潘 林

控制股東規(guī)制是《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)修訂中的關(guān)鍵問題。一方面，我國公司實(shí)踐中，控制股東往往享有真實(shí)的治理權(quán)力，責(zé)任追究中卻難以將其識別為責(zé)任主體，公司治理中的權(quán)力與責(zé)任錯位，造成了“有權(quán)者無責(zé)，有責(zé)者無權(quán)”(1)趙旭東：《公司治理中的控股股東及其法律規(guī)制》，《法學(xué)研究》2020年第4期。的局面。另一方面，封閉公司中控制股東與中小股東之間的矛盾突出，遭受股東壓制的中小股東難以獲得有效救濟(jì)?；诒容^法上的觀察，我國公司法學(xué)研究中存在控制股東信義義務(wù)、誠信義務(wù)、利益沖突交易的司法審查、控制股東轉(zhuǎn)承董事義務(wù)、股東壓迫、實(shí)質(zhì)董事等等多種學(xué)理與規(guī)范方案。所有與經(jīng)營分離、表決權(quán)自由行使、資本多數(shù)決等是公司法的基本假設(shè)與邏輯前提。對股東的問責(zé)，也存在基于股東身份的表決權(quán)行使以及超越股東身份的實(shí)質(zhì)控制公司經(jīng)營兩個層面。(2)參見張輝主編：《公司法改革的思考與展望》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2020年，第20頁。厘清控制股東所負(fù)有的義務(wù)，應(yīng)區(qū)分作為所有者的控制股東以及作為管理者的控制股東兩個層次。作為所有者，應(yīng)界定控制股東所負(fù)義務(wù)的性質(zhì)，當(dāng)控制股東介入公司經(jīng)營，應(yīng)限定所有者與管理者身份轉(zhuǎn)換的條件，進(jìn)而給出我國控制股東規(guī)制的線索和方法。

一、 作為所有者的控制股東

基于資本多數(shù)決，控制股東的表決權(quán)行使能夠支配少數(shù)股東在公司中的利益。控制權(quán)轉(zhuǎn)讓使公司易主，控制股東對其控制股份的處分也直接關(guān)系少數(shù)股東的利益。由此，控制股東在表決權(quán)、處分權(quán)等權(quán)利的行使中負(fù)擔(dān)某種義務(wù)。但這一義務(wù)作為公司所有者的義務(wù)，在性質(zhì)上不同于管理者的信義義務(wù)，只要不存在控制股東的利益沖突交易，這種義務(wù)停留在民法層面，并非一種組織法上的義務(wù)。

(一) 表決權(quán)行使中的義務(wù)

即使是在董事會中心下，控制股東也往往能夠通過行使表決權(quán)控制公司的管理者選舉、章程修改以及公司的結(jié)構(gòu)性、根本性變化。我國《公司法》給予了股東會相當(dāng)?shù)慕?jīng)營決策權(quán)力，包括增資、減資、利潤分配等等?；诳刂乒蓶|表決權(quán)行使對少數(shù)股東的支配或者影響，作為所有者的控制股東在表決權(quán)行使中負(fù)擔(dān)何種義務(wù)？

首先，控制股東表決權(quán)行使中容許控制股東的“利己”，不同于公司管理者，控制股東并不負(fù)有“利他”的信義義務(wù)。在控制股東同時擔(dān)任公司董事的情況下，對于同一行為，基于控制股東身份和董事身份所作出的評價是截然不同的。例如，在Thorpe v.CERBCO,Inc.(3)676 A.2d 436(Del.1996).一案中，既是控制股東，又占據(jù)了一半董事席位的Eriksons家族收到了購買公司的一家子公司的要約。Eriksons則提議買家購買其在母公司的股份，并暗示他們會利用表決權(quán)來阻止子公司的出售。Eriksons并未將最初的要約通知其他董事會成員，并最終與買家達(dá)成了溢價出售所持股份的協(xié)議。法院認(rèn)為，在買家就購買公司資產(chǎn)與其最初接觸時，Eriksons作為公司董事，與公司競爭，且未將該要約告知其他董事，Eriksons違背了作為董事的信義義務(wù)。但是，既然Eriksons作為公司股東，有權(quán)利投票反對子公司的出售，就不存在真正的公司機(jī)會損失。在In re Digex,Inc.S’holders Litig.(4)789 A.2d 1176(Del.Ch.2000).一案中，法院也基于類似的事實(shí)得出了同樣的結(jié)論。

控制股東在表決權(quán)行使中，并不負(fù)有董事作為管理者所負(fù)有的充分披露、將公司利益置于個人利益之上的忠實(shí)義務(wù)?！岸屡c公司的關(guān)系屬于具有信賴基礎(chǔ)的組織法意義上的契約關(guān)系?！?5)李安安、張儀昭：《董事離職補(bǔ)償制度的理論反思與規(guī)則再造》，《證券市場導(dǎo)報》2022年第3期。控制股東與公司的關(guān)系不同于董事與公司的關(guān)系，董事應(yīng)回歸委托關(guān)系的法律語境，控制股東與公司是股權(quán)投資關(guān)系，并非受托關(guān)系。(6)參見傅穹：《公司利益理念下控制股東誠信義務(wù)的本土治理與重構(gòu)》，《學(xué)術(shù)論壇》2021年第4期。股東表決權(quán)行使的出發(fā)點(diǎn)是股東自身利益的最大化，作為公司所有者的股東無須犧牲自身利益，股東的利己是公司資本形成的基礎(chǔ)，也是無法扭轉(zhuǎn)的逐利動機(jī)。股東在表決權(quán)行使中對自身利益的追求類似于民法上所有權(quán)的行使，并不為組織法所評價，或者說公司組織的邏輯就在于“通過鎖定多數(shù)股股東，并禁止非按比例地分配，多數(shù)股東在最大化其自身價值的同時，也同樣會最大化少數(shù)股東的價值”。(7)E.B.Rock & M.L.Wachter,“Waiting for the omelet to set：Match-specific assets and minority oppression in close corporations”,Journal of Corporation Law,Vol.24,No.4,1999,pp.913-948.

其次，控制股東的表決權(quán)行使不容許“損人利己”，即不允許控制股東通過犧牲少數(shù)股東利益換取自身利益，控制股東的利益沖突交易受到公司法的規(guī)制。例如，在Sinclair Oil Corp.v.Levien(8)280 A.2d 717(Del.1971).一案中，控制股東持有公司約97%的股份，并提名了公司的全部董事。由于控制股東的現(xiàn)金需求，它推動公司進(jìn)行大量的現(xiàn)金分紅。公司小股東起訴控制股東，認(rèn)為其促使公司分紅的行為存在不良動機(jī)。除此之外，控制股東的全資子公司與公司簽訂了供銷合同，并存在遲延履行付款義務(wù)、違背合同約定的最低購買數(shù)量等違約行為，但控制股東沒有使公司尋求違約救濟(jì)，對此原告小股東要求控制股東作出賠償。此案中，法院對分紅與違約行為作出了不同的評價。在公司分紅中，盡管控制股東獲得了大量現(xiàn)金，但小股東并未被排除在外，也是按比例獲得了分紅?？刂乒蓶|盡管存在自利的動機(jī)，但并未排斥小股東按比例獲益，因此并不構(gòu)成利益沖突。相反，法院支持了原告在違約問題上的賠償請求，控制股東從違約中獲益，而小股東則因公司放棄違約救濟(jì)遭受損失，控制股東通過犧牲少數(shù)股東利益而獲益，是一種“損人利己”的行為。

公司決策中，控制股東與少數(shù)股東之間存在利益分歧是一種常態(tài)。但控制股東與少數(shù)股東的利益分歧并不必然構(gòu)成公司法所規(guī)制的利益沖突。例如，在In re Synthes,Inc.Shareholder Litigation(9)50 A.3d 1022(Del.Ch.2012).一案中，董事會著手為公司尋找買家。公司面臨兩個可選的要約：一是由私募基金作為買家，以現(xiàn)金收購股份，但由于無力支付全部股份的轉(zhuǎn)讓款，買家要求控制股東將其部分持股轉(zhuǎn)換為收購后的新公司的股份。二是由強(qiáng)生公司作為買家，收購公司全部股份，但其中65%以強(qiáng)生公司股票的形式支付，35%以現(xiàn)金形式支付。由于控制股東拒絕將其持股轉(zhuǎn)換為新公司股份，公司最終接受了強(qiáng)生公司的要約。公司的小股東提起訴訟，認(rèn)為控制股東對流動性的追求構(gòu)成了與小股東的利益沖突。法院認(rèn)為，本案中少數(shù)股東與控制股東都希望獲得流動性，控制股東有權(quán)根據(jù)自身利益行使表決權(quán)，控制股東不必放棄自身利益以達(dá)成少數(shù)股東所期望的交易，進(jìn)而駁回了少數(shù)股東的訴訟請求。

在現(xiàn)實(shí)的商業(yè)世界中，公司的決策不可能對所有股東毫無偏袒，公司的決策也不可能不受控制股東風(fēng)險偏好、現(xiàn)金需求、流動性追求等私人動機(jī)的影響。實(shí)際上，公司決策作為一種商業(yè)判斷，法官也難以估算如果排除控制股東的影響，公司作出另一種選擇是否更優(yōu)。公司的決策對大股東有利本身并不構(gòu)成利益沖突。(10)P.J.Dalley,“The misguided doctrine of stockholder fiduciary duties”,Hofstra Law Review,Vol.33,No.1,2004,pp.175-222.除非公司決策以犧牲少數(shù)股東利益為代價而使控制股東獲益，控制股東對公司決策的控制、控制股東私益對公司決策的影響并不受到組織法的特別評價。這仍然是一種民法層面的義務(wù)，是一種利己但不損人的市民社會樸素觀念，這種義務(wù)與公司管理者負(fù)有的將公司利益置于自身利益之上的信義義務(wù)相比，仍然是微弱的。

(二) 處分權(quán)行使中的義務(wù)

控制股東對所持股份的處分同時轉(zhuǎn)讓了公司的控制權(quán)，這將在相當(dāng)程度上影響公司的未來走向，進(jìn)而影響中小股東的切身利益。同時控制股東基于其持股比例和控制地位，在轉(zhuǎn)讓股份、獲取流動性方面具有相對于中小股東的優(yōu)越地位。這種對中小股東利益的影響以及相對于中小股東的優(yōu)越地位是否產(chǎn)生某種義務(wù)？

首先，控制股東轉(zhuǎn)讓控制股份是所有者對財產(chǎn)的自由處分，盡管會影響中小股東的利益，但并不負(fù)有公司法上的信義義務(wù)。美國一部分判例認(rèn)為控制股東在轉(zhuǎn)讓控制股份時負(fù)有對買方作出調(diào)查的注意義務(wù)，這類判例被稱為“劫掠(looting)”判例。(11)J.Dammann,“The controlling shareholder’s general duty of care：A dogma that should be abandoned”,University of Illinois Law Review,Vol.2015,No.2,2015,pp.479-506.在這類案件中，受讓控制股份的買家在取得公司控制權(quán)后，通過自我交易等方式掠奪公司財產(chǎn)，最終損害公司和中小股東的利益。在控制股東轉(zhuǎn)讓股份時，往往已經(jīng)出現(xiàn)了買家是劫掠者的危險信號，但控制股東并未停止出售或者作出進(jìn)一步調(diào)查。買方的出價包含了控制公司后劫掠公司財產(chǎn)的預(yù)期，控制股東從高價中獲益，犧牲了中小股東的利益。對于“劫掠”判例中支持控制股東注意義務(wù)的理論基礎(chǔ)，有判例認(rèn)為控制股東選任以及控制公司董事，所以應(yīng)承擔(dān)董事的責(zé)任。但控制股東轉(zhuǎn)讓股份無須董事的參與即可達(dá)成交易，公司董事并未違反信義義務(wù)。(12)J.C.Carter,“The fiduciary rights of shareholders”,William and Mary Law Review,Vol.29,No.4,1988,pp.833-834.此處控制股東對買方作出調(diào)查的注意義務(wù)也迥異于公司出售時董事的注意義務(wù)，董事應(yīng)負(fù)有知情決策、盡職調(diào)查等對公司及股東利益的高度注意，而控制股東只有在買方可能是公司劫掠者的危險信號出現(xiàn)時負(fù)有進(jìn)一步調(diào)查或戒絕交易的義務(wù)，(13)參見朱錦清:《公司法學(xué)》，北京：清華大學(xué)出版社，2019年，第732頁。除此之外控制股東并不負(fù)有對公司和中小股東的注意義務(wù)。財產(chǎn)自由處分仍然是控制股東處分控制股份的原則。控制股東負(fù)有的僅僅是不將控制權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司劫掠者的義務(wù)，這并非公司法意義上的信義義務(wù)，而是民法意義上的不協(xié)助他人侵權(quán)的義務(wù)。(14)Perlman v.Feldmann,219 F.2d 173,179(2d Cir.).

其次，控制股東在獲取流動性方面的優(yōu)越地位并不使控制股東對少數(shù)股東負(fù)擔(dān)義務(wù)。在這一問題上，Jones v.H.F.Ahmanson & Co.(15)460 P.2d 464(Cal.1969).一案飽受爭議。該案中，控制股東組建了一家控股公司，并將其持股轉(zhuǎn)讓給了這家控股公司，然后推動該控股公司公開上市，由此為控制股東所持股份創(chuàng)造了市場和流動性。法院認(rèn)為，由于控制股東的這一行為，少數(shù)股東的股份不可能再享受公開市場，因此判決少數(shù)股東勝訴。學(xué)者認(rèn)為，股東為其股份創(chuàng)造市場其實(shí)是股東為其股份找到買家的另一種說法，股東在處分股份時有充分的自由，可以在任何時機(jī)將其股份轉(zhuǎn)讓給任何人，除非股東有理由相信買方將從事不當(dāng)行為。(16)P.J.Dalley,“The misguided doctrine of stockholder fiduciary duties”.該案中控制股東的行為并沒有使少數(shù)股東的處境變得更糟，不同于之前的判例，控制股東也沒有通過犧牲少數(shù)股東的利益而獲益。因為，控制股東控制公司，所有股份包括少數(shù)股東的股份是否具備公開市場這一問題本來就在控制股東的控制之下。(17)P.J.Dalley,“The misguided doctrine of stockholder fiduciary duties”.

作為所有者的控制股東，無論是行使表決權(quán)還是處分控制股份，并不負(fù)有管理者的“利他”的信義義務(wù)，控制股東有權(quán)利“利己”。實(shí)際上基于控制股東與少數(shù)股東之間的利益分歧，“利己”與“損人利己”的界限也并不十分清晰?！耙恍┓ㄔ汉苊黠@地感覺到存在一個合法的范圍，在這一范圍里控制董事或股東以其私利行事，即使少數(shù)股股東因此而受損?！?18)Wilkes v.Springside Nursing Home,Inc.,353 N.E.2d 657,662(Mass.1976).基于控制股東的所有者身份，“損人利己”應(yīng)排除控制股東的私利對公司決策的影響、控制股東相對于少數(shù)股東的優(yōu)越地位本身，而被限定為通過犧牲少數(shù)股東利益換取自身利益的利益沖突交易?？刂乒蓶|基于所有者身份的權(quán)利行使，這一層次上控制股東所負(fù)有的義務(wù)更多地停留在民法、侵權(quán)法層面。

(三) 控制股東信義義務(wù)與股東壓迫的關(guān)系

作為公司所有者，控制股東以私利為出發(fā)點(diǎn)行使表決權(quán)、處分權(quán)等，并不負(fù)有將公司與少數(shù)股東利益置于自身利益之上的忠實(shí)義務(wù)，也不負(fù)有知情決策等對公司與股東利益的高度注意。因此，控制股東并不負(fù)有信義義務(wù)。比較法上經(jīng)常可見的“控制股東信義義務(wù)”這一表述名實(shí)并不相符。類推技術(shù)的普遍運(yùn)用以及強(qiáng)調(diào)救濟(jì)實(shí)效的實(shí)用主義傳統(tǒng)，造成了控制股東信義義務(wù)名稱與內(nèi)涵之間的疏離。(19)參見靳羽：《美國控制股東信義義務(wù):本原厘定與移植回應(yīng)》，《比較法研究》2021年第1期。在我國《公司法》中簡單移植控制股東的信義義務(wù)不僅是對控制股東的公司所有者身份的誤解，也會造成成文法中概念體系的混亂。

從制度源流與功能的角度審視控制股東信義義務(wù)，它與股東壓迫制度發(fā)揮了近似的功能，旨在為封閉公司中的受壓迫股東提供救濟(jì)。封閉公司股東人數(shù)少、股份缺乏市場以及股東參與管理的特征決定了封閉公司中的股東存在雇傭、薪酬等方面的期待，這一期待受到法律保護(hù)，公司法通過股東壓迫制度為期待落空的少數(shù)股東提供股份回購、公司的非自愿解散等救濟(jì)。以馬薩諸塞州為例，在Donahue v.Rodd Electrotype Co.(20)328 N.E.2d 505(Mass.1975).一案中，法院將封閉公司類比合伙，認(rèn)為封閉公司中的所有股東互相負(fù)有展現(xiàn)最大善意及忠實(shí)的信義義務(wù)，而且不能出于貪婪或私利違反他們對其他股東以及公司的忠實(shí)義務(wù)。但封閉公司顯然在本質(zhì)上不同于合伙，最為關(guān)鍵的，合伙人并不享受公司股東有限責(zé)任的保護(hù)。馬薩諸塞州法院僅在一年之后就修正了該案的立場。在Wilkes v.Springside Nursing Home,Inc.(21)353 N.E.2d 657(Mass.1976).一案中，法院認(rèn)為，控制股東有權(quán)利以一種“自私”的方式管理公司，法院將以控制股東對少數(shù)股東的信義義務(wù)對這種“自私”的方式進(jìn)行平衡。法院認(rèn)為，控制股東在以下情況即滿足信義義務(wù)的要求：其一，控制股東表明其行為的合法商業(yè)目的；其二，少數(shù)股股東無法提供一種替代方式，這一替代方式將對少數(shù)股股東的利益造成較少的損害。

一方面，美國有十三個州缺少股東壓迫的成文法，以馬薩諸塞州為典型，控制股東信義義務(wù)在這些州發(fā)展起來，以回應(yīng)封閉公司的特殊規(guī)制需求。(22)R.B.Thompson,“The shareholder’s cause of action for oppression”,Business Lawyer(ABA),Vol.48,No.2 1992-1993,pp.699-746.尤其是，在采納控制股東信義義務(wù)的法院，判斷違反信義義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)與其他法院非自愿解散救濟(jì)中對股東壓迫的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)基本相同。(23)R.B.Thompson,“The shareholder’s cause of action for oppression”.另一方面，即便是在一些存在壓迫立法并承認(rèn)控制股東信義義務(wù)的州，法院也是基于個案事實(shí)，在解散、回購救濟(jì)與基于違反信義義務(wù)的救濟(jì)中進(jìn)行選擇。當(dāng)公司股東之間的關(guān)系仍可維系，法院基于信義義務(wù)作出判決，當(dāng)公司股東之間的關(guān)系難以為繼，法院則提供解散或回購救濟(jì)以解除關(guān)系。(24)R.B.Thompson,“The shareholder’s cause of action for oppression”.美國判例法中名不副實(shí)的控制股東信義義務(wù)發(fā)揮了股東壓迫的制度功能，股東壓迫則有其特有的適用情境與條件，在此意義上，通過移植控制股東信義義務(wù)實(shí)現(xiàn)控制股東有效規(guī)制的主張具有相當(dāng)?shù)木窒扌浴?/p>

二、 作為管理者的控制股東

控制股東的控制地位本身并不產(chǎn)生控制股東的信義義務(wù)。比較法上所謂基于控制股東對董事的控制，控制股東轉(zhuǎn)承董事信義義務(wù)的主張，應(yīng)重新審視其實(shí)證依據(jù)。當(dāng)控制股東越過所有者身份，指令、操縱公司的經(jīng)營決策，此時控制股東已經(jīng)由所有者身份切換到管理者身份，所負(fù)有的義務(wù)性質(zhì)也徹底轉(zhuǎn)變。但只要認(rèn)同所有與經(jīng)營分離的公司法前提，就應(yīng)嚴(yán)格限定這種身份切換和義務(wù)轉(zhuǎn)型的條件和情形。

(一) 股東控制是否轉(zhuǎn)承董事義務(wù)

控制股東轉(zhuǎn)承董事義務(wù)的邏輯在于，董事由于順從控制股東，其行為背離了公司利益最大化目標(biāo)，董事即違反對公司的信義義務(wù)，此時公司得基于代理法向股東提起訴訟。(25)J.C.Carter,“The fiduciary rights of shareholders”.控制股東轉(zhuǎn)承責(zé)任的依據(jù)在于代理法，控制股東被擬制為委托人，董事則被擬制為控制股東的代理人，控制股東承擔(dān)責(zé)任不是基于其對公司的直接義務(wù)，而是源于代理關(guān)系，是委托人對代理人的行為承擔(dān)轉(zhuǎn)承責(zé)任。(26)參見范世乾：《控制股東濫用控制權(quán)行為的法律規(guī)制：中國公司法相關(guān)制度的構(gòu)建》，北京：法律出版社，2010年，第72—76頁。

控制股東轉(zhuǎn)承董事的信義義務(wù)以及違反該義務(wù)的責(zé)任，實(shí)際上這一主張依據(jù)不足，或者至少是不清晰的。美國判例法中的轉(zhuǎn)承理論并未被清晰界定，適用也較為隨意。一方面，轉(zhuǎn)承理論被應(yīng)用于“劫掠”判例。例如，在Harris v.Carter(27)582 A.2d 222(Del.Ch.1990).一案中，法院認(rèn)為，當(dāng)股東行使對公司的控制權(quán)利，指示公司的行為，股東就承擔(dān)了與董事相同的信義義務(wù)。而實(shí)際上，在“劫掠”判例中，控制股東僅僅是轉(zhuǎn)讓控制股份，這一行為并不需要董事介入，也不存在控制股東對董事的干預(yù)。在此情形下，控制股東轉(zhuǎn)承董事義務(wù)無從談起。另一方面，控制股東轉(zhuǎn)承的義務(wù)與董事義務(wù)并不一致。對于注意義務(wù)，美國絕大部分州允許通過公司章程豁免董事因違反注意義務(wù)產(chǎn)生的賠償責(zé)任，轉(zhuǎn)承董事注意義務(wù)的控制股東能否享受此種責(zé)任豁免并不清晰。(28)J.Dammann,“The controlling shareholder’s general duty of care：A dogma that should be abandoned”.對于忠實(shí)義務(wù)，在董事的自我交易中，如果存在股東會批準(zhǔn)或者多數(shù)無利害關(guān)系董事的同意，司法審查標(biāo)準(zhǔn)將由嚴(yán)苛的整體公平標(biāo)準(zhǔn)退回到商業(yè)判斷規(guī)則。而在控制股東的自我交易中，由于法院認(rèn)為控制股東帶來的威脅遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于董事，無利害關(guān)系股東的批準(zhǔn)以及多數(shù)無利害關(guān)系董事的同意等安全港程序通常不會改變整體公平標(biāo)準(zhǔn)作為司法審查標(biāo)準(zhǔn)，僅僅是可能帶來證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移。(29)J.Dammann,“The controlling shareholder’s general duty of care：A dogma that should be abandoned”.

轉(zhuǎn)承理論之所以難以被清晰界定，在于其擬制了控制股東與董事之間的代理關(guān)系。代理關(guān)系是一個相對寬泛的概念，委托人指示、命令代理人作出經(jīng)營決策僅僅是其中一種直接的情形，除此之外，尚存在代理人在委托范圍內(nèi)為委托人利益行事等間接的情形。究竟在何種情形下對應(yīng)控制股東與董事之間的代理關(guān)系，進(jìn)而使控制股東轉(zhuǎn)承董事責(zé)任是模糊的。轉(zhuǎn)承理論作為美國判例法中論證控制股東承擔(dān)董事信義義務(wù)的理論依據(jù)，難以被我國成文法移植和借鑒?？刂频匚槐旧聿⒉桓郊恿x務(wù)，除非存在顯失公平、欺詐或者脅迫，法律通常并不干預(yù)商業(yè)世界中財富、議價能力、成熟度等方面的不平等、不均衡，因為一個正常運(yùn)轉(zhuǎn)的市場必然會為能力或投資方面的優(yōu)勢帶來回報。(30)P.J.Dalley,“The misguided doctrine of stockholder fiduciary duties”.控制股東作為公司所有者，在何種條件下應(yīng)切換到公司管理者的身份，承擔(dān)公司管理者的義務(wù)與責(zé)任，需要清晰且嚴(yán)格的限定。

(二) 影子董事的認(rèn)定

在所有與經(jīng)營分離的假設(shè)與前提之下，公司組織以董事會為權(quán)力中心與決策權(quán)威，董事?lián)碛泄緲I(yè)務(wù)中“獨(dú)立的自由裁量權(quán)或者判斷”，(31)[馬來]羅修章、王鳴峰：《公司法：權(quán)力與責(zé)任》，楊飛等譯，北京：法律出版社，2005年，第91頁。董事的權(quán)力與責(zé)任成為公司治理的核心線索，成為識別、評價公司行為的依托?？刂乒蓶|對公司決策的操縱通過對董事的干預(yù)、指示、命令而實(shí)現(xiàn)，比較法上規(guī)制控制股東的一種路徑就在于將操縱董事判斷和決策的控制股東識別為實(shí)質(zhì)意義上的董事，進(jìn)而使控制股東承擔(dān)董事的義務(wù)與責(zé)任。

實(shí)質(zhì)意義上的董事包括事實(shí)董事與影子董事。前者是指缺乏有效任命，卻以董事身份行事的人，既包括從未被任命為董事的情形，也包括有任命瑕疵的情形。后者是指“公司董事習(xí)慣于根據(jù)其指導(dǎo)或指示而行事的人”。(32)葛偉軍譯注：《英國2006年公司法》，北京：法律出版社，2017年，第210—213頁。影子董事與事實(shí)董事的區(qū)別在于，影子董事并不以董事身份行事，而是通過操縱董事以控制公司的經(jīng)營決策。影子董事的指示和命令替代了董事的獨(dú)立判斷和自由裁量?？刂乒蓶|、作為公司擔(dān)保債權(quán)人的銀行等金融機(jī)構(gòu)在一定條件下都可能構(gòu)成影子董事。影子董事的認(rèn)定有著嚴(yán)格的限制和條件。首先，影子董事的認(rèn)定是基于一定時期的多種行為，董事對影子董事的服從必須已經(jīng)成為一種習(xí)慣。(33)C.M.Hague,“Directors：De jure,de facto,or shadow”,Hong Kong Law Journal,Vol.28,No.Part 3,1998,p.308.其次，服從影子董事指示的董事必須達(dá)到董事會的多數(shù)，僅僅是少數(shù)董事的服從不足以構(gòu)成影子董事。例如，在Kuwait Asia Bank v.National Mutual Life Nominees Ltd.(34)[1990]BCLC 868.一案中，公司的五名董事中，控制股東僅僅控制了其中的兩名，不足以成為影子董事。

事實(shí)董事以董事身份行事，與董事承擔(dān)相同的義務(wù)與責(zé)任。但董事的義務(wù)是否當(dāng)然適用于影子董事，在判例法中并不清晰。英國公司法第170條(5)的表述是：“當(dāng)能夠適用時并在此范圍內(nèi)，(董事的)一般義務(wù)適用于公司的影子董事。”(35)葛偉軍譯注：《英國2006年公司法》，第141頁。按照這一規(guī)定，影子董事是否承擔(dān)董事義務(wù)需要在個案中具體分析。“影子董事需要就其對結(jié)果做出指示的任何相關(guān)決策承擔(dān)事實(shí)董事所有的一般義務(wù)，但對于影子董事是否也要承擔(dān)其他義務(wù)，例如尋求公司機(jī)會的義務(wù)，則需要基于個案而做出更為細(xì)致的認(rèn)定?！?36)[英]保羅·戴維斯、莎拉·沃辛頓：《現(xiàn)代公司法原理》(上冊)，羅培新等譯，北京：法律出版社，2016年，第498頁。實(shí)際上，相較于事實(shí)董事，影子董事對公司的影響和控制更為有力，事實(shí)董事僅僅是個人履行董事職務(wù)，而公司大部分董事習(xí)慣于聽從影子董事的指令。(37)C.R.Moore,“Obligations in the shade：The application of fiduciary directors’ duties to shadow directors”,Legal Studies,Vol.36,No.2,2016,pp.326-353.但影子董事是對董事決策施加影響與控制，除此之外，影子董事仍然具備公司所有者身份，與事實(shí)董事以董事身份行事、身份完全切換到公司管理者不同，影子董事的身份切換并不徹底。影子董事對董事會的控制是與其發(fā)出指令的決策相關(guān)的，其作用于董事決策的方式是間接的。因此，影子董事是否承擔(dān)董事義務(wù)不能一概而論，這并非因為對影子董事進(jìn)行規(guī)制的必要性弱于事實(shí)董事，而在于兩者影響與控制公司的方式不同。

三、 控制股東規(guī)制的公司法構(gòu)造：以董事責(zé)任為中心的規(guī)范體系

控制股東首先是公司的所有者，其負(fù)有的義務(wù)具有層次性。規(guī)制控制股東，應(yīng)區(qū)分作為所有者的控制股東與作為管理者的控制股東?；谶@一層次，公司法上的控制股東規(guī)制一方面應(yīng)承接公司機(jī)關(guān)決策權(quán)力配置中的董事會中心，由董事的義務(wù)與責(zé)任衍生控制股東在公司經(jīng)營決策中的義務(wù)與責(zé)任。另一方面應(yīng)確立控制股東規(guī)制的規(guī)范體系，形成影子董事、關(guān)聯(lián)交易、股東壓迫等制度的協(xié)同與合力。

首先，董事會是公司的權(quán)力中心與決策權(quán)威，規(guī)制控制股東對公司決策的干預(yù)、指令，仍應(yīng)承接董事會中心，將控制股東識別為實(shí)質(zhì)上的董事，使控制股東承擔(dān)董事的義務(wù)與責(zé)任，以董事的義務(wù)與責(zé)任衍生控制股東在公司經(jīng)營決策中的義務(wù)與責(zé)任。“通過實(shí)質(zhì)董事的規(guī)制路徑和通過控制股東的規(guī)制路徑是存在價值差異的，其區(qū)別主要在于是否肯認(rèn)董事在公司管理中的中樞地位。”(38)劉斌：《重塑董事范疇：從形式主義邁向?qū)嵸|(zhì)主義》，《比較法研究》2021年第5期。將其識別為實(shí)質(zhì)董事之所以是最佳的規(guī)制方案，在于控制股東本來具有公司所有者身份，公司所有者的多數(shù)行為可類比民法上所有權(quán)的行使，從而落入侵權(quán)法的規(guī)整范圍。直接向控制股東施加公司法上的義務(wù)，將產(chǎn)生公司法上以所有者為線索的義務(wù)和以管理者為線索的義務(wù)，這一方面與所有者的身份不符，另一方面也會使公司的權(quán)責(zé)邏輯產(chǎn)生混亂，進(jìn)一步模糊董事會的中心地位。比較法上已經(jīng)出現(xiàn)對實(shí)質(zhì)董事制度及其邏輯的大范圍借鑒。例如在韓國，“1998年修正商法為防止公司的運(yùn)營被控股股東的影響力歪曲，新設(shè)了追究作為非董事者直接或間接地干預(yù)業(yè)務(wù)執(zhí)行者責(zé)任的制度”。(39)[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第498頁。韓國公司法中指示業(yè)務(wù)執(zhí)行者責(zé)任制度的要件同樣被嚴(yán)格限定，例如“行使影響力的對象應(yīng)為公司。實(shí)質(zhì)董事對董事個人行使影響力的情形并不包含在內(nèi)”“指示應(yīng)為通常的、慣例性的指示，而非一次性指示”。(40)[韓]崔埈璿：《韓國公司法》(上)，王延川、崔嫦燕譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2020年，第474—475頁。在日本公司法中，“作為一種間接規(guī)制，通過判例確立了所謂的‘事實(shí)董事制度’”。(41)朱大明、[日]行岡睦彥：《控制股東濫用影響力的法律規(guī)制——以中日公司法的比較為視角》，《清華法學(xué)》2019年第2期。

《中華人民共和國公司法(修訂草案)》(以下簡稱《公司法(修訂草案)》)第191條規(guī)定，公司的控股股東、實(shí)際控制人利用其對公司的影響，指使董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為，給公司或者股東造成損失的，與該董事、高級管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。這一規(guī)定被認(rèn)為是借鑒了域外的影子董事制度。但《公司法(修訂草案)》以及這一認(rèn)識有值得商榷之處。實(shí)際上，《公司法(修訂草案)》第191條沿用了民法上共同侵權(quán)的邏輯，它并未將控制股東對公司權(quán)力的行使納入組織法的權(quán)責(zé)邏輯之中。按照《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第1169條的規(guī)定，教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！八^教唆行為，是指慫恿、指使他人為加害行為，為他人作出加害決定發(fā)揮了影響力”。(42)鄒海林、朱廣新：《民法典評注·侵權(quán)責(zé)任編》，北京：中國法制出版社，2020年，第50頁?！豆痉?修訂草案)》中控制股東的“指使”即符合《民法典》第1169條中的“教唆”，此時控制股東與受指使的公司管理者被視為共同侵權(quán)人。第一，《公司法(修訂草案)》的描述實(shí)際上并未突出公司組織對控制股東的規(guī)制，如果是其他主體“指使”“教唆”公司管理者，按照《民法典》的規(guī)定仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。第二，《公司法(修訂草案)》并未將控制股東的責(zé)任承擔(dān)納入公司治理與權(quán)責(zé)框架，在組織法的邏輯中，“指使”與責(zé)任承擔(dān)之間缺少了控制股東的身份切換，由此控制股東擔(dān)責(zé)的依據(jù)只能訴諸民法共同侵權(quán)的原理來解釋。第三，“承擔(dān)連帶責(zé)任”從法律后果與民事救濟(jì)的層面規(guī)范控制股東行為，規(guī)制效果不及組織法中將控制股東認(rèn)定為影子董事，使其直接承擔(dān)董事信義義務(wù)與責(zé)任。第四，《公司法(修訂草案)》以“指使”描述控制股東的行為，失之粗糙，在一定程度上脫離了組織法中職權(quán)替代、董事喪失獨(dú)立判斷的語境，與影子董事的嚴(yán)格界定相去甚遠(yuǎn)。

其次，區(qū)分作為所有者的控制股東與作為管理者的控制股東，這一層次性也說明控制股東規(guī)制無法訴諸單一制度，而需訴諸一個規(guī)范體系?？刂乒蓶|信義義務(wù)這一主張之所以備受爭議甚至名實(shí)不符，根源也在于混淆了控制股東的所有者與管理者身份，忽視了控制股東規(guī)制的層次與體系。在判例法中，這一概念和制度或可通過法官造法，進(jìn)而在特定情境中以不同的解釋回應(yīng)個案事實(shí)，成文法下，引入這一概念和制度則會帶來體系上的混亂。除非存在控制股東為求私利而犧牲少數(shù)股東的利益沖突交易，作為公司所有者控制股東規(guī)制在相當(dāng)程度上歸入侵權(quán)法范疇。由是，公司法上規(guī)制作為所有者的控制股東，應(yīng)集中于利益沖突交易的制度建設(shè)。同時旨在維護(hù)少數(shù)股東期待的股東壓迫制度回應(yīng)了封閉公司股東人數(shù)少、股份缺乏市場以及股東參與管理的特殊性，暢通股東壓迫的救濟(jì)渠道也可在封閉公司中分解對控制股東的規(guī)制。作為公司所有者，控制股東向管理者的身份切換被嚴(yán)格限定，實(shí)質(zhì)董事制度有著嚴(yán)格的規(guī)范構(gòu)成。關(guān)聯(lián)交易、股東壓迫與實(shí)質(zhì)董事各有制度適用的場景和邏輯，共同形成控制股東規(guī)制的制度合力。

我國公司法中的關(guān)聯(lián)交易制度、股東壓迫救濟(jì)制度均存在較大的提升空間。例如，關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制角度在于主體之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，這并不能涵蓋所有實(shí)質(zhì)意義上的利益沖突交易。尤其是，關(guān)聯(lián)交易制度仍存在忽視公司程序?qū)灰坠叫缘囊龑?dǎo)和控制、缺乏商事交易中程序性公平的經(jīng)驗等問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(五)》第一條規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易損害賠償中，“被告僅以該交易已經(jīng)履行了信息披露、經(jīng)股東會或者股東大會同意等法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定的程序為由抗辯的，人民法院不予支持”。在“實(shí)質(zhì)大于形式”的樸素立場下，有必要重申，合法程序掩蓋實(shí)質(zhì)不公與公司制度中程序技術(shù)的粗疏是兩個問題。規(guī)制前者固然重要，因應(yīng)利益沖突交易的復(fù)雜多變，針對安全港程序的類型化、精細(xì)化作業(yè)可能具有更為深遠(yuǎn)的意義。此外，有關(guān)股東壓迫救濟(jì)，《公司法》第74條中的異議股東股份回購制度，“對股東會該項決議投反對票”“公司連續(xù)五年不向股東分配利潤”等制度設(shè)計在實(shí)踐中易被規(guī)避，司法實(shí)踐中也缺乏科學(xué)且清晰的“合理價格”計算標(biāo)準(zhǔn)。同時《公司法》第182條以及相關(guān)司法解釋、指導(dǎo)性案例表明，股東壓迫無法適用司法解散救濟(jì)。(43)李建偉：《股東壓制的公司法救濟(jì)：英國經(jīng)驗與中國實(shí)踐》，《環(huán)球法律評論》2019年第3期。而比較法上，非自愿解散與異議股東股份回購并列為股東壓迫的主要救濟(jì)。我國實(shí)質(zhì)董事制度缺位，加之關(guān)聯(lián)交易制度和股東壓迫救濟(jì)制度的疏漏，制度合力遠(yuǎn)未形成，控制股東信義義務(wù)等主張未及在比較法中系統(tǒng)審視、在成文法語境下充分論證，便被寄予了有效規(guī)制控制股東的期待。

四、 結(jié)語

控制股東首先是公司的所有者。規(guī)制作為所有者的控制股東，主要是一個民法、侵權(quán)法問題。在“利己”與“損人利己”之間，公司法對控制股東的規(guī)制應(yīng)排除控制股東私利對公司決策的影響、控制股東相對于少數(shù)股東的優(yōu)越地位本身，而應(yīng)被限定為控制股東的利益沖突交易。當(dāng)控制股東越過所有者身份，指令、操縱公司經(jīng)營決策時，控制股東的身份切換到公司管理者，但這一身份切換的條件應(yīng)被嚴(yán)格限定。區(qū)分作為所有者的控制股東與作為管理者的控制股東，決定了公司法對控制股東的規(guī)制應(yīng)承接董事會中心，通過董事的義務(wù)與責(zé)任衍生控制股東的義務(wù)與責(zé)任。這一層次也決定了，控制股東的公司法規(guī)制無法通過諸如控制股東信義義務(wù)等單一制度實(shí)現(xiàn)，因應(yīng)控制股東的身份與特定的情境，影子董事、股東壓迫、關(guān)聯(lián)交易等應(yīng)形成制度協(xié)同與合力。