王 震

隨著當下風險社會的到來，法定犯的數(shù)量逐漸增多，一個以風險防控為主導的“法定犯時代”已經(jīng)來臨。這個時代給我們提出了全新的挑戰(zhàn)，應當如何應對法定犯？在法定犯數(shù)量逐漸占據(jù)多數(shù)的背景下，應當如何看待傳統(tǒng)的自然犯？筆者認為，我們切不可因為法定犯的凸顯而忽略了自然犯的價值。雖然進入了法定犯時代，但是法定犯在刑法中的地位怎樣，它與自然犯的關系如何協(xié)調等問題都亟待解決。筆者認為，解決這些問題的鑰匙恰恰都是處于傳統(tǒng)地位的自然犯，因此，本文將主要圍繞自然犯的當代價值展開研究。

一、 自然犯在法定犯時代的尷尬境地

(一) 自然犯涵義的深入解讀

《布萊克法律詞典》中將自然犯概括為一種天然固有的不道德的犯罪或者行為，例如謀殺、縱火或者強奸，拉丁意為自身惡。(1)B.A.Garner & H.C.Black(eds.),Black’s Law Dictionary(9th ed.),St.Paul,MN：West,2009,p.1045.在《元照英美法詞典》中，將自然犯(mala in se或malum in se)概括為行為本身內在的違法和不合于道德，如殺人、強奸等。它是相對于僅僅因為法律的規(guī)定而成為不法的行為而言的。(2)薛波主編：《元照英美法詞典》，北京：北京大學出版社，2013年，第886頁?？梢?，在人們的認識中，那些與道德存在緊密聯(lián)系的犯罪被認為是自然犯；在道德上保持中性，而主要出于規(guī)制社會、維護社會秩序需要而設置的犯罪為法定犯。

而最早對自然犯和法定犯做出界定的是意大利學者加羅法洛。在他提出的自然犯的原初意義中認為傷害憐憫和正直這兩種利他情感之一的行為就是自然犯罪。(3)[意]加羅法洛：《犯罪學》，耿偉、王新譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第44頁。多數(shù)學者以此為自然犯的理論出處，但是較少見到對它的進一步解讀。加羅法洛為何只提及憐憫和正直這兩種情感，而不包含其他。筆者認為，這不是偶然的。在何種情形下需要憐憫？一般是對他人處于肉體或者精神上受折磨的不幸狀態(tài)時才需要的。而人為何會本能地對他人處于此種境地予以憐憫？究其根源是對他人不幸的一種感同身受，而這種感受是人類特有的，是一種共情的能力。在動物界，同類相食的現(xiàn)象屢見不鮮，而人類社會盡管在初期也不乏此狀況，但是在進入文明階段之后，更為常見的是對同類不幸的同情與關懷。憐憫，在某種程度上說是人之為人的道德基點。何為正直？正直即公正剛直，敢做敢為，能夠堅持正確的信念，反對錯誤。正直當中滲透著人類的基本善惡觀，可以認為正直是人類社會最為可貴的道德品性之一。所以，筆者認為，加羅法洛選取這兩種情感作為自然犯的判斷基準并不是隨意的。憐憫是人之所以為人的基點，正直是為人之后進行基本善惡判斷的能力和品格。因此，憐憫和正直有層次地代表了社會中最基本的道德觀念。可見，在自然犯的原初意義中，自然犯就與社會基本道德密切聯(lián)系在一起。

自然犯和法定犯比較起來，加羅法洛更重視前者。在他看來，那些不涉及這些情感傷害的過錯被作為犯罪的比例隨著文明程度的增加會越來越小。(4)[意]加羅法洛：《犯罪學》，第53頁。但是他低估了社會發(fā)展的復雜多樣性，現(xiàn)實的狀況與他的設想恰恰相反。自然犯的數(shù)量總體上在較長時間內能夠保持穩(wěn)定，其絕對數(shù)量并未明顯萎縮，只是總量相對減少。而法定犯的數(shù)量卻呈現(xiàn)出了爆炸式增長的趨勢。

(二) 自然犯的尷尬處境

在風險社會背景下，刑法所要調控的風險性質已經(jīng)發(fā)生了轉變，法定犯的刑事立法已經(jīng)成為刑事立法的主流，以自然犯為本體的刑法逐漸為以法定犯為關注重心的刑法所取代。(5)勞東燕：《風險社會與功能主義的刑法立法觀》，《法學評論》2017年第6期。這主要是因為工業(yè)革命與現(xiàn)代科技深刻改變了人類的生活秩序與方式，提供了傳統(tǒng)社會無法想象的物質便利，也創(chuàng)造出眾多新生的危險源，導致技術風險的日益擴散?，F(xiàn)代社會越來越多地面臨各種人為風險，從電子病毒、核輻射到交通事故，從轉基因食品、環(huán)境污染到犯罪率攀升等。工業(yè)社會由于其自身系統(tǒng)制造的危險而身不由己地突變?yōu)轱L險社會。(6)[德]貝克：《世界風險社會》，吳英姿等譯，南京：南京大學出版社，2004年，第102頁。因此，在風險隨時可能爆發(fā)的社會中，刑法的秩序保護功能日益成為刑事立法的主導，刑法中的罪名規(guī)定開始由以結果本位為主的自然犯轉向以行為本位為主的法定犯，可以說，刑法罪名中法定犯的數(shù)量增多具有一定的必然性。而法定犯所涉法益是一種集體性的法益，其中涉及的基本道德程度明顯減弱，因而導致社會公眾對于刑法的認同感大大降低，公眾的法感情受到破壞，刑法的權威性被明顯削弱。

而當前的刑法理論體系主要是圍繞自然犯構建起來的，因此在面對數(shù)量眾多的法定犯時，現(xiàn)有的理論體系并未緊跟刑事立法的步伐。這一方面使得現(xiàn)有的刑法理論無法科學全面地指導當前的刑事立法和司法環(huán)節(jié)；另一方面，對于當前司法實踐中涉及的法定犯問題，現(xiàn)有的刑法理論也不能給出較為滿意的解釋和答案，這就給司法人員在裁判此類案件時帶來了許多困擾。典型的案例如“王力軍收購玉米案”“閆嘯天非法捕獵、收購珍貴、瀕危野生動物案”“劉大蔚走私武器案”“天津大媽非法持槍案”等。這些案件的一個共同特點就在于司法人員嚴格按照刑法規(guī)定對案件所涉及的法定犯罪名進行定罪量刑，但是最終的裁判結果卻讓社會公眾難以接受，因而引起了劇烈的輿論討論和民意反響。公眾對于這些案件中的基本道德認可程度較低，更有甚者逐漸開始質疑所涉案件的司法良知，最終導致社會公眾對刑法的公正性與權威性產生了懷疑。

二、 法定犯的內涵與弊端

(一) 法定犯的內涵

法定犯(mala prohibita或malum prohibitum)被概括為行為本身并非必然是不道德的，只因法律明文禁止而成為犯罪。一般說來，這類罪行不需要犯罪故意和犯罪心態(tài)，僅僅作為或不作為就需負刑事責任。(7)薛波主編：《元照英美法詞典》，第887頁?！恫既R克法律詞典》將法定犯概括為一種僅僅由于法律禁止才被認定為犯罪的行為，這種行為本身不必然是不道德的，拉丁意為禁止惡。(8)B.A.Garner & H.C.Black(eds.),Black’s Law Dictionary(9th ed.),p.1045.可見在法定犯的原意中并沒有切斷它同道德的一切關系，它只是與基本層面的道德缺乏必然的聯(lián)系。準確來說，法定犯不是道德無涉而是無涉基本道德。像走私罪這樣典型的法定犯也在沖擊一定層面的道德，但是影響較弱，與傳統(tǒng)的涉及基本道德的犯罪所產生的評價有著天壤之別。這表明此類行為具有弱道德倫理性特征。

相較于自然犯，法定犯的變動很快，它背后的行政法規(guī)一旦發(fā)生變化，法定犯的罪行范圍就會發(fā)生相應的變化，國家往往出于某些時期行政管理的需要和目的來設置法定犯。(9)肖中華、馬淵杰：《當代中國社會變遷中的刑法發(fā)展》，《貴州大學學報》(社會科學版)2011年第4期。近年來，出于社會調控的需要，法定犯數(shù)量呈現(xiàn)爆炸式增長態(tài)勢。有人估計日本刑法法定犯的數(shù)量不少于10000個。(10)李運平：《儲槐植：要正視法定犯時代的到來》，《檢察日報》2007年6月1日，第3版。英國刑法現(xiàn)存約8000個罪名，其中絕大多數(shù)創(chuàng)建于近150年，這些罪名具有規(guī)制性、慣例性的特征，在道德上幾乎都是中性的。(11)勞東燕：《“不知法不免責”準則的歷史考察》，《政法論壇》2007年第4期。我國“79刑法”共192個條文，其中人身犯罪、財產犯罪等具有自然犯性質的條文占了絕大多數(shù)。(12)車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，《清華法學》2015年第4期。我國刑法罪名現(xiàn)存480余個，其中法定犯已經(jīng)占據(jù)了大多數(shù)。我國刑法罪名之所以總數(shù)相對較少，是因為我國將相當部分日本和英國認為是犯罪的行為放到了行政法和其他法律中處理，這與我國刑法本身存在較高的入罪門檻是緊密相關的。這實際上要求我們在設置法定犯新罪名時應當慎之又慎。法定犯應當在本質上具有嚴重的社會危害性時才能在刑法上予以入罪評價，同時也要求具有較高的人身危險性。(13)張宇：《法定犯若干問題的研究》，西南政法大學碩士學位論文，2013年，第23頁。

(二) 法定犯的弊端

首先，法定犯在立法和司法實務中往往存在選擇性的嫌疑。例如，早期我國某地在全國都具有較大影響的啤酒節(jié)舉行期間，夜晚不再查酒駕儼然成為一條不成文的潛規(guī)則。(14)當然這種情形在現(xiàn)在已經(jīng)不再多見，甚至成為了嚴查的對象。這種情形在自然犯中是難以想象的。再如在某些犯罪領域，立法者也顯然在依據(jù)國家及社會需要來選擇打擊重點。在走私犯罪中，走私黃金、白銀等貴重金屬出口會構成走私貴重金屬罪，而走私貴重金屬進口會觸犯走私普通貨物、物品罪。同樣的對象，一進一出，采用了不同的罪名，即選擇了輕重不同的懲處方式。為什么在法定犯的領域會出現(xiàn)這樣的狀況呢？究其根源在于法定犯與道德關系松散，更多體現(xiàn)為一種管理和規(guī)制需要。因此，這樣做也不會引起公眾的心理不適。

其次，法定犯往往缺乏獨立的入罪依據(jù)。刑法中空白罪狀的設置，往往都是針對的法定犯。有觀點認為如果不聯(lián)系刑法的上位法(憲法)、前位法(行政法、經(jīng)濟法等)，就無法正確把握法定犯作為法律規(guī)范的禁止規(guī)范。(15)劉遠：《“黑監(jiān)獄”行為未及時成案的司法邏輯透視》，《法學》2012年第5期。這就導致了法定犯認定標準的確定性較差，往往會隨著前位法的變化而處于不確定的狀態(tài)之中。有學者認為在食品安全類犯罪中就存在類似的問題。(16)劉仁文：《中國食品安全的刑法規(guī)制》，《吉林大學社會科學學報》2012年第4期。例如，我們對于假藥和劣藥的認定，就隨著電影《我不是藥神》所改編之真實案例“陸勇案”的出現(xiàn)發(fā)生了變化，并在《中華人民共和國刑法修正案(十一)》中成為法律的一部分。

再次，法定犯的不當擴張是一個重大問題。刑法罪名結構由自然犯占優(yōu)勢向法定犯占絕對優(yōu)勢轉化幾乎是必然的，隨之而來的抽象危險犯的大量入罪成了許多國家在刑事立法上的新傾向。(17)劉艷紅：《“風險刑法”理論不能動搖刑法謙抑主義》，《法商研究》2011年第4期。法定犯將不違背人類基本道德的且純屬于行政管理或社會規(guī)制需要的一些內容擴展進了刑法典的范疇，而且諸如危險駕駛罪、替考罪這樣罪名的設立也在無形中逐步擴張刑法的范圍，延伸著刑法的觸角，但是其適正性值得推敲。誠然，違法行為刑事化確實有一定控制效果，但是有效果未必就是良法。

這種擴張很可能導致嚴重的刑罰攀比問題。危險駕駛罪就是典例，在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中設立的危險駕駛罪包括醉酒駕駛和追逐競駛兩種情形，但是在短短四年之后，《中華人民共和國刑法修正案(九)》中就進行了修正，增加了從事校車業(yè)務或者旅客運輸，嚴重超過額定乘客載客量或者嚴重超過規(guī)定時速行駛的和違反危險化學品安全管理規(guī)定運輸危險化學品、危害公共安全的兩種情形，即使這樣，一些學者呼聲較大的吸毒駕駛等行為仍然尚未列入。

而且從理論上來說，從抽象危險犯，到具體危險犯，再到狹義結果犯，它們與實害結果發(fā)生之間的關聯(lián)性由遠及近，那么就行為自身的危害程度來說應當是遞減的，所以才有在抽象危險狀態(tài)下就提前進行干涉的必要，但是危險駕駛的行為顯然沒有達到這么危險的程度，那么將其貿然入罪就存在罪名輕重悖反的問題。因此，有學者認為調整自然犯的刑法反應強度和法定犯的入罪標準是我國未來刑事立法的發(fā)展趨向。(18)于志剛：《“風險刑法”不可行》，《法商研究》2011年第4期。

最后，法定犯的擴張容易弱化刑法的整體道德屬性。顯而易見，法定犯的弱道德性導致許多涉及此類罪名的案件中，人們不會將其與社會基本道德密切聯(lián)系，而隨著法定犯罪名的不斷增加，這必然會稀釋刑法自身的“純度”。而且在行政處罰手段尚未窮盡之前，將法定犯貿然入罪是不適當?shù)模@是對行政權的侵犯，同時還會由于刑法的嚴厲性導致公民人權的退縮。在“行政處罰后又實施”入罪存在泛濫傾向的情況下，自然犯甚至成了抵制這種泛化的堅實陣地。(19)胡劍鋒：《“行政處罰后又實施”入罪的反思及限縮》，《政治與法律》2014年第8期。從社會規(guī)制的角度出發(fā)，新設罪名，擴張法定犯似乎無可厚非。但是需要考慮的是，刑法泛化的后果只能是刑法日益膨脹，民眾的權利范圍日益退縮。因此，必須明晰自然犯與法定犯的界限，不斷挖掘和鞏固自然犯的當代價值，以此來為我國刑法提供道德情感支撐，維護公眾的道德良知。

三、 自然犯當代價值之體現(xiàn)

對于自然犯自身是否存在價值，學界不無爭議。有學者否定自然犯的價值，認為法定犯也涉及道德，因此自然犯和法定犯的區(qū)分就失去了基本的意義。(20)米傳勇：《對加羅法洛犯罪學思想的曲解與澄清》，《中國刑事法評論》2009年第2期。如果這種觀點正確的話，我們現(xiàn)有關于自然犯和法定犯的爭論也都成為空穴來風。事實上，在日本，認為自然犯和法定犯的區(qū)分具有意義的學者占大多數(shù)。以違反基本生活秩序和派生生活秩序為標準區(qū)分自然犯和法定犯的看法也有一定的擁躉。(21)金澤剛、黃明儒：《日本有關行政犯性質的學說及其評析》，《政治與法律》2004年第6期。

這種否定論實質上是對道德進行了廣義上的理解。這種觀點推廣開來的話，可以認為既然任何一種犯罪甚至違法行為都可能涉及道德，那么任何入罪都是合理的，幾乎完全滑向功利主義，這顯然是不符合客觀事實的。當然，可以認為，自然犯和法定犯之間不存在截然的道德鴻溝，主要還是程度差異。羅克辛教授認為，在違反秩序行為與犯罪行為的比較中，在道德上的無價值判斷也只是程度上比較輕微而已。(22)[德]辛克勞·羅克辛：《德國刑法學總論》(第1卷)，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第28頁。誠如孫萬懷教授所言，自然犯和法定犯在本質上的區(qū)別逐漸模糊，其區(qū)別已經(jīng)逐漸表現(xiàn)在量的意義上。(23)孫萬懷：《法定犯拓展與刑法理論取代》，《政治與法律》2008年第12期。但是即使在量的意義上的區(qū)分也是有意義的。從哲學層面上看，量變與質變之間原本就存在著辯證關系，量變到一定程度即為質變。

而且從我國刑法的修訂進程可以看到，傳統(tǒng)的自然犯領域是相對穩(wěn)定的，基本固定于侵犯公民人身權利、侵犯財產權益、危害公共安全等領域，而這些章節(jié)的內容總體上保持一種穩(wěn)定態(tài)勢。近些年新增的罪名主要集中于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪這樣典型的法定犯章節(jié)之中。事實上，自然犯的范疇也是在不斷緩慢擴張的，隨著人們生活的豐富化和復雜化，社會基本道德的內容當然也會逐步充實。

這側面印證了自然犯和法定犯的區(qū)分是有價值的。法律是一個與社會其他規(guī)則存在一定程度互動的自循環(huán)系統(tǒng)。在刑法視角下，自然犯和法定犯的分立會形成落差，如同水流的上下游給這個系統(tǒng)提供更強大的循環(huán)動力。因此，我們要革新現(xiàn)有的刑事立法體系，發(fā)現(xiàn)、維持并鞏固自然犯的價值，以推動刑法基礎理論的完善與發(fā)展。自然犯的當代價值主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

(一) 幫助維護和強化社會的基本道德

自然犯理念背后隱藏著法律與道德關系這個重要的主題。中華文明以道德為終極關懷，道德是社會制度正當性的最終標準。(24)金觀濤：《論社會契約論的起源和演變》，《中國法律評論》2014年第1期。自然犯罪的罪名承載了人類最核心的倫理規(guī)范和價值觀念，與個人利益和人類生活息息相關。(25)高艷東：《從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析》，《中外法學》2008年第3期。有學者通過解讀自然犯罪，認為自然犯罪所包含的德治的內涵對于減少犯罪、防止重犯有著重要的意義。(26)王玉生：《“德治”：防治犯罪的有效途徑—自然犯罪說給予的啟示》，《湖南公安高等專科學校學報》2002年第5期。自然犯能夠幫助維護和擴展社會的基本道德，例如刑法中故意殺人罪名的規(guī)定，能夠有效維護國民尊重他人生命權益這一基本道德；而很多國家刑法中規(guī)定的“見危不救罪”，就是刑法拓展社會基本道德的一則實例。自然犯立法就具有這樣的作用。正如亞當·斯密指出的那樣，人們會對同伴不幸時的悲傷負有同情，也會對引起這悲傷的禍因深惡痛絕，于是自然地對引起這悲傷的禍因充滿激憤，因而要求消除這種禍因。(27)[英]亞當斯密：《道德情操論》，余涌譯，北京：中國社會科學出版社，2003年，第75頁。

對于典型的自然犯，我們在處斷時更多傾向于國家本位，減少個人意志包括被害人意志的介入，而且還須限制刑事和解，因為這些罪名背后承載著社會基本道德價值觀的穩(wěn)定。從間接層面來說，還涉及法律權威的維護。我國的文化傳統(tǒng)中還有一種特有的思考方法，即常識合理精神。也就是把人人都具有的自然感情當作合理性的終極來源。(28)金觀濤、劉青峰：《中國現(xiàn)代思想的起源：超穩(wěn)定結構與中國政治文化的演變》，北京：法律出版社，2011年，第93頁。任何一個社會都需要在一定程度上用道德準則牢固地約束住狂熱的個人主義天性。為了保證這一點，文明人自裝“馬刺”、自緊“韁索”，自我約束，不越規(guī)矩。(29)[法]莫里斯·奧里烏：《法源：權力、秩序和自由》，魯仁譯，北京：商務印書館，2015年，第58頁。這里的約束手段放到現(xiàn)實中無疑更多地體現(xiàn)為刑法的約束。而這種約束主要是通過自然犯的強道德性來實現(xiàn)的，刑法中大量的自然犯罪名的規(guī)定，具有維護和擴展社會基本道德的功能，并由此奠定了刑法在社會公眾心中的道德情感基礎。由于公眾對這些自然犯罪名具有深度的心理認同，因此，在社會中每次處理的案件，特別是那些影響深遠的重大案件，都是對社會基本道德的反復強化。正是這樣反復的強化使得這些基本道德得以固化和升華，從而形成了穩(wěn)固的社會基本道德觀。自然犯是社會道德強化的穩(wěn)定劑，刑法中自然犯的規(guī)定符合公眾的基本道德情感。因此自然犯承載著公眾對于刑法道德精神的認可，并且同時反向影響著社會的道德走向。

(二) 為公眾提供刑法權威的心理支撐

只有以人類歷史上積淀下來的道德觀念為基礎，刑法的各種機能才能有效地發(fā)揮作用。(30)利子平、石聚航：《傳統(tǒng)法律文化：解讀社會危險性的新路徑》，《法制與社會發(fā)展》2010年第4期。拉德布魯赫指出，當以國家或者社會必要性或目的，以多重意義的，受時代約束和具爭議性的價值觀名義處刑時，施刑的手就不能不顫抖。(31)黃曉亮：《法定犯及其社會危害性的認定》，《檢察日報》2008年11月17日，第3版。這句話一針見血地指出了法定犯的局限性。阿奎那甚至認為，如果法律試圖授權人們實施悖德的行為，這種授權是沒有道德性的，并且不具有任何效力。(32)[意]阿奎那：《神學大全》,轉引自[英]約翰·菲尼斯：《自然犯理論》，吳彥編譯，北京：商務印書館，2016年，第79頁。那么隨之而來的一個問題就是我們?yōu)楹我淌芊ǘǚ傅倪@種缺陷。換言之，一個更重要的問題是我們如何使得公眾能夠接受這種不足。與穩(wěn)定的與社會基本道德密切相關的自然犯不同，法定犯往往是多變的。我國“79刑法”為了迎合計劃經(jīng)濟時代的要求設置了投機倒把罪，該罪名到了“97刑法”即被廢棄，這是因為該罪中相當部分的行為屬于市場經(jīng)濟條件下激發(fā)市場活力的表現(xiàn)，從而失去了違法性。這樣嬗變的規(guī)定在法定犯領域屢見不鮮，顯然這樣的法定犯難以獲得公眾的認可，而且法定犯本身距離社會基本道德較遠的屬性也決定了其不易得到公眾的天然認同。

自然犯與法定犯的區(qū)分主要是按照倫理評價程度的不同來進行的。自然犯的可罰性被接受程度較高，隨之帶來的效果就是自然犯能夠為刑法權威提供心理支持，進而使得基本道德程度薄弱、可罰性被接受程度較低的法定犯也能夠得到社會公眾的心理認可——因為公眾堅信：既然刑法已經(jīng)對損害基本道德情感的自然犯罪做出正當?shù)奶幜P，那么其對于違反社會管理秩序的法定犯的規(guī)定也應當是正當?shù)?。甚至可以說，某些法定犯并不符合公眾的意愿，只是由于在自然犯的層面上公眾對刑法總體認可，因此法定犯才得以“一體式”地受到了公眾的心理認可。即對自然犯的認同感才是刑法真正意義上的力量源泉，在直接認同自然犯的基礎上才形成了對法定犯的認可。(33)高艷東：《從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析》。換言之，從性質上看，自然犯的權威屬于直接權威，法定犯的權威屬于間接權威。直接權威即由于自身符合人們的道德情感，人們天然地在心理層面對此類犯罪的懲處予以認可；而間接權威則是要依靠法律的權威才受到認可，這種權威從根源上來自于自然犯。

(三) 為法定犯的入罪與刑罰設置提供基準

如前文所述，基本道德層面的強化有賴于自然犯作用的發(fā)揮。自然犯能夠為判斷法定犯入罪適當與否提供參考，自然犯概念的強化有助于應對道德恐慌所導致的過剩犯罪化，并且能夠為法定犯刑罰的設置提供相對性基準。因此在確立法定犯罪名的時候，需要以自然犯為標準來衡量法定犯的入罪是否必要，以及刑罰設置是否合理。尤其是在我國自然犯、法定犯一體化的立法模式下，這種作用就更加凸顯出來了。因為刑罰發(fā)揮作用的更主要的方式是作用于人們的心理，主要實現(xiàn)方式是人們內心的深度認同，所以在法定犯入罪和刑罰的規(guī)定上，立法者應當以自然犯為參照來加以考量，這樣才有更容易為公眾所接受的基準。而且按照加羅法洛的刑罰階梯理論，刑罰設置原本就有相對性的特性，在人們樸素的道德觀上，不難為自然犯找到這樣的基準，但是與道德相距較遠的法定犯就較為困難。那么法定犯依賴自然犯來完成這種設置就變得可行性較強，它能夠為法定犯的刑罰設置提供一種間接的標準。

綜上，自然犯在法定犯時代依然有其自身的價值，并且發(fā)揮著相當重要的作用，因此，我們有必要去尋求維護其價值的主要路徑。

四、 維護自然犯價值的主要路徑：立法雙軌制

為了能夠有效維護自然犯的當代價值，緩解自然犯在法定犯時代的尷尬處境，亟需一種新思路來對二者的關系作出調整，筆者認為立法雙軌制是可行的舉措。(34)李運平：《儲槐植：要正視法定犯時代的到來》。具體來說，就是分別制定單獨的自然犯刑法典和法定犯刑法典。(35)德國的法蘭克福學派甚至認為刑法體系只應當保留自然犯。參見劉明祥：《“風險刑法”的風險及其控制》，《法商研究》2011年第4期。這種分立是全面的，既包括罪名設置的分立，也包括刑罰的分立，法定犯的處罰應當更貼近行政處罰，多處罰金和短期自由刑。甚至在條件充分時刑法總論的基本內容也應當針對法定犯的特殊性進行適當?shù)恼{整，以更好地應對法定犯。將自然犯刑法典與法定犯刑法典分立，能夠為自然犯在法定犯時代背景下找到一個合理的定位，更好地維護自然犯的當代價值。具體說來，立法雙軌制具有以下幾點優(yōu)勢：

(一) 有利于保持自然犯刑法典的穩(wěn)定

在法律應有的價值中保持內容的穩(wěn)定是其中的重要內容。法令的朝令夕改顯然會使得公眾無所適從，而且法律頻繁地修改，也難以樹立自身的權威形象。作為維護社會基本道德的自然犯，由于其維護對象的穩(wěn)定，一般并不需要頻繁地進行修改。而我國一體化的立法模式下，由于法定犯的定位很多出于管理和社會規(guī)制的需要，隨著社會發(fā)展的日新月異及社會情況的日益復雜化，其頻繁立、改、刪不可避免。我國刑法從1997年至今，已經(jīng)出臺了11個修正案，而且近幾年的修正案，修改的力度越來越大，修改的著力點基本在法定犯上。(36)法定犯的擴張還容易帶來刑法條款的重復累贅，對于刑法自身的明確性影響巨大，而且這種擴張受到了諸多學者的批評。參見劉仁文：《中國食品安全的刑法規(guī)制》。因此采用將自然犯刑法典和法定犯刑法典分立的立法雙軌制，可以保持自然犯刑法典的穩(wěn)定。

(二) 促進行政法規(guī)與刑法間體系銜接的完善化

在我國司法實踐中，作為許多法定犯處罰依據(jù)的行政法規(guī)和刑法往往出現(xiàn)很多不協(xié)調之處，使得行政法規(guī)和刑法在入罪的標準和依據(jù)上往往出現(xiàn)問題。(37)徐仁逸：《從“收藏家走私”到“煙草之禍”：處斷“法定犯”凸現(xiàn)立法盲區(qū)和司法誤區(qū)》，《民主與法制時報》2003年7月1日，第10版。即使二元制的立法體制在短期無法建立起來，在這之前完善行政法規(guī)和法定犯之間的銜接也是非常必要的。不斷完善行政法規(guī)與刑法之間的銜接與過渡體系，能夠使得社會公眾對于自身行為的結果有更好的預測可能性，真正實現(xiàn)法律(尤其是刑法)對于國民自由的保障。

立法雙軌制最終的理想方案是形成“行政法規(guī)—法定犯刑法典—自然犯刑法典”這樣銜接過渡的立法模式，也就是在現(xiàn)行“行政法規(guī)—刑法”的立法模式基礎上，在刑事法律內部細分為自然犯法典和法定犯法典，將違法但情節(jié)較輕的行為由行政法規(guī)規(guī)制，將具有社會危害性、情節(jié)較重的法定犯由法定犯刑法典規(guī)制，而自然犯則由自然犯刑法典規(guī)制。這樣的立法模式一方面在法益保護的緊迫性方面具備一定的層次性；另一方面在公眾對于不同犯罪類型的道德情感接受程度上形成一定的遞進性。如果客觀條件成熟，可以將違反行政管理秩序的行為納入法定犯的調控范疇，而在法定犯涵蓋的基本道德被社會大眾廣泛認同之后，就可以將其納入自然犯刑法典中。因此，采行雙軌制的立法模式也能倒逼行政法規(guī)與刑法間銜接體系的進一步完善化，使得行政法規(guī)與刑法之間的界限更加明晰，行為調控的范疇劃定更加合理。

(三) 推動刑罰走向輕刑化趨勢

區(qū)分自然犯和法定犯必然涉及二者輕重不同的處斷原則。由于自然犯涉及人們的基本道德觀念，即使未經(jīng)專門的學習和訓練也可以把握這些罪名的違法性，而法定犯則往往需要專業(yè)學習才能掌握其違法性，因此公眾對自然犯的處罰認可度強于法定犯的處罰認可度是符合邏輯的。因而通過人為強化自然犯和法定犯的區(qū)分，從而在法定犯中盡量減少甚至不規(guī)定死刑和其他重刑確實是一個可行的思路，其依據(jù)仍然在于法定犯的出發(fā)點在于規(guī)制社會，適用重刑的必要性不高。德國甚至已經(jīng)有學者提出逐步廢除刑罰的要求，其目標是由其他法律領域來接管刑法的任務。羅克辛教授對此認為，一方面人類歷史上還沒有一個發(fā)達國家可以在沒有刑罰的情況下存在下去，但是這種盡最大可能壓縮刑法的設想具有很大的發(fā)展前景。(38)[德]辛克勞·羅克辛：《德國刑法學總論》(第1卷)，第20頁。

一般來說，刑罰的輕重程度與刑法的文明程度緊密相關，如果某一特定的社會階段只需要很輕的刑罰就能實現(xiàn)管控目的，說明這一社會階段以及刑法的文明水平已經(jīng)達到了一定的高度。法定犯時代背景下，未來法定犯的罪名數(shù)量會越來越多，針對法定犯的刑罰規(guī)定應當以罰金刑、短期自由刑等為主要的刑罰手段，這是因為法定犯的規(guī)定主要是由于行為人違背了特定的社會管理秩序，其主觀惡性較小，此類犯罪行為對于國民的生存、生活秩序產生的危害性較小，因此，對法定犯應當制定處罰程度明顯輕于自然犯的刑罰。很多刑罰輕緩化及行刑社會化的理論構想都可以首先從法定犯開始嘗試。

(四) 有利于為公眾區(qū)分自然犯和法定犯提供心理基礎

客觀來說，自然犯和法定犯在理論和實務層面都有必要進行區(qū)分。有學者直截了當?shù)刂赋?，像“河南掏鳥案”這樣的案件造成重大爭議的直接原因在于立法上沒有區(qū)分自然犯和法定犯。(39)吳情樹、陳柳清：《“河南掏鳥案”重判引發(fā)爭議的多維透視》，《法治社會》2016年第2期。一體化立法模式使得自然犯在為法定犯提供心理權威支撐的同時，也將公眾對自然犯的情感遷怒于法定犯。注重這一點也是對公眾法感情的保護，誠如耶林所言，法的力量和戀愛的力量一樣，存在于感情之中。(40)[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權利而斗爭》，胡海寶譯，北京：中國法制出版社，2004年，第45頁。而公眾的道德直覺和這種法感情息息相關。這種沖突包括處刑輕重的反差和罪名設定的爭議。任意地設定，有人為引導道德傾向的嫌疑。而且一個罪名的設定，表面上看來只是立法的一個小小改變，但是其背后卻是法律資源的重新調配。例如，危險駕駛罪在立法幾年之內就取代盜竊罪成為了我國刑法中的第一大罪名，這勢必需要投入大量司法資源來應對，這與其對社會的影響程度是不相稱的。因此有不少學者呼吁要對危險駕駛罪這樣典型的抽象危險犯入罪持審慎的態(tài)度，因為這種報復性的立法會帶來一系列問題。(41)劉明祥：《風險刑法的“風險”及其控制》。

而且從理論和社會發(fā)展的角度，還有一些更為復雜的變化。一般情況下，法定犯由于受到公眾情感認同的影響有逐步轉化為自然犯的傾向。例如，環(huán)境類犯罪等傳統(tǒng)的法定犯罪逐漸具有自然犯罪色彩，即學者所稱的法定犯的自然犯罪化。(42)陳興良：《本體刑法學》，北京：商務印書館，2001年，第173頁。但是也存在相反的情況，例如有學者認為，賭博罪這樣傳統(tǒng)上的自然犯，由于法益的缺失從而導致了其應當轉化為法定犯。(43)潘星丞：《賭博罪：刑事犯還是行政犯——澳門立法的啟示及借鑒》，《法治研究》2014年第8期。自然犯和法定犯之間的相互轉化是客觀存在的。隨著社會的發(fā)展還必然會出現(xiàn)自然犯的非犯罪化和法定犯的自然犯化。(44)[日]野村稔：《刑法總論》，全其理、何力譯，北京：法律出版社，2001年，第81頁。

立法雙軌制能夠在刑法罪名體系的構建之初就將自然犯與法定犯區(qū)別開來，為社會公眾區(qū)分自然犯和法定犯提供心理基礎，保護社會公眾的法感情。刑事司法的最終目的是要實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，如果無法實現(xiàn)這種統(tǒng)一性效果，那么刑法的權威將會受到損害。刑事司法最好的效果就是在依法定罪量刑的基礎之上，裁判結果能夠獲得社會公眾的接受和認可。因為包括刑法在內的法律絕對不是孤僻且專業(yè)的封閉運行體系，它與一國國民的社會道德文化訴求密切相關。如果大多數(shù)社會公眾對司法人員做出的裁判無法接受，那么即使這一裁判客觀上是公正的，也無法實現(xiàn)刑事司法實踐的最終目標。

(五) 訴訟程序區(qū)別化，提高司法效率

立法雙軌制也便于從證據(jù)規(guī)則和刑事訴訟等層面對于自然犯和法定犯予以區(qū)別對待。例如，當前刑事犯罪領域廣泛存在的無被害人犯罪多屬于法定犯。對此，我們采取傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則和入罪方式往往存在處理效率和公正性等多個層面的問題。而一旦我們將這二者區(qū)別開來，可以采取誘惑偵查等更為靈活的證據(jù)收集方式，同時，這樣的證明方式又不會輕易應用到自然犯罪領域，不會導致入罪和懲處層面的多重矛盾，卻能夠有效提高司法效率。在將自然犯與法定犯分立的場合，司法機關能夠針對自然犯與法定犯分別適用不同的刑事訴訟程序，這樣能夠有效解決當前我國司法案件冗雜繁多、司法效率低下的問題。

筆者構想的自然犯和法定犯分立的立法模式，絕不單單是要建立兩個不同的法典，而是以此為基礎構建兩套不同的犯罪應對機制。對于自然犯罪，基本上沿用傳統(tǒng)的應對方式即可；而對于法定犯，應當從入罪客觀標準、入罪主觀標準(45)例如“不知法不免責”原則在20世紀受到了有力的挑戰(zhàn)，已經(jīng)在德、法、奧地利、西班牙、葡萄牙、韓國等多國取得了法律上的認可。參見勞東燕：《“不知法不免責”準則的歷史考察》。、刑罰適用、證據(jù)規(guī)則、程序適用等方面進行全方位的重新構建。(46)筆者的基本構想是降低法定犯的入罪標準和證據(jù)要求，但是從處罰的角度以罰金等財產刑和短期自由刑為主。這樣一方面可以高效處理此類案件，另一方面可以推動刑罰向輕緩化的方向發(fā)展，是一種兼顧效率和刑罰價值導向的雙贏選擇。我們目前一體化的立法模式，事實上是一種“偷懶”的做法，完全沒有考慮到法定犯的特殊性。所以在刑法典運行到深水區(qū)之時，才會產生前述那么多的不適應，才會產生諸如“王力軍收購玉米案”等一系列案件，如果不從立法模式上進行根本的改變，此類案件無法完全杜絕，甚至還可能愈演愈烈。

五、 結論

“法定犯時代”的到來對于現(xiàn)行的刑事立法和司法層面都提出了新的要求和挑戰(zhàn)，如何正視自然犯與法定犯之間的關系，維護自然犯的當代價值，對于維護刑法權威具有重要意義。正是現(xiàn)行刑法典中自然犯與法定犯的一體化規(guī)定，導致很多刑事案件的裁判得不到社會公眾的認可，破壞了刑法的權威性。與其想辦法恢復刑事司法的可信度，不如在立法的時候就采取自然犯法典與法定犯法典分立的立法模式，法定犯法典充當自然犯道德基礎鋪墊的“蓄水池”，待到某一法定犯承載的基本道德被社會公眾普遍認可之后，再將其納入自然犯法典之中，完成法定犯的自然犯化；反之，若自然犯失去了基本道德屬性，也可以將其納入法定犯中，實現(xiàn)自然犯的法定犯化，這樣最終實現(xiàn)法定犯與自然犯之間的良性循環(huán)。立法雙軌制將自然犯與法定犯區(qū)分開來，能夠合理確定自然犯在法定犯時代的定位，充分發(fā)揮自然犯的作用，維護自然犯的當代價值。