失敗而被放過。此外，由于法院對構(gòu)成要件的誤解，導(dǎo)致其在分析過程中替代被告分析了協(xié)議的積極效果，[17]例如，在銳邦訴強生案中，法院在本院認為寫到：“……因此，只有在實際產(chǎn)生難以克服、難以抵消的限制競爭效果時，限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議才應(yīng)被認定為壟斷協(xié)議。因此，在分析評價本案限制最低轉(zhuǎn)售價格行為的競爭效果時，應(yīng)當特別關(guān)注那些對市場競爭產(chǎn)生實質(zhì)性影響的效果?！辈⑶曳ㄔ阂苍谥蟮姆治鲋袑υ摪竻f(xié)議不具有明顯促進競爭效果進行了分析。更加劇了這種“假陰性”的發(fā)生。而采取“禁止+豁免”模式，則只要求原告舉證被告實施了維持轉(zhuǎn)售價格行為，然后由被告在《反壟斷法》第15條的框架下承擔(dān)舉證責(zé)任。由于被告就是行為的實施人，相比由原告舉證協(xié)議的消極效果，被告更有能力舉證自己實施的協(xié)議可以帶來什么積極效果，此時法官根據(jù)第15條的規(guī)定再做權(quán)衡，能最大限度阻止“假陰性”的發(fā)生。

事實上，對于維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議分析模式的分歧，是理論界與實務(wù)界對壟斷協(xié)議分析模式爭議的典型體現(xiàn)?！昂侠碓瓌t”在我國有關(guān)橫向壟斷協(xié)議以及其他縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制過程中，同樣存在本節(jié)提出的適用問題。即在體系上導(dǎo)致法條架空，在規(guī)制效果上相比“禁止+豁免”不具有優(yōu)勢。“禁止+豁免”不僅應(yīng)當作為維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的分析模式，還應(yīng)當進一步成為其他壟斷協(xié)議的分析模式。

三、壟斷協(xié)議分析應(yīng)該采取“禁止+豁免”模式

對于維持轉(zhuǎn)售價格行為的分析模式，在歐美兩個地區(qū)已經(jīng)展現(xiàn)了到目前為止最成熟的兩種模式。雖然各國政治、經(jīng)濟等各方面條件均有差異，但面對的反競爭行為卻是大同小異的。典型的例證是，歐盟早于美國先一步對互聯(lián)網(wǎng)平臺開啟了反壟斷治理，而近年來美國也對平臺治理作出與歐盟相似的反應(yīng)。自中國加入WTO以來，市場經(jīng)濟在中國不斷蓬勃發(fā)展，從歷史經(jīng)驗來看，只要有市場經(jīng)濟的地方就必然存在類似的反市場競爭行為。因此，中國作為在反壟斷法領(lǐng)域的后發(fā)國家，不應(yīng)該拋棄已有的經(jīng)驗。筆者認為，我國《反壟斷法》在面對維持轉(zhuǎn)售價格行為分析模式的選擇困境時，應(yīng)當在現(xiàn)有的成熟方案中仔細甄別，并選擇出更適合我國的道路。

從《反壟斷法》第二章的條文結(jié)構(gòu)以及條文內(nèi)容上看，我國在立法時更多借鑒了歐盟競爭法。[18]參見萬江：《中國反壟斷法理論、實踐與國際比較》，中國法制出版社2017年版，第10-14頁；參見蘭磊：《論我國壟斷協(xié)議規(guī)制的雙層平衡模式》，載《清華法學(xué)》2017年第11期，第174頁；參見時建中、郝俊淇：《原則性禁止轉(zhuǎn)售價格維持的立法正確性及其實施改進》，載《政治與法律》2017年第11期，第24頁。在結(jié)構(gòu)上，歐盟競爭法與我國《反壟斷法》都是先對壟斷協(xié)議進行禁止性規(guī)定，然后再針對豁免條件進行補充；在條文內(nèi)容上，二者都關(guān)注協(xié)議具有“排除、限制競爭”要件，[19]《歐盟職能條約》第101條第1款規(guī)定：“下列協(xié)議因與共同體市場不相容而被禁止：企業(yè)間的協(xié)議、決議以及一致行動中，一切具有排除、限制競爭目的或效果，干擾成員國之間貿(mào)易的協(xié)議?！薄斗磯艛喾ā返?3條第2款規(guī)定：“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為?！鼻以凇盎砻狻睏l款中都設(shè)置了效率要件、消費者要件以及排除競爭程度要件。[20]《歐盟職能條約》第101條第3款規(guī)定：“第1款所禁止的協(xié)議滿足以下條件而不適用：有助于提高產(chǎn)品的生產(chǎn)或銷售或者促進技術(shù)或經(jīng)濟效率的提升，同時能夠使消費者公平分享所帶來的好處，并且該限制對取得上述效益是必不可少的，企業(yè)不可能消除所涉產(chǎn)品所面臨的大部分競爭?！薄斗磯艛喾ā返?5條第2款規(guī)定：“屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規(guī)定的，經(jīng)營者還應(yīng)當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益?！?/p>

可見，我國《反壟斷法》在事實上已經(jīng)選擇了歐盟競爭法的道路。筆者認為，要解決維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議分析模式的沖突只有兩條道路：一，堅持原有道路，回歸歐盟競爭法對維持轉(zhuǎn)售價格行為的分析模式；二，全面修訂《反壟斷法》第二章，接納美國反托拉斯法對壟斷協(xié)議分析模式二分的道路。因為歐、美兩地不同的分析模式代表的價值判斷、思維模式是截然不同的，所以企圖在堅持歐盟立法藍本的前提下強行以解釋學(xué)的方法融入美國法下的“合理原則”沒有邏輯自洽的可能性。[21]參見洪瑩瑩：《我國限制轉(zhuǎn)售價格制度的體系化解釋及其完善》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第4期，第56-57頁。

（一）“合理原則”與現(xiàn)行法嚴重沖突

在不全面修訂《反壟斷法》第二章的前提下接納“合理原則”作為維持轉(zhuǎn)售價格行為的分析模式，是目前大部分持“合理原則”觀點的學(xué)者所主張的做法。這種法律適用方法在《反壟斷法》條文邏輯上是無法自洽的，這一點已經(jīng)被反對者指出，[22]參見劉旭：《中、歐、美反壟斷法規(guī)制限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的異同》，載張偉君、張韜略主編：《知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究》（第2卷），知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第236-240頁。甚至部分支持者也意識到了這一問題。[23]參見李劍：《論壟斷協(xié)議違法性的分析模式——由我國首例限制轉(zhuǎn)售價格案件引發(fā)的思考》，載《社會科學(xué)》2014年第4期，第112頁；參見黃勇、劉燕南：《關(guān)于我國反壟斷法轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的法律適用問題研究》，載《社會科學(xué)》2013年第10期，第84頁。

大部分法院以及部分學(xué)者對“合理原則”的運用邏輯如下：由于《反壟斷法》第13條第2款規(guī)定了構(gòu)成壟斷協(xié)議須滿足“排除、限制競爭效果”，基于體系解釋及“舉重以明輕”等解釋規(guī)則，第14條的構(gòu)成要件之一包括“排除、限制競爭效果”。由于司法解釋未對第14條的舉證責(zé)任進行特別規(guī)定，因此應(yīng)當由原告舉證證明維持轉(zhuǎn)售價格行為具有“排除、限制競爭效果”。[24]同意該邏輯的判決有第二部分提及的案例1至案例7，體現(xiàn)學(xué)者觀點的文章有：參見丁文聯(lián)：《限制最低轉(zhuǎn)售價格行為的司法評價》，載《法律適用》2014年第7期，第64頁；參見黃勇、劉燕南：《關(guān)于我國反壟斷法轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的法律適用問題研究》，載《社會科學(xué)》2013年第10期，第89-91頁；參見蘭磊：《最高人民法院之壟斷協(xié)議分析模式觀探微——評裕泰公司與海南省物價局行政處罰糾紛案再審行政裁定書》，載《競爭政策研究》2021年第3期，第72頁。上述邏輯看似自洽，但是其內(nèi)部以及外部均存在可質(zhì)疑之處。

在邏輯內(nèi)部，其錯誤在于邏輯前提出現(xiàn)偏差。正如前文所述，《反壟斷法》第13條第2款對壟斷協(xié)議的定義只包括“排除、限制競爭”但并未提及效果。差之毫厘謬以千里，可能由于“效果”二字容易讓人聯(lián)想到“后果”，法院在此見解下對該要件的考察已經(jīng)不僅僅局限于“負向競爭效果”，而是轉(zhuǎn)而考慮“凈反競爭效果”（net effect）。[25]“凈反競爭效果”意指促進競爭效果以及反競爭效果平衡考量后得出的綜合效果，參見蘭磊：《論我國壟斷協(xié)議規(guī)制的雙層平衡模式》，載《清華法學(xué)》2017年第5期，第165頁。在邏輯外部，其錯誤在于徹底架空了《反壟斷法》第15條，構(gòu)成嚴重的法律適用錯誤。正如上文指出，《反壟斷法》第15條第2款實際上對壟斷條件作出了條件限制。這意味著，對協(xié)議積極效果的考慮不是簡單的考察是否促進產(chǎn)品質(zhì)量或服務(wù)的提升，而是必須由被告在證明協(xié)議具有第15條第1款的作用后，繼續(xù)證明滿足第2款的限制性條件。如果延續(xù)上文的邏輯，法官僅僅需要第13條以及第14條就能對協(xié)議作出判斷。正如部分支持“合理原則”的學(xué)者自己的批評：這樣的做法，使得第15條中大部分內(nèi)容成為事實上不必要的條款。[26]參見黃勇、劉燕南：《關(guān)于我國反壟斷法轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的法律適用問題研究》，載《社會科學(xué)》2013年第10期，第84頁。

“合理原則”的支持者提出的另一有力理由是，采取“禁止+豁免”模式容易將大量有積極效果的協(xié)議認定為壟斷協(xié)議而禁止，或者加重執(zhí)法與司法審查的負擔(dān)。然而，正如眾多文獻所顯示的，經(jīng)濟學(xué)家到目前為止都沒有對維持轉(zhuǎn)售價格行為的性質(zhì)作出準確界定，充其量認為這種協(xié)議一般對競爭具有積極與消極兩種效果。[27]參見侯利陽：《轉(zhuǎn)售價格維持的本土化探析——理論沖突、執(zhí)法異化與路徑選擇》，載《法學(xué)家》2016年第6期，第79頁；參見時建中、郝俊淇：《原則性禁止轉(zhuǎn)售價格維持的立法正確性及其實施改進》，載《政治與法律》2017年第11期，第20頁。因此，決不能輕易的說維持轉(zhuǎn)售價格行為帶來的積極效果容易被忽視，就應(yīng)該采用“合理原則”對協(xié)議的凈反競爭效果進行分析，而拋棄《反壟斷法》第15條早已設(shè)定好的壟斷協(xié)議豁免框架。否則，這一理由也可以很輕松的從反面推導(dǎo)：由于維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議對競爭經(jīng)常具有消極效果，采取“合理原則”模式容易導(dǎo)致大量具有反競爭效果的協(xié)議被實質(zhì)豁免，損害市場競爭。這種擔(dān)憂在事實上也是有支撐的，2009年就有學(xué)者統(tǒng)計了美國法院10年間適用“合理原則”審理的反托拉斯法案件，在全部222個案件中，法院以原告無法證明反競爭效果為由駁回了215件，剩下7件中僅有1件法官最后認為積極效果高于消極效果。[28]See Michael Carrier, The Rule of Reason: An Empirical Update for the 21st Century, 16 George Mason Law Review 827, 827 (2009).可見，這支持者提出的這一理由無法回避的質(zhì)疑在于：如果協(xié)議事實上對競爭具有更強的消極效果，采取“合理原則”無疑更容易發(fā)生“假陰性”事件。

還有學(xué)者給出了其他理由，即維持轉(zhuǎn)售價格帶來的消極效果主要是引起品牌商或經(jīng)銷商的橫向壟斷以及濫用支配地位的行為，而橫向壟斷和濫用支配地位的行為通過相關(guān)制度已經(jīng)可以得到解決，以此為由對維持轉(zhuǎn)售價格進行禁止顯得因噎廢食。[29]參見丁茂中：《原則性禁止維持轉(zhuǎn)售價格的立法錯誤及其解決》，載《政治與法律》2017年第1期，第154-155頁。筆者認為這一理由并不成立。首先，《反壟斷法》第1條就指出，該法的目標不僅是“制止”也是“預(yù)防”壟斷行為，因此對于有嚴重限制競爭效果的橫向壟斷協(xié)議，采取更嚴格的法律措施是應(yīng)然的。其次，在寡頭壟斷結(jié)構(gòu)的市場上，寡頭們要達成橫向壟斷協(xié)議可以通過一致行動（concerted practices）完成。這種缺少書面協(xié)議的橫向壟斷行為具有較強的隱蔽性。因此，如果放任維持轉(zhuǎn)售價格行為的存在，執(zhí)法機關(guān)就必須花費更多的成本來發(fā)現(xiàn)隱藏的橫向壟斷行為。與其讓執(zhí)法機關(guān)在橫向壟斷已經(jīng)產(chǎn)生危害后再花費大量成本來解決，倒不如對維持轉(zhuǎn)售價格行為嚴加限制。最后，從邏輯上來看，一個行為的消極效果可以被另外解決也不代表該行為就不需要法律規(guī)制。例如，實施排他性濫用行為的最終目的往往是剝削性濫用行為，后者在《反壟斷法》中已經(jīng)有法條規(guī)制的同時并不影響對前者的嚴格禁止。

綜上，對于維持轉(zhuǎn)售價格行為應(yīng)當采取何種分析模式這個問題，不愿意在兩條道路中選擇，而是在現(xiàn)行法框架下強行融入“合理原則”的方法與現(xiàn)行法嚴重沖突。

（二）“合理原則”并不適合我國現(xiàn)實情況

既然在現(xiàn)行法下融入“合理原則”不具備可能性，是否可能全面修訂《反壟斷法》將其采納？應(yīng)當承認，“合理原則”本身并沒有重大缺陷，只是相比較于“禁止+豁免”模式，其適用上的特點不值得推翻現(xiàn)有框架去追求。

1. 經(jīng)濟學(xué)分析將提高執(zhí)法成本

由于“合理原則”要求執(zhí)法機關(guān)與原告承擔(dān)維持轉(zhuǎn)售價格行為對競爭起到消極效果的舉證責(zé)任，而這種消極效果又很大程度上取決于對數(shù)據(jù)的微觀經(jīng)濟學(xué)分析，這對執(zhí)法機關(guān)提出了比較高的要求。

從執(zhí)法時間上來看，詳細的微觀經(jīng)濟學(xué)分析無疑需要消耗執(zhí)法機關(guān)更多的時間。筆者以“食派士案”“奶粉案”“奔馳案”“海爾案”“美敦力案”“公牛案”五家企業(yè)被反壟斷執(zhí)法機關(guān)查處案件為例，對經(jīng)濟學(xué)分析對執(zhí)法時長的影響進行展示。[30]需要說明的是，后四個案件涉及的是維持轉(zhuǎn)售價格行為，但是第一個案件涉及的是濫用市場支配地位。原因在于，我國執(zhí)法機關(guān)在實踐中并沒有對維持轉(zhuǎn)售價格行為采取過詳細的經(jīng)濟學(xué)分析，因此沒有針對性的比較對象。但是，濫用市場支配地位行為與實施縱向壟斷協(xié)議具有密切聯(lián)系，后者常常是前者的載體。因此二者在接受經(jīng)濟學(xué)分析時考慮的內(nèi)容常常有重復(fù)性，對執(zhí)法時長的影響具有可參考性。

表三 是否采取經(jīng)濟學(xué)分析對調(diào)查時長的影響

從表格中可以很清楚的看出，執(zhí)法機關(guān)目前對維持轉(zhuǎn)售價格行為的調(diào)查時長一般在150-280天之間，而被稱作“教科書式”行政處罰決定[31]該案行政處罰決定書一經(jīng)公布，即有網(wǎng)友因其內(nèi)容涉及大量經(jīng)濟學(xué)分析而稱之為“教科書式反壟斷”。參見《食派士實施“二選一”被處罰，為何被贊為“教科書式反壟斷”？》，載澎湃新聞網(wǎng)2021年4月14日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_12181602。的食派士案卻花費了569天，在時間長度上幾乎是前者的2-3倍。誠然，花費更多的時間可以有助于對案件進行更深入的調(diào)查，從而可能得出更加準確的定量以及定性判斷。然而，單位案件的執(zhí)法調(diào)查時長對捉襟見肘的地方執(zhí)法力量而言是有重大影響的。[32]有學(xué)者曾經(jīng)通過各種新聞介紹或訪談總結(jié)了部分省市反壟斷執(zhí)法人員數(shù)量，情況較好的直轄市編制人數(shù)在30人以內(nèi)，情況一般的省級反壟斷機關(guān)編制人數(shù)在10-20人，也有一些省級反壟斷機關(guān)編制人數(shù)不足10人。參見劉旭：《我國到底需要多少多少反壟斷執(zhí)法編制？》，載微信公眾號“紹耕的競爭法冷思考”，2020年2月12日。在目前各地方反壟斷執(zhí)法人員人數(shù)不足的情況下，對其中一個案件進行過長時間的調(diào)查，也顯然會導(dǎo)致其他案件的調(diào)查受到影響。根據(jù)該學(xué)者介紹，江蘇省2019年結(jié)案的4個案件需要的辦案周期大約為1年，極少數(shù)超過2年。如果其中一個案件的調(diào)查時長達到560余天，其擠占其他案件調(diào)查時間的可能是非常大的。在反壟斷案件不斷增多，反壟斷執(zhí)法編制短時間無法快速提升的階段，在一種類型案件中花費如此長的時間去進行經(jīng)濟學(xué)分析，筆者認為總體上對維護我國市場競爭和消費者福利是弊大于利的。

其次，對案件進行深入的經(jīng)濟學(xué)分析，可能需要聘請專門的經(jīng)濟學(xué)家介入，這又進一步提高了執(zhí)法成本。雖然在食派士案的公開信息中，上海市場監(jiān)管局沒有公開過聘請經(jīng)濟學(xué)者的情況，但是上海市市場監(jiān)督管理局反壟斷執(zhí)法專家?guī)斐蓡T徐明妍博士在接受采訪時表示：“在反壟斷公共執(zhí)法和私人訴訟中，原被告舉證福利損失，也有可能會請經(jīng)濟學(xué)家來建模型，看對消費者的福利損失如何?！盵33]《食派士實施“二選一”被處罰，為何被贊為“教科書式反壟斷”？》，載澎湃新聞網(wǎng)2021年4月14日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_12181602?？梢?，經(jīng)濟學(xué)家介入反壟斷執(zhí)法是一件非常常見的事情，甚至該專家?guī)炀褪巧虾７磯艛鄨?zhí)法隊伍聘請參與執(zhí)法分析的主要渠道。此外，由執(zhí)法機關(guān)進行詳細的經(jīng)濟學(xué)分析得出的處罰決定并不代表一定是準確的，其結(jié)論一樣會遭受到質(zhì)疑。[34]限于篇幅，本文不再對質(zhì)疑內(nèi)容進行展開。可以參見周照峰、沙俊成：《關(guān)于“食派士”因二選一被處罰一案的兩點疑問》，載微信公眾號“律商觀點”，2021年4月21日。雖然采取“禁止+豁免”模式得出的結(jié)論一樣可能遭受反對者的挑戰(zhàn)，但是該模式下對維持轉(zhuǎn)售價格行為承擔(dān)舉證責(zé)任的一方是被告（被調(diào)查人），由其提交經(jīng)濟學(xué)分析報告至少使得經(jīng)濟學(xué)方法的選取對被告的正當性不會遭受質(zhì)疑。

表一 有關(guān)維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的案例匯總

2. 可能熄滅反壟斷訴訟熱情

《反壟斷法》第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！备鶕?jù)全國人大常委會法制工作委員會作出的說明，該條文中的民事責(zé)任的主要特點就是：等價、補償為主。[35]參見全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟法室編：《中華人民共和國反壟斷法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2007年版，第316-317頁?？梢酝茢?，《反壟斷法》對民事?lián)p害賠償采取的仍然是一般侵權(quán)法意義上的“填平規(guī)則”，而并不包括懲罰性賠償，因此受害人最終能夠取得的賠償數(shù)額往往不足以覆蓋其真正的損失。導(dǎo)致這個結(jié)果的原因包括，受害人對某些損失無力舉證；或者，一些損失無法被證明具有法律上的因果關(guān)系而無法賠償。試想，在能夠證明經(jīng)營者實施壟斷行為具有違法性的前提下，要證明自己的損失尚且如此困難。如果采取“合理原則”，則進一步會對原告舉證維持轉(zhuǎn)售價格行為的違法性提出更高的要求，最終導(dǎo)致原告面對雙重舉證困境，更加難以取得賠償。

若采取“合理原則”，在違法性舉證層面，由于原告要證明被告的行為對競爭具有消極效果，其必須在相關(guān)市場的競爭程度、經(jīng)營者的市場支配力、經(jīng)營者行為的主觀目的等方面進行舉證。這就涉及到對市場競爭狀況數(shù)據(jù)、涉案企業(yè)相關(guān)產(chǎn)品的銷售合同、零售數(shù)據(jù)等一系列資料的掌握。對于一個企業(yè)而言尚有困難，更遑論一個消費者自己就維持轉(zhuǎn)售價格行為提起訴訟，要完成舉證幾乎是沒有可能性的。例如，本文收集的6個民事訴訟案件中僅案例1中原告獲得賠償，且與其主張的13 86.93萬元相比法院僅支持了其中53萬元。從金額上看，取得的賠償無法填補原告因案件喪失的營業(yè)收入以及為訴訟付出的律師費和時間成本。反壟斷訴訟與一般侵權(quán)訴訟相比，時間上本就更為漫長，如果原告又要面對如此高的證明成本，將很大程度上打擊其進行訴訟的信心。事實上，從2008年至2020年，全國受理的897件反壟斷訴訟案件中[36]參見《2008年至2020年，全國各級法院受理各類壟斷民事案897件》，載中國新聞網(wǎng)2021年9月27日，https://www.chinanews.com.cn/gn/2021/09-27/9574877.shtml。，原告取得勝訴的比率恐怕不超過3%。[37]參見劉旭：《對我國反壟斷訴訟實踐的9+1點補充介紹——從最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭2021年9月27日發(fā)布的部分反壟斷典型案例談起》，載微信公眾號“紹耕的競爭法冷思考”，2021年9月27日。究其原因，恐怕與反壟斷訴訟中原告在舉證能力上普遍處于劣勢這一事實脫不開關(guān)系。

綜上，在我國沒有像美國反托拉斯法一樣為反壟斷訴訟設(shè)置三倍賠償以促進私人執(zhí)法的前提下，采取“合理原則”加重原告的舉證負擔(dān)會在很大程度上熄滅反壟斷訴訟熱情。

3. 消費者會承擔(dān)更大的價格負擔(dān)

雖然維持轉(zhuǎn)售價格行為造成的主要危害是成為品牌商達成橫向壟斷的手段。[38]參見丁茂中：《原則性禁止維持轉(zhuǎn)售價格的立法錯誤及其解決》，載《政治與法律》2017年第1期，第155頁。但是，也有實證分析顯示，維持轉(zhuǎn)售價格行為常常會導(dǎo)致商品或服務(wù)的零售價格上漲。在歐盟《縱向限制競爭行為指南》中就指出，協(xié)議最終會提升產(chǎn)品價格，進而損害消費者利益。[39]See European Commission, EU Commission notice - Guidelines on Vertical Restraints, 10.5.2010 SEC (2010) 411 final, para. 224.有學(xué)者對廣泛采用維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的行業(yè)進行實證調(diào)查，結(jié)果發(fā)現(xiàn)在涉及服裝、家用電子設(shè)備、酒精、化妝品、一般醫(yī)療產(chǎn)品等諸多行業(yè)內(nèi)，采用維持轉(zhuǎn)售價格行為最終都導(dǎo)致了零售價格的上升。[40]參見郁義鴻、管錫展：《產(chǎn)業(yè)鏈縱向控制與經(jīng)濟規(guī)制》，復(fù)旦大學(xué)出版社2006年版，第205-211頁。甚至，有學(xué)者統(tǒng)計了美國對待轉(zhuǎn)售價格維持行為司法態(tài)度變遷前后白酒以及其他商品價格的變化，發(fā)現(xiàn)這場自然實驗的結(jié)論是維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議是無效率的。在商品從維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議中解綁之后，消費者節(jié)約了大量的價格成本。[41]參見時建中、郝俊淇：《原則性禁止轉(zhuǎn)售價格維持的立法正確性及其實施改進》，載《政治與法律》2017年第11期，第21頁。此外，轉(zhuǎn)售價格行為還會排除同品牌內(nèi)零售商之間的價格競爭，導(dǎo)致消費者無法享受到更低的價格。在限制最低轉(zhuǎn)售價格后，有一部分無效率的零售商因此得以生存，但也因此阻礙了有效率的零售商進入市場。[42]See European Commission, EU Commission notice - Guidelines on Vertical Restraints, 10.5.2010 SEC(2010) 411 final, para. 224.在美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會于2000年與多家唱片公司達成的和解協(xié)議中指出，這些企業(yè)在美國唱片市場的份額高達85%，年銷售額達到150億美元，其中通過轉(zhuǎn)售價格維持就向消費者多收了4.8億美元。[43]See Federal Trade Commission, Record Companies Settle FTC Charges of Restraining Competition in CD Music Market, https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2000/05/record-companies-settle-ftc-charges-restraining-competition-cd.可見，實施維持轉(zhuǎn)售價格在事實上對消費者的價格壓力會造成巨大的提升。

由于“合理原則”的使用，事實上在我國絕大多數(shù)的維持轉(zhuǎn)售價格行為在法院得以豁免，因而上述潛在危害將會變?yōu)楝F(xiàn)實危害。有學(xué)者指出，由于我國《反壟斷法》起步較晚，許多企業(yè)沒有強烈的反壟斷合規(guī)意識，甚至在某些行業(yè)長期存在著維持轉(zhuǎn)售價格的行業(yè)共識。相比起美國，即使美國聯(lián)邦最高法院對維持轉(zhuǎn)售價格行為采取了“合理原則”，由于美國企業(yè)采取該行為的市場占比較小，對消費者的影響仍然不是很大。然而，由于我國長期對維持轉(zhuǎn)售價格行為的不重視，導(dǎo)致相當多的企業(yè)利用維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議，抬高產(chǎn)品價格，最終損害了消費者的利益。[44]參見王曉曄：《轉(zhuǎn)售價格維持的反壟斷規(guī)制適用“合理原則”之批判》，載《法商研究》2021年第1期，第49頁。有學(xué)者尖銳地指出，在美國長期不敢實施最低轉(zhuǎn)售價格的企業(yè)，例如強生，卻在中國市場上長期以白紙黑字的形式將維持轉(zhuǎn)售價格行為大行其道，損害消費者利益，回避市場競爭。[45]參見劉旭：《中、歐、美反壟斷法規(guī)制限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的異同》，載張偉君、張韜略主編：《知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究》（第2卷），知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第259頁。

綜上，在我國市場主體的合法競爭意識還沒有完全形成，市場自我糾偏能力比較差的情況下，[46]參見時建中、郝俊淇：《原則性禁止轉(zhuǎn)售價格維持的立法正確性及其實施改進》，載《政治與法律》2017年第11期，第30頁。采取“合理原則”會導(dǎo)致大量維持轉(zhuǎn)售價格行為活躍在市場上，進而抬高產(chǎn)品價格，最終使消費者背上沉重的價格負擔(dān)。

（三）“禁止+豁免”適應(yīng)我國執(zhí)法與司法的實際

無論是在現(xiàn)行法下融入“合理原則”或是全面修法采納“合理原則”作為分析模式都不足采?！敖?豁免”模式仍然是我國執(zhí)法與司法實踐的最佳選擇。

1. 《反壟斷法》以維護經(jīng)濟行為自由為目標

無論是哪一種分析模式，都強調(diào)壟斷協(xié)議具有排除、限制競爭作用。要確定我國究竟該采取哪一種模式，就應(yīng)該深入的分析不同模式背后所代表的觀念差異。

美國反托拉斯法中，對于各種類型協(xié)議限制競爭的程度審查可以粗略的分為三級：其中一級是“赤裸裸的”限制，這種程度被認為是對社會幾乎沒有效益的，因此適用“本身違法原則”；另外一級是“附屬性”限制，這種限制一般被認為是對社會有積極效益的限制，只有對于協(xié)議所涉及的市場進行詳細的調(diào)查，并給予被告廣泛的抗辯事由之后才能作出決定，適用“合理原則”；最后一級，是在上述兩級之間，尚且沒有充分的證據(jù)表明這類協(xié)議對市場的效益是積極的還是消極的，因此也必須適用“合理原則”對協(xié)議的限制競爭效果進行充分考量。從上述這三種分級中，我們可以體會到，美國反托拉斯法的一項重要任務(wù)在于，衡量經(jīng)營者之間的協(xié)議對社會效益和成本的影響。[47]參見[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策》，許光耀譯，法律出版社2009年版，第208-209頁。這實際上意味著，美國反托拉斯法更多關(guān)注的是限制競爭所導(dǎo)致的后果，特別是對市場價格的影響，并以此作為衡量協(xié)議限制競爭效果的依據(jù)。

作為對比，歐盟法對于排除、限制競爭的理解則完全不同?！稓W盟職能條約》第101條第1款對壟斷協(xié)議的定義中提到“一切具有排除、限制競爭目的或效果”，但并沒有對這一概念進行規(guī)定，而是留待法院在司法實踐中給出回應(yīng)。正如歐洲法院在“ICI訴歐共體委員會”“Suiker Unie訴歐共體委員會”等案件中提到的那樣：“協(xié)同行為的本質(zhì)是在以彼此間的合作替代競爭風(fēng)險”[48]See Imperial Chemical Industries Ltd. v Commission of the European Communities. - Case 48-69[1972] ECLI:EU:C:1972:70, para.64.“根據(jù)《歐洲經(jīng)濟共同體條約》的基本思想，每個企業(yè)皆須獨立地決定，獨立地考量其在共同市場上推行何種策略……與之相抵觸的是，企業(yè)間的直接或間接的接觸行為，如果行為的效果或目的是在于影響現(xiàn)有的或潛在的競爭的話?！盵49]See Joined cases 40 to 48, 50, 54 to 56, 111, 113 and 114-73, Co?peratieve Vereniging "Suiker Unie" UA and others v Commission of the European Communities. ECR 1975-01663, ECLI:EU:C:1975:78, para.173.可以看出，歐盟競爭法的關(guān)注點首先不在于行為對市場造成的結(jié)果，而在于對經(jīng)營者經(jīng)營自由的影響。在歐盟法看來，市場競爭首先建立在經(jīng)營者的經(jīng)濟行為自由基礎(chǔ)上，只有企業(yè)享有這項基本自由，才有可能依據(jù)自己對市場的理解，為追求利益最大化的目標采取不同的經(jīng)營決策，最終形成繁榮的市場競爭圖景。這和《歐盟職能條約》第101條第1款提及的成員國之間的共同市場目標不謀而合，也進一步證明了法院對排除、限制競爭的理解與立法者的本意是一致的，也即禁止企業(yè)、政府通過限制企業(yè)的經(jīng)濟行為自由來取代分散決策帶來的風(fēng)險。[50]European Commission, Communication from the Commission-Notice-Guidelines on the application of Article 81(3) of the Treaty (Text with EEA relevance), OJ C 101, 27.4.2004, p. 97-118, para.15.

《反壟斷法》第二章同樣沒有對“排除、限制競爭”作出具體規(guī)定。但是全國人大常委會法制工作委員對《反壟斷法》第1條立法目的進行的說明表明：反壟斷法維持競爭環(huán)境即對競爭機制的保護。市場經(jīng)營者與消費者通過分散決策以及相互間作用，合理分配著市場資源，由此提高經(jīng)濟效率。反壟斷法并非對個別競爭者的保護，其著眼于全體競爭者的經(jīng)濟行為自由，以防個別競爭者通過限制手段操縱價格或強加交易條件。[51]參見全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟法室編：《〈中華人民共和反壟斷法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2007年版，第2頁。從此處基本可以看出，立法者對于《反壟斷法》內(nèi)核價值的理解與歐盟法院基本保持了一致，即“保護多個經(jīng)營者的經(jīng)濟行為自由，不允許個別經(jīng)營者利用其市場力量操縱價格或者強加其他市場條件。”這就意味著，我國《反壟斷法》一樣立足于保障經(jīng)營者經(jīng)濟行為自由的目標，禁止限制經(jīng)營者自我決定的行為，確保分散決策機制在市場中正常運行。

有觀點認為，壟斷協(xié)議限制經(jīng)營自由的觀點與協(xié)議的內(nèi)在約束性不相容，不足以替代競爭損害標準。[52]參見蘭磊：《縱向限制評判標準之限制經(jīng)銷商自由說駁論》，載《北方法學(xué)》2021年第3期，第79-81頁。筆者對此的回應(yīng)是，該觀點誤解了歐盟競爭法對于維護經(jīng)營自由的本意。協(xié)議確實具有內(nèi)在的約束性，但經(jīng)營者本應(yīng)享有與轉(zhuǎn)售對象商定轉(zhuǎn)售價格的自由，維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議卻剝奪了其商定轉(zhuǎn)售價格的自由。中、歐對于壟斷協(xié)議的規(guī)制都著眼于通過維護經(jīng)濟行為自由以促進市場競爭，這并不意味著直接以限制經(jīng)營自由作為競爭損害標準，而是將限制經(jīng)營自由的協(xié)議統(tǒng)統(tǒng)納入執(zhí)法射程，經(jīng)過《反壟斷法》第15條的檢驗之后，符合豁免條件的協(xié)議依然可以運作，不符合豁免條件的自然因為具有損害市場競爭的可能而被禁止。

在對比美、歐、中三地對于反壟斷法目標的異同后，筆者認為，在中國法與歐盟法的視角下，法院對于經(jīng)營者提出的抗辯理由的采納，等同于對限制經(jīng)營者經(jīng)濟行為自由的認同，而經(jīng)濟行為自由又是企業(yè)在市場經(jīng)濟環(huán)境下經(jīng)營最為基礎(chǔ)的內(nèi)容，因此對于抗辯理由必須進行非常嚴格的審查。要確認限制行為不僅促進了效率提升，使得消費者能夠分享由此帶來的利益，并且不會因此導(dǎo)致企業(yè)能夠消除市場上的大部分競爭，也即滿足《歐盟職能條約》第101條第3款或者《反壟斷法》第15條第2款的內(nèi)容。

2. “禁止+豁免”模式更具有可操作性與可預(yù)測性

按照“銳邦訴強生案”判決中的說明，對維持轉(zhuǎn)售價格行為是否有排除、限制競爭效果的考量，應(yīng)當圍繞四個方面進行：市場結(jié)構(gòu)、市場地位、行為動機以及行為效果，也稱為“實質(zhì)效果衡量”。[53]參見丁文聯(lián)：《限制最低轉(zhuǎn)售價格行為的司法評價》，載《法律適用》2014年第7期，第61頁。然而，法院在判決中并未說明為何選擇這四個方面進行考察，甚至也沒有論證過這四個方面與限制最低轉(zhuǎn)售價格之間的因果聯(lián)系，這一點已經(jīng)受到學(xué)者的批評。[54]參見劉旭：《中、歐、美反壟斷法規(guī)制限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的異同》，載張偉君、張韜略主編：《知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究》（第2卷），知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第272頁。雖然本案的判決書曾經(jīng)反復(fù)修改12稿，[55]參見張舟逸：“對話主審法官丁文聯(lián)”，載《財經(jīng)》2013年第22期（2013年8月11日）。主審法官聽取了包括經(jīng)濟學(xué)家在內(nèi)的諸多專家的意見，才最終決定采納這四個要素對本案限制競爭效果進行考察。但是，這樣的標準畢竟并非由法律制定，而是在個案中由法官根據(jù)各方意見憑借職業(yè)素養(yǎng)與專業(yè)知識認定的。正如主審法官在文章中所述：“在這個分析框架中……法官應(yīng)主要關(guān)注那些對市場競爭產(chǎn)生實質(zhì)性影響的市場效果，而可以過濾掉那些對市場競爭產(chǎn)生非實質(zhì)性影響的結(jié)果……原告應(yīng)對被告實質(zhì)性損害競爭承擔(dān)舉證責(zé)任，但法官可以根據(jù)具體案情把握證明標準?！盵56]參見丁文聯(lián)：《限制最低轉(zhuǎn)售價格行為的司法評價》，載《法律適用》2014年第7期，第64頁?？梢?，這樣的分析框架并不具備普遍適用性，而是法官根據(jù)個案的情況靈活掌握的。然而，由于本案被選取為公報案例，在后續(xù)的維持轉(zhuǎn)售價格案件中，各法院在分析限制競爭效果時紛紛套用了該框架而未見根據(jù)個案有所調(diào)整。必須說明的是，即使后續(xù)各法院在個案中調(diào)整了分析框架，也不能說明這樣的分析模式是完全客觀公正的，仍具備很大的隨意性。且該分析框架未經(jīng)過立法程序考察，不具備相當?shù)拿裰鞒潭取?/p>

相反，采取“禁止+豁免”模式，使得對維持轉(zhuǎn)售價格行為的司法審查，回歸《反壟斷法》第15條的框架之內(nèi)，既能夠完成司法審查向立法設(shè)計的回歸，使得法院在分析時更有可操作性，而非自顧自地尋找個案中影響“實質(zhì)效果”的因素。同時，也能讓經(jīng)營者在簽訂維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議時可以有效預(yù)測該協(xié)議是否屬于被禁止的行為。首先，經(jīng)營者可以根據(jù)第15條第1款所列情形考察訂立維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議是否有助于改善生產(chǎn)或銷售，提高效率。例如，中小企業(yè)可能通過訂立限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議，以提高或維持自己的競爭力，改善市場競爭環(huán)境。值得一提的是，比起《歐盟職能條約》與美國反托拉斯政策，《反壟斷法》第15條第1款還包括了節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的非競爭政策考量。其次，反壟斷法對競爭的維護與消費者福利是一體兩面的考量。因此，經(jīng)營者還必須能夠證明協(xié)議對于消費者是有好處的。這種好處不僅包括產(chǎn)品價格上的福利，還可以是產(chǎn)品的質(zhì)量或是新品種，甚至是消費者因新產(chǎn)品的開發(fā)可以獲得更大范圍的服務(wù)保障。[57]參見王曉曄：《歐共體競爭法》，中國社會科學(xué)出版社2007年版，第99-100頁。最后，經(jīng)營者必須證明協(xié)議限制競爭程度不會排除市場上大部分競爭。一方面，這也是對協(xié)議消極效果的考量；另一方面，也體現(xiàn)了中國與歐盟都對維持市場競爭狀態(tài)更為看重。即使協(xié)議能夠被證明帶來重要的積極效果，但如果會導(dǎo)致市場份額被大量排除，那么也不符合反壟斷法所追求的目標。

從上述分析可以看出，采取《反壟斷法》第15條所規(guī)定的豁免框架，可以更有條理地對案涉協(xié)議是否符合豁免條件進行審理，以避免法院在每個案件中尋找結(jié)論并不穩(wěn)定的經(jīng)濟學(xué)分析，也可以避免法院困于缺少法律規(guī)定而將維持轉(zhuǎn)售價格行為違法性的舉證責(zé)任分配給原告的情況。

四、《修正草案》中壟斷協(xié)議分析模式的問題和出路

對壟斷協(xié)議的分析采取“禁止+豁免”模式，是在對比既有法條體系以及實際適用情況下作出的應(yīng)然抉擇。然而，兩種分析模式的沖突如果需要徹底解決還有賴于立法層面作出明確規(guī)定。本次《修訂草案》的內(nèi)容對第二章的結(jié)構(gòu)有了一定的調(diào)整，試圖緩解目前對維持轉(zhuǎn)售價格行為在執(zhí)法與司法上的分歧，積極的地方主要體現(xiàn)為將壟斷協(xié)議的定義提前至本章第一條并獨立成文，試圖解決司法實踐中關(guān)于縱向壟斷協(xié)議到底是否應(yīng)當具備“排除、限制競爭”要件的爭議。

但相比2020年的公開征求意見稿以及現(xiàn)行法，《修訂草案》在禁止縱向壟斷協(xié)議條中添加了第2款：“對前款第1項和第2項規(guī)定的協(xié)議，經(jīng)營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止”。條文起草者或許認為，當下的分歧主要體現(xiàn)在對“排除、限制競爭”這一構(gòu)成要件的舉證責(zé)任分配上，由于法院將舉證責(zé)任分配給原告，才導(dǎo)致執(zhí)法與司法的沖突。然而，舉證責(zé)任僅僅是矛盾的表象，根本上的問題是對維持轉(zhuǎn)售價格行為分析模式的不同理解?！缎拚莅浮穼εe證責(zé)任倒置的規(guī)定，不僅導(dǎo)致壟斷協(xié)議分析模式的混亂，還可能影響新設(shè)條文的運作。

（一）第17條第2款破壞了現(xiàn)有結(jié)構(gòu)

前文已經(jīng)說明《反壟斷法》不論是在立法結(jié)構(gòu)、立法目的或者在執(zhí)法實踐中，始終與《歐盟職能條約》一樣，對待維持轉(zhuǎn)售價格行為采取了原則上禁止，僅在經(jīng)營者能根據(jù)第15條完成豁免條件的舉證之后才能例外予以豁免的模式。這樣的分析模式，自然需要執(zhí)法者與法官在適用《反壟斷法》時，將目光在第14條與第15條之間流轉(zhuǎn)，而不可能僅僅根據(jù)第14條就能完成判決。如果法官僅僅依靠第14條進行判決，引入“合理原則”進行分析，就不得不在個案中尋找合適的經(jīng)濟學(xué)分析模式。且不論是否各法院是否都有能力進行經(jīng)濟學(xué)分析，僅就經(jīng)濟學(xué)分析的結(jié)論而言，不同的經(jīng)濟學(xué)家都有可能拿出大相徑庭的結(jié)論。美國法官伊斯特布魯克表示，運用“合理原則”對案件進行的經(jīng)濟學(xué)分析，很多情況下內(nèi)容是空洞的。即便法院能夠請來諸多經(jīng)濟學(xué)家，并輔以豐富的數(shù)據(jù)，對于同一個案件經(jīng)濟學(xué)家也未必能得出相同的答案。因此，經(jīng)濟學(xué)家雖然可以對一個案件的經(jīng)濟分析有不同看法，但法官卻必須就相類似的案件得出相同的答案，否則法律的適用就沒有可預(yù)期性可言。[58]See Frank H. Easterbrook, Limits of Antitrust, 63 Texas Law Review 1, 1-12 (1984).

以此為前提觀察《修正草案》第17條第2款的內(nèi)容，很容易發(fā)現(xiàn)其中的問題。筆者認為，新增條款規(guī)定舉證責(zé)任倒置，使得法院在適用《反壟斷法》時目光又停留在了第17條。對于一心想適用“合理原則”的法官，完全可以根據(jù)第17條第2款，要求被告證明協(xié)議不具有“排除、限制競爭”效果，并根據(jù)被告提交的證據(jù)，在個案中如同“銳邦訴強生案”一樣，選定數(shù)個對案涉市場競爭有“實質(zhì)效果”的因素進行分析，得出協(xié)議的積極效果與消極效果之間的比較。一方面，該條在“排除、限制競爭”后增添“效果”二字與《修正草案》第15條對壟斷協(xié)議的定義不相符，有意地將“合理原則”所注重的社會效率和成本考量作為唯一判斷依據(jù)；另一方面，《修正草案》第20條（《反壟斷法》第15條）因第17條第2款的出現(xiàn)更有可能被架空。

在現(xiàn)階段，因為《反壟斷法》第14條并沒有加入舉證責(zé)任倒置的條款，法院仍然有機會堅持“禁止+豁免”的分析模式。一如“海南裕泰案”中最高院對于《反壟斷法》本身的堅守：“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)經(jīng)過調(diào)查證實經(jīng)營者存在上述兩種情況，即可認定為壟斷協(xié)議，無須對該協(xié)議是否符合‘排除、限制競爭’這一構(gòu)成要件承擔(dān)舉證責(zé)任。當然，這種認定是可以由經(jīng)營者通過提交證據(jù)進行抗辯予以推翻的。參照《反壟斷法》第15條中經(jīng)營者對豁免情形舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，即使反壟斷執(zhí)法機構(gòu)通過調(diào)查確認存在縱向壟斷協(xié)議的事實，經(jīng)營者還可以提交證據(jù)證明其簽訂的協(xié)議不符合‘排除、限制競爭’，或者屬于《反壟斷法》第15條規(guī)定的豁免情形以此主張對其不適用《反壟斷法》第14條的規(guī)定?！盵59]海南裕泰科技飼料有限公司訴海南省物價局其他不正當競爭行政糾紛再審行政裁定書，(2018)最高法行申4675號。保持現(xiàn)有條款結(jié)構(gòu)，雖然無法一錘定音地解決關(guān)于分析模式的爭議，但始終屬于法律解釋論的范疇。即使一審、二審法院誤解了《反壟斷法》的本意，采納了“合理原則”進行分析，最高法院仍然有機會通過再審改判，回歸“禁止+豁免”分析模式。一旦如同《修正草案》對第17條第2款進行修訂，“排除、限制競爭效果”這一要件將徹底架空豁免條款，造成分析模式的混亂。

基于上述理由，筆者認為在《修正草案》新一輪的修訂中，應(yīng)當將目前《修正草案》第17條第2款刪去。

（二）第18條存在適用困難

《修正草案》第18條新增規(guī)定：“經(jīng)營者不得組織其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議或者為其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助?！逼浣沟男袨樵趯W(xué)理上一般稱之為“軸輻協(xié)議”，即處于上下游兩端的經(jīng)營者，利用其中一端為“軸心”，達成另一端上與其他經(jīng)營者之間的橫向共謀。在采取品牌商與經(jīng)銷商模式的分銷市場上，由于維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的驅(qū)動，處于下游的經(jīng)銷商之間更有動力達成橫向壟斷協(xié)議或一致行動。對于軸輻協(xié)議的構(gòu)成，一般需要著重考察是否存在橫向共謀，用更加形象的比喻則是審查是否存在“輻緣”（rim）。

不論是中外執(zhí)法地區(qū)，固定價格、固定數(shù)量、劃分市場等橫向協(xié)議都是被嚴格禁止，經(jīng)營者也幾乎不可能反證推翻違法推定的形式。那么，在以維持轉(zhuǎn)售價格作為“輻條”，促成固定價格的“輻緣”的情況下，不論依據(jù)《修正草案》第16條或是第18條，都應(yīng)該被嚴格禁止。然而，第17條第2款的出現(xiàn)，反倒給了經(jīng)營者一絲喘息的空間。原因在于，盡管目前為止對于“軸輻協(xié)議”的定性仍然存在爭議，有不少意見認為“軸輻協(xié)議”就是橫向壟斷協(xié)議但也存在一些意見認為“軸輻協(xié)議”是一種縱向協(xié)議與橫向協(xié)議的疊加。即使是認為“軸輻協(xié)議”就是橫向壟斷協(xié)議的學(xué)者，也同意在“軸心”組織、促成或參與軸輻協(xié)議達成的案件中，應(yīng)當認可存在橫向協(xié)議以外的縱向協(xié)議。[60]參見焦海濤：《反壟斷法上軸輻協(xié)議的法律性質(zhì)》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2020年第1期，第29-30頁。如果堅持“禁止+豁免”模式，那么在以維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議為手段，組織下游經(jīng)銷商達成橫向協(xié)議的“軸輻協(xié)議”案件中，可以對兩種協(xié)議采取一貫的分析思路下進行審理。然而，《修正草案》第17條第2款引導(dǎo)著法官對維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議適用“合理原則”進行分析，使得經(jīng)營者可能可以通過聘請大量經(jīng)濟學(xué)家出具經(jīng)濟學(xué)分析，誤導(dǎo)法官認為其達成的維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議不是促成軸輻協(xié)議的因素，或者軸輻協(xié)議本身不具有排除、限制競爭效果，從而達到協(xié)議豁免的最終結(jié)果。若果真如此，那么《修正草案》第18條很有可能會與第20條一樣，因為第17條第2款的錯誤引入，最終成為被部分架空的條款。

即便不考慮上述困難，采用“合理原則”同時審查維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議與橫向價格固定協(xié)議本就存在內(nèi)在矛盾。支持“合理原則”的一大重要理由就是，縱向協(xié)議雖然限制了品牌內(nèi)的競爭，但是只要存在品牌間的競爭，該行為就可以適用“合理原則”豁免。[61]參見丁茂中：《原則性禁止維持轉(zhuǎn)售價格的立法錯誤及其解決》，載《政治與法律》2017年第1期，第152-154頁。然而，如果是涉及橫向價格固定協(xié)議，即使只固定了品牌間的價格，也會被視為是違法的協(xié)議，并不對是否存在品牌間競爭的情況多加考慮。上述矛盾，本身就能夠說明“合理原則”支持者對于處理壟斷協(xié)議的認識是有缺陷的。同時，這樣的矛盾也會導(dǎo)致《修正草案》第18條在適用時的無所適從。也即，在處理維持轉(zhuǎn)售價格導(dǎo)致的橫向固定價格型軸輻協(xié)議時，到底應(yīng)當采取哪一種分析模式？對于存在品牌間競爭的情況，到底能否認定其不具有“排除、限制競爭效果”？

由此看來，在目前的處境下，如果不能將維持轉(zhuǎn)售價格行為的分析模式徹底回歸“禁止+豁免”，《修正草案》第18條的意義將非常有限，甚至?xí)硇乱惠喎蛇m用的爭端。

（三）《修正草案》可改進之處

1. 區(qū)分“限制競爭目的”與“限制競爭效果”

就《歐盟職能條約》而言，其第101條第1款對于壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件，明確指出應(yīng)當是那些“具有排除、限制競爭效果或目的”的協(xié)議才被禁止。相比而言，我國《反壟斷法》第13條第2款對壟斷協(xié)議的“排除、限制競爭”要件并不做效果與目的的區(qū)分。隨之而來的問題是：如何才能正確識別壟斷協(xié)議，不至于使契約自由遭到過于嚴厲的限制。這是在根本上決定執(zhí)法行為正當性的疑問。

就此問題，歐盟給出的答案是：結(jié)合判例的經(jīng)驗將協(xié)議分為以限制競爭為目的與具有限制競爭效果，前者嚴格禁止后者具體分析。歐盟將一系列在長期實踐中表明會具有限制企業(yè)經(jīng)濟自由屬性，并有削弱市場競爭風(fēng)險的協(xié)議認定為是以限制競爭為目的的協(xié)議。包括：固定價格、固定數(shù)量、橫向固定市場、維持轉(zhuǎn)售價格、絕對地域保護、限制被動銷售。[62]European Commission, Communication from the Commission - Notice - Guidelines on the application of Article 81(3) of the Treaty (Text with EEA relevance), OJ C 101, 27.4.2004, p. 97-118, para.23.此類協(xié)議在審查時不需要行為目的、實施情況或?qū)嶋H效果而直接予以禁止，且在一般情況下都不可能通過《歐盟職能條約》第101條第3款豁免。而其他類型的協(xié)議，則一般需要考慮協(xié)議的部分或全部內(nèi)容，結(jié)合法律、經(jīng)濟以及實際情況，客觀的判斷是否具有限制競爭效果。應(yīng)當承認，在實踐中執(zhí)法機關(guān)或原告要證明行為具有限制競爭效果具有相當?shù)碾y度。[63]參見劉旭：《中歐壟斷協(xié)議規(guī)制對限制競爭的理解》，載《比較法研究》2011年第1期，第79頁。為了緩解這種舉證困難，避免執(zhí)法機關(guān)在每個涉及限制競爭效果的協(xié)議審查案件中，都陷入復(fù)雜的經(jīng)濟學(xué)分析，歐盟委員會頒布了一系列集體豁免條例（block exemp tion regulations），并且制定了《協(xié)議不具有顯著限制競爭效果因而不適用〈歐盟職能條約〉第101條第1款的通知》。[64]European Commission, Communication from the Commission-Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (De Minimis Notice), OJ C 291, 30.8.2014, p. 1-4.只要協(xié)議不涉及以限制競爭為目的且競爭者的市場份額滿足協(xié)議的要求則不適用于《歐盟職能條約》第101條第1款。這意味著，這些協(xié)議原則上也符合第101條第3款，從而簡化了執(zhí)法機關(guān)的舉證負擔(dān)，也避免中小經(jīng)營者被卷入長期不確定的狀態(tài)之中，只有不滿足集體豁免條例以及該通知所規(guī)定的要求的企業(yè)，才需要由執(zhí)法機關(guān)舉證其滿足第101條第1款的要件，并讓經(jīng)營者在第101條第3款中嘗試舉證推翻。就此，歐盟競爭法上對于兩種不同類型壟斷協(xié)議審查的路徑可以用下圖展示。

圖一 《歐盟職能條約》第101條適用邏輯圖

對于應(yīng)用“合理原則”對各類型協(xié)議審查的支持者而言，其對“禁止+豁免”模式很重要的反對理由在于：該模式會將許多具有積極效果的協(xié)議橫加禁止，不當?shù)馗深A(yù)了企業(yè)的契約自由。對此，在梳理完歐盟競爭法對于“限制競爭效果”與“限制競爭目的”的區(qū)分處理后，我們基本可以得出結(jié)論：基于中、歐對于壟斷協(xié)議問題的契合，我國可以考慮應(yīng)用歐盟在判例中累積的經(jīng)驗，與我國實際狀況相結(jié)合，在未來的《反壟斷法》及配套規(guī)則中明確區(qū)分二種不同程度的壟斷協(xié)議并作出不同處理。

具體而言，首先可以在《反壟斷法》第二章對壟斷協(xié)議的定義中明確加入“具有限制競爭目的或限制競爭效果”這一要件；其次，在《反壟斷法》的條文中結(jié)合過往14年的執(zhí)法與司法經(jīng)驗以及其他執(zhí)法地區(qū)的認識，將其中對競爭具有明顯消極效果，對企業(yè)經(jīng)濟行為自由具有嚴重限制的協(xié)議類型確定為“具有限制競爭目的”的協(xié)議。對于這類協(xié)議參照歐盟經(jīng)驗，推定其具有違法性并允許其在法定豁免框架下進行反駁；最后，通過國家反壟斷局以及反壟斷專家委員會依照過往執(zhí)法經(jīng)驗和其他執(zhí)法區(qū)域的經(jīng)驗，確定一般協(xié)議的“安全港”份額并制定相應(yīng)的豁免條例，只要企業(yè)的市場份額滿足條件一般就推定其合法。至于不滿足“安全港”條件又不屬于明文列舉的具有嚴重限制競爭效果的協(xié)議，則需要由原告和執(zhí)法機關(guān)首先證明其“具有限制競爭效果”再由被告在法定豁免框架下反駁。通過上述制度設(shè)計可以打消“禁止+豁免”模式反對者對于不當影響經(jīng)營者契約自由以及財產(chǎn)權(quán)利的憂慮。

2. 在豁免條件中增加“必要性要件”

在《歐盟職能條約》第101條第3款中，對經(jīng)營者的舉證內(nèi)容有一項極為重要的要求：“該限制對取得上述效益是必不可少”，意即經(jīng)營者應(yīng)當能夠證明該限制競爭行為對于實現(xiàn)其所證明的積極效益而言是具有必要性的。通過設(shè)置“必要性要件”法院在審查經(jīng)營者的豁免條件時，不需要陷入經(jīng)濟學(xué)分析的泥沼，在協(xié)議的積極效果與消極效果的比較中運用定量分析方法得出結(jié)論，轉(zhuǎn)而通過審查協(xié)議的限制是否是合目的的、必要的、對競爭損害最小的。通過“必要性要件”進一步減輕了法院在審查壟斷協(xié)議時的分析壓力，使得分析更具有可操作性。

有學(xué)者認為，在《反壟斷法》第15條第2款沒有設(shè)置“必要性要件”時，也可以基于比例原則，要求經(jīng)營者承擔(dān)此項證明責(zé)任。其理由謂：行政機關(guān)對協(xié)議違法性的審查與實施其他具體行政行為一樣，是依照行政權(quán)力對公民行為的一種裁量行為。在實施負擔(dān)性行政行為的過程中，比例原則是判斷公權(quán)力行使是否具有正當性的重要工具。《反壟斷法》第15條是對第13條、第14條的豁免條款，涉及到經(jīng)營者通過協(xié)議限制其他民事主體尤其是消費者的民事權(quán)利。因此，執(zhí)法機關(guān)對第15條的審查適用比例原則，也同樣應(yīng)當要求經(jīng)營者能夠證明其行為符合比例原則，才能作出豁免的決定。[65]參見劉旭：《中、歐、美反壟斷法規(guī)制限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的異同》，載張偉君、張韜略主編：《知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究》（第2卷），知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第224-225頁。筆者認為，這一觀點錯誤地將用于控制公權(quán)力的比例原則強加給了不具備公權(quán)力身份的民事主體。的確，《歐盟職能條約》設(shè)置的“必要性要件”與行政法上的比例原則具有相似性，都要求經(jīng)營者證明限制的合目的性、必要性。但是，這種考量更多的仍然是從競爭政策的層面出發(fā)，考慮是否存在其他經(jīng)濟上可行但限制更小的方法存在。而這種限制在性質(zhì)上是私主體對私主體的限制，而不是公主體對私主體的限制，因此不屬于行政法上比例原則的適用范圍。

鑒于前文對“必要性要件”優(yōu)點的論述，筆者認為《反壟斷法》第15條確實有比較加以借鑒，以進一步解決法官和執(zhí)法機關(guān)在審查壟斷協(xié)議時，因缺乏可依賴的、操作性比較強的制度轉(zhuǎn)而走向經(jīng)濟學(xué)分析的憂慮。事實上，2020年1月國家市場監(jiān)管總局公布的《反壟斷法》修訂草案（公開征求意見稿）第18條第2款曾添加“經(jīng)營者還應(yīng)當證明所達成的協(xié)議是實現(xiàn)相關(guān)情形的必要條件”這一要件，然而2021年全國人大常委會審議的《修正草案》將此項內(nèi)容刪去，在實質(zhì)內(nèi)容上保持《反壟斷法》第15條原文。筆者認為，這樣的對比可以看出，執(zhí)法機關(guān)中的草案起草者充分認識到，應(yīng)在法律明文中學(xué)習(xí)歐盟競爭法，增加“必要性要件”以更好的實現(xiàn)壟斷協(xié)議的審查工作。但是，不知是征求意見之后有人對此提出反對意見而導(dǎo)致呈送審議的《修正草案》被修改，或者是審議時有委員對此提出反對意見導(dǎo)致該條內(nèi)容被修改。總之，僅以此項要件的增刪作為切口觀察，當下立法屆、執(zhí)法界、司法界、理論界對于壟斷協(xié)議的違法性審查認識仍然處在紛爭和變動之中?；诒疚膶χ?、歐對壟斷協(xié)議審查的立法實踐的對比，以及對“禁止+豁免”模式相比“合理原則”的優(yōu)勢分析，筆者建議在對《反壟斷法》新一輪的修訂中，重新在壟斷協(xié)議的豁免條款中添加曾被刪去的“必要性要件”。

結(jié) 論

維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的違法性審查模式在行政執(zhí)法與司法審查之中的分歧。分歧在表面上是對壟斷協(xié)議構(gòu)成要件、原被告舉證責(zé)任的認識不同，實質(zhì)上是對“合理原則”與“禁止+豁免”模式的不同堅持。兩種分析模式背后所代表的反壟斷法目標與追求是不同的。通過對條文內(nèi)容的分析得出，我國《反壟斷法》第二章脫胎于歐盟競爭法，無論是對現(xiàn)行法進行大改或者是通過解釋論的方法引入“合理原則”都不符合我國現(xiàn)實。相反，堅持“禁止+豁免”原則，不僅契合《反壟斷法》對經(jīng)濟行為自由目標的追求，也使得執(zhí)法機關(guān)與司法機關(guān)對維持轉(zhuǎn)售價格行為的審查具有操作性和可預(yù)見性。《修正草案》第二章對分歧的回應(yīng)不僅沒有解決問題，反而加劇了條文間的緊張關(guān)系。在下一輪的修訂過程中，應(yīng)當刪去《修正草案》第17條第2款的內(nèi)容，并對壟斷協(xié)議作出“限制競爭效果”與“限制競爭目的”的區(qū)分，且在豁免條件中增加“必要性要件”。