李會勛

引 言

行政行為的多樣性要求較為科學、較為嚴密的判決形式。(1)江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實務》，法律出版社2016年版，第1675頁。確認判決往往是其他判決形式的基礎。更多時候，采取補救措施類判決作為確認類判決中的補充性判決存在。采取補救措施已經(jīng)成為確認類判決中最為典型的判決，在司法實務中大量存在。由于確認類判決本身不具備執(zhí)行力或不能形成行政法律關系，對于原告的訴訟請求保護的強度要遠遠弱于給付判決和形成判決。采取補救措施判決除了原告要求確認法律關系的情況，如果在形成訴訟和給付訴訟中，法院可以作出形成類判決和給付類判決，確認類判決則退居其次，如果法院能夠在確認類判決中對采取補救措施類判決進行具體化和明確化，則有利于確認類判決的實際執(zhí)行。正是從這個意義上說，“確認類判決與其他種類的判決方式相比，處于補充性質(zhì)和替代性質(zhì)之地位?！?2)江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實務》，法律出版社2016年版，第1673頁。

一、采取補救措施屬確認違法和無效判決的補充性判決

行政裁判方式與合法性審查有密切關系，但相對獨立。(3)何海波：《行政審判體制改革芻議》，載《中國法律評論》2014年第1期。1989年《中華人民共和國行政訴訟法》中沒有確認違法或無效的判決方式，但是對于維持判決(司法解釋規(guī)定的駁回原告訴訟請求判決)，審判實踐中存在被訴行政行為違法，但不宜撤銷的情形。(4)為解決這一問題，《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第50條第3款和第57條第2款作出了規(guī)定，被2014年修改的《中華人民共和國行政訴訟法》吸收后規(guī)定在該法第74條中。參見蔡小雪：《行政行為的合法性審查》，中國民主法制出版社2020年版，第249頁。體現(xiàn)了法院對于行政行為進行合法性審查之后的態(tài)度，即行政行為合法。所以從廣義上講，在其他訴訟類型中隱含著確認訴訟。

(一)采取補救措施的適用前提

2014年修改的《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱“新法”)第76條規(guī)定，人民法院判決確認違法或者無效的，可以同時判決責令被告采取補救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔賠償責任。采取補救措施的前提是確認違法或者無效，否則不能“同時”責令采取補救措施。對該條款的權威解釋認為，確認違法判決是考量各種法益后的妥協(xié)，法律的天平向國家利益和社會公共利益作了適度傾斜，為了保持必要的平衡，行政機關還要承擔比撤銷判決較輕的法律責任：一是要采取積極的補救措施；二是要承擔敗訴責任，包括給原告、第三人造成損害的，要承擔賠償責任。法院根據(jù)實際情況決定是否判決責令被告采取補救措施，這是法院主動而為的，但是也包括在原告要求撤銷違法行政行為的訴訟請求范圍內(nèi)?！把a救措施包括使違法行政行為不失去效力的措施以及消除爭議、緩解矛盾的補救措施?！?5)梁鳳云：《新行政訴訟法逐條注釋》，中國法制出版社2017年版，第609頁。如在黃慤、錢應璜訴上海市徐匯區(qū)人民政府(以下簡稱徐匯區(qū)政府)其他行政行為案中(6)黃慤、錢應璜訴上海市徐匯區(qū)人民政府其他行政行為案，參見最高人民法院(2018)最高法行申1878號再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書。，黃慤、錢應璜所提訴訟請求包括兩項內(nèi)容：一是確認徐匯區(qū)政府對建業(yè)里功能定位的行政行為違法且無效；二是判令徐匯區(qū)政府采取補救措施，恢復其租賃原面積舊里公房。再審指出，根據(jù)“新法”第76條規(guī)定，人民法院判決確認違法或者無效的，可以同時判決責令被告采取補救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔賠償責任。因黃慤、錢應璜所訴行政行為并未被確認違法或無效，其所提要求采取補救措施的訴訟請求明顯缺乏事實根據(jù)。采取補救措施要在行為被依法認定為確認違法之后，在2014年“新法”修訂之前沒有上述規(guī)定，“新法”修改后理論和實務界都有做出構建判決類型化的努力，即從“行為訴訟”開始轉(zhuǎn)向“關系訴訟”。(7)比較有代表性的論文有，馬懷德：《完善〈行政訴訟法〉與行政訴訟類型化》，載《江蘇社會科學》2010 年第5期；劉飛：《行政訴訟類型制度探析——德國法的視角》，載《法學》2004年第3期；李廣宇、王振宇：《行政訴訟類型化：完善行政訴訟制度的新思路》，載《法律適用》2012年第2期；梁鳳云：《不斷邁向類型化的行政訴訟判決》，載《中國法律評論》2014年第4期，等等。訴訟類型的精細化有利于原告準確理解“新法”的規(guī)定，在訴訟請求和判決方式上實現(xiàn)維護自身合法權益的最大化。(8)梁鳳云：《不斷邁向類型化的行政訴訟判決》，載《中國法律評論》2014年第4期?！靶路ā?6條規(guī)定的兩種判決類型有對《中華人民共和國合同法》第107條的借鑒，這一處理方式也被“新法”第78條在有關行政協(xié)議的裁決方式中得到肯定。

在“新法”的章節(jié)構成中，第76條被規(guī)定在“新法”第七章第二節(jié)的第一審普通程序中，司法實務研究者認為，第76條是對第74條“確認違法判決”、75條“確認無效判決”的“確認違法和確認無效判決的補充規(guī)定”。(9)梁鳳云：《新行政訴訟法逐條注釋》，中國法制出版社2017年版，第609頁。不可否認，第76條與前述條款顯然是一種承接關系，行政行為被確認違法后，因該行為滿足第74條的規(guī)定情形，即應當撤銷但存在諸如第74條第一款第一項等情形，存在適用法定阻卻事由時，也可以適用采取補救措施的判決。實踐中對土地征收、拆遷補償、行政征收決定等行為，鑒于撤銷涉案行政行為將會給社會公共利益造成重大損害，故在作出涉案行政行為違法的同時，均責令采取補救措施。從這一角度來看，第76條適用前提應為存在不適用第74條和第75條的情形下，為了使合法性審查更加周延，更加接近“新法”的立法目的方作此規(guī)定。

(二)采取補救措施的適用順序

“新法”第76條的表述內(nèi)容至少包括三個方面：第一，對判決的效力作出認定，即確認違法或者無效的；第二，在對判決效力認定后，方可同時判決責令被告采取補救措施；第三，在判決確認違法或者無效后，造成損失的，要依法判決被告承擔賠償責任。從立法技術講，這屬于法律規(guī)范中的假定條件，該假定條件屬選擇性適用條件，包括行政行為被人民法院判決確認違法或者無效均可適用。“可以同時判決責令采取補救措施”的適用可能存在以下情形：一是違法或者無效的情形是否需要采取補救措施糾正；二是是否采取補救措施還要看原告的訴訟請求有無要求判令被告采取補救措施；三是法院享有自主裁量權，可以判令被告采取補救措施，也可以只作出違法或者無效的判決。在董振鶴、萊州市人力資源和社會保障局勞動和社會保障局案中(10)董振鶴訴萊州市人力資源和社會保障局勞動社會保障行政管理(勞動、社會保障)案，參見山東省高級人民法院(2020)魯06行終44號二審行政裁定書。，煙臺市中級人民法院認為，“新法”第76條并未規(guī)定人民法院作出確認違法判決時必須同步判令被告采取補救措施。如果行政行為確認違法或者無效后，本著實質(zhì)性解決糾紛的原則，人民法院在作出判決時應當本著定分止爭的目的，應當在判決書中采用清晰和明確的表述，否則可能因表述不當程序空轉(zhuǎn)，導致涉訴信訪增加和司法權威資源的流失?！皩τ诔Ｒ?guī)案件的理論研究還不夠透徹，運用撤銷重作等取巧方法處理案件，也埋下了循環(huán)訴訟、難以解決實質(zhì)爭議的隱患?！?11)李廣宇：《理性訴權觀與實質(zhì)法治主義》，《法律出版社》2018年版，第422頁。當前，我國行政訴訟制度尚不成熟，表現(xiàn)在法官對于有意義的新類型疑難案件，缺乏做出經(jīng)典判決的信心和能力。被訴行政行為如果違法或者被確認無效，可以采取補救措施的，就采取補救措施，符合“新法”第1條規(guī)定的立法目的，確保實現(xiàn)解決行政爭議、保護相對人合法權益和監(jiān)督行政機關依法行使職權三重立法目的。

(三)行政案件優(yōu)先適用行政法律規(guī)范

在民事訴訟中，人民法院可以根據(jù)當事人的訴訟請求，對民事法律關系作出實體確認。民事訴訟與行政訴訟確認的性質(zhì)存在不同，主要原因在于民事訴訟中的確認是確認民事法律關系是否存在，行政訴訟中的確認則是確認行政行為是否合法。兩種訴訟確認標的不同導致審理的內(nèi)容和適用的法律也不相同。王君訴長春汽車經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)管理委員會房屋征收補償協(xié)議案中(12)王君訴長春汽車經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)管理委員不履行行政協(xié)議案，參見最高人民法院(2016)最高法行申1611號再審行政裁定書。，對王君提出的適用侵權責任法的賠償請求，法院認為，行政機關不履行交房法定職責違法行為造成當事人損失，承擔的是行政賠償責任，《中華人民共和國國家賠償法》應當優(yōu)先適用，除非法律沒有作出明確規(guī)定，方能適用民事法律相關規(guī)定。該裁定同時認為，行政協(xié)議行為本質(zhì)上仍是行政行為，在“新法”將行政協(xié)議案件納入行政訴訟后，在行政協(xié)議接受司法審查時，人民法院應當適用行政法律規(guī)范，就行政行為的合法性作出審查，在這一點上，行政協(xié)議行為與其他行為本質(zhì)并無區(qū)別。如該案按照合同案件、適用民事法律規(guī)范對本案進行審理和判決，未明確被訴行政行為，未對被訴行政行為的合法性進行優(yōu)先審查，只審查該民事行為是否合乎法律，則會產(chǎn)生本案在適用法律上優(yōu)先適用民事法律規(guī)范來審查公法行為的錯誤。

二、采取補救措施與其他條款及判決的區(qū)別

采取補救類措施作為判項時，只有在被訴行政行為違法或者無效時才能真正體現(xiàn)其救濟功能。采取補救措施的表述雖在“新法”第76條和第78條中均有表述，但二者在適用的條件、采取措施的內(nèi)容和審查力度上均存在較大差異。

(一)“新法”第76條與第78條的區(qū)別

“新法”第78條規(guī)定，被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第12條第一款第十一項規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等責任。被告變更、解除本法第12條第一款第十一項規(guī)定的協(xié)議合法，但未依法給予補償?shù)?，人民法院判決給予補償。從判決類型上看，該條屬于行政協(xié)議履行及補償判決，但適用條件和第76條明顯不同，雖然行政協(xié)議和民事合同在理論界還存在諸多爭議，但司法不得拒絕裁判，司法領域內(nèi)對行政協(xié)議的裁判已摒棄單一的行為合法性審查模式，繼而以“關系審”取代“行為審”，以一種全新的方式對傳統(tǒng)審查模式進行創(chuàng)新和整合。(13)參見耿寶建、殷勤：《行政協(xié)議的判定與協(xié)議類行政案件的審理理念》，載《法律適用》2018年第17期。行政協(xié)議糾紛的解決同民事判決在履約方式上沒有本質(zhì)區(qū)別，比如，行政協(xié)議判決除可以采取補救措施外，還可以采取調(diào)解、繼續(xù)履行、賠償?shù)扰袥Q方式。從法律規(guī)范性質(zhì)上講，在立法位階上第78條應屬于特別條款，第76條屬于普通條款。2014年修法時，把行政協(xié)議納入“新法”第12條第十一款第一項，作為新納入的可訴行政行為，并將該類行為的判決方式以特別條款進行類型化規(guī)定。此類立法技術也出現(xiàn)在新修改的《中華人民共和國行政處罰法》中，如修訂前的《中華人民共和國行政處罰法》第42條在規(guī)定行政處罰聽證程序時對于聽證筆錄的效力沒有作出規(guī)定，新修改的《中華人民共和國行政處罰法》第65條對聽證筆錄的效力作出了專門規(guī)定，明確在聽證結(jié)束后，行政機關應當根據(jù)聽證筆錄，依照《中華人民共和國行政處罰法》第57條的規(guī)定做出決定，第65條相較于第57條的基礎性規(guī)定，第65條屬于特別性規(guī)定。所以“新法”第78條的內(nèi)容已經(jīng)被第76條所包含，第78條僅是對涉及行政協(xié)議判決的具體化列舉。有學者認為，第76條規(guī)定的采取補救措施和第78條的規(guī)定應同屬補救判決(14)李傲、章玉潔：《實質(zhì)性解決行政爭議視角下我國行政訴訟補救判決之完善》，載《重慶社會科學》2020年第8期。，但二者適用的條件明顯不同，因行為類爭議和履約類爭議本身存在著差異，故“不同的行政協(xié)議糾紛，其表現(xiàn)出來的訴訟類型和法律適用的規(guī)則有很大差別”。(15)梁鳳云：《行政協(xié)議司法解釋講義》，人民法院出版社2020年版，第113頁。

(二)“新法”第76條與第91條的區(qū)別

“新法”第76條與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(以下簡稱“《解釋》”)第91條的規(guī)定也存在區(qū)別(16)參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)。，《解釋》第91條意在規(guī)定被告有職責履行但被告卻未盡職責(17)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)第91條規(guī)定，原告請求被告履行法定職責的理由成立，被告違法拒絕履行或者無正當理由逾期不予答復的，人民法院可以根據(jù)行政訴訟法第72條的規(guī)定，判決被告在一定期限內(nèi)依法履行原告請求的法定職責；尚需被告調(diào)查或者裁量的，應當判決被告針對原告的請求重新作出處理。，如被告應當履行職責但沒有履行，包括非法履行或者不當履行的情況，但裁判判決如果要求被告繼續(xù)履行，裁判時應當考慮責令行政機關繼續(xù)履行的必要性和可行性。如果案件需要繼續(xù)調(diào)查或者裁量的，人民法院尊重行政機關通過繼續(xù)調(diào)查事實的方式，結(jié)合相關法律法規(guī)重新作出認定?！督忉尅返?1條規(guī)定的意思在強調(diào)被告應當依法履行職責，如在履職過程中需要調(diào)查和重新裁量，則尊重行政機關的調(diào)查權和裁量權。“新法”第70條規(guī)定了判決被撤銷后的適用情形，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。判決撤銷或者部分撤銷有法定的適用條件，“新法”第71條作出了列舉式規(guī)定(18)《中華人民共和國行政訴訟法》第70條規(guī)定，行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：(一)主要證據(jù)不足的；(二)適用法律、法規(guī)錯誤的；(三)違反法定程序的；(四)超越職權的；(五)濫用職權的；(六)明顯不當?shù)?。該條款對行政機關而言屬于糾錯性條款，要求行政機關正視前款列舉中的違法行政行為，進行補正后另行作出相應行政行為。，第70條和第72條的適用雖均是要求行政機關作出行政行為，二者卻存在較大的差別。第72條適用的前提至少包括三個方面的條件：一是行政機關具有法定職責；二是行政相對人向行政機關提出相應履行請求；三是行政機關不履行或者拖延履行。

(三)“新法”第76條與原《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第58條的區(qū)別

《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第58條規(guī)定了行政行為違法但不宜撤銷的情形(19)《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第58條規(guī)定，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，并責令被訴行政機關采取相應的補救措施。直到《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》出臺后，該解釋被廢止。，人民法院在作出判決違法但不適宜撤銷時，應一并責令被告采取補救措施?！靶路ā钡?6條的內(nèi)容已經(jīng)涵蓋了第58條的內(nèi)容，且在“新法”中增加了“給原告造成損失的，依法判決被告承擔賠償責任?！背霈F(xiàn)不同理解的是，如果原告訴訟請求提出要求行政機關采取相應補救措施，沒有提出賠償請求，法院是否有釋明義務，即要求原告變更訴訟請求為提出賠償請求。該變更是對原有訴訟請求的優(yōu)化，“新法”要求原告提出“明確的訴訟請求”而非“正確的訴訟請求”，如訴訟請求不明或者不適當，直接影響案件的審理，也阻卻通過司法審查化解爭議的目的，人民法院也可以在原告訴訟請求不明時由法院予以釋明。當然，基于對訴訟權利的正當限制，釋明后的訴訟請求不能是新的訴訟請求，而是在原訴訟請求基礎上的進一步明確化。在訴訟類型化尚未成熟前，期待訴訟請求的類型化或者提出“明確的訴訟請求”對當事人而言還存在較大難度。(20)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)第68條規(guī)定，行政訴訟法第49條第三項規(guī)定的“有具體的訴訟請求”是指：(一)請求判決撤銷或者變更行政行為；(二)請求判決行政機關履行特定法定職責或者給付義務；(三)請求判決確認行政行為違法；(四)請求判決確認行政行為無效；(五)請求判決行政機關予以賠償或者補償；(六)請求解決行政協(xié)議爭議；(七)請求一并審查規(guī)章以下規(guī)范性文件；(八)請求一并解決相關民事爭議；(九)其他訴訟請求。當事人單獨或者一并提起行政賠償、補償訴訟的，應當有具體的賠償、補償事項以及數(shù)額；請求一并審查規(guī)章以下規(guī)范性文件的，應當提供明確的文件名稱或者審查對象；請求一并解決相關民事爭議的，應當有具體的民事訴訟請求。當事人未能正確表達訴訟請求的，人民法院應當要求其明確訴訟請求。從已有判決看，在荊榮花訴漯河市郾城區(qū)人民政府行政補償案中(21)荊榮花訴漯河市郾城區(qū)人民政府行政補償案，參見最高人民法院(2018)最高法行申3803號再審行政裁定書。，被申請人再審請求采取補救措施，將房屋恢復原狀、為再審申請人辦理補償安置手續(xù)或下發(fā)補償決定書，但再審認為，原審法院在判決駁回其要求恢復涉案房屋原狀訴訟請求的同時，告知其可就相關損失另行提起賠償訴訟，并未損害其合法權益。在被訴行為被確認違法后，如給原告造成損失的，適用第76條賠償條款的規(guī)定顯然更有利于保護相對人的權益，及時修復被違法行為侵害的法律關系。

(四)行政案件中“采取補救措施”判項不適用民事法律規(guī)范

民事和行政交叉案件多體現(xiàn)在行政訴訟中，“新法”對諸如行政許可、登記、征收征用、拆遷補償?shù)葼幾h中一并要求解決民事爭議的，立法賦予了原告要求一并解決爭議的請求權?！霸谛姓V訟中適用民事訴訟規(guī)范應當確立不抵觸立法目的和補充性兩條規(guī)則。”(22)章劍生：《行政訴訟中民事訴訟規(guī)范之“適用”——基于〈行政訴訟法〉第101條展開的分析》，載《行政法學研究》2021年第1期。行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范相結(jié)合適用，互不排斥且相互補充。特別是在履約類行政案件中，行政法律規(guī)范體現(xiàn)著合法性審查的原則，民事法律規(guī)范的適用則體現(xiàn)著司法審查的合理性和適當性原則，二者的有機結(jié)合也能夠很好實現(xiàn)形式法治和實質(zhì)法治的統(tǒng)一。(23)何海波：《實質(zhì)法治：尋求行政判決的合法性》，法律出版社2009年版，第1頁。在張本會訴二七區(qū)政府履行補償安置協(xié)議一案中(24)張本會訴河南省鄭州市二七區(qū)人民政府履行補償安置協(xié)議案，參見最高人民法院(2019)最高法行申12577號再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書。，二七區(qū)政府超過了案涉補償安置協(xié)議約定的臨時過渡期，仍沒有履行交付安置房屋的義務。再審法院在論證中直接援引《中華人民共和國合同法》第107條規(guī)定(25)《中華人民共和國合同法》第107條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。，因此，二七區(qū)政府應當承擔相應的違約責任。盡管在本案中不能直接依照張本會主張的按每日房屋征收補償總額的3‰支付逾期交房違約金，法院應當判決二七區(qū)政府承擔違約責任。在行為類案件裁判中，司法裁判往往直接排除民事法律規(guī)范的適用，如行政侵權類賠償案件，人民法院往往遵循《中華人民共和國國家賠償法》的規(guī)定，侵權行為對當事人造成了損失，司法機關僅支持直接損失部分，且有意區(qū)分違法行政行為賠償?shù)姆秶?，這一點和民事侵權賠償存在較大區(qū)別。(26)《中華人民共和國國家賠償法》第36條第八項規(guī)定，對財產(chǎn)權造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。

除上述條款外，《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第11條第一款中也有采取補救措施的規(guī)定(27)《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第11條第一款規(guī)定，被告公開政府信息涉及原告商業(yè)秘密、個人隱私且不存在公共利益等法定事由的，人民法院應當判決確認公開政府信息的行為違法，并可以責令被告采取相應的補救措施。，該補救措施因違法行為較為具體，將涉及個人隱私的地方予以單獨處理，但被侵權人主張適用《中華人民共和國侵權責任法》第36條第一款規(guī)定等民事法律規(guī)范予以賠償?shù)脑V求。

三、采取補救措施本身是抽象性表達，具體判決需要有明確的指向性和可執(zhí)行性

如何采取補救措施，實務中仍然存在不同看法。如果原告請求判決被告履行金錢給付義務，人民法院應當明確判決給付的具體數(shù)額，不能簡單判決限期履行給付義務。(28)陳斯、謝奕：《民事判項給付內(nèi)容不明的理性思辨與路徑構建——基于“審執(zhí)銜接三元法”的分析》，載《法律適用》2020年第19期。人民法院判決不能進行抽象性表達，“明確具體”不只是對訴訟請求的要求，同時也是對行政機關作出判決時的要求，目的是確保判決的可執(zhí)行性。

(一)判決內(nèi)容應明確具體，確?？蓤?zhí)行性

吳都俠、宋靜、宋愷訴陜西省西安市雁塔區(qū)人民政府、陜西省西安市雁塔區(qū)城中村改造辦公室房屋拆除行為違法案中(29)吳都俠訴陜西省西安市雁塔區(qū)人民政府行政其他案，參見最高人民法院(2018)最高法行申8655號再審行政裁定書。，再審認為，一審、二審判決責令雁塔區(qū)城市改造辦公室于判決生效之日起六十日內(nèi)，對楊家村9號院的房屋補償問題依法采取相應的補救措施，但該判決中使用“補償”而非“賠償”，使用“補救措施”而非“賠償責任”等表述確有不當，應予以指正。王有訴山西省大同市原南郊區(qū)人民政府行政賠償案中(30)王有訴山西省大同市平城區(qū)人民政府行政賠償案，參見最高人民法院(2020)最高法行賠再1號裁定書。，山西省朔州市中級人民法院在行政判決書中確認，原南郊區(qū)政府強制拆除王有房屋的行政行為違法，并責令其對被拆房屋采取補救措施，給予王有相應的補償或者賠償。該判決書生效后，王有向山西省朔州市中級人民法院申請執(zhí)行，該院以朔州市中級人民法院(2016)晉06行初12號行政判決書中沒有明確的給付內(nèi)容為由，駁回了王有的執(zhí)行申請。本案中，因判決執(zhí)行內(nèi)容不明導致本案無法執(zhí)行，增加了原告訴訟成本，影響了判決權威。堅持司法為民，標準要看能否做到查清事實和公正適用法律。明確具體的判決有利于執(zhí)行到位，否則會增加原告的維權成本，“弱化了再審申請人救濟的途徑，導致再審申請人無法通過判決結(jié)果得到應有的賠償?！?31)王立秋訴河南省南樂縣人民政府違法占地及返還土地案，參見最高人民法院(2020)最高法行申7694號再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書。在向文生訴湖南省溆浦縣人民政府行政允諾案中(32)向文生訴湖南省溆浦縣人民政府行政允諾案，參見最高人民法院(2019)最高法行申612號再審行政裁定書。，溆浦縣江口鎮(zhèn)人民政府向向文生、荊茂英夫婦做出《承諾書》，同意向文生、荊茂英夫婦在江口鎮(zhèn)新街規(guī)劃區(qū)享有宅基地優(yōu)先購買權(只限兩個門面位置，且不能轉(zhuǎn)讓)。溆浦縣江口鎮(zhèn)人民政府在《承諾書》上加蓋了公章，溆浦縣S308公路改造協(xié)調(diào)指揮部于2011年7月15日在《承諾書》上簽署意見：“同意江口鎮(zhèn)政府意見”，并加蓋了公章。一審法院認為大江口鎮(zhèn)政府2011年7月13日做出的《承諾書》，因違反法律的強制性規(guī)定無法履行，應依法確認《承諾書》中的承諾違法，并責令溆浦縣人民政府與溆浦縣大江口鎮(zhèn)人民政府采取補救措施。應采取何種補救措施不明確，原告不服一審判決提起上訴，二審法院指出“一審存在適用法律不當和判決主文不明確導致執(zhí)行困難的問題”，二審法院指明，結(jié)合本案實際情況，具體的補救措施可先由雙方相互協(xié)商確定；協(xié)商不成，溆浦縣政府、大江口鎮(zhèn)政府在本判決生效后60日內(nèi)按照《國有土地上房屋征收與補償條例》及當?shù)貙嵤┺k法的規(guī)定，參照本案判決時溆浦縣簽訂國有土地上房屋征收補償協(xié)議并搬遷騰空房屋的最高獎勵標準和一次性每戶獎勵，對向文生夫婦房屋拆遷進行一次性的貨幣補償。二審法院結(jié)合案情認定補救措施，處理得當，達到了定分止爭的目的。尤蘊華等訴河北省懷來縣人民政府、張家口市人民政府行政征收以及行政復議案中(33)尤蘊華等訴河北省懷來縣人民政府、張家口市人民政府行政征收以及行政復議案，參見最高人民法院(2020)最高法行申2645號再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書。，一審判決僅撤銷張家口市政府行政復議決定，確認懷來縣政府征收公告行為違法，但未責令該縣政府采取補救措施。二審法院在維持一審判決基礎上，責令懷來縣政府采取補救措施，使補救措施與案情結(jié)合更加具體化，按照法律規(guī)定的程序完善集體土地征收報批手續(xù)，依法對被征收村民予以補償。二審法院也可以對一審判決的“采取補救措施”結(jié)合案情進行具體闡述。在高思紅訴鄭州市惠濟區(qū)人民政府、鄭州市惠濟區(qū)長興路街道辦事處強制拆除房屋違法案中(34)高思紅訴鄭州市惠濟區(qū)人民政府、鄭州市惠濟區(qū)長興路街道辦事處強制拆除房屋違法案，參見最高人民法院(2017)最高法行申1070號再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書。，人民法院認為，本案中采取補救措施就是對高思紅的損失予以補償或賠償，高思紅也可以直接就上述賠償問題向人民法院提起訴訟。一審法院在確認違法后，受制于“尊重行政權首次判斷原則”的壓力，在作出判決時往往考慮了不應當考慮的因素，或者沒有考慮應當考慮的因素，或者因案外因素考慮過多導致采取補救措施判決過于原則，具體內(nèi)容不夠明確。因此，在可執(zhí)行性和越權尺度的把握上，應以實質(zhì)性解決糾紛為目標，達到化解糾紛的目的，否則“新法”增加的解決行政爭議的立法目的將難以真正實現(xiàn)。

(二)采取補救措施要在行政機關履職后作出

根據(jù)上文論述，履行法定職責判決具有徹底性的特點。只要事實和法律的條件具備，人民法院就可以直接判決履行原告訴訟請求。采取補救措施是在確認違法之后的“補充性判決”，只有在裁判時機成熟的情形下適用方恰當(35)李廣宇：《司法的溫度與界限》，法律出版社2019年版，第261頁。。在李云萍等三人訴云南省昆明市西山區(qū)人民政府征地公告案中(36)李云萍等三人訴云南省昆明市西山區(qū)人民政府征地公告案，參見最高人民法院(2017)最高法行申5906號再審審查與審判監(jiān)督案。，一審判決確認《征地公告》中涉及原告國有土地使用權的部分違法，責令被告應當進一步采取補救措施。最高人民法院再審認為，二審法院雖然指出應當采取補救措施，但如何補救不屬于法院裁斷范圍，再審法院在裁判文書中釋法明理，倡導被告可以通過專業(yè)及細致的評估來解決補償糾紛。

類似情形在李玉春訴鄒平縣人民政府行政補償案中也有體現(xiàn)(37)李玉春訴鄒平縣人民政府行政補償案，參見最高人民法院(2019)最高法行賠申136號再審行政裁定書。，再審認為，被告應當盡快履行征地批復手續(xù)并處理好相關后續(xù)事項。至于何時采取行政手段或者采取何種行政手段來處理后續(xù)事項，法院不宜作出具體性指令，因案情不同，處理方式不一。

(三)采取補救措施與“依法通過其他途徑解決”的選擇適用

采取補救措施離不開對案件的整體把握，包括原告的訴求，被告行為的合法性，是否具有不可撤銷或者重作可能，是否只需回應賠償或者補償訴求等，也包括“依法通過其他途徑解決”等新型裁判方式。在李新省訴方城縣人民政府及方城縣國土資源局土地征收案中(38)李新省訴方城縣人民政府及方城縣國土資源局土地征收案，參見最高人民法院(2017)最高法行申6210號再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書。，二審法院確認涉案征地行為違法，但不予撤銷。再審申請人對補償不滿意，提起再審，再審認為，為確保公共利益不受損害，基于法的安定性，不應當輕易撤銷已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政行為。判決最后給再審申請人指明，如對補償問題有異議，可依法通過其他途徑解決。如行政行為被確認違法對行政相對人造成損失的，為解決糾紛可以主動釋法明理，為當事人未來維權提供合理建議。在墻登堯訴沙洋縣人民政府行政征收案中(39)墻登堯訴沙洋縣人民政府行政征收案，參見最高人民法院(2018)最高法行申5783號再審行政裁定書。，裁判認為，盡管本案中原告主張被告的違法行為在合法性審查中不能得到人民法院的支持，但墻登堯若認為被訴征地行為對其造成了損失，可以依法另行提起行政賠償訴訟維護其合法權益。

四、采取補救措施類判決，應兼顧合法性、合目的性和適當性的統(tǒng)一

法院在作出判決時需要考慮的是判決在作出后對于行政機關的實際約束功能。在行政強制類行為中，如行政行為已經(jīng)被確認違法，造成損失的，具有賠償事實依據(jù)和法律依據(jù)的，即裁判時機成熟應當直接作出賠償判決，可以排除采取補救措施判決的適用。人民法院可以根據(jù)案件需要，結(jié)合當事人的訴請，對采取的補救措施或可執(zhí)行的內(nèi)容具體化、明確化。(40)最高人民法院行政審判庭于2013年12月23日作出13〗行他字第11號《關于行政機關申請法院強制執(zhí)行維持或駁回訴訟請求判決應如何處理的答復》。其具體內(nèi)容有：“人民法院判決維持被訴行政行為或者駁回原告訴訟請求后，行政機關申請人民法院強制執(zhí)行的，人民法院應當按照《中華人民共和國強制法》第13條第二款的規(guī)定，作出如下處理：一、法律已授予行政機關強制執(zhí)行權的，人民法院不予受理，并告知由行政機關強制執(zhí)行。二、法律未授予行政機關強制執(zhí)行權的，人民法院對符合法定條件的申請，可以作出準予強制執(zhí)行的裁定，并應明確強制執(zhí)行的內(nèi)容?！?/p>

(一)直接適用賠償判決的情形

王登林訴山東省聊城市東昌府區(qū)人民政府行政強制案中(41)王登林訴山東省聊城市東昌府區(qū)人民政府行政強制案，參見最高人民法院(2018)最高法行申5251號再審行政裁定書。，一、二審法院認為東昌府區(qū)政府、侯營鎮(zhèn)政府在未依法辦理審批以及完成征收程序的情況下，以《征用土地補償協(xié)議》代替審批征收占用王登林承包土地，不僅于法無據(jù)，而且嚴重違反《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定。人民法院確認被告占用王登林承包土地的行為違法，責令被告采取補救措施，但對王登林提出的賠償其原土地補償款、青苗補償款、政府補貼等經(jīng)濟損失共計36810元的請求，一審法院認為，采取補救措施已經(jīng)包括或者變相包括了原告的訴訟請求，在被告未采取補救措施前，原告要求賠償?shù)男袨檫€不成熟，尚“不具備法定條件”。二審法院認可了一審法院主張，認為裁判被告承擔賠償責任的時機不成熟，原告如果在領取補償款后仍不足以彌補損失，可通過其他途徑維權。盡管本案原告提出的賠償請求沒有得到再審支持是因為據(jù)以賠償證據(jù)的不足，但在確認相關行政行為違法后，結(jié)合案情將采取補救措施判決具體化，更能實質(zhì)性化解糾紛。

(二)對行政權首次判斷的適度尊重與實質(zhì)性解決糾紛的平衡

首次判斷原則主要表現(xiàn)為對行政事項的首次處理，在已經(jīng)進入司法審查后，司法權不能僭越行政權，行政庭法官對已經(jīng)進入審理的案件在司法審查中主要兼顧裁決的合法性，但合法性為主并非否定合理性，在實質(zhì)性解決糾紛的前提下，法院在作出判決時要盡量明確具體，不要侵犯行政機關的首次判斷權，此時的確認判決包含了自由裁量性救濟。在安徽柳峰花炮有限責任公司訴安慶市人民政府、樅陽縣人民政府、樅陽縣項鋪鎮(zhèn)人民政府行政決定及補償案中(42)安徽柳峰花炮有限責任公司訴安慶市人民政府、樅陽縣人民政府、樅陽縣項鋪鎮(zhèn)人民政府行政決定及補償案，參見最高人民法院(2017)最高法行申293號再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書。，針對安慶市政府、樅陽縣政府、樅陽縣項鋪鎮(zhèn)政府另行支付其補償款965.39萬元的訴訟請求，再審認為，在行政機關未作出采取補救措施之前，人民法院應當尊重行政機關的首次判斷權，不宜在行政行為未作出之前就做出判斷，“在所有訴訟類型中，確認之訴被認為是最棘手的?！?43)弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第311頁。在王薇訴山東省青島市市南區(qū)人民政府、山東省青島市人民政府行政賠償即行政復議案中(44)王薇訴青島市市南區(qū)人民政府、青島市人民政府行政賠償及行政復議案，參見最高人民法院(2016)最高法行申4713號。，再審法院呼吁賠償機關盡快對再審申請人進行賠償，并認為一概交由賠償義務機關重新作出賠償決定的指導思路不利于糾紛實質(zhì)性解決，應當本著實質(zhì)性解決糾紛和不僭越行政權二者平衡的原則，通過裁決呼吁賠償義務機關進行積極賠償。

解決行政爭議是“新法”的立法目的之一，解決行政爭議應當是《中華人民共和國行政訴訟法》的首要立法目的，充分說明人民法院是通過受理案件、解決案件爭議的方式，客觀上達到保護權利和監(jiān)督權力的效果。(45)李廣宇：《理性訴權觀與實質(zhì)法治主義》，《法律出版社》2018年版，第422頁。構建爭議解決型訴訟，爭議解決型訴訟要求處理案件應著眼于解決實質(zhì)爭議，而不能滿足于形式法治主義，同時解決爭議也并不意味著就是要多調(diào)解、多協(xié)調(diào)，只要緊緊圍繞原告的訴訟請求進行審理，充分運用各種判決方式把問題處理得具體到位，行政訴訟不解決實際問題的弊端就能得以緩解。判決要回應訴訟請求，并非裁判中的每一個判項都要與原告的訴訟請求一一對應，人民法院是否支持原告訴訟請求，最終要取決于案件事實和法律規(guī)定。判決的說理關系到糾紛的實質(zhì)性化解，如果判決出現(xiàn)錯誤，會導致公民、法人和其他組織與被告關系的緊張，徒增訴爭雙方壓力，形成訴累，浪費社會資源。在鄧成亮訴山東省鄒平縣人民政府行政賠償案中(46)鄧成亮訴山東省鄒平縣人民政府行政賠償案，參見最高人民法院(2019)最高法行賠申134號裁定書。，二審判決要求鄒平縣政府補辦征地手續(xù)后再實施補償?shù)谋硎霾划?。再審認為，對行政機關而言，應當通過合法手段取得土地審批手續(xù)，對再審申請人應當領取而未領取的補償款可以先予提存，要求被申請人妥善處理好后續(xù)事宜。在張順成訴鄭州市惠濟區(qū)人民政府、鄭州市惠濟區(qū)劉寨街道辦事處強制拆除房屋案中(47)張順成訴鄭州市惠濟區(qū)人民政府、鄭州市惠濟區(qū)劉寨街道辦事處強制拆除房屋案，參見最高人民法院(2017)最高法行申1086號再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書。，盡管沒有證據(jù)表明惠濟區(qū)政府直接參與了拆除行為，但根據(jù)“誰行為，誰被告”的一般原則，出于實質(zhì)性解決糾紛考量，原審要求被申請人采取補救措施并無不當。

(三)采取補救措施判決的執(zhí)行

類似王立秋訴河南省南樂縣人民政府、河南省南樂縣谷金樓鄉(xiāng)人民政府和河南省南樂縣市政園林管理服務中心違法占地及返還土地案(48)王立秋訴河南省南樂縣人民政府、河南省南樂縣谷金樓鄉(xiāng)人民政府和河南省南樂縣市政園林管理服務中心違法占地及返還土地案，參見最高人民法院(2020)最高法行申7694號再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書。，一審和二審法院雖在判決中采取了補救措施，但未明確補救措施的內(nèi)容及具體期限，導致再審申請人無法通過判決結(jié)果得到應有的賠償。再審法院認為二審法院在一審判決確認南樂縣政府使用涉案土地違法的同時，判決責令南樂縣政府采取補救措施，符合法律規(guī)定。如王立秋認為南樂縣政府違法使用土地的行為對其造成損失，可依法另行主張其權益。一個縣政府違法使用土地的行為，歷經(jīng)一審、二審和再審，最后的結(jié)果如果只是另行主張權益，對當事人而言未必是最好的結(jié)果。盡管司法不能解決一切，但二者運行的機制和模式不應當在裁判結(jié)果上采取雙重標準。訴訟本身就是解決紛爭，設立行政訴訟的目的在于，由人民法院對行政機關的行政行為進行監(jiān)督，原告通過確認訴訟形成對自己有利的判決?！靶路ā币?guī)定了判決執(zhí)行的兩種方式：一是當事人憑生效判決要求履行義務機關采取具體舉措，化解當前紛爭，該方式是補救措施類判決執(zhí)行的主要措施；二是當事人憑生效判決到法院申請強制執(zhí)行，此種判決需要審判庭和執(zhí)行庭等部門加強協(xié)調(diào)，對判決內(nèi)容要求更加明確、精準。當然，不能排除該類生效判決在執(zhí)行中遇到阻礙，依據(jù)“新法”監(jiān)督和處置措施的相關規(guī)定(49)參見《中華人民共和國行政訴訟法》第96條，行政機關拒絕履行判決、裁定、調(diào)解書的，第一審人民法院可以采取下列措施：(一)對應當歸還的罰款或者應當給付的款額，通知銀行從該行政機關的賬戶內(nèi)劃撥；(二)在規(guī)定期限內(nèi)不履行的，從期滿之日起，對該行政機關負責人按日處五十元至一百元的罰款；(三)將行政機關拒絕履行的情況予以公告；(四)向監(jiān)察機關或者該行政機關的上一級行政機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據(jù)有關規(guī)定進行處理，并將處理情況告知人民法院；(五)拒不履行判決、裁定、調(diào)解書，社會影響惡劣的，可以對該行政機關直接負責的主管人員和其他直接責任人員予以拘留；情節(jié)嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任。，如行政機關拒絕履行判決、裁定、調(diào)解書的，第一審人民法院通過采取劃撥、對行政機關負責人按日罰款、公告行政機關拒絕履行等方式，向監(jiān)察機關或者該行政機關的上一級機關提出司法建議等措施，直至對行政機關直接負責的主管人員和直接責任人員予以拘留等，確保采取補救措施類判決能夠得到有效執(zhí)行。

結(jié) 語

基于訴訟類型的考慮，公民應當優(yōu)先選擇形成訴訟和給付訴訟。之所以作出確認判決，往往是形成判決、給付判決不能適用情形下的“最終替代手段”而已。當前法治政府建設正處于關鍵節(jié)點，需要在新的歷史起點上探尋促進我國法治政府建設內(nèi)涵式發(fā)展并提速轉(zhuǎn)型升級的最優(yōu)路徑。(50)曹鎏：《論我國法治政府建設的目標演進與發(fā)展轉(zhuǎn)型》，載《行政法學研究》2020年第4期。通過行政訴訟優(yōu)化司法審查提升法治政府建設水平仍是我們的主要抓手，司法審查質(zhì)效的提升取決于行政訴訟類型化的努力程度。“訴訟類型化制度的根本意義更在于對法院的訴訟行為作出規(guī)范，以使法院根據(jù)不同的訴訟類型選擇最適宜的救濟方式和裁判方式?！?51)李廣宇：《理性訴權觀與實質(zhì)法治主義》，法律出版社2018年版，第275頁。從判決公正性而言，行為的類型化要求判決方式的類型化，“嚴格各類判決方式的法定適用條件，規(guī)范法官選擇判決方式的自由裁量權，從而實現(xiàn)行政審判的精細化?！?52)郭修江：《行政訴訟判決方式的類型化——行政訴訟判決方式內(nèi)在關系及適用條件分析》，載《法律適用》2018年第11期。因此，結(jié)合訴訟請求、涉案行政行為將判決細分化和類型化，是理論和實務都應高度重視的議題，“法院就訴訟請求的正確與否進行審理、裁判，前提是其系屬在程序法上必須具備訴訟要件并且適法。”(53)中村英朗：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社2001年版，第153頁。