謝 暉

(廣州大學(xué) 人權(quán)研究院，廣東 廣州 510006)

緊急限權(quán)(利)或者“權(quán)利克減”，是緊急狀態(tài)中人們思考公民或其他社會主體權(quán)利變動的一個基本思路，也是應(yīng)對緊急狀態(tài)中政府擴權(quán)的理由之一。因之，它也是國內(nèi)外學(xué)術(shù)界在相關(guān)領(lǐng)域探究較多的話題之一?！?〕然而，不得不檢討的是，由于一方面，緊急狀態(tài)類型是多樣的，并不是在所有類型的緊急狀態(tài)中，都適宜于對社會主體的權(quán)利克減。在有些類型的緊急狀態(tài)中，權(quán)利克減的結(jié)果，不但不能確保公民和其他社會主體應(yīng)受保障的權(quán)利，反而還會極大地損害這些權(quán)利；另一方面，權(quán)利克減要以權(quán)力應(yīng)急到位，甚至為此合理擴展為前提，并在此基礎(chǔ)上維護公民和其他社會主體必須受到保障的權(quán)利，否則，權(quán)利克減的結(jié)果，就是在緊急狀態(tài)中公民和其他主體的束手待斃；再一方面，如前所述，權(quán)利克減的目的不是權(quán)力對社會的控制，而是權(quán)力對社會主體及其權(quán)利的服務(wù)。如果權(quán)利克減不但無以導(dǎo)向這一目的，反而有損這一目的，則通過權(quán)利擴展以保障緊急狀態(tài)中的權(quán)利，不失為一種可行之策。那么，何謂緊急狀態(tài)中的權(quán)利擴展？一言以蔽之，它是指在緊急狀態(tài)中，當公權(quán)力應(yīng)急無力、不當或未及時應(yīng)對時，社會主體為了進行自救、他救或相互救助而自主擴展的應(yīng)然權(quán)利、事實權(quán)利和習(xí)慣權(quán)利。藉此，本文將從緊急狀態(tài)之類型出發(fā)，分別探究緊急狀態(tài)中權(quán)利擴展的場域、內(nèi)容和方式。

一、緊急狀態(tài)之類型與權(quán)利之克減和擴展

緊急狀態(tài)，是日常狀態(tài)之例外。一旦緊急狀態(tài)發(fā)生，即意味著日常狀態(tài)下的有些法律失去其效用，需要異于日常狀態(tài)的緊急狀態(tài)法來取代。因之，社會主體的權(quán)利，自然亦不同于日常狀態(tài)下的權(quán)利。對社會主體而言，為了更好地保障其在緊急狀態(tài)中最迫切的權(quán)利，根據(jù)緊急狀態(tài)法或應(yīng)急事實的要求，或予以權(quán)利克減，或予以權(quán)利擴展。顧名思義，前者是對社會主體的法定或推定權(quán)利予以限制；后者是在法定權(quán)利或應(yīng)急事實基礎(chǔ)上，推定其為應(yīng)急所采取的法外措施，是正當權(quán)利。權(quán)利克減或擴展的基本事實根據(jù)，是應(yīng)急的不同類型。

緊急狀態(tài)的分類，或可采行不同的標準。本文擬以緊急狀態(tài)中主體的權(quán)利救濟(應(yīng)急)模式，把其三分為外力救濟的緊急狀態(tài)、自力救濟的緊急狀態(tài)和混合救濟的緊急狀態(tài)。當然，這三種類型的劃分，只是一種純粹的邏輯抽象，實踐中殊難存在。

(一)外力救濟的緊急狀態(tài)及權(quán)利克減

所謂外力救濟的緊急狀態(tài)，是指當一種緊急狀態(tài)發(fā)生后，其救濟實施者，只能是經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練、擁有專門資源、秉有法律授權(quán)，且有能力影響和組織在緊急狀態(tài)中的權(quán)利受損者接受其管理，聽從其指揮，并予以救助的主體(尤其是國家機關(guān))。如此次肆虐全球的新冠肺炎緊急狀態(tài)，顯然，僅靠任何個人自助的救濟無濟于事——即使一個人在一段時間內(nèi)完全把自己封閉起來，以為“救濟”，但最終結(jié)果仍是“躲得了初一，躲不過十五”。因此，這一類的緊急狀態(tài)，顯然需要具有專業(yè)知識，擁有相關(guān)獨特資源，能運用特殊的救濟方式，且有組織能力和水平的主體出面應(yīng)急，以救助更廣泛、更迫切的主體權(quán)利。盡管在這其中，被救助的其他主體并非完全被動的，但其有限的主動，也主要是配合相關(guān)管理主體的管理要求，而不是自己直接主動出擊，以克服緊急狀態(tài)所帶來的風(fēng)險和危險。

相應(yīng)地，面對這種緊急狀態(tài)，不具專業(yè)知識、沒有應(yīng)對資源、無力獨自應(yīng)對，也缺乏組織管理能力的個人或組織，只能眼看病毒肆虐，卻對之束手無策、無可奈何。甚至對絕大多數(shù)人而言，在疫情之初，并不具備必須佩戴口罩、保持社交距離、進行必要隔離、大規(guī)模核酸檢測、強化疫苗注射等防疫或抗疫知識。這些只有在相關(guān)專家和技術(shù)人員根據(jù)科學(xué)知識提出建議后，由擁有決策權(quán)的行政主體來組織落實和行動。顯然，在這種情形下，對緊急狀態(tài)危機的基本救濟力量，不是來自一個個具體的、活生生的自我，而是來自“外部”力量，來自他人根據(jù)法定的或授權(quán)的公權(quán)力出面所展開的幫助和救濟。這里的他人，既可能是掌握相關(guān)專業(yè)知識的、接受了法律或公權(quán)主體授權(quán)的，從而行使一定公權(quán)力的個人或社會組織，〔2〕也可能是不僅擁有專業(yè)信息，而且擁有公共管理職能和組織能力的組織，特別是國家公權(quán)組織。當然，這并不意味著在公民和其他社會主體能夠組織自救的緊急狀態(tài)中，就不存在社會或國家組織出面的救濟。但這在邏輯上已然是緊急狀態(tài)的另一種救濟樣式——混合救濟了，對此，筆者將在后文專門論述。

外力救濟特別是政府出面應(yīng)急的緊急狀態(tài)，在本質(zhì)上是擴張政府權(quán)力(政府權(quán)力的擴張，必須是依法擴張，因為權(quán)力不能推定)〔3〕、克減其他社會主體權(quán)利的過程，若不如此，就難以發(fā)揮公共組織或權(quán)力主體的整合功能。在某些國家，種種克減公民權(quán)利的命令，如“口罩令”“居家令”“社交距離令”“租客保障令”“封城令”“緊急狀(事)態(tài)令”等層出不窮，不一而足，但其控制效果還是不盡如人意，其原因之一，或許在于面對這種緊急狀態(tài)，權(quán)力仍不夠強大。但在另一些國家，平時權(quán)力主體就主導(dǎo)著社會運作，彌散于社會運作的各個層面、方面和細節(jié)中，從而具有極大的組織力和動員力。一旦緊急狀態(tài)出現(xiàn)，需要權(quán)力更有作為時，權(quán)力擴張便順理成章，公民和其他社會主體也容易接受此種權(quán)力擴張，從而緊急狀態(tài)似乎也容易得到有效控制。但必須明確的是，無論在什么國家，政府的外力救濟及其權(quán)力擴張和權(quán)利克減，從應(yīng)然性上，都需遵循一個國家緊急狀態(tài)法的一般規(guī)定，因之，它是法治范圍內(nèi)的權(quán)力擴張和權(quán)利克減，而非相反。

(二)自力救濟的緊急狀態(tài)及權(quán)利擴展

認真說來，任何一種緊急狀態(tài)，都需要外力救濟，因為畢竟緊急狀態(tài)本身就是對個體、群體，甚至全人類所秉有的天賦力量的超越。所以，面對緊急狀態(tài)，而拋棄外力——無論這外力是被法律授權(quán)，行使一定公權(quán)的他人、社會組織還是專門的公權(quán)組織——政府的救濟，既不現(xiàn)實，更無必要。但是，在外力救濟無力、不當或不及時，每個主體或主體之間，自己或通過協(xié)商救濟危機，克服或減輕緊急狀態(tài)已經(jīng)或可能帶來的巨大風(fēng)險，就是作為主體或消極規(guī)避風(fēng)險，或積極抗擊風(fēng)險，最終減損止損的本能選擇和應(yīng)有姿態(tài)。在法理學(xué)上，一個人為假設(shè)的個案經(jīng)常被人們提及，論者論及之也能常論常新，這就是被譽為“史上最偉大的法律虛構(gòu)案”的“洞穴奇案”〔4〕。盡管這個案件所言的內(nèi)容和背景，說不上是一般意義上的緊急狀態(tài)，但對困于洞穴之中，沒有外援，沒有食物和水，幾乎到了坐以待斃的探險者而言，他們的處境，形同緊急狀態(tài)，乃至甚于緊急狀態(tài)。這提示我們，當人們困于緊急狀態(tài)，而無法獲得外力救濟時，主體的自力救濟，不但在事實上是唯一選擇，而且在價值上具有正當性。

自力救濟的條件和場域是什么？這在本文第二部分筆者將會作較為系統(tǒng)的探討。這里只想簡略地論及，緊急狀態(tài)中，一方面，在外力救濟不能時，自力救濟就是必要和必須的，即便如傳染病這種往往只能通過外力救濟才更加靠譜的緊急狀態(tài)，當沒有可資救濟的“外力”時，人們總得去想方設(shè)法，尋求自力救濟，總得尋求通過自我的努力而解決所面臨的困境，哪怕這一過程一定會面臨諸多挫折，甚至面臨無數(shù)生命的罹難和無常；另一方面，在外力救濟不當或不及時，自力救濟在生命健康和財產(chǎn)保全上更為必要和重要。〔5〕

不難發(fā)現(xiàn)，在緊急狀態(tài)中，當公民等社會主體實施自力救濟時，無論是有組織、有謀劃的自力救濟，還是臨時起意、隨機應(yīng)變的自力救濟，都意味著對其行為的權(quán)利化肯定。盡管在法律中，這些行為或許并不是權(quán)利的范疇，甚至還是義務(wù)的范疇，例如停車收費，一桿一車，在平時理所當然是車主等被管理方的義務(wù)，但在遇到洪水正往車庫下涌，可能嚴重危害車庫里排隊等待過桿的車主們的人身財產(chǎn)安全時，車主沖撞欄桿，讓出通道，避免更大危險和實際危害，就理應(yīng)被推定為其權(quán)利?；蛞詾椋朔N情形，已經(jīng)通過法定的緊急避險原則予以解決。但眾所周知，緊急避險在我國法律上，目前還主要是一個刑法上的概念，表明在現(xiàn)實的危急情形下，人們以犧牲他人較小的利益而保障集體、公眾、他人或自己更大的利益，這種行為可以免受刑事追究，從而使公民或其他社會主體獲得了一定的“緊急避險權(quán)”。在民事法律上，雖然我國《民法典》第245條也規(guī)定了“緊急避險”的內(nèi)容，但其所規(guī)定的事實上是公權(quán)主體的“權(quán)力擴張”，〔6〕而不是私權(quán)主體的“權(quán)利擴展”?？梢姡陬愃啤熬o急狀態(tài)法”之類的應(yīng)急法中，明確規(guī)定在公權(quán)救濟無力、不當、不及時，私權(quán)主體展開的自力救濟，哪怕其行為違反日?；蚓o急狀態(tài)法律，違反公權(quán)主體制定的緊急狀態(tài)舉措，但只要被救助的法益大于所占用或損耗的法益，就應(yīng)當將其擴展為權(quán)利。

(三)混合救濟的緊急狀態(tài)及權(quán)力權(quán)利平衡

顧名思義，混合救濟的緊急狀態(tài)，乃是他力救濟和自力救濟結(jié)合以應(yīng)急的緊急狀態(tài)。如前所述，他力救濟的緊急狀態(tài)和自力救濟的緊急狀態(tài)之分類，僅是本文為了分析權(quán)利擴展這一話題的方便而故意所作的“類型擬制”。在緊急狀態(tài)的現(xiàn)實世界，這種分類恐怕并不存在——盡管可以肯定地說，在緊急狀態(tài)發(fā)生之初，由于政府預(yù)知、預(yù)見能力所限，對可能發(fā)生的危害或沒有準備，或準備不充分，因此，倉促之間應(yīng)對不及、手忙腳亂、左支右絀，反倒使社會陷于某種有政府的失序狀態(tài)。而在戰(zhàn)爭等緊急狀態(tài)中，政府往往自顧不暇，更遑論對公民和其他社會主體的保護和救濟了。在這種無政府狀態(tài)下，既然公權(quán)主體的救濟無望，就只能留待公民等社會主體自救了。對此，人們不難發(fā)現(xiàn)在當今國際或國內(nèi)戰(zhàn)亂中不斷發(fā)生的難民事件以及難民自救的相關(guān)報道。又盡管可以肯定地說，有些緊急狀態(tài)，特別是那些普通民眾根本不知道如何救濟，從而需要專業(yè)知識出面救濟的緊急狀態(tài)，基本可以排除公民和其他主體的自力救濟。但即使如此，在上述兩種情形下，也不排除政府或其他接受授權(quán)的社會主體之他力救濟與公民或其他社會主體自力救濟兼而有之的努力和可能。在此意義上，緊急狀態(tài)中的混合救濟是普遍的。

但筆者在此要講的混合救濟的緊急狀態(tài)，更傾向于一種緊急狀態(tài)發(fā)生后，他力救濟和自力救濟相對而言處于均衡狀態(tài)的那種。此種緊急狀態(tài)，無論對公主體還是私主體而言，都有條件、有能力、也有可能出面予以救濟。因此他力救濟并不能否定自力救濟，自力救濟也不能排斥他力救濟。特別在地震、水患、泥石流、風(fēng)沙這類緊急狀態(tài)兩種主體都可能出面，在不同環(huán)境、條件或場合予以施救的緊急狀態(tài)中，混合救濟的特點尤為明顯。之所以在此擬制性地專門列出混合救濟的緊急狀態(tài)，是在面對緊急狀態(tài)時，為了能盡最大可能發(fā)揮公主體救濟和私主體救濟這兩個積極性。畢竟純粹靠公主體的他力救濟，在智慧、財政、及時性、適地性等方面都會受到掣肘。而純粹依靠私主體的自力救濟，則無論在智慧、經(jīng)費、經(jīng)驗、統(tǒng)籌等方面也會存在明顯局限。因此，如何在可能展開混合救濟的緊急狀態(tài)中，協(xié)調(diào)和統(tǒng)籌兩個積極性——公主體的他力救濟和私主體的自力救濟，就是應(yīng)對緊急狀態(tài)不可或缺的一體兩面。事實上，這種情形在救濟緊急狀態(tài)的策略中人們常?？梢?。其中政府或社會團體(特別是專業(yè)救援隊)的救助和受災(zāi)地區(qū)公民緊急展開的“群眾抗災(zāi)自救”，就是典型。

需進而論述的是，在此種混合救濟的緊急狀態(tài)中，如何看待公主體權(quán)力和私主體權(quán)利之間的關(guān)系？兩類主體的權(quán)力和權(quán)利能否同時擴展？這又涉及一個重要的法理學(xué)問題。常以為，在權(quán)利的總資源是一個衡量的前提下，權(quán)力和權(quán)利兩者是一種反比例關(guān)系。〔7〕就一般情形而言，這一說法并非沒有道理，但在事實上，權(quán)力和權(quán)利之間的消長，并非總是此種反比關(guān)系。大體說來，在緊急狀態(tài)中，它們之間存在如下諸種組合關(guān)系：其一是互助關(guān)系，即權(quán)力在宏觀層面展開對緊急狀態(tài)的他力救濟，而權(quán)利則在微觀層面展開對緊急狀態(tài)的自力或社會救濟。它意味著權(quán)力和權(quán)利之間在量上不但不構(gòu)成反比，反而是正比例的?！?〕在不少情形下，權(quán)力本來是為增進和促動權(quán)利而生產(chǎn)的。權(quán)力不能促進權(quán)利，則其存在的合法性就頗值質(zhì)疑。其二是分離關(guān)系，即權(quán)力的他力救濟和權(quán)利的自力救濟各行其是，只要不相互排斥、減損對方的救濟即可。兩種救濟之間不存在直接的關(guān)聯(lián)，也不存在互助的效果。權(quán)力的存在并不能明顯地增進并保障權(quán)利，同樣，權(quán)利的實施也沒有明顯地影響或消耗權(quán)力。其三是反對關(guān)系。這就是前述所謂的反比例關(guān)系。在資源恒定的前提下，權(quán)力之擴展，必然意味著權(quán)利之限縮；反之亦然。緊急狀態(tài)從總體上看，是人類資源的集約性消耗，因此，它一般不像人們交往的新型領(lǐng)域那樣，能夠生長出有利于人類的新資源，反之，緊急狀態(tài)令資源在整體上被明顯限縮。從而在此種情形下，強化他力救濟的后果，必然是對自力救濟的限縮。〔9〕

可見，混合救濟的緊急狀態(tài)，需要根據(jù)權(quán)力和權(quán)利實際著附的客觀社會事實予以調(diào)節(jié)。其中最佳的方式，當然是權(quán)力和權(quán)利之間的平衡。哪怕權(quán)力擴張、權(quán)利限縮，其客觀目的不是權(quán)力單向度的永恒管制，而是經(jīng)由權(quán)力的統(tǒng)籌、安排，最終退一步、進兩步地創(chuàng)造人們自力救濟的空間。所以，在權(quán)利克減、權(quán)力擴張的任務(wù)完成后，“還權(quán)于民”，是“后緊急狀態(tài)”的必要和必須之舉。這些問題，因非本文之主旨，故不再展開。下文筆者將集中圍繞緊急狀態(tài)中權(quán)利擴展的三個較為具體的問題——場域、內(nèi)容和方式而展開論述。

二、緊急狀態(tài)中權(quán)利擴展的場域

緊急狀態(tài)中針對權(quán)利的一般情形是權(quán)利克減，因之，緊急狀態(tài)中的權(quán)利擴展，乃是緊急狀態(tài)中有關(guān)權(quán)利的一種例外性安排。如果說緊急狀態(tài)是日常狀態(tài)之例外，那么，緊急狀態(tài)中的權(quán)利擴展則是緊急狀態(tài)之例外。這看似是很繞口的一種說法，但不如此表達，就很難說清楚緊急狀態(tài)中權(quán)利擴展的“身份”和定位。之所以如此，是因為權(quán)利擴展在緊急狀態(tài)中，有其獨特的適用場域。這些適用場域，筆者總結(jié)為如下三個方面：

(一)因緊急狀態(tài)中的政府失靈——救濟不能

緊急狀態(tài)，常常會帶來強有力的政府控制，但揆諸事實，并非每每如此。特別在緊急狀態(tài)初期，無論普通民眾，還是政府機構(gòu)對此預(yù)料不足；特別是當預(yù)案也不明朗時，它的乍然來臨，不但會令普通民眾驚慌失措，也會令政府左右失據(jù)、無所適從，甚至處于政府失靈——無政府狀態(tài)。此種狀態(tài)，并非指不存在管理者，不存在政府，而是指“有政府的無政府狀態(tài)”，是政府在應(yīng)對緊急狀態(tài)時喪失或者部分喪失應(yīng)急能力的狀態(tài)。其又表現(xiàn)為兩種具體類型：

第一，主觀因素的無政府現(xiàn)象。它是指由于政府應(yīng)急能力欠缺導(dǎo)致的無政府狀態(tài)。這是在習(xí)慣了按部就班的工作環(huán)境下，面對突然的緊急事務(wù)時，政府很容易犯的錯誤。只要天下承平日久，管理者就容易出現(xiàn)麻痹大意心理，以為日常狀態(tài)代表了管理工作的全部，對緊急狀態(tài)既沒有心理準備，更沒有工作盤算，因此，就不存在所謂應(yīng)急能力，或者面對緊急事件就手忙腳亂、自亂陣腳。這顯然是管理者缺乏對緊急狀態(tài)就是管理的典型狀態(tài)的認知。此種情形，在此次國內(nèi)外應(yīng)對突發(fā)新冠肺炎疫情的過程中屢有發(fā)生。

第二，客觀因素的無政府現(xiàn)象。它是指遭遇緊急事項的毀滅性打擊，而導(dǎo)致的無政府狀態(tài)。例如，一場洪水淹沒了政府工作人員、政府機構(gòu)以及相關(guān)設(shè)施；再如一場戰(zhàn)爭，直接摧毀了政府的應(yīng)急指揮系統(tǒng)等。顯然，這種無政府狀態(tài)的出現(xiàn)，導(dǎo)致政府全盤癱瘓，無人接盤。所有應(yīng)急事務(wù)，也就無從展開。因此，它需要重新建立政府，組織政府機構(gòu)和人員。但這一過程，又不是一蹴而就的，往往要經(jīng)過一個較長的過渡期。對于緊急狀態(tài)的應(yīng)對而言，過渡期無論長短，都是令所有置身其中的人深感焦灼的事。因為無政府狀態(tài)，也必然意味著無秩序。對于人們的日常交往和生活而言，毫無疑問，“有秩序勝于不自由”。因為沒有秩序，意味著任何自由都是奢侈，無從談起。〔10〕但是，即便處于無政府狀態(tài)，人作為能動的主體，面對極度困厄和威脅，不但不能坐以待斃，而且必須奮力自救。

上述兩點意味著當緊急狀態(tài)導(dǎo)致政府失靈，人們無法依賴政府出面救濟時，必須自己出面迎戰(zhàn)威脅，克服困厄，走出困境。在法律上，當公民和其他社會主體面臨困頓，政府又因處于無政府狀態(tài)而難以施救時，賦予人們政府不能、失靈時的社會自救權(quán)，不但必要，而且必須。即便現(xiàn)行法律上未規(guī)定相關(guān)權(quán)利，也應(yīng)當承認這種權(quán)利作為“推定權(quán)利”的法律效力。所謂“推定權(quán)利”，就是“權(quán)利推定”(有關(guān)“權(quán)利推定”，請詳見本文第四部分中對“推定擴展”的論述)的法律后果。

所以，認識權(quán)利推定，可以進一步領(lǐng)會當緊急狀態(tài)遭遇無政府情形時，所有其他社會中主體——無論是以自然人身份存在的社會主體，還是以經(jīng)濟與社會組織身份存在的社會主體，既有單獨地、也有合作地予以行動，走出困厄、克服時艱的權(quán)利。這種權(quán)利推定，不一定等到起訴至法院，經(jīng)過法官嚴謹?shù)卦诜ǘ?quán)利和實有權(quán)利之間嚴絲合縫、合乎邏輯地裁決出具體的推定權(quán)利，才能認定。即便不經(jīng)過這樣的邏輯推定，僅僅靠人們?nèi)粘＝煌蜕畹某ＷR，就可以對此作出權(quán)利的考量，從而對人們的相關(guān)行為予以權(quán)利之定性和包容?？梢?，在緊急狀態(tài)遭遇無政府情形時，主體起而自救，乃是一種天經(jīng)地義的權(quán)利。即便法律上對此沒有明文規(guī)定，在實踐中必須以權(quán)利對待之。這也預(yù)示著，相關(guān)權(quán)利既具有應(yīng)有權(quán)利、自然權(quán)利的特征，也具有現(xiàn)實權(quán)利、習(xí)慣權(quán)利的意味。

當然，這些權(quán)利，針對既有的法定權(quán)利，它毫無疑問是法定權(quán)利的擴展，從而也說明，緊急狀態(tài)一旦遭遇無政府情形，事實上便為權(quán)利擴展創(chuàng)造了場域；無政府狀態(tài)中的主體自救，也必然為主體行使現(xiàn)實的自救權(quán)提供場域。這些權(quán)利一旦進入實在法考量的視域，特別是進入司法視域，理應(yīng)經(jīng)由權(quán)利推定，轉(zhuǎn)化為推定權(quán)利。

(二)因緊急狀態(tài)中的權(quán)力失當——救濟不當

毫無疑問，一旦緊急狀態(tài)出現(xiàn)，不論是什么原因引起的，政府都肩負著帶領(lǐng)人民共克時艱的重大責(zé)任。這是因為政府擁有其他任何主體都不具備的集約性權(quán)力。即便一個國家基于市場決定的原則在制度設(shè)置上傾向于“小政府、大社會”的原則，但力量聚集性的政府與任何力量分散的社會主體相較，其在面對緊急狀態(tài)時，都有無可比擬的優(yōu)勢。它能夠借助權(quán)力的集約力量和權(quán)威效力，動員、組織各分散的社會主體，為克服緊急狀態(tài)，減少相關(guān)損失，保障社會秩序，維護公民生命財產(chǎn)的健康和安全而發(fā)揮其他任何社會主體都無權(quán)替代、也無法替代的功能。但如同智者千慮，必有一失一樣，政府作為由人所控制的主體，既不可能完全克服人所固有的認知能力和認知條件——即使制度規(guī)定在邏輯上毫無紕漏，也無法避免決策者顧此失彼的決策錯誤，也不能保證決策者沒有主觀偏好和偏見。

尤其值得一提的是，一個國家的權(quán)力，在橫向上是分工的，在縱向上是分層的。面對此種分工和分層，雖然人們基于某種理想，強調(diào)要分工(層)協(xié)作一盤棋。但在現(xiàn)實中，一方面，不論分層主體，還是分工主體，都不可避免地會存在分層或分工范圍內(nèi)的本位意識，因此，對溢出其范圍的事物關(guān)注不夠或無暇關(guān)注，這使得本應(yīng)是上下(分層)左右(分工)有機關(guān)聯(lián)、有效合作的權(quán)力關(guān)系，會變成權(quán)力主體間各掃門前雪，互不相擾，或者權(quán)力主體間過度作為，相互越權(quán)的關(guān)系。無論哪種情形，都是權(quán)力行使的混亂，都導(dǎo)致決策的失誤——權(quán)力本來為社會有序而設(shè)置，但在緊急狀態(tài)遭遇權(quán)力決策失誤、失當時，不但無以救濟因緊急狀態(tài)導(dǎo)致的主體權(quán)益受損，而且因之進而放大秩序混亂，擴大權(quán)利受損。

那么，面對權(quán)力在緊急狀態(tài)中的決策失當，其他主體是逆來順受呢，還是有權(quán)對權(quán)力決策的失當說不？換言之，以擴展的權(quán)利來對抗失當?shù)臋?quán)力，從而規(guī)避來自決策的風(fēng)險呢？還是甘愿承受決策失當帶來的更大損失？自然，在此種情形下，公民和其他主體對權(quán)力決策擁有不合作和不服從的權(quán)利。〔11〕在一定意義上，這也是一種對決策失當?shù)谋茈U權(quán)。面對公權(quán)力應(yīng)急決策之失當，公民和其他主體選擇對之抗辯、對抗、不服從、不接受，應(yīng)被良心和道德確認為緊急狀態(tài)中的權(quán)利擴展。這也表明，當緊急狀態(tài)遭遇權(quán)力應(yīng)對緊急狀態(tài)的決策失當時，其實提供了其他主體不服從，甚至抗辯、反對決策，擴展權(quán)利，以克服困難的必要場域。

(三)因緊急狀態(tài)中的權(quán)力不及——救助無力

盡管在緊急狀態(tài)中，公權(quán)主體出面對全社會負責(zé)，進行公力救濟，既是其使命所在，也是其能力所及，但這并不意味著面對所有的緊急狀態(tài)，公權(quán)主體都能夠做到毫無死角地救濟。事實上，面對或者突發(fā)的，或者影響巨大的緊急狀態(tài)，有時公權(quán)主體積極作為，但智者千慮，必有一失，既有預(yù)案不可能不存在疏漏；有時雖有預(yù)案，但預(yù)案難以覆蓋緊急狀態(tài)造成的全方位影響，對有些緊急狀態(tài)，甚至實在難以做出預(yù)案。在種種情形下，都會出現(xiàn)緊急狀態(tài)中公權(quán)力的救助不力現(xiàn)象?！?2〕即使各地的公權(quán)力主體為防治疫情，殫精竭慮，預(yù)案充分，也仍會百密一疏，顧此失彼，從而導(dǎo)致種種令人遺憾的悲劇，甚至災(zāi)難發(fā)生。

面對此種情形下，社會主體是不是只能死守預(yù)案的規(guī)定，不能越雷池一步？對此，可以預(yù)設(shè)兩個不同的選項：假設(shè)被納入疫情防控工作統(tǒng)一管理的私立醫(yī)院，或者嚴守預(yù)案規(guī)定，否則必須受罰；或者按照基本醫(yī)道，對到醫(yī)院尋求救治的其他危重病人，循例接收，不受疫情防控工作所限。顯然，前者的選擇盡管符合一些地方公權(quán)力的預(yù)案，從而和日常醫(yī)院應(yīng)肩負的使命和應(yīng)擁有的權(quán)利相比較，是緊急狀態(tài)及其預(yù)案的大局，也限縮或克減了醫(yī)院公道地、無差別地救死扶傷、治病救人的責(zé)任及相關(guān)權(quán)利。但按照后種選擇，則醫(yī)院沖破了緊急狀態(tài)及其預(yù)案的藩籬，拋開預(yù)案，自我擴展權(quán)利，同時也履行了社會責(zé)任，體現(xiàn)出在面對更加現(xiàn)實的危難(緊急中的緊急)時，通過權(quán)利擴展，實現(xiàn)醫(yī)療救助。

我們知道，在日常狀態(tài)下，為了保障社會秩序，助力人權(quán)實現(xiàn)，公權(quán)力不像緊急狀態(tài)中那么無所不在地發(fā)揮其威力，總會留給社會足夠的自治空間，從而人們的日常生活世界，主要是靠社會自主、自治和互助的力量維系的。沒有這種維系力量，則即便公權(quán)力再強大，也不可能事無巨細地管好、管住人們的日常交往。但在緊急狀態(tài)中，如果公權(quán)力所擁有的強制力及其背后的財力不予直接救助，社會往往會因此成為一盤散沙，人們的權(quán)利也因此而更受傷害。所以，緊急事態(tài)必須緊急處理，緊急狀態(tài)是公權(quán)治理的典型狀態(tài)。

但這是否意味著在公權(quán)力力所不逮之處、疏忽大意之處，就不能允許擴大私權(quán)利，由私權(quán)主體出面進行私力救濟？回答是否定的，因為這無論在事實上，還是價值上，都是難以成立的。只要公權(quán)力不能全方位地、無所遺漏地覆蓋社會治理的各個領(lǐng)域、各個方面、各種事項時，就必須允諾被緊急狀態(tài)制約的私權(quán)利的擴展。這無論在古代還是現(xiàn)代，都可謂是不言自明之理；同時，無論私權(quán)利以個人名義出面擴展，還是以社會組織名義出面擴展，都應(yīng)被納入權(quán)利擴展的范疇。

在我國古代的災(zāi)害救濟中，一方面，官方有時會制定一套行之有效的辦法，讓民眾直接參與其中，以實現(xiàn)自救。盡管這仍然是在官方預(yù)案中的民眾參與，但其主旨是調(diào)動民眾自救的積極性，擴展民眾自救的權(quán)利和通道。例如范仲淹任職江南時，面對江南嚴重旱情，推出著名的以工代賑等舉措。〔13〕另一方面，社會主體，特別是那些鄉(xiāng)紳商賈，或響應(yīng)官府號召，或自覺自愿、想方設(shè)法予以救濟。例如在近代中國影響巨大的“丁戊荒災(zāi)”中，盡管不乏人情冷漠，社會關(guān)系中的男/女、長/幼、生/熟、富/窮、官/民和人/物之間關(guān)系畸變之情形，〔14〕但也存在除了官賑之外的商賑、教賑現(xiàn)象。〔15〕很多鄉(xiāng)紳、富人、教職人員和教會，紛紛伸出援手，予以接濟，頗為感人。這表明，古代社會在面對緊急狀態(tài)時，也明顯存在與社會主體自救需要相適應(yīng)的權(quán)利擴展。

至于在當代緊急狀態(tài)的社會救助中，社會主體(個體志愿者、集體的社會公益組織和其他組織等)的積極參與、實際擴權(quán)就更為常見。以我國為例，在2008年的汶川大地震中，志愿者、〔16〕社會組織(特別是社會公益組織)沖破重重阻力予以救濟的情形，〔17〕至今還讓人記憶猶新。在武漢，新冠肺炎疫情防控期間，一位無家可歸的大連青年，主動參與醫(yī)院救災(zāi)的情形，也感人至深?！?8〕

以上事實皆說明，當緊急狀態(tài)中公權(quán)力救濟不及時，通過權(quán)利擴展，激勵私力救濟，是補救權(quán)力救濟不及時的必要的、不可或缺的方式。從權(quán)利擴展的主體看，它可二分為公民個人(特別是志愿者)的權(quán)利擴展和集體(公益組織、企事業(yè)單位等)的權(quán)利擴展。無論哪種權(quán)利擴展，都表明，緊急狀態(tài)中，不僅存在權(quán)利克減，而且存在權(quán)利擴展。事實上，分布在我國山川中的形形色色的村寨，在應(yīng)對新冠危機時所采取的種種措施，不僅是執(zhí)行公權(quán)力的指令，而且每每獨創(chuàng)性地通過擴展權(quán)利的方式，護衛(wèi)著各自的村寨?！?9〕

三、緊急狀態(tài)中權(quán)利擴展的內(nèi)容

緊急狀態(tài)中權(quán)利擴展之內(nèi)容，只有較為普遍地落實到具體公民和其他社會主體的實際行動及享有上時，才真正配稱權(quán)利。即便在實在法上，它并未見諸明確規(guī)定，也成為事實權(quán)利和習(xí)慣權(quán)利，〔20〕也具有民間規(guī)范、社會道德和人類良知的支持。當然，這是另外的話題。這里要論述的是，在緊急狀態(tài)中，公民和社會權(quán)利擴展的幾個主要方向或者幾類主要權(quán)利。

(一)緊急自救權(quán)——積極自救與消極自救

所謂緊急自救權(quán)，是指社會主體在面對緊急狀態(tài)時，在公權(quán)救濟不能、不當、不力時，以其自力方式，展開自我救助的擴展權(quán)利,例如乞討權(quán)、流浪權(quán)等?！?1〕應(yīng)首先強調(diào)的是，在緊急狀態(tài)中，無論公權(quán)主體應(yīng)對的能力強弱，情形好壞，都離不開公民和其他社會主體的參與。在此意義上，緊急狀態(tài)的克服過程，也一定是社會主體的自救過程。例如面對即將實施的封控管理措施，公民事先準備好封控期間必要的食品和其他消費品，法人事先準備好應(yīng)對危機、克服時艱的具體措施等。所以，沒有離開社會主體自救的純粹權(quán)力救助。故自救權(quán)始終參與緊急狀態(tài)的應(yīng)對這一判斷，并不難理解。

但本文所謂與權(quán)利擴展相關(guān)的緊急自救權(quán)，顯然不是緊急狀態(tài)中這種具有“日常狀態(tài)”的自救行為，而是按照日常交往行為的一般要求，人們對必須遵守的義務(wù)，在緊急狀態(tài)中放棄遵守，或者對理應(yīng)履行的義務(wù)，在緊急狀態(tài)中放棄履行，并被視為理所當然的權(quán)利。例如，某人有遵守保護他人財物的義務(wù)，但當緊急狀態(tài)發(fā)生，物質(zhì)極度匱乏，因之威脅其生命權(quán)和健康權(quán)時，設(shè)法取得他人的財物以自救，不但應(yīng)當被法律所寬容，而且應(yīng)當認可其是一種權(quán)利擴展。再如按照合同約定，某人對他人負有一項義務(wù)。但緊急狀態(tài)發(fā)生后，即使該義務(wù)人有能力、有條件履行這一義務(wù)，但履行它又可能，甚至必然面對極大的風(fēng)險時，義務(wù)人可以通過暫不履行來自救自保。

如上預(yù)設(shè)的例證首先說明：緊急自救權(quán)所應(yīng)對的，不是或主要不是社會主體對公共權(quán)力及其規(guī)定的抗拒，而是在緊急狀態(tài)對社會主體的基本生存和健康造成明顯的、必然的威脅時，社會主體對法定的私人權(quán)利神圣性的一時打破。面對此種行為，權(quán)利受損的主體，應(yīng)當予以包容，公權(quán)主體也不應(yīng)斷定其是非法。等危機過去，行為人有賠償或補償條件時，再對受損人作一定補償。但無論如何，在性質(zhì)上，其不應(yīng)被界定為非法行為，而是緊急狀態(tài)中社會主體應(yīng)當擁有的緊急自救的權(quán)利擴展行為。

其次，在類型上，緊急自救權(quán)可以一分為二，即積極的緊急自救權(quán)和消極的緊急自救權(quán)。

前者指行為人本來負有一項禁止性的不作為義務(wù)，但因為緊急狀態(tài)的發(fā)生，其突破禁止性義務(wù)的規(guī)定，把它擴展為積極作為的自救權(quán)利。對此，不能因為行為人肩負有禁止性義務(wù)而施加法律制裁。例如在疫情期間依法依規(guī)居家隔離的人，隔離期滿前不得擅自離開其住宅。但在其身體突發(fā)嚴重不適，未得到任何其他救助時，居家隔離的公民走出隔離場所，到醫(yī)院尋求緊急救治，即使未征得防疫指揮部門同意，也是情有可原的，應(yīng)視為一次積極的權(quán)利擴展行為。這類情有可原的情形，即積極的緊急自救權(quán)。

后者則指行為人本來負有法定的或約定的義務(wù)，但因為緊急狀態(tài)的發(fā)生，其或未履行法定義務(wù)，或爽約而未履行約定義務(wù)，從而以消極的不作為方式，對待本應(yīng)積極的作為義務(wù)，并把其擴展為消極的自救權(quán)利。例如教師有給學(xué)生授課的義務(wù)，但因緊急狀態(tài)，學(xué)校存在足以影響教師生命和健康的風(fēng)險時，即使教師有能力講課，而學(xué)校沒明令學(xué)生停課，教師也可以選擇不授課。這也是情有可原的行為，應(yīng)被視為是教師在行使消極的自救權(quán)。

緊急自救權(quán)的享有和行使者，不僅有公民，也有法人和其他社會組織，即當法人等社會組織因為緊急狀態(tài)可能嚴重影響其經(jīng)營和利益時，采取違背禁止性規(guī)定的積極行為或違反必為性法定義務(wù)或約定義務(wù)的消極行為，以避免其經(jīng)營和利益遭受更大損失。

顯然，緊急自救權(quán)是在公權(quán)力對緊急狀態(tài)沒有預(yù)案、預(yù)案不力、無力救濟等情形下，社會主體參與應(yīng)對緊急狀態(tài)的基本保障機制。盡管按照日常的法律，甚至按照緊急狀態(tài)法，緊急自救行為都具有違法性。但當人們面對“緊急的緊急”“例外的例外”這種情形時，這是社會主體得以自保的基本機制和方式，也是在緊急狀態(tài)中，最常見的權(quán)利擴展內(nèi)容。

(二)緊急避難權(quán)——個體避難與集體避難

所謂緊急避難權(quán)，是指當緊急狀態(tài)發(fā)生后，公權(quán)主體不能救濟或救濟不當、不力，而社會主體面對嚴重的財產(chǎn)、人身，甚至生命危險時，在盡量征得他人同意，或雖無條件征得他人同意，但在盡量保障他人財產(chǎn)安全，且事后能盡量給予補救的前提下，社會主體以自力方式，尋求通過運用他人的財產(chǎn)(包括住宅、場地、食物、防護設(shè)施等)，避免或減輕災(zāi)難實際發(fā)生的事實和習(xí)慣權(quán)利。盡管這種權(quán)利在法律上也是無據(jù)可循的，但在實踐中卻是情有可原，應(yīng)被人們同情理解和包容的。因為在緊急狀態(tài)中，當公權(quán)主體救濟不能、不當或不力時，任何人都可能面對此種危及財產(chǎn)、健康乃至生命的風(fēng)險，因之，任何人都可能存在行使避難的內(nèi)在需求。

值得一提的是，緊急避難現(xiàn)象在現(xiàn)代風(fēng)險社會中越來越常見，特別在戰(zhàn)爭類緊急狀態(tài)發(fā)生時，更是時有所聞、不絕于耳。如最近發(fā)生的俄烏戰(zhàn)事，已經(jīng)產(chǎn)生數(shù)百萬難民，他們紛紛逃離家園，在歐洲或其他地區(qū)尋求避難。而持續(xù)十多年的伊拉克戰(zhàn)事和敘利亞戰(zhàn)事，更是因為難民尋求避難，在歐洲形成了影響十分深遠的“難民危機”事件?！?2〕我們知道，一般情形下，沒有合法手續(xù)，一國公民是不能跨越其他國家國界的，但在戰(zhàn)事吃緊，財產(chǎn)、健康和生命在其國內(nèi)根本無法保障時，選擇突破國、邊界的日常限制而在國外尋求避難，不但可以理解，而且應(yīng)是社會主體在緊急狀態(tài)中——無論戰(zhàn)爭緊急狀態(tài)、事故緊急狀態(tài)(如核事故)，還是自然災(zāi)害緊急狀態(tài)(如地震、海嘯、水患、旱災(zāi))——可以擴展的一類權(quán)利?！?3〕

當然，緊急避難不僅是指緊急狀態(tài)發(fā)生后，人們通過跨越國、邊界，在他國尋求避難這種情形。即使在同一國家，當其一個地方發(fā)生緊急狀態(tài)，而在本地沒有更好的救濟手段時，人們尋求逃離家園，在其他地方進行避難，都十分常見。甚至在鄰居之間，一家因為緊急狀態(tài)而發(fā)生諸多災(zāi)難，也可以尋求到受災(zāi)較輕或沒有受災(zāi)的鄰家和其他地方避難，即使其避難行為沒經(jīng)過鄰家或其他場地主人的同意。當然，對于有些緊急狀態(tài)而言，這種積極的、流動性的緊急避難，不應(yīng)被認可為是一項權(quán)利。例如為防止嚴重傳染病的蔓延，即使一地發(fā)生了疫情緊急狀態(tài)，也不能認可人們積極主動的避難行為。因此，封國令、封城令，封控區(qū)、管控區(qū)、防范區(qū)等，就成為合理的、必須被人們接受并遵守的應(yīng)急舉措和邊界。因之，明知要封國、封城，或封控、管控，卻借機逃離封鎖區(qū)域的行為，就必然是應(yīng)受制裁的行為?！?4〕

在主體視角，緊急避難權(quán)可二分為個體避難和集體避難。個體避難純粹是公民個人的私人行為，集體避難則既可能是被擬制為個體的企事業(yè)單位所組織的避難，也可能是眾多的個人被組織起來所進行的避難。有時候，在國際難民署對難民的合法救濟不足時，國際非政府組織也會就難民避難的權(quán)益保護問題行動或發(fā)聲，特別是國際紅十字會組織〔25〕——這可以視為一種特殊的集體避難行為。無論個體避難還是集體避難，只要是社會主體所進行或從事的，目的是消除緊急狀態(tài)對人們財產(chǎn)、健康和生命的現(xiàn)實威脅，且這種避難行為的法律根據(jù)不充分，那么，其都可以被推定為緊急狀態(tài)中權(quán)利擴展的一種內(nèi)容——緊急避難權(quán)。

緊急避難權(quán)的內(nèi)容，只能是人身健康、生命安全嗎？它能否涉及財產(chǎn)的緊急避難？筆者的回答是肯定的。故在內(nèi)容上，緊急避難權(quán)又可二分為人身避難和財產(chǎn)避難。前者更多地體現(xiàn)為公民個人的避難行為，對公民個人而言，最重要的，莫過于身體健康和生命安全。但與此同時，對與公民身體健康和生命安全息息相關(guān)的公民財產(chǎn)安全，自然可在避難權(quán)之列。后者則更多地體現(xiàn)為集體避難的行為，特別對法人而言，其在本質(zhì)上是一個財產(chǎn)共同體(所謂“財團法人”)，當緊急狀態(tài)威脅到其財產(chǎn)安全時，事實上就是對其“生命”的威脅。因此，在沒有征得其他主體的同意下，企業(yè)借用其空閑場地轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、儲存設(shè)備等，都屬于緊急避難權(quán)的范疇。當然，這不是說集體避難就不涉及人身健康、生命安全。前述組織化的集體避難就是。即使是企業(yè)的避難，在財產(chǎn)避難之外，總是不可或缺地存在著人身避難——畢竟勞動者是企業(yè)生產(chǎn)的第一要素。就此而言，緊急避難權(quán)在內(nèi)容上一定是以人身避難為主，財產(chǎn)避難為輔的。

(三)緊急救助權(quán)——緊急助他與緊急互助

前文已經(jīng)述及，在緊急狀態(tài)中，最有資格和能力對社會進行救助的是公權(quán)主體，這除了是其職責(zé)所在之外，還因為其是社會信息的最大、最權(quán)威的擁有者，也是集約性財產(chǎn)和能力的擁有者，更有法律賦予的權(quán)力之加持。可以說，只要存在政府，那么，任何時候，公權(quán)主體的作用理應(yīng)是最強大的，任何私權(quán)在緊急救助能力上都不能、也難以和公權(quán)相比肩。

但公權(quán)主體不是，也不可能成為真正的無所不能、無所不在的“利維坦”，即使皇權(quán)控制空前強大的古代中國，也存在明顯的社會空間，即除了“皇權(quán)不下縣”這種事實上的基層—社會空間外，〔26〕還有行會組織、村社組織、宗族組織、宗教組織等。這些組織雖然在其內(nèi)部規(guī)則規(guī)范下，在社會日常生活和交往中就已經(jīng)發(fā)揮著重大作用，〔27〕但如前所述，在遇到緊急狀態(tài)時，其所發(fā)揮的作用更大?！?8〕

因此，在緊急狀態(tài)中，作為社會主體的社會救助組織，其他組織以及公民個人，并不能、也不是全然被動的。在公權(quán)主體敷衍塞責(zé)、疏忽大意或力所不逮時，社會主體或者公民個人的救助，就是應(yīng)急行為的重要力量。進而，這理應(yīng)是人們的法定權(quán)利。然而，并不是所有國家、任何時候的法律，都會賦予公民和社會主體這樣的權(quán)利；反之，在不少國家、不少時期，法律還抑制或至少不鼓勵公民以及社會組織對這種事實權(quán)利的擁有與發(fā)揮。不過即使如此，這也不能阻止在緊急狀態(tài)發(fā)生時，公民和社會組織實際上所展開的自主的緊急救助。對這種緊急救助行為，于情于理，只能視為有助于緊急法益的積極行為，而不能相反——視為有悖于緊急法益的消極行為。

總之，鑒于公共權(quán)力不可能、也不應(yīng)當全過程、全方位、無死角地作用于社會生活的方方面面，因此，現(xiàn)代社會更是在制度上或出自補救公共權(quán)力之不足，或出自制約公共權(quán)力可能的惡，預(yù)設(shè)了公共權(quán)力之外的社會空間，這就是社會自治空間。在這個空間范圍內(nèi)，社會主體特別是那些社會公益組織，可以自主地選擇和踐履其所認可的價值觀。特別在緊急狀態(tài)發(fā)生時，遵循應(yīng)急的需要，實施緊急救助，是其重要的可擴展的緊急權(quán)利。需要稍加說明的是，緊急救助權(quán)在很大程度上，是一種社會救助，盡管其不否定私人救助。如一些企業(yè)家、慈善家所實施的救助，但即便是這樣的救助，在現(xiàn)代社會，也每每是企業(yè)家、慈善家以其企業(yè)的名義作出的。這應(yīng)當是緊急救助權(quán)的一個重要特征。

在類型上，緊急救助權(quán)可二分為緊急助他和緊急互助。顧名思義，所謂緊急助他，就是在緊急狀態(tài)中，當權(quán)力救濟不能、救濟不當或救濟不力時，有能力的社會主體對財產(chǎn)、健康和生命面臨危險的他人所施加的救助行為?！?9〕孟子云：“惻隱之心，人皆有之”?！?0〕人類各種的教化和規(guī)范，不論是宗教性的，還是世俗性的，都毫無例外地教人向善。其中向善的一個重要標準是在他人面臨危難時，能否伸出援手。尤其在緊急狀態(tài)中，當某人面臨財產(chǎn)、健康和生命的嚴重威脅時，出手予以幫助和救濟，更能彰顯一個人、一個組織的惻隱之心。對此，即便在法律以及緊急狀態(tài)的一些公共政策上不受支持，也不能拒絕、更不能否定。特別是在現(xiàn)代社會的緊急狀態(tài)中，對來自社會組織的慈善之行，助他之舉，尤應(yīng)重視——因為這種社會力量的作用，既利于緊急救助，又利于公共團結(jié)，還利于激勵社會主體的普遍人文—人權(quán)關(guān)懷。

而所謂互助，則指在緊急狀態(tài)中，當權(quán)力救濟不能、救濟不當或救濟不力時，社會主體相互之間互幫互助、抱團取暖、取長補短的救助行為。我們知道，聞道有先后，術(shù)業(yè)有專攻，這是分工社會的基本特征。在平時，人們用以克服分工缺陷的手段是商品交易，但在緊急狀態(tài)中，交易原則往往并不適合于應(yīng)急行為，反之，把交易行為轉(zhuǎn)換為相互無償?shù)幕ブ袨?，于克服緊急狀態(tài)，著眼當下救急更為有利。因為它能避免交易中高昂的時間費用和談判成本，直入事情本身，解決燃眉之急。這正是在緊急救助權(quán)中除了應(yīng)肯定利他原則的緊急助他之外，還應(yīng)肯定互利原則的緊急互助之緣由所在。

無論緊急助他，還是緊急互助，都是在緊急狀態(tài)中社會主體在公權(quán)力救助不能、不當或不力時，社會主體擴展其社會救助的權(quán)利方式。它不但是公權(quán)力救助的拾遺補闕，更具有在社會良知基礎(chǔ)上人們交往信任、扶危濟困、相互扶助的道德理由。

(四)緊急抗辯權(quán)——緊急請求與緊急拒絕

前文已經(jīng)提到抵抗權(quán)理論。在緊急狀態(tài)中，面對公權(quán)應(yīng)急行為的不當，私權(quán)主體對應(yīng)急舉措提出異議以抗辯，或者直接以實際行動來抵抗，都屬于緊急抗辯權(quán)的范疇。我們知道，在緊急狀態(tài)中，服從公權(quán)力的合理安排，是公民的緊急義務(wù)。但并不是公權(quán)力的所有舉措都是合理的，從而都是社會主體應(yīng)無條件服從的。對此，社會主體究竟應(yīng)采取寬容態(tài)度，勉強接受，還是采取抗辯態(tài)度，緊急請求，甚至抗拒？筆者更贊同后者。因為這是社會主體在緊急狀態(tài)中應(yīng)當承擔(dān)的社會責(zé)任，也是其可以擴展的權(quán)利范疇。這樣界定，既可以保障社會主體在公權(quán)舉措不當時予以自救，也可以及時糾正或阻止公權(quán)主體行為的不當，更好地改進和改善公權(quán)主體的應(yīng)急救助行為。

毫無疑問，按照公權(quán)主體(有時甚至是一些具體單位和組織)有關(guān)應(yīng)對緊急狀態(tài)的一般規(guī)定與措施，上述行為是不被允許的，但盡管如此，當其舉措嚴重不當，既不能發(fā)揮公權(quán)主體的救助，也妨礙社會主體的自救時，私權(quán)主體自然可以沖破這些規(guī)定和措施，并實施、享有、擴展相關(guān)權(quán)利。

緊急抗辯權(quán)照例可以兩分為請求和抗拒兩種情形。緊急請求是一種溫柔的抗拒，是社會主體認為公權(quán)主體的應(yīng)急舉措不當時，以言詞拒絕的方式對抗公權(quán)舉措。緊急拒絕，則是當公權(quán)主體的應(yīng)急行為嚴重不當，并對人們的生產(chǎn)生活帶來比緊急狀態(tài)本身更大的威脅時，社會主體所采取的以行動抗拒不當?shù)男袨椤V義說來，前述緊急請求也屬于抗拒的范疇，因為言辭本身是行動，是“由言取效”，〔31〕也是“以言行事”，從而說話和做事難以二分。〔32〕這對于克服公權(quán)力在應(yīng)急舉措中所存在的盲目顢頇現(xiàn)象，自是一種有烈度、有擔(dān)當?shù)木葷绞?，是社會主體監(jiān)督權(quán)力運行的必要舉措，因此，即使在緊急狀態(tài)中，也應(yīng)被允許，應(yīng)被作為擴展權(quán)利而對待。

四、緊急狀態(tài)中權(quán)利擴展的方式

在緊急狀態(tài)中，如何實現(xiàn)權(quán)利擴展，使一種在日常法律甚至在緊急狀態(tài)法律看來都有悖之的行為，成為人們可以理解并接受的擴展的權(quán)利、事實的權(quán)利、習(xí)慣的權(quán)利？這涉及緊急狀態(tài)中權(quán)利擴展的方式。所謂權(quán)利擴展的方式，就是提供權(quán)利擴展的理由說明，或者闡明權(quán)利擴展的“合法性”——它不僅指向合法律性的理由，更指向價值合法性的理由。這些理由或權(quán)利擴展方式主要有如下三種：

(一)依法擴展——法律授權(quán)

緊急狀態(tài)中的權(quán)利擴展總是和日常狀態(tài)，乃至緊急狀態(tài)中一般法律規(guī)定有所沖突的情形，但這并不意味著其都是現(xiàn)行法律的反叛者，有時，權(quán)利擴展也能在日常、乃至緊急狀態(tài)的法律中找到根據(jù)。其中最典型的是法律對緊急避險、正當防衛(wèi)以及不可抗力的豁免性規(guī)定，它們都為權(quán)利擴展提供了實在法上的合法性基礎(chǔ)。

緊急狀態(tài)中權(quán)利的依法擴展，首先是基于法律的明確授權(quán)。這些授權(quán)本身是法律針對常態(tài)事實的一種例外規(guī)定。在本質(zhì)上，法律主張對這種“違法行為”作合法化處理；在權(quán)利上，它賦予了私權(quán)主體在特殊情形下，或者行使一部分公權(quán)行為(如對正在犯罪的行為實施正當防衛(wèi))，或者把理應(yīng)肩負的義務(wù)確認為權(quán)利(包括把消極的不作為義務(wù)轉(zhuǎn)換為積極的作為權(quán)利——緊急避險；把積極的作為義務(wù)轉(zhuǎn)換為消極的不作為權(quán)利——不可抗力下的義務(wù)免除)；在價值上，它肯定了在特殊情形下人們自救的社會正當性、價值合法性與道義合理性。如果不對其以權(quán)利擴展，則意味著把行為人置于進退維谷的危機之地，反倒或者助長并肯定了非法，甚至犯罪行為，或者以物的價值埋沒了人的價值，或者強人所難，讓人做難以作為之事。顯然，凡此種種，都是對法律調(diào)整目的的背反，是對人類價值的漠視。

法律的這種事實考量和價值規(guī)定，是在緊急狀態(tài)中人們擴展權(quán)利的基本根據(jù)，是借助法律明確授權(quán)的權(quán)利擴展。在此意義上，前述緊急狀態(tài)中的緊急自救權(quán)，特別是其中消極自救權(quán)，在一定程度上都是有法律根據(jù)的，這就是一般法律規(guī)定對不可抗力背景下的義務(wù)免除。既然是義務(wù)免除，就意味著在不可抗力來臨時，法定的或者約定的義務(wù)，就轉(zhuǎn)換為選擇不履行的消極權(quán)利。緊急狀態(tài)，無論是人為的戰(zhàn)爭、事故，還是自然的天災(zāi)、疫災(zāi)等，對受其嚴重影響的主體而言，毫無疑問都屬于不可抗力。面對這種不可抗力，法律上采取義務(wù)免除，更有利于解除緊急狀態(tài)對人們的可能危害，也更有利于保障社會主體的權(quán)利免受災(zāi)難侵害。

而前述緊急避難權(quán)——無論個體避難還是集體避難，更屬于法律上緊急避險的范疇，只是緊急避難的范圍更大。眾所周知，很多時候它是個涉及跨國界的概念，因此，不僅有國內(nèi)法調(diào)整之，還有國際法對此予以特別的關(guān)注和調(diào)整?！?3〕但無論國內(nèi)法的調(diào)整，還是國際法的調(diào)整，在相關(guān)行為的使用上，都符合緊急避險的法律規(guī)定和一般法理，即以犧牲一個屬于他人的小法益，來維護、保全一個自我的大法益。在國際法上，緊急避難是以犧牲部分國、邊境的管理法益，來保障正在遭受危難的難民之生命和其他重要權(quán)利。這是一種基本人道的要求，因此，和部分國、邊境的管理法益相較，是更大的法益。而在國內(nèi)法上，有關(guān)緊急狀態(tài)中的所有避難行為，事實上就是緊急避險行為。只是緊急避險每每是個體化的，而緊急避難作為緊急避險在緊急狀態(tài)中的一種表現(xiàn)，既有個體的避難，也有集體的避難。緊急狀態(tài)中的實際情況，往往是集體避難比個體避難更常見。這是因為集體避難更有勝算，更容易實現(xiàn)人多力量大、抱團取暖的集約效果。但無論哪種避難，都以犧牲小法益而保全大法益這種緊急避險的基本原理為根據(jù)，并且都是在法律上有明確授權(quán)和根據(jù)的行為，從而屬于依法擴展權(quán)利。

權(quán)利的依法擴展，理應(yīng)是一種合法狀態(tài)。但一方面，緊急狀態(tài)中公權(quán)主體所采取的強控措施，每每把這種合法的權(quán)利擴展視為克減的內(nèi)容，強行阻止社會主體的自我救護以及緊急避難行為，這種情形，凸顯了在此強調(diào)依法擴展權(quán)利的意義。另一方面，依法擴展權(quán)利時，特別是在前述緊急避難時，雖然是以犧牲較小法益來保全較大法益，但畢竟因此犧牲了較小法益。對此，要不要事后對行為人追究責(zé)任？要不要緊急避難的受益人對受損人在事后進行民事賠償？這都可能在實踐中產(chǎn)生糾紛。強調(diào)其作為權(quán)利擴展，顯然為相關(guān)糾紛的解決提供了考量依據(jù)。這也凸顯了在此論述依法擴展權(quán)利的意義。

(二)推定擴展——法律默許

依法進行的權(quán)利擴展，畢竟從根本上講，仍是一種法定權(quán)利，故相對而言，容易理解。但前述緊急狀態(tài)中的有些權(quán)利擴展內(nèi)容，卻并非法定權(quán)利。例如緊急狀態(tài)中的乞討權(quán)、流浪權(quán)，以及緊急自助、他助和互助權(quán)等。對此，法律上往往并沒有明確規(guī)定，那么，又如何在實踐中觀察和看待其是權(quán)利的擴展呢？這里有必要引入權(quán)利推定理論及由這一理論所決定的權(quán)利的推定擴展。

我們知道，凡法律未禁止者，皆可推定為權(quán)利，這既是民治社會人們推崇權(quán)利的一種觀念表達，也是法律無力明列、也不需要事無巨細地明列人們交往行為中所有權(quán)利時的一種理論上的、理想型的應(yīng)對措施。日常生活中，在法律未加禁止的權(quán)利和義務(wù)的“灰色地帶”，盡管可能在道德上有高標準的禁止性要求，但在日常行為中，人們還是努力使其呈現(xiàn)為一種權(quán)利，并作權(quán)利推定。

但究竟什么是權(quán)利推定？我們知道，一旦法律根據(jù)不足時，人們總需要一種理性推論的方式予以補足。事實上，“法律事實”從來都不是簡單的事實，如果堅持吉爾茲將法律視為“想象真實的獨特方式”所塑造的事實，〔34〕那么任何符合社會正當性、價值合法性與道義合理性的“法律語言”都會創(chuàng)造自己的“法律現(xiàn)實”，這種“法律現(xiàn)實”，自然包含推定的權(quán)利；這種“包含”，在法的本體論和方法論上也具有普遍性，即所謂“有法者以法行，無法者以類舉”?！?5〕

然而，對于何謂權(quán)利推定，在我國學(xué)術(shù)界和法律實務(wù)界，都是言者雖眾，但論者不多。揆諸我國法學(xué)界，只有為數(shù)不多的學(xué)者在其相關(guān)論著中對此作過較為深入的闡述。〔36〕當然，在國外，也有論者論及權(quán)利推定，如將自我防衛(wèi)推定為道德權(quán)利，〔37〕或?qū)?quán)利推定視為“關(guān)于法律(about the law)的推論”而非“法律的(according to law)推理”，進而遭受“過于包容”的批評?！?8〕

筆者在思考權(quán)利推定問題時，曾得出過權(quán)利推定的如下概念：“所謂權(quán)利推定，是國家或社會對于國家法定權(quán)利之外的權(quán)利事實(非正式制度事實)，通過法定的正當程序或一般的社會經(jīng)驗、常理予以確認的活動。據(jù)此，權(quán)利推定可分為兩個方面，其一是權(quán)利的社會推定；其二是權(quán)利的國家推定。權(quán)利的社會推定一般生成習(xí)慣權(quán)利，但也會生成新型權(quán)利；權(quán)利的國家推定則生成新型權(quán)利乃至法定權(quán)利。兩種權(quán)利推定在本質(zhì)上都是新型權(quán)利生成過程中人們對權(quán)利的習(xí)慣救濟方式?！薄?9〕

權(quán)利推定中的社會推定和國家推定之二分，既指向權(quán)利推定的主體，又指向權(quán)利推定的根據(jù)。其中在涉及權(quán)利推定的根據(jù)時，實在法的規(guī)定也往往是其根據(jù)之一。這種根據(jù)的權(quán)利推定，不論是社會推定，還是國家推定，在適用于緊急狀態(tài)中的權(quán)利擴展時，與前述依法擴展沒什么兩樣，因為其推論的大前提都是國家實在法。所以，這里所講的權(quán)利推定，無論是社會推定，還是國家推定，其根據(jù)都在法律之外。

如上對權(quán)利推定的稍加展開，目的是為進一步說明在緊急狀態(tài)中，對人們不得已而采取的種種行為，當被視為權(quán)利擴展，且無法律依據(jù)時，其理論的重要根據(jù)之一，就是權(quán)利推定，并由此路徑，產(chǎn)生了緊急狀態(tài)中權(quán)利的推定擴展。推定擴展，首先表現(xiàn)為權(quán)利的社會推定，它表明，即使在法律上未規(guī)定相關(guān)權(quán)利，但因其權(quán)利擴展行為被社會主體所普遍接受和理解，并且所有的人遇到緊急狀態(tài)時，都會或者可能會(即有資格)作出相關(guān)的權(quán)利擴展行為，因此，具有普遍示范意義。緊急狀態(tài)中的這種擴展權(quán)利，就是經(jīng)由社會推定的習(xí)慣權(quán)利和事實權(quán)利。同時，由于面對此情此境，人們相關(guān)的行為選擇具有普遍性，所以也明顯地是主體的應(yīng)然權(quán)利——盡管法律上并未明列。

權(quán)利的推定擴展，和前述權(quán)利的依法擴展一樣，無疑可能會妨害既有的公權(quán)管理秩序，也可能會影響其他社會主體權(quán)利的正當行使，因而產(chǎn)生相關(guān)的沖突就難以避免，問題是如何對待或解決這種沖突。對此，可能的走向是：有時候當事人間會選擇協(xié)商解決，有時候也會選擇訴訟解決。無論哪種選擇，在處理中應(yīng)秉持的基本理念是以權(quán)利推定的原理，對緊急狀態(tài)中尋求自助、他助和互助的行為，視為權(quán)利擴展，進行權(quán)利推定。其中由司法機關(guān)或其他公權(quán)主體出面的權(quán)利推定，就是國家推定，具有正式法上的效力。而社會主體間相互認可，或者相互默認的權(quán)利推定，則是社會推定，具有社會實踐的事實效力。在功能上，無論哪種權(quán)利的推定擴展，都經(jīng)由權(quán)利推定而實現(xiàn)，故權(quán)利推定既為緊急狀態(tài)中的權(quán)利擴展提供著技術(shù)性的合法性保障，也為其提供著價值性的合理性保障。換言之，權(quán)利推定既是緊急狀態(tài)中權(quán)利擴展的形式要求，也是其理念保障。

還須論及的是，如果說依法擴展意味著在法律上有授權(quán)的話，那么，推定擴展則意味著法律對相關(guān)行為的一種默許。它意味著法律雖然沒有就緊急狀態(tài)中的權(quán)利擴展明確授權(quán)，但也未對其明確反對，從而保持了一種兩可的、寬容的和默許的態(tài)度。

(三)責(zé)任擴展——道義迫使

無論上述依法擴展還是推定擴展，都不能說明在緊急狀態(tài)中緊急抗辯權(quán)的行使。依前文所述，緊急抗辯權(quán)總是針對公權(quán)主體(包括被授權(quán)，行使公權(quán)的社會主體)的管理行為。無論按照社會契約論還是君權(quán)神授論，服從公權(quán)力的安排和管理，總是人們應(yīng)盡的義務(wù)。然而，這并不意味著社會主體對公權(quán)力的服從，是純?nèi)唤邮芤饬x上的。在很大程度上，它更是參與意義上的。

我們知道，在近代以來的社會契約論看來，公共權(quán)力乃是人民權(quán)利讓渡的結(jié)果，因此，權(quán)力的行使本身應(yīng)受監(jiān)督。除了國家機關(guān)內(nèi)部以權(quán)力制約權(quán)力外，作為管理對象的社會主體對權(quán)力的監(jiān)督并非多此一舉，反而是社會契約論的題中應(yīng)有之義。一部《社會契約論》，其主旨就是闡述公民和政府、權(quán)利和權(quán)力在契約內(nèi)的相互制約關(guān)系。因之，權(quán)力合法地、適當?shù)?、有益地行使，乃是公民服從?quán)力的前提。反之，權(quán)力非法地、不當?shù)?，或者不益地行使，社會主體自然有權(quán)監(jiān)督之、反對之——這是社會契約理論所確立的社會主體的一種道義責(zé)任，它也是緊急狀態(tài)下權(quán)利擴展的理論來源。

即使在君權(quán)神授或其他形形色色的專權(quán)體制下，權(quán)力的行使也并非不受制約。以我國古代為例，除了權(quán)力及其意識形態(tài)內(nèi)部的一套制約機制，如上天懲罰論、祖宗之法論、朝堂議事制、宰相制約制、御史監(jiān)督制、史官忠記制之類的事實上的制約理論和方式之外，我國自古以來就有“君者，舟也；庶人者，水也。水則載舟，水則覆舟”的著名論述?！?0〕這足以表明君主對支撐權(quán)力的社會力量之重視。在另一些記載中，君王們甚至有求諫若渴，并被后世尊為政典型的故事?！?1〕這說明，民間或社會對權(quán)力行使的監(jiān)督，并非社會契約論下民治體制的獨有特征。

而在現(xiàn)代社會契約論下，則更是如此。它意味著監(jiān)督權(quán)力的行使，是公民及其他社會主體應(yīng)有的社會責(zé)任和政治道德義務(wù)。即便權(quán)力的行使從實在法上看在合法范圍內(nèi)，也應(yīng)對其在實際運行中是否恰當、合理，是否有利于特定事實的處置和特殊權(quán)利的保障及安排等進行監(jiān)督。緊急狀態(tài)中社會主體對權(quán)力行使的緊急抗辯權(quán)，其理論基礎(chǔ)就是社會主體負有監(jiān)督國家權(quán)力，維護并實現(xiàn)自己和社會其他主體正當權(quán)利要求的倫理責(zé)任。所以，相關(guān)的權(quán)利擴展可以命名為責(zé)任擴展?？梢?，所謂權(quán)利的責(zé)任擴展，就是在緊急狀態(tài)中，公民或其他社會主體根據(jù)肩負的監(jiān)督權(quán)力運行的公共責(zé)任和政治道義，對權(quán)力應(yīng)急行為進行抗辯和抗拒的權(quán)利擴展方式。

這樣，也就不難明白，責(zé)任擴展既是緊急狀態(tài)下社會主體擴展權(quán)利的根據(jù)和方式，也是其所肩負的政治道義責(zé)任。這一責(zé)任雖然不具有強制性，但它具有良心和道德壓制性。它表明，當公權(quán)力在緊急狀態(tài)中行使不當和無益的舉措時，人們對之聽之任之、逆來順受，是要遭受道德和良心譴責(zé)的。

從法律上講，由于緊急狀態(tài)中權(quán)利擴展的責(zé)任根據(jù)，每每抗辯或者對抗的是公權(quán)力及其行為，有時甚至對抗的還是法律的規(guī)定，因此，法律對這種行為的態(tài)度也是抗拒的。但之所以人們還要站在責(zé)任立場上，或者通過責(zé)任擴展權(quán)利，緣由就在于這種行為是道義默許的。

如上筆者的論述說明，在緊急狀態(tài)中，不僅存在權(quán)利克減問題，還存在權(quán)利擴展問題。關(guān)注緊急狀態(tài)中對公民和其他社會主體的權(quán)利克減，固然不錯且非常必要，因為這是古今中外緊急狀態(tài)中所呈現(xiàn)的一種重要的社會事實，〔42〕但僅僅關(guān)注權(quán)利克減，而不關(guān)注照例存在于緊急狀態(tài)中的權(quán)利擴展，則是遠遠不夠的，因為它忽略、甚至無視古今中外緊急狀態(tài)中所呈現(xiàn)的另一種重要的社會事實。

注釋：

〔1〕在國外，從福柯、本雅明、施密特、羅斯托到阿甘本，都對緊急狀態(tài)中權(quán)力擴張的典型性和權(quán)利的克減問題予以研究。參見葉仁杰：《例外狀態(tài)的神學(xué)起源——從?？碌桨⒏时镜闹鳈?quán)—治理問題辨析》，《馬克思主義與現(xiàn)實》2021年第2期。在我國，研究相關(guān)問題的學(xué)者，也對權(quán)利克減多有涉略。參見李衛(wèi)海：《緊急狀態(tài)下的人權(quán)克減研究》，北京：中國法制出版社，2007年；劉小兵：《國家緊急權(quán)力制度研究》，北京：法律出版社，2008年；滕宏慶：《危機中的國家緊急權(quán)與人權(quán)：緊急狀態(tài)法制研究》，北京：群眾出版社，2008年；王禎軍：《國家緊急權(quán)的理論與實踐》，北京：法律出版社，2015年；陳璇：《緊急權(quán)：體系建構(gòu)與基本原理》，北京：北京大學(xué)出版社，2021年等。

〔2〕未被公權(quán)主體授權(quán)的個人或社會組織所做的救助，不是這里講的“外部救濟”，但它屬于后文將論及的“助他”和“互助”范疇，不過在這里，已經(jīng)導(dǎo)生出權(quán)利可能擴展的因素和事實。

〔3〕參見謝暉：《價值重建與規(guī)范選擇：中國法制現(xiàn)代化沉思》，北京：法律出版社，2019年，第139頁以下。

〔4〕“洞穴奇案”并非一例真實的案例，而是由美國法學(xué)家富勒所設(shè)想出來的疑難案件。參見〔美〕彼得·薩伯：《洞穴奇案》，陳福勇等譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2009年。但毫無疑問，它可作為人們面對緊急狀態(tài)時自救的“個案”——盡管以犧牲個別生命來保全更多生命的救濟方式絕非筆者所能接受。這里引證之，僅為說明緊急且無其他救濟時，人們自力救濟的必要和可能。

〔5〕《鄭州“7·20”特大暴雨災(zāi)害調(diào)查報告公布：對8名涉案人員立案偵查并依法逮捕 嚴肅問責(zé)89名公職人員》，https://m.thepaper.cn/baijiahao_16396039。

〔6〕《中華人民共和國民法典》第245條規(guī)定：因搶險救災(zāi)、疫情防控等緊急需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征用組織、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)。被征用的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)使用后，應(yīng)當返還被征用人。組織、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被征用或者征用后毀損、滅失的，應(yīng)當給予補償。

〔7〕參見徐顯明：《論人權(quán)的界限》，《文史哲》1992年第6期。

〔8〕例如網(wǎng)絡(luò)社會的出現(xiàn)，在產(chǎn)生了無數(shù)網(wǎng)民、網(wǎng)絡(luò)公共主體的權(quán)利的同時，也產(chǎn)生了網(wǎng)絡(luò)管理的公共權(quán)力。這是權(quán)利和權(quán)力成長中一種典型的正比例關(guān)系。

〔9〕實踐中并不盡然是這種反比情形。例如，在疫情緊急狀態(tài)中，由于公權(quán)救濟及其需要，催生抗疫知識和物資的研究與生產(chǎn)，并在相關(guān)主體間形成權(quán)利和權(quán)力的正比關(guān)系。

〔10〕對此，筆者贊同張恒山的如下觀點：“……在自由與秩序兩種基本價值中，法律追求的首要目標不是自由，而是秩序”；“秩序之所以是人類社會的首要價值，是因為這種生活狀態(tài)滿足著社會成員的基本需要，從而對社會成員有益”。張恒山：《義務(wù)先定論》，濟南：山東人民出版社，1999年，第20頁。

〔11〕所謂不合作、不服從的權(quán)利，按照羅爾斯的觀點，是“一種公開的、非暴力的、既是按照良心的、又是政治性的違反法律的行為，其目的通常是為了使政府的法律或政策發(fā)生一種改變。通過這種方式的行動，一個人訴諸共同體多數(shù)人的正義感，宣稱按照他們經(jīng)過深思熟慮的觀點，自由和平等的人們之間的社會合作原則此刻沒有受到尊重”?！裁馈臣s翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，1988年，第353頁。

〔12〕《心梗患者因延誤救治去世，西安涉事醫(yī)院致歉》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1721844186214627097&wfr=spider&for=pc；《東方醫(yī)院回應(yīng)網(wǎng)傳有護士哮喘發(fā)作去世》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1728233822548006195&wfr=spider&for=pc。

〔13〕“皇祐二年，吳中大饑，殍殣枕路。是時范文正領(lǐng)浙西，發(fā)粟及募民存餉，為術(shù)甚備。吳人喜競渡，好為佛事。希文乃縱民競渡，太守日出宴于湖上，自春至夏，居民空巷出游。又召諸佛寺主首諭之曰：‘饑歳工價至賤，可以大興土木之役?！谑侵T寺工作鼎興。又新敖倉吏舍，日役千夫。監(jiān)司奏劾杭州不恤荒政，嬉游不節(jié)，及公私興造，傷耗民力。文正乃自條敘所以宴游及興造，皆欲以發(fā)有馀之財以惠貧者。貿(mào)易、飲食、工技、服力之人，仰食于公私者，日無慮數(shù)萬人，荒政之施，莫此為大。是歲，兩浙唯杭州晏然，民不流徙，皆公之惠也。歲饑，發(fā)司農(nóng)之粟，募民興利，近歲遂著為令。既已恤饑，因之以成就民利，此先王之美澤也?！薄脖彼巍成蚶ǎ骸秹粝P談·官政一》，張富祥譯注，北京：中華書局，2009年，第138-139頁。

〔14〕參見郭俊紅：《身體敘事視野中的“丁戊奇荒”——以山西省陽城縣為考察中心》，《民俗研究》2016年第2期。

〔15〕參見謝忠強等：《“丁戊奇荒”中山西的災(zāi)荒與救濟》，《西南交通大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2010年第2期；這場災(zāi)難波及大半個中國，對山西一帶禍害尤烈，相關(guān)研究參見郝平：《丁戊奇荒：光緒初年山西災(zāi)荒與救濟研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第1頁以下。

〔16〕張雪梅等：《志愿者團隊在行動:在汶川地震災(zāi)區(qū)的公益服務(wù)案例》，成都：四川人民出版社，2011年。

〔17〕參見任大林：《和眾澤益：應(yīng)對重大自然災(zāi)害對社會組織發(fā)展的促進作用——以5·12汶川地震及2008年以來重大自然災(zāi)害為例》，https://www.takefoto.cn/viewnews-1492429.html。

〔18〕《大連小伙重回武漢！疫情期間滯留44天當志愿者》，http://www.hbwmw.gov.cn/wmywtj/202009/t20200914_165637.shtml。

〔19〕如一群陜北農(nóng)民、一位甘肅白銀羊倌，以當?shù)厝藗兿猜剺芬姷恼f唱藝術(shù)，創(chuàng)作出了感人至深的《新冠變異》和《定叫那新冠毒消散如煙》等抗疫曲藝或戲曲?！陡拭C“羊倌”創(chuàng)編新秦腔，一部“抗疫”MV火了朋友圈》，https://m.thepaper.cn/baijiahao_17299609。

〔20〕習(xí)慣權(quán)利與事實權(quán)利雖有緊密聯(lián)系，形成種屬關(guān)系，即前者是后者的種，后者是前者的屬，從而習(xí)慣權(quán)利是事實權(quán)利，但事實權(quán)利未必是習(xí)慣權(quán)利。有關(guān)習(xí)慣權(quán)利的論述，參見韋志明：《習(xí)慣權(quán)利論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2011年；謝暉：《民間規(guī)范與習(xí)慣權(quán)利》，《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第2期。

〔21〕“乞討權(quán)”曾經(jīng)在我國法學(xué)界有較多討論，為此，“知網(wǎng)”還專門編輯了相關(guān)專輯而推出(見《乞討權(quán)》，載“知網(wǎng)空間”，https://wiki.cnki.com.cn/HotWord/1127809.htm)。對于“流浪權(quán)”，筆者曾作過較為系統(tǒng)的探討。參見謝暉：《流浪權(quán)初探——幾類不同文明視角下的比較》，《學(xué)術(shù)交流》2015年第7期；《流浪權(quán)再探——一份學(xué)理上的檢討》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2015年第3期；《流浪權(quán)三探——立足于流浪權(quán)及其相關(guān)義務(wù)的探討》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016年第3期。雖然上述有關(guān)乞討權(quán)、流浪權(quán)的論述，不止針對緊急狀態(tài)，但在緊急狀態(tài)中，這一類型的行為更常見，更應(yīng)被推定為擴展權(quán)利。

〔22〕〔法〕Dominique Vidal：《難民危機對歐盟和成員國間關(guān)系的影響分析》，《歐洲移民藍皮書：歐洲移民發(fā)展報告(2018)》，北京：社會科學(xué)文獻出版社，2018年，第40頁以下；王剛：《歐洲難民危機的成因及影響》，《思想理論教育導(dǎo)刊》2017年第5期等。

〔23〕截至2020年底，全球已經(jīng)有8000萬難民?！丁叭蚪?千萬人流離失所，這是歷史記錄”，對話聯(lián)合國難民署駐華代表》，https://m2.allhistory.com/ah/article/5f33e25bd47fa2000162ba88。應(yīng)說明的是，難民在國際法上有一套完整保護體系，從而形成國際法的一個重要領(lǐng)域——“國際難民法”。參見梁淑英：《國際難民法》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009年；劉國福：《國際難民法》，北京：世界知識出版社，2014年等。但這仍然不能完全保護國際難民，因此，有學(xué)者提出對難民的“國際軟法”保護。參見何志鵬、申天嬌：《難民權(quán)利保護的國際軟法之治》，《浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2021年第3期。

〔24〕《男子游泳離開防疫封控區(qū)被行拘5日》，光明網(wǎng)，https://m.gmw.cn/baijia/2021-06/15/1302360081.html。

〔25〕參見黃慧娟：《論非政府組織在國際政治中的作用》，《亞太論壇》2002年第4期；《伊拉克戰(zhàn)爭中國際人道主義救援活動——以國際紅十字會為中心》，https://www.163.com/dy/article/F6IB0H5L0543B0KQ.html；丁澤麗：《抗戰(zhàn)時期上海國際紅十字會與難民收容所環(huán)境衛(wèi)生治理》，《日本侵華南京大屠殺研究》2020年第1期；《非政府組織譴責(zé)黎虐待敘難民》，http://www.aqzyzx.com/system/2013/11/30/006431139.shtml等。

〔26〕對所謂“皇權(quán)不下縣”，也有學(xué)者通過對清代地方治理的嚴謹研究，提出了質(zhì)疑。參見胡恒：《皇權(quán)不下縣?——清代縣轄政區(qū)與基層社會治理》，北京：北京師范大學(xué)出版社，2015年。

〔27〕參見李學(xué)蘭：《中國商人團體習(xí)慣法研究》，北京：中國社會科學(xué)出版社，2010年；談蕭：《中國商會治理規(guī)則變遷研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2011年；陳云：《中國古代社會救助事業(yè)中的民間力量》，《三峽大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2014年第6期等。

〔28〕參見鄧云特：《中國救荒史》，北京：商務(wù)印書館，2011年。

〔29〕應(yīng)強調(diào)的是，緊急助他行為看上去屬于前文有關(guān)“外力救濟”的范疇，但如果以權(quán)力和權(quán)利為界劃分“外部”和“內(nèi)部”，顯然，它屬于權(quán)利主體內(nèi)部“自力救濟”的形式，因此，不可混同，更不可同等對待。除非這種救助的主體獲得了法定的或者意定的(權(quán)力主體)公權(quán)性質(zhì)的授權(quán)。

〔30〕《孟子·告子章句上》，楊伯峻：《孟子譯注》上冊，北京：中華書局，1960年，第259頁。

〔31〕Grünberg A.,“Saying and Doing:Speech Actions,Speech Acts and Related Events”,European Journal of Philosophy,Vol.22,No.2,2014,pp.173-199.

〔32〕參見〔英〕J.L.奧斯?。骸度绾我匝孕惺隆?，趙玉成等譯，北京：商務(wù)印書館，2017年，第90頁以下。

〔33〕例如在聯(lián)合國，自從1946年聯(lián)合國大會通過了《國際難民組織章程》之后，1951年，通過了《關(guān)于難民地位的公約》，1966年，又制定了《關(guān)于難民地位的議定書》；在非洲，1969年制定有《關(guān)于非洲難民問題某些特定方面的公約》；在拉丁美洲，1984年制定有《卡塔赫納難民宣言》；在歐洲，2004年制定有《歐盟難民保護指令》等。由此足見國際法對調(diào)整難民問題的高度重視。參見劉國福：《國際難民法》，北京：世界知識出版社，2014年。

〔34〕Geertz C.,“Local Knowledge:Fact and law in a comparative perspective”,inLocal knowledge：Further essays in interpretive anthropology,edited by C.Geertz,New York:Basic Books,1983,p.184.

〔35〕〔40〕《荀子·王制》，王先謙：《荀子集解》(上)，北京：中華書局，1988年，第151、152-153頁。

〔36〕參見郭春鎮(zhèn)、張薇薇：《轉(zhuǎn)型期權(quán)利的法律保障研究——以未列舉權(quán)利及其推定為例》，廈門：廈門大學(xué)出版社，2013年，第88-89頁；霍宏霞：《權(quán)利推定概念的解析》，《河北工業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2009年第3期；霍宏霞：《權(quán)利推定——概念梳理與概念重塑》，《燕山大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第2期。

〔37〕Montague P.,“Specification and Moral Rights”,Law and Philosophy,Vol.34,No.3,2015,pp.247-256.

〔38〕Shecaira F.P.,“Gardner on Legal Reasoning”,Law and Philosophy,Vol.33,No.6,2014,pp.747-772.

〔39〕謝暉：《民間法的視野》，北京：法律出版社，2016年，第306頁。

〔41〕最典型的記載是在鄒忌的建議下，齊威王那則著名的“求諫令”：“群臣吏民，能面刺寡人之過者，受上賞；上書諫寡人者，受中賞；能謗議于市朝，聞寡人之耳者，受下賞。”參見〔西漢〕劉向：《戰(zhàn)國策》，于元譯評，長春：吉林文史出版社，2014年，第104頁。

〔42〕或許有讀者會說，古代社會沒有權(quán)利，何來權(quán)利克減或者權(quán)利擴展？筆者以為，說古代社會沒有權(quán)利，不過是種人云亦云的陋見。古代社會廣泛地存在的契書現(xiàn)象，以及不少判詞中的財產(chǎn)分配裁判，足以表明古代權(quán)利存在的事實，即便這些權(quán)利并不是法律明確規(guī)定的，但也是法律所隱含的或默認的。而所謂“定紛止爭”的前提，就是權(quán)利的內(nèi)容和界限出現(xiàn)了紛爭不明的情形；又所謂“分已定也”“分未定也”“各安其位”“各守其責(zé)”“各得其所”等等，都在一定意義上是有關(guān)權(quán)利的學(xué)理或?qū)嵺`表述。