韓雪凝

（澳門科技大學(xué)法學(xué)院，澳門 999078）

一、引言

社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展日新月異，互聯(lián)網(wǎng)作為新型的交易媒介在影響著人們的生活，以電子商務(wù)平臺未代表的互聯(lián)網(wǎng)交易平臺出現(xiàn)在人們的視野之中。隨著電子商務(wù)所涉及的領(lǐng)域不斷擴(kuò)大，服務(wù)類型不斷復(fù)雜多樣化，在日常的經(jīng)濟(jì)交往過程中問題也日益凸顯出來。網(wǎng)約車領(lǐng)域、網(wǎng)絡(luò)購物平臺領(lǐng)域、甚至借貸平臺領(lǐng)域存在的問題多種多樣，電子商務(wù)平臺作為法律關(guān)系中至關(guān)重要的一環(huán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的安全保障義務(wù)，但是傳統(tǒng)的法律模式對于時代賦予該問題的新的挑戰(zhàn)往往難以應(yīng)對。隨著《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電子商務(wù)法》）的出臺，在立法層面對于問題解決的重視程度逐漸加深，但是現(xiàn)行的法律規(guī)定仍存在很多不明確與不盡合理的地方，需要進(jìn)一步修正和完善。

二、電子商務(wù)平臺的概念

1.平臺概念初探

對于“電子商務(wù)平臺”概念的探究是分析電子商務(wù)平臺安全保障義務(wù)的重要一環(huán)，對于“平臺”概念的厘清就顯得格外突出，對于概念進(jìn)行初探主要目的是從該種新型經(jīng)濟(jì)模式的特點(diǎn)入手，為后續(xù)法律規(guī)制問題的延伸和拓展打下基礎(chǔ)。

關(guān)于“平臺經(jīng)濟(jì)”興起。從社會經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看“平臺”為賣方、買房和第三方提供了搭建復(fù)雜的交易關(guān)系和博弈策略的實戰(zhàn)場所，“平臺經(jīng)濟(jì)”作為新型的經(jīng)濟(jì)模式，不僅僅是內(nèi)部關(guān)系的復(fù)雜性，更是與傳統(tǒng)模式的爭鋒、對抗與博弈。其發(fā)展的經(jīng)歷漫長的歲月沉淀以及經(jīng)濟(jì)積累慢慢成長起來的，以“網(wǎng)約車”為例，短短幾年的時間，網(wǎng)約車就占據(jù)了人們出租方式的半壁江山，其通過互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等現(xiàn)代信息技術(shù)得以產(chǎn)生，又以其方便快捷、價格低廉、操作簡單等優(yōu)勢成功脫穎而出?！熬W(wǎng)約車”正在一點(diǎn)一滴改變?nèi)藗兊某鲂蟹绞胶蜕顮顟B(tài)，同時也個傳統(tǒng)的“出租車行業(yè)”以致命一擊。根據(jù)“網(wǎng)約車”的發(fā)展軌跡和在社會生活中的運(yùn)用廣泛程度，不難看出“平臺經(jīng)濟(jì)”的產(chǎn)生具有一定的時代性，它的產(chǎn)生是順應(yīng)時代發(fā)展潮流，并具備一定時代意義的。

對于“平臺”概念的定位。所謂“平臺”從簡單意義上講其存在的作用是將兩個群體維系起來的關(guān)系紐帶，使得擁有相同愿景不同目的的用戶聚集起來，通過作用調(diào)節(jié)二者需求的媒介。而“平臺”的盈利方式，可以看作對數(shù)據(jù)的一種占有模式，數(shù)據(jù)的產(chǎn)生來源于平臺中活躍用戶的多寡，人數(shù)越多，互動越活躍，數(shù)據(jù)收集更加體系化，所建構(gòu)的平臺就越壯大越具有生命力量。

2.電子商務(wù)平臺的法律概念

電子商務(wù)平臺的概念界定一直是法律制度調(diào)整以及學(xué)術(shù)界爭論的焦點(diǎn)問題，由于不同領(lǐng)域的類似概念相對較多、存在更早、影響更深遠(yuǎn)。使得在對法律概念界定時，不得不過多參考已有的類似概念，通過共同點(diǎn)與不同點(diǎn)的比較分析，進(jìn)行概念的準(zhǔn)確定位。關(guān)于電子商務(wù)平臺的稱謂，主要存在“網(wǎng)絡(luò)交易平臺”“網(wǎng)上交易平臺”“電子商務(wù)平臺”“第三方電子商務(wù)服務(wù)平臺”等多種稱謂，各個稱謂之間存在一定的聯(lián)系，但是也有本質(zhì)的不同，由于缺乏嚴(yán)肅性與邏輯性，也很難形成統(tǒng)一的表述。在現(xiàn)行的各領(lǐng)域立法中，對于概念設(shè)定也存在差異，往往都賦予不同領(lǐng)域的內(nèi)涵，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中將平臺的經(jīng)營者稱之為“網(wǎng)絡(luò)交易平臺的提供者”，《網(wǎng)絡(luò)安全法》中的表述則是“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者”，而《侵權(quán)責(zé)任法》與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中，采用的是“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的表述?！峨娮由虅?wù)平臺法》歷經(jīng)三次審議，對于電子商務(wù)平臺的概念才最終歸于統(tǒng)一，為電子商務(wù)平臺經(jīng)營者。概念的最終確認(rèn)，主要是基于將其稱為經(jīng)營者，對于后續(xù)權(quán)利義務(wù)的歸屬和設(shè)定，更符合一般的法律語境和法律適用。

三、安全保障義務(wù)的概念與邊界

1.傳統(tǒng)安全保障義務(wù)的內(nèi)涵

我國對于安全保障義務(wù)的首次提出是“王利毅訴上海銀河賓館案”二審上海第一中級人民法院就事實和證據(jù)方面認(rèn)定中提到：賓館作為特殊服務(wù)性行業(yè)，應(yīng)向住客提供安全的住宿環(huán)境。王翰付費(fèi)入住上海銀河賓館，其與上海銀河賓館形成了以住宿、服務(wù)為內(nèi)容的合同關(guān)系。在此類合同中，賓館應(yīng)提供與收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)相一致的房間設(shè)施及客房服務(wù)，并應(yīng)保證賓館內(nèi)設(shè)施及環(huán)境安全，恪盡最謹(jǐn)慎之注意義務(wù)，采取切實的安全防范措施，以使住客在賓館內(nèi)免遭非法侵害。否則即為違反合同義務(wù)，賓館并應(yīng)因此向住客承擔(dān)違約責(zé)任。賓館之注意程度、措施之采取程度應(yīng)根據(jù)賓館等級、收費(fèi)以及承諾等因素加以確定。在本案中，上海銀河賓館已將安全保障義務(wù)以書面形式予以公開承諾，因此該義務(wù)可視為雙方明確約定，故上海銀河賓館更應(yīng)切實履行與其星級服務(wù)相稱的對住客的安全保護(hù)義務(wù)，密切監(jiān)控、嚴(yán)格防范，維護(hù)一切住客人身、財產(chǎn)安全。

2.安全保障義務(wù)比較法之辨

安全保障義務(wù)來源于德國法的交往安全義務(wù)理論，最高人民法院借鑒該理論的初衷是為了解決不作為侵權(quán)在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成方面認(rèn)定困難的問題。隨著社會的發(fā)展，公共場所、群眾性活動中的由于設(shè)施、管理、服務(wù)要求不到位等問題引發(fā)的第三人介入造成侵權(quán)的事件頻發(fā)，該類侵權(quán)行為區(qū)別于以往的行為，特殊之處在于，侵權(quán)行為的引發(fā)來源于消極的不作為，而非公共場所經(jīng)營者或群眾性活動 組織者的積極的和直接的行為?？梢娮畛醯睦碚撘胧菫榱私鉀Q侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定方面的相關(guān)問題，交往安全義務(wù)主要是為了解決公共場所經(jīng)營著所負(fù)的安保義務(wù)，限定為經(jīng)營者對進(jìn)入涉及范圍內(nèi)的接受服務(wù)的消費(fèi)者的安全保護(hù)。而隨著時代發(fā)展，在安全保障義務(wù)的概念進(jìn)一步引申為對危險發(fā)生的合理注意義務(wù)和危險發(fā)生后的補(bǔ)救措施等等。其體系定位僅僅是將不作為侵權(quán)納入侵權(quán)法的一種模式，是不作為侵權(quán)與特殊侵權(quán)的連接點(diǎn)，換而言之安全保障義務(wù)并非侵權(quán)行為的新種類，存在情況使得安全保障義務(wù)并不構(gòu)成不作為侵權(quán)的一種形式存在。

3.安全保障義務(wù)在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域適用的價值與邊界

安全保障義務(wù)的適用不應(yīng)該僅僅局限于德國法中交往安全義務(wù)理論對物的支配，還應(yīng)包括在特定的活動領(lǐng)域內(nèi)的限制。但是對于領(lǐng)域的外延邊界劃定模糊不清，導(dǎo)致了適用中的問題頻發(fā)。電子商務(wù)平臺作為第三方的法律關(guān)系介入者，排除直接侵權(quán)的情況，作為間接侵權(quán)的第三方對于侵權(quán)行為的發(fā)生提供了平臺或者媒介，作為媒介或連接點(diǎn)的存在，應(yīng)當(dāng)負(fù)有安全保障義務(wù)，由于電子商務(wù)平臺的種類較多，涉及領(lǐng)域較為復(fù)雜，往往所負(fù)的義務(wù)高低程度有別。由于互聯(lián)網(wǎng)本身具有虛擬性與排他性，往往安全保障更加依賴于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者一方，再加其所掌握的資源和信息更加豐盈，在交易過程中屬于最大的獲利方，法律更應(yīng)該依照公平原則賦予相應(yīng)高的責(zé)任承擔(dān)。從來源出發(fā)，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，德國判例中關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的第三方侵權(quán)案件中，導(dǎo)向性地將該義務(wù)規(guī)范納入其中，作為安保義務(wù)理論的舶來品吸納的我國，也應(yīng)該依照德國立場結(jié)合實際情況，作出具體的分析和考量。

四、電子商務(wù)平臺承擔(dān)安全保障義務(wù)的相關(guān)問題

1.電子商務(wù)平臺安全保障義務(wù)的內(nèi)容

互聯(lián)網(wǎng)的操作和運(yùn)行過程往往伴隨著信息的輸入輸出以及在傳遞過程中的問題凸顯，個案立法規(guī)制困難，一般的效力淵源難以達(dá)到普遍的注意義務(wù)。就目前電子商務(wù)平臺發(fā)展而言，主要涉及的服務(wù)類型包括對信息的一般服務(wù)和保障促進(jìn)交易達(dá)成的服務(wù)兩種。對信息的服務(wù)主要在于承擔(dān)中介職能以及相應(yīng)的保密義務(wù)，應(yīng)該在合理且適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)盡到防止他人信息受損的預(yù)防義務(wù)。再者，作為信息的中轉(zhuǎn)者或者信息流暢傳輸?shù)牟俦P人，應(yīng)當(dāng)保障信息傳輸過程中的工作系統(tǒng)正常運(yùn)行，創(chuàng)造良好的交易環(huán)境。最后，因第三人造成的信息錯誤或者信息流失，應(yīng)當(dāng)在可控制范圍內(nèi)追責(zé)。但是值得肯定的是，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)的特殊屬性以及經(jīng)營者的特殊地位，往往在交易過程中承擔(dān)較大的責(zé)任。在整個交易流程中的責(zé)任承擔(dān)主要分為三個階段：事前的審查預(yù)防、事中的危險提示義務(wù)以及事后的安全救助義務(wù)。審查預(yù)防義務(wù)主要是針對對于交易雙方身份、交易狀態(tài)、交易環(huán)境、身份信息等內(nèi)容在可控制的范圍內(nèi)的審查義務(wù)，無論網(wǎng)約車司機(jī)的駕駛許可還是購物平臺賣家的經(jīng)營許可，均收入審查范圍之內(nèi)，大大提高了信息流轉(zhuǎn)效率并且從根源上降低了可能發(fā)生的交易風(fēng)險。危險的提示義務(wù)是為了防止損害發(fā)生后的繼續(xù)擴(kuò)大和延伸，要求平臺經(jīng)營者在掌握風(fēng)險信號的第一時間，快速識別并提出有效的解決方案，告知他人，盡力在危險來臨之時將損失降到最低。救助義務(wù)則更傾向于事后的救濟(jì)，主要目的是防止損害的擴(kuò)大，降低相應(yīng)的風(fēng)險，保障用戶權(quán)益，在用戶遭受危險侵權(quán)時，幫助用戶減少或者挽回?fù)p失。

2.電子商務(wù)平臺違反安全保障義務(wù)的認(rèn)定

在周某與快客公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案”（以下簡稱“周某訴快客公司案”）中。周某在快客公司經(jīng)營的電子商務(wù)平臺上購買了香水，由于對香水味道的不滿要求退貨，平臺客服以影響二次銷售為由表示無法退貨，但是周某在次日接到了自稱“平臺客服”的電話，在準(zhǔn)確描述了周某在平臺上購物的相關(guān)詳細(xì)信息后，周某信以為真后遭到詐騙，后向法院起訴要求快客公司作為電商平臺承擔(dān)責(zé)任。在征得案件的審理過程中，法院按照過錯推定責(zé)任，要求電子商務(wù)平臺承擔(dān)證明自身無過錯的法律責(zé)任。顯然在實務(wù)過程中，更傾向于對電子商務(wù)平臺一方的責(zé)任承擔(dān)和權(quán)利制約，對經(jīng)營者給予了更高的注意義務(wù)。但是注意義務(wù)的邊界設(shè)定以及與過失程度的權(quán)衡往往決定了安保義務(wù)的的認(rèn)定。一般法律認(rèn)為，平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)盡到善良管理人的注意義務(wù)，僅僅盡到一般注意義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過失構(gòu)成。主要是由于電子商務(wù)平臺作為信息的收集場所，平臺的提供者，幕后的操盤人，往往在地位上處于絕對優(yōu)勢；再加上電子商務(wù)平臺的管理組織職能，要求其對平臺介入應(yīng)當(dāng)更為深入，注意義務(wù)也就更高。

五、電子平臺經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)的法律責(zé)任承擔(dān)

《電子商務(wù)法》出臺后，對于第38條第2款所言的“相應(yīng)責(zé)任”存在爭論。在學(xué)術(shù)界，關(guān)于違反安全保障義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)問題，主要涉及兩個層面的爭鋒。在大層面項下，是關(guān)于責(zé)任的所屬范疇的認(rèn)定。主要爭論點(diǎn)在于法條中的“責(zé)任”范疇是否僅僅限于民事責(zé)任，或者還包括行政責(zé)任、刑事責(zé)任等在內(nèi)的責(zé)任，學(xué)術(shù)界將此論點(diǎn)稱為民事責(zé)任說和各法律責(zé)任說兩種。在小層面項下，即在民事責(zé)任說項下，又對“相應(yīng)責(zé)任”的性質(zhì)產(chǎn)生分歧，主要是關(guān)于連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任的區(qū)分問題，但不乏有學(xué)者提出其他責(zé)任形式。

對于責(zé)任所屬范疇的認(rèn)定方面，持各法律責(zé)任說觀點(diǎn)的一方學(xué)者主要是認(rèn)為應(yīng)結(jié)合具體情況來談，不應(yīng)該僅僅局限于民事責(zé)任項下的連帶責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任等，應(yīng)超越民法責(zé)任的范疇，增加行政責(zé)任和刑事責(zé)任等的相關(guān)考量。該學(xué)說觀點(diǎn)主要站在了責(zé)任救濟(jì)與制裁并重的角度進(jìn)行分析。而持民事責(zé)任的一方則主要認(rèn)為，應(yīng)該將違反安全保障義務(wù)的“相應(yīng)責(zé)任”規(guī)范在民事領(lǐng)域的范疇，主要提出了一下幾個觀點(diǎn)：首先，從基本概念入手，“相應(yīng)責(zé)任”的產(chǎn)生前提是電子商務(wù)平臺的經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)或者審核義務(wù)，而義務(wù)則是存在與電子商務(wù)平臺經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的義務(wù)，典型的民事義務(wù)領(lǐng)域；其次，從相關(guān)的立法傳統(tǒng)來看，綜合考量存在于《合同編》《侵權(quán)責(zé)任編》等的類似概念，將“相應(yīng)責(zé)任”劃歸于民事范疇并無爭論之必要；最后，將“相應(yīng)責(zé)任”置于內(nèi)在體系中，《電子商務(wù)法》中明確規(guī)定了相關(guān)行政責(zé)任，在進(jìn)行綜合性的解讀，會造成法條之間適用的混亂，不符合立法目的。

持屬于民事義務(wù)范疇內(nèi)的學(xué)者內(nèi)部又產(chǎn)生了關(guān)于連帶責(zé)任還是補(bǔ)充責(zé)任的內(nèi)部爭鋒。主要是存在兩派觀點(diǎn)：一是“相關(guān)責(zé)任”僅僅屬于唯一類型的責(zé)任，即連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任擇一；二是“相關(guān)責(zé)任”并非唯一的，非此即彼的，而是兩種責(zé)任的組合。對于“相應(yīng)責(zé)任”的所屬類型，主要是基于對平臺經(jīng)營者所犯過錯大小、承擔(dān)責(zé)任多少、要求程度高低、行為損害的因果關(guān)系等角度進(jìn)行分析。連帶責(zé)任顯而易見使得電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的責(zé)任承擔(dān)更重，著也就意味著持該種觀點(diǎn)的學(xué)者傾向于對于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，認(rèn)為違反安全保障義務(wù)的行為于損害的發(fā)生存在直接因果關(guān)系；而補(bǔ)充責(zé)任，則適當(dāng)降低了平臺經(jīng)營者的責(zé)任，認(rèn)為平臺經(jīng)營者所作所為或者交易的參與并沒有對損害產(chǎn)生直接的后果。對于責(zé)任類型非唯一化的學(xué)者而言，責(zé)任的承擔(dān)不僅僅局限于一種固定的責(zé)任模式，而應(yīng)該是可并存的，這種思維模式則更加全面和靈活。結(jié)合電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的主體地位、基本職能劃分、以及信息掌握程度來看，對于其責(zé)任承擔(dān)似乎連帶責(zé)任要求過于苛刻和嚴(yán)格，不利于電商領(lǐng)域的發(fā)展；而補(bǔ)充責(zé)任又過于松弛，達(dá)不到規(guī)制的作用。而不真正連帶責(zé)任似乎恰巧能夠中和以上兩種責(zé)任的嚴(yán)松程度。外部效力與一般連帶一致，內(nèi)部效力則存在追償機(jī)制。但是在學(xué)術(shù)界對于不真正連帶責(zé)任的法律內(nèi)涵界定仍不清晰，因此在該情況的適用上仍存在不妥之處。

六、結(jié)語

電子商務(wù)平臺的安全保障義務(wù)的法律內(nèi)涵不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于概念本身，而應(yīng)當(dāng)將其放置于整個法律體系、整個發(fā)展過程當(dāng)中，結(jié)合時代發(fā)展需要和個案的特殊情況做具體分析。電子商務(wù)平臺本身的特殊性使得在立法上存在一定困難，在法律適用上對于責(zé)任承擔(dān)大小的權(quán)衡也是日后需要著重考量的問題。將安全保障義務(wù)放置于整個交易過程，結(jié)合平臺經(jīng)營者對于風(fēng)險的把控程度，準(zhǔn)確厘清各個階段的義務(wù)，將義務(wù)范圍進(jìn)行區(qū)分劃定。雖然《電子商務(wù)法》對于責(zé)任承擔(dān)方面規(guī)制為“相應(yīng)責(zé)任”不僅清晰，但是本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)兼顧消費(fèi)者與平臺的雙方利益，避免“一刀切”的情況，盡量避免不公正的情況出現(xiàn)，以維持整個交易平臺穩(wěn)定運(yùn)行，協(xié)調(diào)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的正常良好關(guān)系。