陳賢凱

一、問題的提出

競價(jià)排名是搜索引擎服務(wù)提供商的一項(xiàng)廣告服務(wù)(1)國家工商行政管理總局：《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》(2016)第三條。，已成為其重要的收入來源(2)競價(jià)排名所帶來的收入占百度主營收入的90%以上。參見凌永輝、張?jiān)掠眩骸妒袌鼋Y(jié)構(gòu)、搜索引擎與競價(jià)排名》，載《廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第2期。，也是經(jīng)營者最重要的營銷手段之一。(3)參見蘇華、鄭小麗：《搜索引擎營銷：21世紀(jì)企業(yè)的財(cái)富之門》，載《經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊》2006年第3期。為使網(wǎng)站獲得更高的點(diǎn)擊率和訪問量，經(jīng)營者常將同行業(yè)內(nèi)知名企業(yè)的注冊商標(biāo)、知名商品特有名稱(4)如北京市西城區(qū)人民法院(2015)西民(知)初字第15687號民事判決書、北京市第一中級人民法院(2014)一中民(知)終字第08559號民事判決書、上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第522號民事判決書，等等。、企業(yè)名稱或其字號、簡稱(5)如天津市高級人民法院(2012)津高民三終字第3號民事判決書等。、舊稱(6)如北京市海淀區(qū)人民法院(2014)海民初字第14458號民事判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73民終88號民事判決書，等等。、網(wǎng)站名稱(7)如北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海民(知)初字第15156號民事判決書、上海市第一中級人民法院(2010)滬一中五(知)終字第226號民事判決書，等等。、甚至企業(yè)法定代表人的姓名(8)如北京市第一中級人民法院(2011)一中民終字第5190號民事判決書。等具有指示來源功能的商業(yè)標(biāo)識作為競價(jià)排名的搜索關(guān)鍵詞。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶搜索這些商業(yè)標(biāo)識時(shí)，購買競價(jià)排名服務(wù)的網(wǎng)站將出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁面的突出位置，由此增加被訪問的幾率。然而，這種做法已引發(fā)了大量司法糾紛，在競價(jià)排名案件中，表現(xiàn)最突出的是被訴侵權(quán)人使用他人商業(yè)標(biāo)識主要有兩種方式

第一種是競價(jià)排名服務(wù)購買者將他人商業(yè)標(biāo)識設(shè)定為關(guān)鍵詞，并在對應(yīng)的推廣信息，即鏈接標(biāo)題、網(wǎng)頁描述中使用該標(biāo)識，但該推廣鏈接指向的網(wǎng)站，即競價(jià)排名服務(wù)購買者自己的網(wǎng)站上并未使用相關(guān)標(biāo)識。網(wǎng)絡(luò)用戶點(diǎn)擊該鏈接進(jìn)入網(wǎng)站后，可清楚地識別該網(wǎng)站與其搜索的商業(yè)標(biāo)識之間不存在聯(lián)系，也并非其意欲訪問的網(wǎng)站。(9)如廣州市中級人民法院(2008)穗中法民三終字第119號民事判決書。競價(jià)排名商業(yè)標(biāo)識糾紛多屬此類，有法院將這種使用方式概括為在競價(jià)排名中顯性使用他人商業(yè)標(biāo)識的行為(以下簡稱“顯性使用行為”)。(10)南京市中級人民法院(2016)蘇01民終8584號民事判決書。

第二種是競價(jià)排名服務(wù)購買者將他人的商業(yè)標(biāo)識設(shè)定為搜索關(guān)鍵詞，但既沒有在網(wǎng)站上使用該標(biāo)識，也沒有在推廣信息中使用，它僅僅在搜索引擎的后臺運(yùn)算時(shí)被調(diào)用。用戶以該商業(yè)標(biāo)識作為關(guān)鍵詞搜索時(shí)，競價(jià)排名服務(wù)購買者的網(wǎng)站鏈接將出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁面的突出位置，但鏈接標(biāo)題、網(wǎng)頁描述等信息中均未出現(xiàn)他人的商業(yè)標(biāo)識。(11)如江蘇省高級人民法院(2011)蘇知民終字第33號民事判決書。有學(xué)者將該類使用方式稱之為“后臺型競價(jià)排名”(12)張韜略、張倩瑤：《后臺型競價(jià)排名的商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭認(rèn)定》，載《同濟(jì)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2017年第6期?；蛘邔λ松虡I(yè)標(biāo)識的隱性使用(以下簡稱“隱性使用行為”)。(13)陶乾：《隱性使用競爭者商標(biāo)作為付費(fèi)搜索廣告關(guān)鍵詞的正當(dāng)性分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第1期。

對顯性使用行為，我國法院通常運(yùn)用初始混淆理論，認(rèn)定該行為足以引起網(wǎng)絡(luò)用戶對競價(jià)網(wǎng)站與商業(yè)標(biāo)識所有者之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆，因此構(gòu)成對他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害，或者構(gòu)成擅自使用他人知名商品特有名稱或企業(yè)名稱的不正當(dāng)競爭行為。(14)參見黃武雙、李進(jìn)付：《從售中“混淆”到“初始利益混淆”——利益平衡視角下的網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定》，載《中華商標(biāo)》2007年第10期；胡洪：《競價(jià)排名的商標(biāo)侵權(quán)分析——以初始利益混淆理論為視角》，載《網(wǎng)絡(luò)法律評論》2012年第1期。我國法院在認(rèn)定顯性使用行為的合法性方面表現(xiàn)出較高的一致性。與此相反，在初始混淆理論發(fā)祥地的美國，不同巡回上訴法院對是否應(yīng)在競價(jià)排名案件中適用該原則卻表達(dá)了完全相反的意見。(15)See Paul F. Rush, Clearing Up the Confusion: Aiding Court Decisions Regarding Trademark Infringement and the Internet, 43 Stetson Law Review 637, 657-665 (2014).

對于隱性使用行為，我國不同法院間存在較大分歧。有的法院認(rèn)為該行為系在商業(yè)中使用他人的商業(yè)標(biāo)識，造成消費(fèi)者混淆，侵害商業(yè)標(biāo)識的權(quán)益。(16)如無錫市中級人民法院(2013)錫知民初字第0032號民事判決書、莆田市中級人民法院(2014)莆民初字第406號民事判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73民終69號民事判決書、南京市玄武區(qū)人民法院(2016)蘇0102民初120號民事判決書、重慶市第五中級人民法院(2017)渝05民初377號民事判決書。有的法院認(rèn)為此種使用是一種搭便車行為，不當(dāng)攀附了他人商業(yè)標(biāo)識的良好商譽(yù)，搶奪他人的交易機(jī)會和潛在客戶，違反了誠實(shí)信用原則。(17)如上海市楊浦區(qū)人民法院(2014)楊民三(知)初字第307號民事判決書、北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海民(知)初字第19885號民事判決書、福建省高級人民法院(2015)閩民終字第1266號民事判決書、浙江省高級人民法院(2015)浙知終字第71號民事判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73民終88號民事判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第1753號民事判決書。也有法院認(rèn)為這種方式并未在商業(yè)標(biāo)識的意義上使用商業(yè)符號，且不存在消費(fèi)者混淆與誤導(dǎo)，因此不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競爭。(18)如北京市第一中級人民法院(2012)一中民終字第07255號民事判決書、北京市第一中級人民法院(2013)一中民終字第3106號民事判決書、寧波市中級人民法院(2014)浙甬知初字第196號民事判決書、南京市中級人民法院(2016)蘇01民終8584號民事判決書、佛山市禪城區(qū)人民法院(2016)粵0604民初3487號民事判決書。

本文擬從商業(yè)標(biāo)識保護(hù)的基本原理出發(fā)，對在競價(jià)排名中顯性使用和隱性使用他人商業(yè)標(biāo)識的行為合法性展開分析。

二、顯性使用行為的合法性

(一)初始混淆理論的運(yùn)用

我國《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》為商業(yè)標(biāo)識提供法律保護(hù)：當(dāng)他人未經(jīng)許可在商業(yè)活動中將與權(quán)利人相同或近似的商業(yè)標(biāo)識用于相同或類似的商品或服務(wù)(以下簡稱“商品”)，使消費(fèi)者對商品來源發(fā)生混淆時(shí)，權(quán)利人可以獲得法律救濟(jì)。顯性使用行為是否侵害他人商業(yè)標(biāo)識權(quán)益，首先應(yīng)分析該行為是否構(gòu)成商業(yè)標(biāo)識意義上的使用。鑒于競價(jià)排名作為互聯(lián)網(wǎng)廣告的屬性已被普遍接受，法院基本上都認(rèn)為，在競價(jià)排名的鏈接標(biāo)題、網(wǎng)頁描述中使用他人的商業(yè)標(biāo)識，既能起到指示來源的作用，也能起到廣告推廣的作用，而“指示來源”和“廣告推廣”正是商業(yè)標(biāo)識的傳統(tǒng)功能，因此，該種使用顯然屬于商業(yè)標(biāo)識意義上的使用。

在確認(rèn)該行為構(gòu)成商業(yè)標(biāo)識意義上的使用后，判斷其是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵在于其是否導(dǎo)致消費(fèi)者混淆。傳統(tǒng)商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法所指的“混淆”，是指消費(fèi)者在購買商品的過程中誤將甲商品當(dāng)成乙商品的混淆。而在競價(jià)排名的顯性使用情形中，盡管在推廣鏈接中出現(xiàn)了權(quán)利人的商業(yè)符號，但該推廣鏈接所指向的網(wǎng)站卻沒有使用涉案商業(yè)標(biāo)識。這種情況下，消費(fèi)者對涉案網(wǎng)站、網(wǎng)站中提供的商品及其來源未必會發(fā)生混淆。或者說，當(dāng)相關(guān)消費(fèi)者在瀏覽搜索結(jié)果頁面時(shí)，也許發(fā)生短暫、瞬時(shí)的混淆，但在其點(diǎn)擊推廣鏈接進(jìn)入被控侵權(quán)人的網(wǎng)站時(shí)，這種混淆的心理狀態(tài)隨即消除。但是，從我國現(xiàn)有案例來看，大多數(shù)法院都直接將顯性使用行為認(rèn)定為侵害商業(yè)標(biāo)識權(quán)益的行為。其中，在少部分判決書中，法官明確采用了“初始混淆”的術(shù)語。(19)如天津市高級人民法院(2012)津高民三終字第3號民事判決書、濱州市中級人民法院(2013)濱中民一初字第5號民事判決書、上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第141號民事判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第1828號民事判決書。更多案件雖未采用“初始混淆”的表述，但在裁判文書的說理部分實(shí)質(zhì)上運(yùn)用了初始混淆理論，認(rèn)定顯性使用行為構(gòu)成對商業(yè)標(biāo)識權(quán)益的侵害。(20)如北京市第一中級人民法院(2010)一中民終字2779號民事判決書。

通說認(rèn)為，初始混淆理論肇始于美國第二巡回法院審理的Grotrian, Helfferich, Schulz, Th. Steinweg Nachf.v.Steinway & Sons案。(21)J. Thomas McCarthy, 4 McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 23:6 (4th ed.)該案中，初審法院認(rèn)為，盡管昂貴鋼琴的購買者通常是音樂專家，但他們?nèi)钥赡芤蚴苷`導(dǎo)而考慮購買GROTRIAN-STEINWEG牌鋼琴，因?yàn)闈撛谫徺I者最初可能產(chǎn)生錯(cuò)誤印象，認(rèn)為GROTRIAN-STEINWEG與著名的STEINWAY鋼琴存在某種附屬關(guān)系?！耙蛘`導(dǎo)而產(chǎn)生初始興趣，Steinway鋼琴的潛在購買者可能滿足于較便宜的Grotrian-Steinweg鋼琴，認(rèn)為即便其不比Steinway好，至少也具有一樣的品質(zhì)。欺騙和混淆因此發(fā)揮作用，侵占了Steinway的商譽(yù)?！?22)Grotrian, Helfferich, Schulz, Th. Steinweg Nachf. v. Steinway & Sons, 365 F. Supp. 707, 717 (S.D.N.Y. 1973).第二巡回法院贊同確實(shí)存在混淆可能性，并強(qiáng)調(diào)對Steinway的傷害在于，當(dāng)消費(fèi)者認(rèn)為二者之間存在聯(lián)系時(shí)，他們會被GROTRIAN-STEINWEG的名稱所吸引并考慮該鋼琴品牌，即使后續(xù)的調(diào)查能夠揭示它與STEINWAY的生產(chǎn)者之間并沒有任何聯(lián)系。(23)Grotrian, Helfferich, Schulz, Th. Steinweg Nachf. v. Steinway & Sons, 523 F.2d 1331, 1342 (2nd Cir. 1975).

在前互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，適用初始混淆理論的判例實(shí)際上并不多見。互聯(lián)網(wǎng)興起后，該理論才被廣泛運(yùn)用于與域名及關(guān)鍵詞廣告有關(guān)的商標(biāo)權(quán)糾紛案件中。(24)See Paul F. Rush, Clearing Up the Confusion: Aiding Court Decisions Regarding Trademark Infringement and the Internet, 43 Stetson Law Review 637, 646 (2014).一般認(rèn)為，第九巡回法院的Brookfield Communications, Inc.v.West Coast Entertainment Corp.案確立了互聯(lián)網(wǎng)商標(biāo)案件中適用初始混淆理論的一般規(guī)則。(25)See Gregory R. Shoemaker, Don’t Blame Google: Allowing Trademark Infringement Actions Against Competitors Who Purchase Sponsored Links on Internet Search Engines Under the Initial Interest Confusion Doctrine, 58 Catholic University Law Review 535, 548 (2009).該案中，被告將原告的商標(biāo)“MovieBuff”及其域名“moviebuff.com”用在其網(wǎng)頁元標(biāo)簽及隱藏代碼中，用戶在搜索該關(guān)鍵詞時(shí)，被告的網(wǎng)站將出現(xiàn)在搜索結(jié)果列表的首位。第九巡回法院指出：“消費(fèi)者知曉其所光顧的對象，在這個(gè)意義上，并不存在混淆?！桓嫱ㄟ^使用‘moviebuff.com’或‘MovieBuff’關(guān)鍵詞搜索‘MovieBuff’的人們分流到自己的網(wǎng)站，從而不正當(dāng)?shù)貜脑娼⒃谄渖虡?biāo)上的商譽(yù)獲益，在這個(gè)意義上則存在初始興趣混淆?！?26)Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp., 174 F.3d 1036, 1062 (9th Cir. 1999).正是在該案中，第九巡回法院提出了著名的高速公路上的“廣告牌比喻”：假設(shè)West Coast的競爭者(我們權(quán)且稱之為“Blockbuster”)在高速公路上樹立一塊廣告牌，上面寫著：“West Coast影碟：2英里后的7號出口”。West Coast影碟店的實(shí)際位置在8號出口，而Blockbuster店則坐落于7號出口。尋找West Coast影碟店的顧客將在7號出口駛出高速公路，并到處尋找其店面。當(dāng)他們無法找到West Coast店面，卻看到Blockbuster店正在高速公路的出口處，他們可能就干脆在那里租用影碟了。(27)Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp., 174 F.3d 1036, 1064 (9th Cir. 1999).

隨后，不少法院追隨第九巡回法院，將商標(biāo)權(quán)的保護(hù)擴(kuò)展到制止初始混淆。紐約南區(qū)法院進(jìn)一步總結(jié)了初始混淆的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)存在下列情形時(shí)，可以認(rèn)定發(fā)生初始混淆：(1)對潛在顧客初始購買興趣的分流；(2)該分流對顧客最終購買決定帶來潛在影響，而該購買決定是基于顧客認(rèn)為在后使用者的商品與商標(biāo)權(quán)人的商品存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的錯(cuò)誤；(3)顧客因商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)上的聲譽(yù)和商譽(yù)而賦予對在后使用者商品的初始信任。(28)BigStar Entm’t, Inc. v. Next Big Star, Inc., 105 F. Supp. 2d 185, 207 (S.D.N.Y.2000)這一標(biāo)準(zhǔn)為許多法院借鑒。

傳統(tǒng)的混淆理論僅關(guān)注消費(fèi)者在作出購買決定時(shí)是否對商品的來源發(fā)生混淆，而在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中，注意力成為一種稀缺資源，競爭者們希望借助商標(biāo)法實(shí)現(xiàn)對這種資源的保護(hù)，以防止他人分散消費(fèi)者的注意力，將他們引導(dǎo)到其他網(wǎng)站。即便消費(fèi)者在作出最終購買決定時(shí)非常清楚商品的不同來源，但在“流量為王”的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，初始混淆理論在商標(biāo)案件中受到青睞。

(二)初始混淆理論的限制

然而，將初始混淆理論運(yùn)用于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商標(biāo)案件，尤其是競價(jià)排名案件，也招致許多批評。首先，商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法從未授予商業(yè)標(biāo)識所有者對其符號的絕對財(cái)產(chǎn)權(quán)(right in gross)。法律旨在制止不正當(dāng)?shù)姆旅靶袨?，防止消費(fèi)者因在購買商品時(shí)混淆而被不正當(dāng)競爭者分流。(29)J. Thomas McCarthy, 4 McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 2:15 (4th ed.)只有通過混淆等不正當(dāng)手段實(shí)現(xiàn)的分流，才是商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法所反對和制止的；而通過正當(dāng)手段分流顧客、爭奪交易機(jī)會，恰恰是正常商業(yè)競爭的本質(zhì)。“市場競爭是一種爭奪市場機(jī)會的行為，而正是由于市場機(jī)會具有稀缺性，才有競爭的必要。競爭結(jié)果必然涉及不同經(jīng)營者之間市場機(jī)會或者市場利益的得失，因而市場競爭具有天然的損人利己特性。競爭必有損害，正當(dāng)競爭的損害必然是允許的，法律旨在使競爭者免受不正當(dāng)競爭之害?！?30)孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法的創(chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014年版，第19-20頁。傳統(tǒng)上，在商標(biāo)案件中，為了證明混淆可能性的存在，法院必須運(yùn)用“多因素測試法”(multi-factor test)，詳細(xì)考察爭議商標(biāo)的顯著性、商品的類似性、標(biāo)識的近似性、銷售渠道、消費(fèi)者注意力程度、被告主觀惡意等因素，最后方能綜合判斷后者的使用行為正當(dāng)與否。(31)Restatement (Third) of Unfair Competition § 21 cmt. j, at 233 (1995). 各巡回上訴法院采用的“多因素測試法”大致與《第三次反不正當(dāng)競爭法重述》列舉的因素相同。而當(dāng)初始混淆理論被作為獨(dú)立于混淆可能性的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，商標(biāo)權(quán)人的舉證責(zé)任顯著降低，在競價(jià)排名案件中尤其如此，“商標(biāo)權(quán)利人只要證明在搜索結(jié)果列表中出現(xiàn)了非權(quán)利人的鏈接并且將自己的文字商標(biāo)用作關(guān)鍵詞，即可以推定存在‘搭便車’的嫌疑，并依據(jù)‘初始利益混淆’規(guī)則主張權(quán)利?！?32)黃武雙、李進(jìn)付：《從售中“混淆”到“初始利益混淆”——利益平衡視角下的網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定》，載《中華商標(biāo)》2007年第10期。這種做法顯然是不恰當(dāng)?shù)摹ｈb于此，有論者指出：“單純的消費(fèi)者分流是不可訴的。相反，商標(biāo)權(quán)必須遭受某些競爭傷害。例如，消費(fèi)者可能從在后使用者的網(wǎng)站而非從商標(biāo)所有者處購物。否則所有商標(biāo)，不論其顯著性及知名度，都將獲得反淡化式的保護(hù)，以制止互聯(lián)網(wǎng)中的所有商業(yè)性使用?！?33)David M. Klein, Daniel C. Glazer, Reconsidering Initial Interest Confusion on the Internet, 93 Trademark Reporter 1035, 1042 (2003).

其次，初始混淆理論并不符合消費(fèi)者在互聯(lián)網(wǎng)中活動的基本特征。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，用戶早已習(xí)慣搜索引擎的結(jié)果并非必然指向其所搜索的商業(yè)標(biāo)識的所有者，他們非常清楚標(biāo)有“推廣”“贊助商鏈接”等標(biāo)志的鏈接并非自然搜索的結(jié)果。(34)See Jennifer E. Rothman, Initial Interest Confusion: Standing at the Crossroads of Trademark Law, 27 Cardozo Law Review 106, 134 (2005).網(wǎng)絡(luò)用戶的一般注意力水平使之不易受初始混淆的影響。當(dāng)涉案商標(biāo)所指向的商品價(jià)值不菲時(shí)，消費(fèi)者通常具有更高的注意程度。在Private Career Training Institutions Agency v. Vancouver Career College案中，加拿大大不列顛哥倫布省上訴法院認(rèn)為，雖然被訴高校在Google Adword上以其他高校的校名購買了競價(jià)排名服務(wù)，使自己的網(wǎng)站鏈接出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁面的顯著位置，但是，“在一個(gè)教育課程上花費(fèi)數(shù)千加元及數(shù)年時(shí)間，這是一個(gè)重要的決定?？梢院侠淼仡A(yù)期潛在的學(xué)生會以一定的注意程度來對待這件事情?！币虼?，該法院拒絕適用初始混淆理論。(35)2011 BCCA 69 [Private Career Training]該案系加拿大競價(jià)排名商標(biāo)侵權(quán)第一案，參見Robbie Fleming, Andrei Mincov, Advertising on Google with Your Competitor’s Brand, 69 Advocate (Vancouver) 851, 854 (2011).即便網(wǎng)絡(luò)用戶在瀏覽搜索結(jié)果列表時(shí)發(fā)生混淆，這種混淆也可以很快被更正。第九巡回法院的“廣告牌比喻”在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下并不恰當(dāng)，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)用戶點(diǎn)擊“返回”鍵并重新瀏覽搜索結(jié)果列表的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于線下消費(fèi)者重新開車去尋找他原本希望訪問的影碟店所須付出的時(shí)間和努力。(36)See Niki R. Woods, Initial Interest Confusion in Metatag Cases: The Move from Confusion to Diversion, 22 Berkeley Technology Law Journal 393, 401 (2007).有論者指出，持續(xù)地分流網(wǎng)絡(luò)用戶的注意力，使之在不同網(wǎng)頁之間來回穿梭，但并不一定以完成購買行為告終，這種“售前混淆”應(yīng)歸因于網(wǎng)絡(luò)市場的力量，而這恰恰是當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)的本質(zhì)所在。(37)See Paul F. Rush, Clearing Up the Confusion: Aiding Court Decisions Regarding Trademark Infringement and the Internet, 43 Stetson Law Review 637, 643-644 (2014).

第三，初始混淆理論不合理地限縮競爭者開展正當(dāng)商業(yè)活動的范圍?，F(xiàn)代社會的大部分商品往往由少數(shù)大品牌占據(jù)大部分市場份額，這些大品牌已經(jīng)達(dá)到消費(fèi)者耳熟能詳、婦孺皆知的程度。這些大品牌幾乎已成為某類商品的代名詞，盡管人們知道它們是商標(biāo)而非通用名稱，但仍然常用它們來指代商品。因此，當(dāng)消費(fèi)者在搜索某個(gè)商業(yè)標(biāo)識時(shí)，其并不必然期望將交易對象限定為該商業(yè)標(biāo)識的所有者，而更希望看到其他與之相關(guān)的商品信息。我國有法院認(rèn)為，只要消費(fèi)者使用特定商業(yè)標(biāo)識作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，其所意欲尋找的必然是該商業(yè)標(biāo)識所指向的商品。(38)如江蘇省高級人民法院(2011)蘇知民終字第33號民事判決書、無錫市中級人民法院(2009)錫知民初字第71號民事判決書、南京市玄武區(qū)人民法院(2016)蘇0102民初120號民事判決書。這一認(rèn)識未必與消費(fèi)者的行為模式相一致。相反，有法院指出：“網(wǎng)絡(luò)用戶以關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索的目的，既可能是查找關(guān)鍵詞直接指向的商品或服務(wù)，也可能是查找與關(guān)鍵詞相似的商品或服務(wù)，以進(jìn)行充分的比較、選擇?！?39)南京市中級人民法院(2016)蘇01民終8584號民事判決書。谷歌公司指出，在競價(jià)排名中使用他人商業(yè)標(biāo)識的競爭者，就如同在藥店中將自己不太知名的通用藥品放置在知名品牌的同類藥物旁銷售，希望引起消費(fèi)者的注意，為消費(fèi)者提供一種可能的替代品。這個(gè)過程中，知名度較低的競爭者確實(shí)搭了品牌藥品的便車，但它并未試圖將自己偽裝成該品牌藥品來欺騙消費(fèi)者，因此這種競爭方式并不違反商標(biāo)法。(40)See Stephanie Yu Lim, Can Google Be Liable for Trademark Infringement-A Look at the Trademark Use Requirement as Applied to Google AdWords, 14 UCLA Entertainment Law Review 265, 280 (2007).而這種競爭方式對于還未建立廣泛市場聲譽(yù)的中小企業(yè)而言具有重要意義。

最后，初始混淆理論還損害消費(fèi)者的選擇權(quán)。有法院認(rèn)為顯性使用行為“使網(wǎng)絡(luò)用戶產(chǎn)生既然進(jìn)入就不妨瀏覽的想法……客觀上達(dá)到利用網(wǎng)絡(luò)用戶的初始混淆爭奪潛在客戶的效果?！?41)最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室：《〈天津中國青年旅行社訴天津國青國際旅行社擅自使用他人企業(yè)名稱糾紛案〉的理解與參照》，載《人民司法》2015年第12期，第32頁。然而，既然消費(fèi)者持“不妨瀏覽”的態(tài)度，這恰恰證明了消費(fèi)者并非執(zhí)著于特定品牌，而更愿意在不同品牌的商品之間分析、比較。目前的競價(jià)排名鏈接大多設(shè)有 “推廣”“贊助商鏈接”等標(biāo)志，用戶的平均注意力也愈來愈高，在此背景下，只要消費(fèi)者最終訪問的網(wǎng)站本身能清楚區(qū)分其與商業(yè)標(biāo)識所有者的來源，顯性使用行為便為消費(fèi)者提供了更多的選擇，使消費(fèi)者能夠在具備更充分信息的情況下作出更為明智的購物選擇。(42)See David M. Klein, Daniel C. Glazer, Reconsidering Initial Interest Confusion on the Internet, 93 Trademark Reporter 1035, 1063 (2003).

基于上述考慮，第九巡回法院在后續(xù)案件中對初始混淆理論的適用作出了限制。在Playboy Enterprises, Inc.v.Netscape Communications Corp.案中，被告Netscape公司將原告的商標(biāo)“playboy”和“playmate”作為其搜索引擎中觸發(fā)網(wǎng)頁橫幅廣告的關(guān)鍵詞。第九巡回法院認(rèn)為：“如果橫幅廣告清晰地指示其來源，甚至公開地將注冊商標(biāo)所有者的商品與贊助鏈接設(shè)置者的商品進(jìn)行比對，此時(shí)根據(jù)初始混淆理論，并不會產(chǎn)生混淆?！?43)Playboy Enterprises, Inc.v.Netscape Communications Corp., 354 F. 3d 1020, 1025 (9th Cir. 2004)該院在本案中確定了如下規(guī)則：當(dāng)被告在互聯(lián)網(wǎng)中使用競爭者的商標(biāo)做廣告時(shí)，只要該廣告公開而故意地比較兩家公司，或者清楚明示廣告的真實(shí)來源時(shí)，就不存在混淆問題。(44)Playboy Enterprises, Inc.v.Netscape Communications Corp., 354 F. 3d 1020, 1025 (9th Cir. 2004)在我國的極少數(shù)案例中，法官亦認(rèn)為不能僅因?qū)⑺说纳虡I(yè)標(biāo)識設(shè)置為關(guān)鍵詞并在鏈接標(biāo)題中使用，就必然認(rèn)定存在初始混淆，從而構(gòu)成對他人標(biāo)識權(quán)益的侵犯，初始混淆不應(yīng)被作為認(rèn)定侵害商業(yè)標(biāo)識權(quán)益的標(biāo)準(zhǔn)。(45)如天津市高級人民法院(2014)津高民三終字第0011號民事判決書、北京市海淀區(qū)人民法院(2014)海民初字第4327號民事判決書、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)粵知法商民終字第14號民事判決書、廣州市白云區(qū)人民法院(2015)穗云法知民初第104號民事判決書、杭州市濱江區(qū)人民法院(2015)杭濱知初字第1136號民事判決書。

三、隱性使用行為的合法性

(一)隱性使用行為是否侵犯商業(yè)標(biāo)識的權(quán)益

有法院認(rèn)為，隱性使用行為構(gòu)成對商業(yè)標(biāo)識權(quán)益的侵害，理由是：(1)競價(jià)排名是互聯(lián)網(wǎng)廣告，因此隱性使用是商標(biāo)法所指的“商標(biāo)的使用”。(46)如無錫市中級人民法院(2010)錫知民初字第188號民事判決書。(2)這種使用使購買競價(jià)排名服務(wù)者的鏈接出現(xiàn)在搜索結(jié)果列表的顯著位置，從而很可能使消費(fèi)者產(chǎn)生該鏈接與商業(yè)標(biāo)識所有人之間存在某種關(guān)系的聯(lián)想，由此產(chǎn)生關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆。(47)如南京市玄武區(qū)人民法院(2016)蘇0102民初120號民事判決書。

然而，是否可以從競價(jià)排名的廣告屬性直接推導(dǎo)出隱性使用在性質(zhì)上屬于“商標(biāo)的使用”？答案是否定的。對商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)旨在保護(hù)其來源指向的唯一性，以防止消費(fèi)者混淆。識別功能是商業(yè)標(biāo)識保護(hù)的核心和基礎(chǔ)，因此，不能將“商標(biāo)的使用”簡單地等同于“在商業(yè)中使用”。只有當(dāng)被控侵權(quán)人在商業(yè)標(biāo)識的意義上使用他人的商業(yè)符號，即“商標(biāo)性使用”時(shí)，才可能破壞商業(yè)標(biāo)識的識別功能，因此才是必須制止的。孔祥俊教授指出：“被控侵權(quán)標(biāo)識的使用必須是商標(biāo)意義上的使用，或者說必須是將該標(biāo)識作為區(qū)分商標(biāo)來源的商標(biāo)來使用”，“倘若行為人所使用的不是商標(biāo)，也即未在商標(biāo)意義上使用有關(guān)標(biāo)識，即無侵權(quán)行為可言?！?48)孔祥?。骸渡虡?biāo)的標(biāo)識性與商標(biāo)權(quán)保護(hù)的關(guān)系——兼及最高法院有關(guān)司法政策和判例的實(shí)證研究》，載《人民司法》2009年第15期。我國《商標(biāo)法》(2019)對“商標(biāo)的使用”的定義也強(qiáng)調(diào)了它必須是“用于識別商品來源的行為”(49)《商標(biāo)法》(2019)第48條。。而“商標(biāo)性使用”的一個(gè)基本前提是將標(biāo)識作為一種與消費(fèi)者溝通、交流的媒介。相反，在隱性使用的情形中，不論是出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁面的鏈接標(biāo)題，還是該鏈接所指向的網(wǎng)站，均未使用權(quán)利人的商業(yè)標(biāo)識，該商業(yè)標(biāo)識僅僅在搜索引擎的后臺運(yùn)算時(shí)被調(diào)用。因此，在此過程中，消費(fèi)者與商業(yè)標(biāo)識之間根本不存在任何接觸，商業(yè)標(biāo)識也便無法發(fā)揮其“識別商品來源”的功能。

在我國，有部分法院支持隱性使用不構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。(50)如上海市楊浦區(qū)人民法院(2014)楊民三(知)初字第307號民事判決書、南京市中級人民法院(2016)蘇01民終8584號民事判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第1752號民事判決書。這一認(rèn)識也可以獲得比較法上的支持。美國第二巡回法院指出：“以不與公眾交流的方式內(nèi)部使用商標(biāo)……絕不違反《蘭哈姆法》?！?51)1-800 Contacts, Inc. v. WhenU.com, Inc., 414 F. 3d 400, 402 (2d Cir. 2005).紐約南區(qū)法院也指出：“將商標(biāo)作為觸發(fā)贊助商鏈接展示的內(nèi)部使用行為并不是在商標(biāo)意義上對標(biāo)識的使用”，因此并非《蘭哈姆法》中所指的“商業(yè)中的使用”(use in commerce)。(52)Merck & Co., Inc. v. Mediplan Health Consulting, Inc., 431 F. Supp. 2d, 425, 428 (S.D.N.Y. 2006).鑒于隱性使用的商業(yè)標(biāo)識并未與網(wǎng)絡(luò)用戶接觸，再加上競價(jià)排名的結(jié)果列表中往往有“推廣”“贊助商鏈接”等提示，網(wǎng)絡(luò)用戶也已習(xí)慣競價(jià)排名廣告的業(yè)態(tài)，具有必要的注意能力，不少法院認(rèn)為隱性使用不會帶來混淆和誤認(rèn)，不構(gòu)成侵犯商業(yè)標(biāo)識權(quán)益的行為。(53)寧波市中級人民法院(2014)浙甬知初字第196號民事判決書。

(二)隱性使用行為是否違反《反不正當(dāng)競爭法》一般條款

有法院認(rèn)為，即使隱性使用行為未侵犯商業(yè)標(biāo)識權(quán)益，但該行為仍然不正當(dāng)?shù)乩昧怂松虡I(yè)標(biāo)識的知名度和商譽(yù)，使網(wǎng)絡(luò)用戶產(chǎn)生不恰當(dāng)?shù)穆?lián)想，意在提高其網(wǎng)站的點(diǎn)擊率，攫取客戶資源，不合理地獲取交易機(jī)會，屬于違反誠實(shí)信用原則及公認(rèn)商業(yè)道德的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)當(dāng)適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條加以制止。(54)如北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知終字第1752號與第1753號民事判決書、浙江省高級人民法院(2015)浙知終字第71號民事判決書、福建省高級人民法院(2015)閩民終字第1266號民事判決書、上海市楊浦區(qū)人民法院(2014)楊民三(知)初字第307號民事判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73民終88號民事判決書。在顯性使用類案件中，有些法院雖然拒絕適用初始混淆理論，認(rèn)為顯性使用不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但基于前述理由認(rèn)定該行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。(55)如廣州市白云區(qū)人民法院(2015)穗云法知民初字第104號民事判決書、杭州市濱江區(qū)人民法院(2015)杭濱知初字第1136號民事判決書。

筆者認(rèn)為，在此情況下適用《反不正當(dāng)競爭法》一般條款并不正確。作為法律原則，一般條款的適用有其嚴(yán)格的條件。黃茂榮教授指出，原則和規(guī)則“所負(fù)荷之價(jià)值的根本性”決定了各自效力位階的不同，原則是“上位階者”，優(yōu)于“下位階者”的規(guī)則。但是，這種優(yōu)勢主要是通過“下位階之規(guī)定”不得抵觸“上位階”的方式，而不是以“上位階者”優(yōu)于“下位階者”適用的方式表現(xiàn)出來，除非其上位階之規(guī)范內(nèi)容已足夠地被具體化。此所以“法理”，因其未經(jīng)足夠具體化，只能夠在法律未規(guī)定，且無習(xí)慣時(shí)始得補(bǔ)充地被引用的理由。(56)參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第100-101頁。舒國瀅教授指出，法律原則適用的一個(gè)條件規(guī)則是：“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則?！?57)舒國瀅：《法律原則適用的困境——方法論視角的四個(gè)追問》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2005年第1期。謝曉堯教授指出：“法院及行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律，得有一個(gè)法律適用上的嚴(yán)格‘科層’制度，而不得越級適用。方法是必須先從效力層次低的具體制度與規(guī)則出發(fā)，有法律規(guī)則的，依規(guī)則裁判，一般不能適用法律原則；只有窮盡具體的法律規(guī)則仍然不敷使用時(shí)，始能依一般條款來填補(bǔ)缺失。”(58)謝曉堯：《在經(jīng)驗(yàn)與制度之間：不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第96頁。因此，在該類情形中是否應(yīng)當(dāng)適用一般條款，關(guān)鍵在于此時(shí)是否存在法律規(guī)則“不敷使用”，需要一般條款來彌補(bǔ)法律漏洞的情況。

在仿冒類案件中，反不正當(dāng)競爭法的基本原則要求制止競爭者仿冒他人商業(yè)標(biāo)識的行為，以防止消費(fèi)者混淆，防止競爭者不正當(dāng)?shù)負(fù)寠Z潛在客戶、攫取商業(yè)機(jī)會。這一原則一部分具體化為注冊商標(biāo)制度，一部分具體化為反不正當(dāng)競爭法中的反仿冒條款，成為以反混淆為基礎(chǔ)的法律規(guī)則。(59)參見彭道敦、李雪菁著：《普通法視角下的知識產(chǎn)權(quán)》，謝琳譯，法律出版社2010年版，第15頁。在商業(yè)符號類案件中，首先應(yīng)當(dāng)適用商標(biāo)法或反不正當(dāng)競爭法中具體的反仿冒規(guī)則。而當(dāng)商標(biāo)法或反不正當(dāng)競爭法中的反仿冒規(guī)則不認(rèn)為相關(guān)行為侵害商業(yè)標(biāo)識權(quán)益時(shí)，是否應(yīng)該據(jù)此認(rèn)為具體規(guī)則存在漏洞，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)適用一般條款加以彌補(bǔ)？未必如此。如果法律對某一生活事實(shí)沒有作出規(guī)定，還有一種可能是立法有意對此保持“深思的”“適格的”沉默。(60)參見魏德士著：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第375頁。此時(shí)正確的法律適用方法是反向推理：既然商標(biāo)法及反仿冒規(guī)則僅僅規(guī)定，在商業(yè)標(biāo)識的意義上使用商業(yè)符號并帶來混淆時(shí)才構(gòu)成對商業(yè)標(biāo)識權(quán)益的侵害，而對非商業(yè)標(biāo)識意義上的使用及不會帶來混淆的使用保持沉默，那么，應(yīng)該由此推論出后者并非立法所意圖禁止的行為。

反向推理的一個(gè)前提是：法律適用者應(yīng)當(dāng)探究立法者的規(guī)范目的。從規(guī)范目的看，反仿冒規(guī)則旨在制止競爭者不正當(dāng)?shù)啬７律虡I(yè)符號，通過混淆與誤導(dǎo)的方式獲取本應(yīng)屬于商業(yè)標(biāo)識所有者的交易機(jī)會與客戶資源，以維護(hù)良好的交易秩序及消費(fèi)者和商業(yè)符號所有者的權(quán)益，這些規(guī)則從來都不是為了賦予權(quán)利人對標(biāo)識的完全財(cái)產(chǎn)權(quán)。從文義上看，《商標(biāo)法》(2019)將“未經(jīng)許可的使用”規(guī)定為侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為(61)《商標(biāo)法》(2019)第57條第(一)、(二)項(xiàng)。，而將“商標(biāo)的使用”界定為“用于識別商品來源的行為”(62)《商標(biāo)法》(2019)第48條。，由此可見，未將商業(yè)標(biāo)識用于“識別商品來源”的行為，不是侵害商標(biāo)權(quán)益的行為。從規(guī)范體系看，《商標(biāo)法》(2019)第59條、最高人民法院關(guān)于《反不正當(dāng)競爭法》的司法解釋中對通用名稱使用的規(guī)定(63)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(2020)第2條第3款。，都充分表明構(gòu)成對商業(yè)標(biāo)識權(quán)益侵害的要件之一是被訴侵權(quán)人在商業(yè)標(biāo)識的意義上使用了相關(guān)符號。因此，目的解釋、文義解釋和體系解釋都支持這樣的反向推理：在非商標(biāo)意義上使用商業(yè)標(biāo)識，且不會導(dǎo)致消費(fèi)者混淆時(shí)，使用他人商業(yè)標(biāo)識的行為并不構(gòu)成侵權(quán)，即便此種行為將分流商業(yè)標(biāo)識所有者的一部分潛在客戶。在Network Automation, Inc. v. Advanced Systems Concepts, Inc.案中，美國第九巡回法院認(rèn)為隱性使用行為不構(gòu)成侵權(quán)，該法院指出，為了證明對商標(biāo)權(quán)的侵害，必須證明存在“因混淆所導(dǎo)致的分流”，而不僅僅是“單純的分流”(mere diversion)。(64)638 F. 3d 1137, 1149 (9th Cir. 2011)“反向推理表明，如果沒有法律漏洞，法官就不能進(jìn)行漏洞填補(bǔ)”(65)魏德士著：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第375頁。，因此，在這種情況下適用一般條款是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

退而言之，即便需要適用一般條款填補(bǔ)法律漏洞，也應(yīng)當(dāng)遵循恰當(dāng)?shù)牟门兴季S與方法。有學(xué)者提出一般條款裁判的“技術(shù)路線”：(1)確定各個(gè)獨(dú)立的利益相關(guān)者；(2)根據(jù)不同主體的利益訴求，分別提取支持其主張的規(guī)范命題；(3)將不同的規(guī)范命題清晰明了地表達(dá)出來；(4)對規(guī)范命題進(jìn)行證成與檢驗(yàn)；(5)對規(guī)范命題背后的利益關(guān)系進(jìn)行評估、考量和權(quán)衡；(6)在多種可供選擇的方案中，做出裁決。(66)參見謝曉堯：《一般條款的裁判思維與方法——以廣告過濾行為的正當(dāng)性判斷為例》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第4期。其中，規(guī)范命題的提取、檢驗(yàn)與權(quán)衡是至為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。

在競價(jià)排名案件中，涉及商業(yè)標(biāo)識所有者、購買競價(jià)服務(wù)的競爭者、搜索引擎服務(wù)提供商、消費(fèi)者四方利益主體。認(rèn)定隱性使用構(gòu)成不正當(dāng)競爭的法院著重關(guān)注的是商業(yè)標(biāo)識所有者的規(guī)范命題，該命題可以總結(jié)為：(1)隱性使用改變了搜索結(jié)果的自然排序，使競價(jià)排名服務(wù)購買者的鏈接出現(xiàn)在商業(yè)標(biāo)識所有者的網(wǎng)站鏈接之前，可能分流商業(yè)標(biāo)識所有者的潛在客戶和交易機(jī)會；(67)北京市海淀區(qū)人民法院(2014)海民(知)初字第28242號民事判決書。(2)隱性使用行為使客戶誤以為競價(jià)排名服務(wù)購買者的鏈接與商業(yè)標(biāo)識之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，可能分流商業(yè)標(biāo)識所有者的潛在客戶和交易機(jī)會。(68)南京市玄武區(qū)人民法院(2016)蘇0102民初120號民事判決書。但其他利益主體的規(guī)范命題同樣值得關(guān)注。購買競價(jià)服務(wù)的競爭者可以主張：在不導(dǎo)致混淆的情況下，競爭者有利用他人商業(yè)標(biāo)識通過競價(jià)排名進(jìn)行廣告推廣的自由。搜索引擎服務(wù)提供商可以主張：在盡合理審查義務(wù)的情況下，搜索引擎服務(wù)提供商有提供競價(jià)排名服務(wù)的自由。消費(fèi)者可以主張其有獲得與搜索關(guān)鍵詞(涉案商業(yè)標(biāo)識)有關(guān)的充分的商業(yè)信息的權(quán)利。

商業(yè)標(biāo)識所有者之外的其他三方主體的規(guī)范命題，至少同樣是經(jīng)得起檢驗(yàn)的。通過將他人的商業(yè)標(biāo)識隱性設(shè)置為競價(jià)關(guān)鍵詞，相對不知名的競爭者能夠有機(jī)會進(jìn)入消費(fèi)者的視野，這已成為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下中小企業(yè)尤為重要的推廣渠道。在這一過程中，競爭者并未將自己偽裝成商業(yè)標(biāo)識的所有人，而是清楚地表明自己的身份。消費(fèi)者也許最終會轉(zhuǎn)而選擇與該競爭者交易，但這種轉(zhuǎn)向并非建立在混淆的基礎(chǔ)上，而是在獲得充分信息與比較的情況下做出的選擇。對于搜索引擎服務(wù)提供商，競價(jià)排名已成為其收入的主要來源。當(dāng)大量詞匯已成為商業(yè)標(biāo)識的情況下，要求其審查并禁止經(jīng)營者將他人商業(yè)標(biāo)識作為競價(jià)排名關(guān)鍵詞，顯然不合理地加重了搜索引擎服務(wù)提供商的責(zé)任。(69)參見杜穎：《搜索引擎服務(wù)提供商關(guān)鍵詞廣告商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任之認(rèn)定》，載《法學(xué)》2015年第6期。經(jīng)營者之所以樂于將他人的知名商業(yè)標(biāo)識設(shè)置為競價(jià)排名關(guān)鍵詞，原因在于網(wǎng)絡(luò)用戶搜索商品往往是從同類商品中最知名的品牌開始的。網(wǎng)絡(luò)用戶的消費(fèi)習(xí)慣決定了如果僅僅允許將商品的通用名稱設(shè)置為關(guān)鍵詞，競價(jià)排名服務(wù)的價(jià)值將大打折扣，搜索引擎服務(wù)提供商的主要收入來源也因此受到影響。從消費(fèi)者的角度看，只要不導(dǎo)致混淆，更多的相關(guān)信息有助于消費(fèi)者作出更明智的選擇。競價(jià)排名鏈接有明確的“廣告”提示，消費(fèi)者愿意點(diǎn)擊進(jìn)入，證明這種初始的分流是消費(fèi)者自愿選擇的結(jié)果。由于鏈接標(biāo)題和網(wǎng)站均未出現(xiàn)涉案商業(yè)標(biāo)識，隱性使用并未制造關(guān)聯(lián)關(guān)系的印象，理性的消費(fèi)者也不會將對商業(yè)標(biāo)識所有者的信任轉(zhuǎn)嫁到該網(wǎng)站上。(70)See David M. Klein, Daniel C. Glazer, Reconsidering Initial Interest Confusion on the Internet, 93 Trademark Reporter 1035, 1060-1062 (2003).因此，在歐盟、德國、法國、瑞士、加拿大等國的同類案件中，法官通過綜合權(quán)衡四方主體的利益得出結(jié)論：隱性使用并不違反誠實(shí)信用原則，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。(71)參見陶乾：《隱性使用競爭者商標(biāo)作為付費(fèi)搜索廣告關(guān)鍵詞的正當(dāng)性分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第1期。

結(jié)語：“混淆”還是“分流”？

運(yùn)用初始混淆理論的顯性使用類案件與隱性使用類案件具有一個(gè)共同點(diǎn)：盡管競價(jià)排名的購買者使用了他人的商業(yè)標(biāo)識，但他們并未將自己偽裝成商業(yè)標(biāo)識的所有者；消費(fèi)者在最終交易環(huán)節(jié)不會對其購買的商品來源發(fā)生混淆。不論是在顯性使用類案件中運(yùn)用初始混淆理論，還是認(rèn)為隱性使用違反一般條款構(gòu)成不正當(dāng)競爭，法官的基本邏輯都是：競爭者使用他人的商業(yè)標(biāo)識分流了潛在客戶，攫取了本應(yīng)屬于商業(yè)標(biāo)識所有者的交易機(jī)會，因此侵犯了后者的權(quán)益。本文對此分析表明，這樣的邏輯與分析思路值得商榷。

商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)應(yīng)當(dāng)以反混淆為基礎(chǔ)。在競價(jià)排名案件中，如果購買競價(jià)服務(wù)一方的網(wǎng)站故意仿冒商業(yè)標(biāo)識所有者的網(wǎng)站，或者故意不清楚地明示自己的來源，導(dǎo)致用戶在進(jìn)入網(wǎng)站后誤以為該網(wǎng)站屬于商業(yè)標(biāo)識的所有者或者與其存在關(guān)聯(lián)關(guān)系、附屬關(guān)系，此時(shí)，可以根據(jù)混淆理論認(rèn)定該競價(jià)排名行為構(gòu)成對商業(yè)標(biāo)識權(quán)益的侵害。相反，單純以“分流”作為判定侵犯商業(yè)標(biāo)識權(quán)益的標(biāo)準(zhǔn)，則將不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)范圍，使商業(yè)標(biāo)識、潛在客戶和商業(yè)機(jī)會變成一項(xiàng)絕對的財(cái)產(chǎn)權(quán)。以“分流”為判斷基點(diǎn)的規(guī)則不利于競爭者開展正常的商業(yè)競爭，有損消費(fèi)者的知情權(quán)和選擇權(quán)。

判斷競價(jià)排名中使用他人商業(yè)標(biāo)識行為的合法性，應(yīng)回歸到以“混淆”為標(biāo)準(zhǔn)。只有當(dāng)使用行為足以使消費(fèi)者誤認(rèn)為其訪問的網(wǎng)站指向商業(yè)標(biāo)識的所有者時(shí)，才足以根據(jù)《商標(biāo)法》或《反不正當(dāng)競爭法》的仿冒條款認(rèn)定侵權(quán)成立。