葉知年

(福州大學(xué)法學(xué)院， 福建福州 350108)

從立法層面上講，我國一直重視野生動物的保護(hù)工作。自2003年“非典”暴發(fā)后，濫用濫食野生動物成為我國社會聚焦的熱點(diǎn)問題，隨著《中華人民共和國野生動物保護(hù)法》(以下簡稱《野生動物保護(hù)法》)的再次修訂提上日程，如何界定和區(qū)分野生動物，成為《野生動物保護(hù)法》修訂的立法基礎(chǔ)。

一、現(xiàn)行法律界定野生動物存在的問題

在詞典上，“野生”乃指“生物在自然環(huán)境里生長而不是由人飼養(yǎng)或者栽培的”，“人工”是指“人為的(區(qū)別于‘天然’)”。(1)中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，北京：商務(wù)印書館，2016年，第1589、1145頁?？梢?，野生動物的本質(zhì)特征是“野生性”，即所有野生動物均生活在自然環(huán)境中，處在自在的野生狀態(tài)，人類未對其進(jìn)行馴化。(2)常紀(jì)文：《動物保護(hù)法學(xué)》，北京：高等教育出版社，2011年，第249頁?！叭斯し庇迸c“野生”是一對互斥的概念，“非人工繁育”是“野生”詞語的固有之義。依文義解釋，生活在野外的非家養(yǎng)動物為野生動物。而人工繁育的野生動物是在人類控制的生態(tài)環(huán)境下生存和繁衍，故沒有野生動物的“野生性”。(3)周志華、蔣志剛:《野生生物、野生動植物和野生來源的定義及范疇》，《生態(tài)學(xué)報》2004年第2期。

在生物學(xué)上，可分別從廣義和狹義上理解野生動物。前者包括脊椎動物和無脊椎動物；后者僅指高等的脊椎動物，涵蓋哺乳類、爬行類、兩棲類、鳥類和魚自由狀態(tài)下生存的各種動物。(4)馬建章：《中國野生動物保護(hù)實(shí)用手冊》，北京：科學(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社，2002年，第1、89頁。這一定義從生物學(xué)意義上羅列出野生動物的種類，簡單地說，野生動物就是指天然涵蓋的具體種屬類別，還在一般意義上歸納出野生動物所具有的統(tǒng)一樣態(tài)特征。野生動物的生存狀態(tài)是單一指向的，就是說野生動物的生存環(huán)境有且只有一種——天然自由狀態(tài)。(5)葉良芳、應(yīng)家赟：《人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物屬于刑法的規(guī)制范圍嗎?——兼評〈關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉第1條》，《安徽大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2019年第2期。

在法學(xué)上，野生動物是指“在自然狀態(tài)下生長、而非人工繁育的動物，涵蓋哺乳類、爬行類、兩棲類、鳥類和魚類及其他動物”(6)韓德培：《環(huán)境保護(hù)法教程》，北京：法律出版社，2018年，第161-162頁。。目前我國野生動物保護(hù)不力的問題，主要在于法律對野生動物的界定問題。依《野生動物保護(hù)法》第2條第2款規(guī)定(7)《中華人民共和國野生動物保護(hù)法》第2條第2款：“本法規(guī)定保護(hù)的野生動物，是指珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有重要生態(tài)、科學(xué)、社會價值的陸生野生動物?！保覈F(xiàn)行法律只保護(hù)國家Ⅰ、Ⅱ級保護(hù)動物、“三有”野生動物和省級保護(hù)動物，卻不保護(hù)具有重要生態(tài)、科學(xué)、社會價值的“水生”野生動物和非“重點(diǎn)”保護(hù)的一般動物(如實(shí)驗(yàn)動物、畜禽、寵物、娛樂動物、流浪動物等)。包括哺乳類、爬行類、兩棲類、鳥類在內(nèi)，被保護(hù)的野生動物物種累計(jì)僅占我國總記錄哺乳類、爬行類、兩棲類、鳥類等動物物種種數(shù)的62.71%(總2888種)，仍有1077種未受到保護(hù)。(8)貓盟CFCA：《疫情之下的重修：野保法的利用導(dǎo)向該改了》，https://k.sina.com.cn/article_2627373652_9c9a8a5401900kw5k.html?from=science，2020年2月29日。很顯然，《野生動物保護(hù)法》并未回答何為野生動物，只是確定了所保護(hù)的野生動物的具體范圍。在我國其他野生動物的法律規(guī)范中，亦未規(guī)定野生動物的定義。

現(xiàn)行法律未界定和區(qū)分野生動物，存在諸多問題：

(一)立法上，現(xiàn)行立法盡管在名稱上標(biāo)明了野生動物保護(hù)，亦有保護(hù)野生動物的具體規(guī)定，但在保護(hù)理念上依然充斥著濃厚的人類中心主義色彩，缺乏來自野生動物生命倫理方面的充分考量。相比于2004年首次修訂的《野生動物保護(hù)法》，2018年修訂的《野生動物保護(hù)法》盡管更加突出野生動物的保護(hù)，極大弱化野生動物的利用，但并非基于尊重野生動物生命而保護(hù)野生動物，而是仍視野生動物為一種資源或者僅為生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)的一部分?？梢?，現(xiàn)行《野生動物保護(hù)法》對野生動物生命仍未予以足夠敬畏和人文主義關(guān)懷。依照《野生動物保護(hù)法》第1條規(guī)定(9)《中華人民共和國野生動物保護(hù)法》第1條：“為了保護(hù)野生動物，拯救珍貴、瀕危野生動物，維護(hù)生物多樣性和生態(tài)平衡，推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)，制定本法。”，如無害于生物多樣性和生態(tài)平衡，且未涉及珍貴、瀕危野生動物，似乎可不保護(hù)。這導(dǎo)致野生動物的保護(hù)理念未能深入人心，在人們?yōu)E用濫食野生動物問題上存在立法漏洞。更為嚴(yán)重的是，現(xiàn)行立法在保護(hù)野生動物問題上未考量公共衛(wèi)生安全問題和生物安全問題，缺乏足夠的法律規(guī)范應(yīng)對保護(hù)野生動物過程中可能發(fā)生的公共衛(wèi)生安全問題和生物安全問題。很明顯，該條款并沒有回答什么是野生動物，只是劃定了該法中所保護(hù)的野生動物的范圍，并不包括所有的野生動物。在我國其他的野生動物類法制規(guī)范中，亦未對野生動物的概念作出規(guī)定。

另外，野生動物保護(hù)名錄亦有不足之處。我國于1980年加入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》(以下簡稱 《CITES公約》)。該公約“附錄Ⅰ”和“附錄Ⅱ”所列野生動物(含馴養(yǎng)繁殖的野生動物)，均按照國家Ⅰ、Ⅱ級保護(hù)動物對待。原林業(yè)部和農(nóng)業(yè)部于1989年1月14日頒布的《國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄》，規(guī)定了國家Ⅰ、Ⅱ級保護(hù)動物，其中陸生脊椎野生動物有339種。原國家林業(yè)局于2000年8月1日頒布的《國家保護(hù)的有益的或者有重要經(jīng)濟(jì)、科學(xué)研究價值的陸生野生動物名錄》(簡稱“三有名錄”)，共列出1438種陸生及兩棲脊椎野生動物，歸林業(yè)部門管理；而其他水生野生動物的保護(hù)歸漁業(yè)部門管理，但沒有“三有”名錄。據(jù)統(tǒng)計(jì)，無名無份的陸生脊椎動物就有1011種，還沒算上龐大的兩棲和魚類種群。(10)貓盟CFCA：《亡羊補(bǔ)牢，全民防疫先從修正野保法開始》，https://k.sina.com.cn/article_2627373652_9c9a8a5401900kv93.html?from=science，2020年2月29日。原國家林業(yè)局于2003年8月4日頒布的《商業(yè)性經(jīng)營利用馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的陸生野生動物名單》，共列出54種養(yǎng)殖技術(shù)成熟的陸生野生動物；2012年，該名單被廢止。原國家林業(yè)局于2017年7月6日頒布的《人工繁育國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄(第一批)》，共列出9種重點(diǎn)保護(hù)野生動物，其中梅花鹿、馬鹿和虎紋蛙為本土野生動物。原農(nóng)業(yè)部于2017年11月13日頒布的《人工繁育國家重點(diǎn)保護(hù)水生野生動物名錄(第一批)》，共列出6種重點(diǎn)保護(hù)水生野生動物；農(nóng)業(yè)農(nóng)村部于2019年7月29日頒布的《人工繁育國家重點(diǎn)保護(hù)水生野生動物名錄(第二批)》，共列出18種重點(diǎn)保護(hù)水生野生動物。從這些規(guī)范性文件可以看出，現(xiàn)行立法以列舉方式規(guī)定保護(hù)野生動物的具體范圍，建立起以名錄為中心的野生動物保護(hù)模式。但是，該模式存在兩大問題：一是不保護(hù)或者有限保護(hù)未列入名錄的野生動物，這不利于保護(hù)生態(tài)環(huán)境和平等保護(hù)各野生動物物種；二是更新重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄遲緩。自1989年頒布該名錄以來，相關(guān)部門未對名錄作實(shí)質(zhì)性更新，未及時將大量瀕危野生動物納入保護(hù)名錄，從而無法進(jìn)一步提高野生動物的保護(hù)力度。

(二)行政執(zhí)法上，《野生動物保護(hù)法》對野生動物的界定不夠明確，導(dǎo)致諸多行政執(zhí)法活動無法可依，很大程度上妨礙了人工繁育野生動物的規(guī)范管理與有序發(fā)展。長期以來，相關(guān)行政執(zhí)法部門對于野生動物交易，更多是采取“睜一只眼，閉一只眼”的選擇性執(zhí)法，甚至是不作為的“違法不究”。這直接導(dǎo)致人們對我國現(xiàn)行野生動物保護(hù)法律缺乏敬畏，客觀上縱容了獵捕、殺害野生動物和濫用野生動物及其制品的行為，滋長了人們食用野生動物的不良觀念。時至今日，很多地方還不同程度地存在違法獵捕、殺害、買賣野生動物現(xiàn)象，一些地區(qū)仍然盛行濫用濫食野生動物，仍然存在走私和非法交易野生動物及其制品現(xiàn)象。野生動物的界定不清導(dǎo)致行政執(zhí)法難、難執(zhí)法。為了照顧廣大民眾，相關(guān)行政執(zhí)法部門往往模糊執(zhí)法，如果嚴(yán)格執(zhí)法，食用甲魚、金槍魚都要被追究法律責(zé)任，甚至在2015年以前養(yǎng)狗都須追究法律責(zé)任(2015年，《CITES公約》附錄Ⅱ的灰狼才在國際貿(mào)易中增加注釋“灰狼亞種家犬不作為附錄Ⅱ管理”)。(11)冉景丞：《從當(dāng)前萌寵囧境看最高法對〈CITES〉公約附錄物種解釋適用范圍的合理》，https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404595581824663736，2021年1月20日。由于違法犯罪成本低廉，犯罪分子更加肆無忌憚地獲取野外生存的野生動物資源，這就是行政執(zhí)法模糊的癥結(jié)所在。

(三)司法上，《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)為了制裁破壞珍貴、瀕危野生動物資源的犯罪行為，已經(jīng)規(guī)定了非法獵捕、殺害、收購、運(yùn)輸和出售珍貴、瀕危野生動物及其制品等罪名。由此可知，非法狩獵罪的對象就是“珍貴、瀕危野生動物”之外“有重要生態(tài)、科學(xué)、社會價值的陸生野生動物”。而根據(jù)現(xiàn)行“三有名錄”，“三有”野生動物有1700多種，黃鼠狼、白鷺、麻雀、青蛙、癩蛤蟆、壁虎等較為常見，它們的種群和數(shù)量相差懸殊，如黃鼠狼、白鷺等相對少見，但麻雀、青蛙、癩蛤蟆、壁虎等隨處可見。從法律規(guī)范層面檢視，《刑法》《野生動物保護(hù)法》均未將人工繁育的野生動物列入保護(hù)范圍。依照《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《破壞野生動物資源司法解釋》)第1條(12)《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條：“刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的‘珍貴、瀕危野生動物’，包括列入國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄的國家一、二級保護(hù)野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。”該司法解釋于2022年4月9日廢止。，以及《刑法》第341條第1款規(guī)定的“珍貴、瀕危野生動物”，包括人工繁育的野生動物。不得不承認(rèn)，該司法解釋自身的科學(xué)性與合理性有待提高，且該司法解釋長期未作出改變，已不再適宜當(dāng)前的需要。(13)劉凱：《非法狩獵罪的司法實(shí)踐困境分析——基于421起案例的實(shí)證研究》，《行政與法》2019年第7期?！镀茐囊吧鷦游镔Y源司法解釋》將“人工繁育的珍貴、瀕危野生動物”納入“珍貴、瀕危野生動物”的范圍，顯然是司法越權(quán)于立法?！镀茐囊吧鷦游镔Y源司法解釋》定罪標(biāo)準(zhǔn)太低，有背離立法原意越權(quán)解釋、刑事追究擴(kuò)大化之嫌?！镀茐囊吧鷦游镔Y源司法解釋》似乎有意將人工繁育的野生動物納入野生動物保護(hù)的范圍，但依然未解決野生動物的界定問題，因?yàn)椤镀茐囊吧鷦游镔Y源司法解釋》只是解釋了《刑法》第341條第1款中關(guān)于野生動物的規(guī)定，但它并不能代表解釋野生動物保護(hù)之整個法律體系。既然《野生動物保護(hù)法》未明確界定野生動物，則《破壞野生動物資源司法解釋》界定野生動物無實(shí)際意義。

二、二分野生動物的正當(dāng)性

《野生動物保護(hù)法》自實(shí)施以來，已經(jīng)產(chǎn)生兩大問題：一是我國境內(nèi)嚴(yán)重喪失生物多樣性，野生動物棲息地被嚴(yán)重破壞，野生動物的生存境況總體呈現(xiàn)惡化趨勢；二是我國人工繁育和利用野生動物行業(yè)發(fā)展迅猛，形成了巨大的野生動物消費(fèi)市場，增加了我國野生動物物種瀕危程度。(14)張菀航、姜巍：《摒棄“重利用、輕保護(hù)”的野生動物立法思維》，《中國發(fā)展觀察》2016年第17期?！兑吧鷦游锉Ｗo(hù)法》對自己提出了不可能完成的任務(wù)：它一方面主張保護(hù)野生動物，另一方面卻在推動和擴(kuò)大利用野生動物；一方面要求社會公眾珍視野生動物，另一方面卻任由野生動物消費(fèi)市場快速增長;它用自己的左手和右手互搏。(15)梁治平：《中國需要一部什么樣的野生動物保護(hù)法》，https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_5998207?from=timeline，2020年2月29日。我國野生動物保護(hù)法律不完善和行政執(zhí)法不嚴(yán)只是難以全面嚴(yán)格監(jiān)督管理利用野生動物的表面因素，深層次根源是生命倫理觀念的缺失，尤其是對野生動物生命基本尊重意識的缺乏。從本質(zhì)上來說，野生動物與人類都是地球生態(tài)圈的組成部分。然而，人類卻以自然界主宰者身份自居，同樣作為生命的野生動物已成為人類可以控制和操縱的對象，人類倚仗其主宰者地位對野生動物行使殺伐之權(quán)，甚至肆意獵捕、殺害、濫用濫食，以滿足自己的獵奇之心或者口腹之欲。歷史上長期形成的“人類中心主義”令人類自我意識膨脹，缺乏對自然與野生動物生命的起碼尊重和敬畏，這成為人類諸多災(zāi)難和禍亂之源。

我們應(yīng)當(dāng)辯證地看待野生動物的種群保護(hù)和人工繁育及利用的關(guān)系。保護(hù)野生動物的對立面是破壞自然資源和生態(tài)平衡，而非有限利用個別野生動物。既不破壞自然資源和生態(tài)平衡，又不浪費(fèi)可人工繁育的野生動物資源，才是保護(hù)野生動物的科學(xué)內(nèi)涵。(16)張偉等：《野生動物產(chǎn)業(yè)管理學(xué)》，哈爾濱：東北林業(yè)大學(xué)出版社，2013年，第20頁。片面強(qiáng)調(diào)保護(hù)野生動物種群，而忽略人工繁育和有限合理利用野生動物，只會不利于野生動物的生存和繁衍；相反地，人工繁育和有限合理利用野生動物，能夠促進(jìn)野生動物的種群保護(hù)。事實(shí)證明，人工繁育有利于野生動物種群的生存和繁衍，通過人工繁育并成功放歸一些珍貴、瀕危野生動物，極大地增加了野生動物種群的數(shù)量。(17)葉良芳、應(yīng)家赟：《人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物屬于刑法的規(guī)制范圍嗎?——兼評〈關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉第1條》，《安徽大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2019年第2期。

我國臺灣地區(qū)的動物保護(hù)傾向于“弱人類中心主義”的認(rèn)識觀，這一認(rèn)識同西方大多數(shù)國家和地區(qū)的動物福利觀點(diǎn)相對一致。我國臺灣地區(qū)將昆蟲這種無脊椎動物列入了野生動物保護(hù)范圍之內(nèi)，而且所保護(hù)的野生動物“系一般情況下，應(yīng)生存與棲息環(huán)境下”的，可見我國臺灣地區(qū)野生動物保護(hù)的范圍之大。(18)孫寧寧、黃信瑜：《中國臺灣地區(qū)動物保護(hù)規(guī)定對大陸地區(qū)的啟示》，《陜西學(xué)前師范學(xué)院學(xué)報》2016年第12期。我國修訂《野生動物保護(hù)法》應(yīng)當(dāng)脫離以保障人類需求或者維護(hù)社會秩序等這些偏離野生動物保護(hù)主題的思路，代之以尊重野生動物的生命和保障野生動物的基本福利的理念。我國將來立法保護(hù)野生動物的目的，不應(yīng)是人類可利用更多野生動物資源，而應(yīng)是維護(hù)生物多樣性，保持生態(tài)環(huán)境的完整和平衡，維系人類文明的健康發(fā)展。同時，野生動物的保護(hù)有其不確定性和風(fēng)險，不同類別野生動物之間可能相互轉(zhuǎn)化，需要時間來證明現(xiàn)有的野生動物調(diào)查方法與技術(shù)手段的科學(xué)性與合理性。不保護(hù)或者不重視保護(hù)不具有重要價值的野生動物，無異于縱容獵捕、殺害、買賣野生動物及其制品等違法犯罪行為。野生動物人工繁育的發(fā)展，能夠在不危害生態(tài)環(huán)境的前提下為有限合理利用野生動物提供資源。我國不應(yīng)禁止人工繁育和有限合理利用野生動物，而應(yīng)指導(dǎo)和規(guī)范管理野生動物的人工繁育和有限合理利用。如果斷然廢除野生動物人工繁育和有限合理利用制度，不僅難以執(zhí)行而且可能會將全部需求引向野生動物的野外種源，勢必對野生動物造成毀滅性打擊，因此，對野生動物人工繁育以及利用進(jìn)行規(guī)范必不可缺。(19)魏華、劉美辰：《〈野生動物保護(hù)法〉修改述評》，《環(huán)境保護(hù)》2017年第12期。

(一)在種群數(shù)量上，真正的野生動物(野外生存的野生動物)和人工繁育的野生動物存在顯著差異，對它們的保護(hù)力度應(yīng)有不同。野生動物被人類長期馴養(yǎng)，經(jīng)過一代或者二代的人工繁育后，是否還屬于法律意義上的“野生動物”，需要具體判斷。生物學(xué)家早已認(rèn)識到人工繁育的野生動物的特殊屬性。有學(xué)者指出，不應(yīng)簡單地將動物分為家養(yǎng)動物與野生動物兩大類，而是將其分為野外生存的野生動物、人工繁育的野生動物和家畜家禽三大類。野外生存的野生動物與人工繁育的野生動物均屬于野生動物，但人工繁育的野生動物已經(jīng)無法在自然環(huán)境中覓食、躲避天敵和尋找配偶，其行為甚至遺傳構(gòu)成均發(fā)生了變化，如果將它們放歸自然，它們將很難存活和繁殖。(20)蔣志剛：《“野生動物”概念芻議》，《野生動物》2003年第4期。顯然，生物學(xué)家在確認(rèn)真正的野生動物與人工繁育的野生動物都屬于“野生動物”的同時，突出強(qiáng)調(diào)了二者在物種上的顯著差異。生物學(xué)家對動物“三分法”的思路，可在野生動物保護(hù)立法中予以借鑒。為了準(zhǔn)確適用野生動物保護(hù)法律，有必要在立法中明確界定野生動物，既要避免完全對立真正的野生動物和人工繁育的野生動物，又要避免等同真正的野生動物和人工繁育的野生動物。

(二)有關(guān)國際公約區(qū)別對待真正的野生動物和人工繁育的野生動物?！禖ITE公約》將“人工繁育”定義為：“如是有性繁殖，親本交配于或者配子以其他方式被轉(zhuǎn)移到某一控制環(huán)境下，如是無性繁殖，親本在后代開始發(fā)育時處于某一控制環(huán)境下。”(21)周志華、蔣志剛：《野生生物、野生動植物和野生來源的定義及范疇》，《生態(tài)學(xué)報》2004年第2期。同時，依據(jù)各野生動物物種的瀕危程度，《CITES公約》分別將野生動物歸入附錄Ⅰ、附錄Ⅱ和附錄Ⅲ中。附錄Ⅰ涵蓋所有受到和可能受到貿(mào)易影響而有滅絕之虞的野生動物物種，需特別嚴(yán)格監(jiān)督管理其貿(mào)易。附錄Ⅱ涵蓋所有那些雖未瀕臨滅絕，但若不嚴(yán)格監(jiān)督管理其貿(mào)易活動，則有滅絕之虞的物種，需防止不利其生存的利用?！禖ITES公約》第7條(22)《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》第7條：“(四)附錄一所列的某一動物種的標(biāo)本，是為了商業(yè)目的而由人工飼養(yǎng)繁殖的……均應(yīng)視為附錄二內(nèi)所列的物種標(biāo)本。(五)當(dāng)出口國管理機(jī)構(gòu)確認(rèn)，某一動物物種的任一標(biāo)本是由人工飼養(yǎng)繁殖的，或某一植物物種的標(biāo)本是由人工培植的，或確認(rèn)它們是此類動物或植物的一部分，或是它們的衍生物，該管理機(jī)構(gòu)出具的關(guān)于上述情況的證明書可以代替按第三條、第四條或第五條的各項(xiàng)規(guī)定所要求的許可證或證明書?！碧貏e規(guī)定，人工繁育附錄Ⅰ物種的，該物種視為附錄Ⅱ物種，以區(qū)別于野外生存的野生動物物種；人工繁育的野生動物的瀕危程度不同于真正的野生動物，其出口手續(xù)更為簡便。從《CITES公約》相關(guān)規(guī)定中可以看出：(1) 比較之下，有限合理利用人工繁育的野生動物對于野生動物的危害性大大降低，甚至因其自身的人工馴養(yǎng)性，同類野生動物物種的瀕危級別從“受到和可能受到威脅”降至“未受到威脅”，實(shí)則是區(qū)別對待真正的野生動物與人工繁育的野生動物；(2) 一旦獲得出口國的確認(rèn)，即可開展人工馴養(yǎng)的野生動物的國際貿(mào)易，這表明《CITES公約》認(rèn)可有限合理利用人工繁育的野生動物，且這種利用無損于野生動物的保護(hù)。(23)周志華、蔣志剛：《野生生物、野生動植物和野生來源的定義及范疇》，《生態(tài)學(xué)報》2004年第2期。

(三)2018年修訂的《野生動物保護(hù)法》區(qū)別對待真正的野生動物與人工繁育的野生動物。該法第28條增加規(guī)定了特殊管理人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定的國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物的內(nèi)容。(24)《中華人民共和國野生動物保護(hù)法》第28條：“對人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定的國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物，經(jīng)科學(xué)論證，納入國務(wù)院野生動物保護(hù)主管部門制定的人工繁育國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄。對列入名錄的野生動物及其制品，可以憑人工繁育許可證，按照省、自治區(qū)、直轄市人民政府野生動物保護(hù)主管部門核驗(yàn)的年度生產(chǎn)數(shù)量直接取得專用標(biāo)識，憑專用標(biāo)識出售和利用，保證可追溯。對本法第十條規(guī)定的國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄進(jìn)行調(diào)整時，根據(jù)有關(guān)野外種群保護(hù)情況，可以對前款規(guī)定的有關(guān)人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定野生動物的人工種群，不再列入國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄，實(shí)行與野外種群不同的管理措施，但應(yīng)當(dāng)依照本法第二十五條第二款和本條第一款的規(guī)定取得人工繁育許可證和專用標(biāo)識?！睆倪@一規(guī)定可見，人工繁育國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄與國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄是兩個完全不同的名錄，列入人工繁育國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄的野生動物完全可能被排除于國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄之外。所謂人工繁育的國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物，并非當(dāng)然就是法律上的“國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物”。人工繁育分為公益性質(zhì)和商業(yè)性質(zhì)，將來立法可以考慮按野外生存的野生動物品種，對人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定的國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物進(jìn)行管理；應(yīng)對野生動物的商業(yè)性人工繁育進(jìn)行嚴(yán)格控制，采取名錄制管理。

(四)我國有關(guān)部門區(qū)別對待真正的野生動物與人工繁育的野生動物。針對原國家林業(yè)局森林公安局《關(guān)于商請對非法收購、運(yùn)輸、出售部分人工馴養(yǎng)繁殖的珍貴瀕危野生動物適用法律問題予以答復(fù)的函》(林公刑便字〔2015〕49號)，最高人民法院研究室于2016年3月2日答復(fù)(25)最高人民法院研究室《關(guān)于收購、運(yùn)輸、出售部分人工馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的野生動物適用法律問題的復(fù)函》(法研〔2016〕23號)：“……由于馴養(yǎng)繁殖技術(shù)的成熟，對有的珍貴、瀕危野生動物的馴養(yǎng)繁殖、商業(yè)利用在某些地區(qū)已成規(guī)模，有關(guān)野生動物的數(shù)量極大增加，收購、運(yùn)輸、出售這些人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物實(shí)際已無社會危害性……我室認(rèn)為，徹底解決當(dāng)前困境的辦法，或者是盡快啟動國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄的修訂工作，將一些實(shí)際已不再處于瀕危狀態(tài)的動物從名錄中及時調(diào)整出去，同時將有的已處于瀕危狀態(tài)的動物調(diào)整進(jìn)來；或者是在修訂后司法解釋中明確，對某些經(jīng)人工馴養(yǎng)繁殖、數(shù)量已大大增多的野生動物，附表所列的定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，僅適用于真正意義上的野生動物，而不包括馴養(yǎng)繁殖的。”，認(rèn)為野生動物不包括馴養(yǎng)繁殖的動物。該答復(fù)雖不具有法律效力，但可資野生動物保護(hù)立法借鑒。2022年4月，鑒于一些珍貴、瀕危野生動物已經(jīng)形成了穩(wěn)定的、完全不依賴野外資源的人工繁育種群，最高人民法院、最高人民檢察院不再將涉人工繁育的野生動物案件與涉野外生存的野生動物案件同等對待。(26)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13條：“實(shí)施本解釋規(guī)定的相關(guān)行為，在認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪以及裁量刑罰時，應(yīng)當(dāng)考慮涉案動物是否系人工繁育、物種的瀕危程度、野外存活狀況、人工繁育情況、是否列入人工繁育國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄，行為手段、對野生動物資源的損害程度，以及對野生動物及其制品的認(rèn)知程度等情節(jié)，綜合評估社會危害性，準(zhǔn)確認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪，妥當(dāng)裁量刑罰，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)；根據(jù)本解釋的規(guī)定定罪量刑明顯過重的，可以根據(jù)案件的事實(shí)、情節(jié)和社會危害程度，依法作出妥當(dāng)處理。涉案動物系人工繁育，具有下列情形之一的，對所涉案件一般不作為犯罪處理；需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)依法從寬處理：(一)列入人工繁育國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄的；(二)人工繁育技術(shù)成熟、已成規(guī)模，作為寵物買賣、運(yùn)輸?shù)?。?該司法解釋自2022年4月9日起施行。

三、二分野生動物的思路

與真正的野生動物不同，人工繁育的野生動物在人類控制的生態(tài)環(huán)境下生存和繁衍，其自身并不符合野生動物的野生性和自然性。為此，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待真正的野生動物和人工繁育的野生動物，采取不同的保護(hù)和監(jiān)督管理措施。

目前，我國野生動物的保護(hù)和管理亂象叢生，根源有三：一是現(xiàn)行《野生動物保護(hù)法》在相當(dāng)大的程度上仍未跳出“重點(diǎn)野生動物保護(hù)法”的思路，沒有采取“概況+列舉”這種相對更加周延的法律定義方法，只是限定在“珍稀、瀕危+三個重要價值”動物上，而將有重要生態(tài)、科學(xué)、社會價值的“水生”野生動物排除在保護(hù)范圍外。二是《野生動物保護(hù)法》第21、22、25、27、33條的調(diào)整和保護(hù)對象均是“國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物”，并未涵蓋國家非重點(diǎn)保護(hù)的“一般性”野生動物。三是《破壞野生動物資源司法解釋》將“珍貴、瀕危野生動物”拓展到了人工繁育物種。(27)中國法學(xué)會環(huán)境資源法學(xué)研究會：《〈野生動物保護(hù)法〉修訂建議及理由》，https://www.sohu.com/a/376718628_226999，2020年2月2日。根據(jù)《破壞野生動物資源司法解釋》，野外生存的野生動物和人工繁育的野生動物之間沒有區(qū)別。若仍認(rèn)定人工繁育的野生動物為野生動物，依我國野生動物資源的所有權(quán)屬于國家的法律規(guī)定，經(jīng)過人工繁育的野生動物亦應(yīng)歸國家所有。易言之，私人的人工繁育野生動物行為在依法獲得相關(guān)部門的許可和自己投入大量人力和財(cái)力之后，其繁育的野生動物所有權(quán)屬于國家，私人無處分權(quán)利，這不符合《CIET公約》中人工繁育野生動物的規(guī)定，有悖于《野生動物保護(hù)法》中鼓勵人工繁育野生動物的立法精神。基于以上考慮，我國將來修訂《野生動物保護(hù)法》，應(yīng)當(dāng)區(qū)分真正的野生動物和人工繁育的野生動物，實(shí)行分類保護(hù)和監(jiān)督管理。

(一)無條件保護(hù)真正的野生動物

不同種類的野生動物在維護(hù)生物多樣性和生態(tài)平衡方面起著重要作用，只有無條件保護(hù)真正的野生動物，方可構(gòu)建起人類與野生動物共生共存的和諧關(guān)系。我國《野生動物保護(hù)法》必須摒棄只保護(hù)重點(diǎn)野生動物物種的過時做法，全面保護(hù)和全方位保護(hù)真正的野生動物，不但要保護(hù)野生動物物種的多樣性，而且要保護(hù)生態(tài)環(huán)境及遺傳的多樣性。為此，應(yīng)當(dāng)取消“三有物種”的說法，將所有不在國家和省級重點(diǎn)保護(hù)名錄內(nèi)的野生動物物種作為一般保護(hù)的野生動物物種，行政執(zhí)法部門執(zhí)法時就無需查對野生動物保護(hù)物種名錄。同時，考慮到公共衛(wèi)生安全和生物安全的控制需要，應(yīng)當(dāng)明確所有從野外獲取的野生動物不許進(jìn)入任何市場，因?yàn)椴≡还芩拗魇欠駷橹攸c(diǎn)保護(hù)的野生動物。

(二)規(guī)范人工繁育和有限合理利用野生動物

對人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定的野生動物個體，可以依法獲得相關(guān)部門的許可，有序開展人工繁育和有限合理利用野生動物的活動。對野外獲取的野生動物和人工繁育技術(shù)不成熟穩(wěn)定的野生動物個體，嚴(yán)格禁止利用。為此，應(yīng)當(dāng)建立野生動物保護(hù)白名單，明確規(guī)定允許人工繁育的野生動物的范圍，無論其是否為重點(diǎn)保護(hù)野生動物。至于哪些野生動物可以進(jìn)入白名單，需要從野生動物保護(hù)、疾病風(fēng)險和管理可行性等方面考慮：(1)野外生存的野生動物種群足夠大；(2)人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定，人工繁育種群可持續(xù)，人工繁育子二代以上，無需從野外獲得；(3)評估野生動物可能攜帶的病原體及其人類共染的風(fēng)險。進(jìn)入白名單的野生動物，只能進(jìn)行科學(xué)研究、野生動物保護(hù)等小規(guī)模人工繁育，禁止商業(yè)性人工繁育和利用。通過實(shí)行白名單制度，將人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定的野生動物物種納入管理范圍并解決檢疫問題，從制度源頭禁止違法利用野生動物。同時，借鑒《CIET公約》等國際公約的做法，公布不可利用的野生動物及其制品名錄，對傳統(tǒng)的“三有”動物與地方保護(hù)的非珍貴、瀕危野生動物，以及那些容易引發(fā)公共衛(wèi)生問題的野生動物(如刺猬、蝙蝠、穿山甲、蜈蚣、毒蛇等)，可以采取特殊保護(hù)措施，允許科學(xué)研究利用和生態(tài)滅殺，但嚴(yán)格禁止商業(yè)性利用。(28)梁治平：《中國需要一部什么樣的野生動物保護(hù)法》，https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_5998207?from=timeline，2020年2月29日。另外，每五年對白名單進(jìn)行一次評估，并根據(jù)評估情況調(diào)整野生動物保護(hù)名單，保證白名單根據(jù)資源狀況及時更新，以便針對資源狀況適時調(diào)整野生動物保護(hù)措施。

四、結(jié)語

我們必須站在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的高度，重新檢視我國野生動物保護(hù)法律制度，以野生動物二分法為立法基礎(chǔ)，擯棄視野生動物為可供人類利用的資源之觀念，將野生動物作為一種生命予以尊重和保護(hù)。野生動物保護(hù)立法應(yīng)以維護(hù)公共衛(wèi)生安全和生物安全、推動整個社會尊重野生動物生命、維護(hù)人的善性為目的，以遵守生命倫理為基本原則，以科學(xué)立法規(guī)范和促進(jìn)野生動物保護(hù)工作，實(shí)現(xiàn)人與自然的和諧共處。