陰建峰，張 印

（北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875）

《中華人民共和國刑法修正案（九）》增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”）以來，其司法適用數(shù)量逐年增長，2021年更是呈現(xiàn)井噴式爆發(fā)。最高檢發(fā)布的全國檢察機關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)顯示，2021 年1 至9 月以幫信罪起訴的人數(shù)達79 307 人，同比上升21.3倍，高居榜單第四位①。

幫信罪司法適用的急劇擴張，是謂對學(xué)界呼吁充分發(fā)揮其立法效用之現(xiàn)實回應(yīng)，但在立法并未發(fā)生任何變化的情況下，該罪適用何以“忽如一夜春風(fēng)來”？由此，至少可從兩個層面加以反思：其一，幫信罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的不確定性反映其教義學(xué)研究的孱弱。學(xué)界對于幫信罪的法律性質(zhì)存在根本分歧，即幫助行為正犯化抑或幫助犯量刑規(guī)則之爭，由此導(dǎo)致該罪在構(gòu)成要件層面存在爭議；其二，幫信罪與其他罪名的區(qū)分及競合適用規(guī)則尚待考究，針對幫信罪、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的共犯、“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”三者之間的區(qū)分與處斷，司法實踐莫衷一是，亟待在理論層面予以厘清，統(tǒng)一其司法適用。

一、法律性質(zhì)之爭：幫助行為正犯化抑或幫助犯量刑規(guī)則

幫信罪法律性質(zhì)之爭，關(guān)涉其處罰范圍和量刑標(biāo)準(zhǔn)的判斷問題。幫助行為正犯化認(rèn)為幫信罪的設(shè)立是將幫助行為認(rèn)定為正犯行為，并且設(shè)置獨立的法定刑[1]，因而與被幫助行為是否符合構(gòu)成要件、是否具備違法性和有責(zé)性無關(guān)，即具有獨立的法律性質(zhì)。而幫助犯量刑規(guī)則將幫信罪認(rèn)為是被幫助行為的“附屬品”，僅因量刑考量而單獨設(shè)置法定刑，以實現(xiàn)量刑的妥當(dāng)性。

（一）幫助行為正犯化的理論依據(jù)及其獨立性限度

幫助行為正犯化為多數(shù)學(xué)者所主張[2]，其根基在于肯定幫信罪的獨立屬性。首先需要關(guān)注的是“幫助行為正犯化”與“幫助犯正犯化”的表述問題，不可將二者混同?！皫椭袨檎富睆娬{(diào)行為的性質(zhì)有助益于正犯②實施不法行為，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第287 條之二規(guī)定的“為犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”即可歸于“幫助行為”的范疇。而就“幫助犯正犯化”的“幫助犯”而言，其具有獨立的法律性質(zhì)。在正犯、共犯分離的二元參與體系下，幫助犯的成立不僅要求對正犯實施不法行為的助益，亦肯定其成立共同犯罪，即以具體幫助的犯罪所成立的罪名定罪處罰即可。由此，“幫助犯”的表述賦予《刑法》第287 條之二構(gòu)成要件行為附屬于正犯不法行為的性質(zhì)，強調(diào)其從屬性，而“正犯化”的表述則強調(diào)其獨立性，二者存在抵牾之處。簡言之，《刑法》第287 條之二規(guī)定的構(gòu)成要件行為，并不以其構(gòu)成幫助犯為前提，其具體涵攝范圍應(yīng)進一步予以考察，而不應(yīng)在探討之前即以理論預(yù)設(shè)將其限定。

幫助行為正犯化強調(diào)幫信罪具有獨立的犯罪構(gòu)成，其理論依據(jù)有三：其一，傳統(tǒng)共同犯罪以共同故意為核心，以犯意聯(lián)絡(luò)為特征，但信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為在故意內(nèi)容明確性和犯意聯(lián)絡(luò)雙向性上存在欠缺[3]。其二，正犯缺位導(dǎo)致難以處罰信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為。一方面，通說認(rèn)為，共犯成立以正犯成立犯罪為前提，但我國刑法“定性+定量”的立法模式使構(gòu)成犯罪須滿足量的要求，而在實行行為尚未達到犯罪程度的情形下無法追究幫助行為的刑事責(zé)任③。另一方面，相較于實行行為，信息犯罪活動幫助行為的查處更為容易。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)性強、牽涉范圍廣、復(fù)雜程度高，在難以徹查正犯的實行行為時若放棄對于幫助行為的處罰可能導(dǎo)致處罰漏洞。其三，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為具有明顯的獨立性特征，即往往采取“一對多”或“多對多”的模式，上下游之間的因果關(guān)系不甚明晰，但危害程度高，具有預(yù)防必要性。刑事立法將幫助行為獨立成罪，實則是積極刑法觀和預(yù)防性刑法理念的體現(xiàn)。幫信罪屬于幫助行為正犯化的法律性質(zhì)得到2019 年頒布的《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的確認(rèn)：其一，處罰幫助行為不以被幫助對象構(gòu)成犯罪為前提，在無法查證被幫助對象是否構(gòu)成犯罪時，只要滿足相應(yīng)情節(jié)要求，即可以幫信罪追究行為人刑事責(zé)任④。其二，處罰幫助行為僅需被幫助對象的犯罪行為得以確認(rèn)即可，而不以到案或定罪量刑為前提⑤。

盡管幫信罪將幫助行為正犯化，但不可走向獨立性的極端。首先，成立該罪仍以“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪為主觀構(gòu)成要件，亦即，行為人對正犯實行行為及其危害后果具有明確性認(rèn)識和放任的意志。其次，盡管司法解釋明確該罪的成立不以被幫助行為構(gòu)成犯罪抑或定罪處罰為要件，但積量構(gòu)罪的引入抑或程序處理的獨立運作并非否認(rèn)被幫助行為的違法犯罪性質(zhì)，即被幫助行為必須符合“質(zhì)”的要求，且累計達到量的程度才能以該罪論處。因而，司法機關(guān)在認(rèn)定該罪時仍需證明被幫助行為系屬違法犯罪行為的基本事實。再次，幫信罪的認(rèn)定須滿足“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者主張制定獨立的罪量標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合行為數(shù)量、行為次數(shù)、危害后果、違法所得、主觀惡性等因素加以綜合判斷[4]。司法解釋則采取單一標(biāo)準(zhǔn)模式對“情節(jié)嚴(yán)重”的情形加以列舉。但該罪的成立隱含受到雙重“情節(jié)嚴(yán)重”限制，即不僅需達到本罪構(gòu)成要件設(shè)定的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，亦需被幫助行為達到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度[5]，無論是單個行為滿足情節(jié)要求構(gòu)罪，抑或數(shù)行為累計構(gòu)罪，均以被幫助行為達到情節(jié)要求為前提。最后，就法益保護性質(zhì)而言，該罪置于《刑法》第六章“妨害社會管理秩序罪”第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”之中，反映出其保護法益為網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序。但深入考察該罪成立的行為模式，立法本不應(yīng)規(guī)制提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管等技術(shù)服務(wù)行為，此亦為社會運行發(fā)展之需要。然而，當(dāng)技術(shù)支持應(yīng)用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動時，立法者基于網(wǎng)絡(luò)社會發(fā)展之特點和預(yù)防更為嚴(yán)重危害后果之現(xiàn)實需要，將信息網(wǎng)絡(luò)犯罪所侵犯的法益予以前置化保護，當(dāng)行為人故意違反“不得幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”的法定義務(wù)時，該罪即可發(fā)揮預(yù)防和規(guī)制作用。因此該罪保護的法益具有雙重性質(zhì)，兼具網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序和信息網(wǎng)絡(luò)犯罪法益前置化保護之功能。

故而，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)幫信罪的幫助行為正犯化的法律性質(zhì)，以獨立性價值為根基，同時認(rèn)識到其與正犯實行行為具有密切關(guān)聯(lián)性。恰如有學(xué)者指出：“針對網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的處罰應(yīng)當(dāng)介于共犯從屬性與獨立性之間，即幫助犯的成立不完全依賴于正犯構(gòu)成犯罪，同時也不能完全脫離正犯行為而成立?！盵4]

（二）幫助犯量刑規(guī)則之證偽

幫助犯量刑規(guī)則立足于共犯從屬性說，認(rèn)為即使將幫助行為獨立定罪，并不意味幫助犯被升格為正犯，僅具有量刑價值。簡言之，幫助犯的屬性不因罪名的獨立而改變，但具有排除刑法總則關(guān)于從犯、脅從犯等共犯處罰原則適用的功能。張明楷教授將刑法分則對于幫助犯設(shè)置獨立法定刑的性質(zhì)劃分為三類：幫助犯的絕對正犯化、幫助犯的相對正犯化和幫助犯的量刑規(guī)則，且主張通過實質(zhì)判斷方能識別其法律屬性[1]。暫且不論上述分類是否具有實定法依據(jù)、劃分標(biāo)準(zhǔn)是否科學(xué)、涵蓋情形是否周延，僅就分類標(biāo)準(zhǔn)而言，其以幫助犯的處罰獨立性作為區(qū)分依據(jù)，將刑法分則對于幫助犯獨立量刑的實然規(guī)定框定在上述理論范疇內(nèi)，值得商榷。以幫助犯相對正犯化為中心，可以輻射到幫助犯絕對正犯化和幫助犯量刑規(guī)則的區(qū)分邏輯。張明楷教授以協(xié)助組織賣淫罪為例說明該罪在組織賣淫行為尚未實施時存在可罰和不可罰兩種情況，即在正犯拒絕幫助行為時否定其法益侵犯性，而在正犯尚未來得及實施構(gòu)成要件行為且對于幫助行為并不知情的情形下認(rèn)為其侵害社會管理秩序法益，進而肯定其可罰性。然而，上述可罰性判斷標(biāo)準(zhǔn)本身即存在模糊性，即使正犯在知悉后拒絕幫助行為，在該幫助行為成為刑法分則罪名的構(gòu)成要件實行行為時，以法益侵害性出罪也應(yīng)受到質(zhì)疑。因為幫助行為本身便是對社會秩序的破壞，且創(chuàng)造了組織賣淫的高度危險，故而其并非當(dāng)然不可罰。筆者無意于探討具體罪名的法律性質(zhì)，亦并非認(rèn)為協(xié)助賣淫罪的法律性質(zhì)為幫助行為絕對正犯化，而是認(rèn)為可罰性的判斷要結(jié)合具體罪名和具體情形加以判斷，不能僅基于罪名就分門別類地將對其可罰性作絕對化判斷。就幫信罪而言，認(rèn)為其屬于量刑規(guī)則的理由可歸納為：其一，該罪成立以正犯實施滿足構(gòu)成要件的不法行為為前提；其二，幫助行為的教唆或幫助根據(jù)情形成立幫助犯抑或不成立犯罪；其三，量刑規(guī)則應(yīng)獨立適用，進而排除刑法總則關(guān)于共犯從輕、減輕、免除處罰的適用。然而，上述理由均存在漏洞。首先，司法解釋明確規(guī)定，因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪程度但數(shù)額或情節(jié)達到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)以幫信罪追究刑事責(zé)任。誠如有學(xué)者指出，《刑法》第287 條之二“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”所稱的“犯罪”，并非全部犯罪構(gòu)成要件意義上的犯罪，而是犯罪行為意義上的犯罪[6]。其次，針對幫助行為的教唆或幫助行為，判斷其是否能夠成立該罪，關(guān)鍵在于上述行為與正犯實行行為之間是否具有刑法意義上的因果關(guān)系，是否符合“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，是否達到值得刑罰處罰的程度。如若結(jié)合具體情形判定針對幫助行為的教唆和幫助對于正犯實行行為具有實質(zhì)促進作用，亦應(yīng)囊括在幫信罪處罰范圍之內(nèi)，而不應(yīng)為其入罪設(shè)定障礙。最后，該罪的設(shè)立并未排除刑法總則關(guān)于共犯處罰原則的適用?！缎谭ā返?87 條之二第3 款就競合問題作出規(guī)定，“有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，即在幫助行為既符合該罪構(gòu)成要件，同時構(gòu)成具體信息網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯時，按照“擇一重論處”的原則處斷。以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙為例，如認(rèn)定正犯詐騙數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，則量刑幅度為“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”，即使將幫助犯認(rèn)定為從犯，與該罪最高刑為三年有期徒刑相比，亦多數(shù)符合刑罰較重的情形，因而此時應(yīng)肯定刑法總則規(guī)定的適用。況且，幫助犯量刑規(guī)則理論傾向于肯定該罪構(gòu)成與共犯成立的重合性，在此情形下“從一重處斷”的適用原則實際上為刑法總則的介入提供了空間，因此不宜在未考究該罪構(gòu)成與共犯成立二者關(guān)系的前提下斷然排除刑法總則的適用。

從更深層次上講，幫助犯量刑規(guī)則說的理論缺陷至少面臨如下質(zhì)疑：其一，存在邏輯錯位。以幫助行為排除刑法總則適用為由論證幫信罪具有獨立的量刑規(guī)則，繼而主張其屬于幫助犯量刑規(guī)則，實則混淆了該罪的構(gòu)成要件行為與共犯成立行為的界限，從而陷入循環(huán)論證的泥潭。其二，立法功能的喪失。如僅為量刑規(guī)則，傳統(tǒng)刑法共犯理論足以對幫助行為加以處罰，通過增設(shè)罪名的方式凸顯其價值意義，豈不造成立法冗余？況且，如若認(rèn)為該罪設(shè)立旨在限定傳統(tǒng)共犯的量刑范圍，“從輕、減輕或者免除處罰”的選擇空間足以實現(xiàn)處罰的妥當(dāng)性，亦無單獨定罪的必要性。其三，刑法的明確性受損。將該罪法律性質(zhì)視為量刑規(guī)則，《刑法》第287 條之二第3 款關(guān)于競合處斷原則的規(guī)定能否適用、如何適用？如以共犯處斷，則量刑規(guī)則理論則失去其意義；如若排除共犯成立，則上述規(guī)定便可能淪為僵尸條款。況且，對比共犯處罰與該罪刑罰設(shè)定，盡管從犯有免除處罰的可能性，但僅限定在少數(shù)情形下，如若綜合犯罪情節(jié)認(rèn)為共犯存在免除處罰可能性，則亦難以符合該罪“情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)成要件，因此相較而言，共犯處罰整體重于該罪罪量設(shè)定，更需關(guān)注二者之間的競合關(guān)系。以轟動一時的快播案為例，快播平臺作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，承擔(dān)安全管理義務(wù)，其未盡上述義務(wù)的不作為行為具有幫助淫穢物品傳播的性質(zhì)，因而法院認(rèn)定其構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪⑥。值得注意的是，盡管法院作出有罪判決，但基于快播公司的放任傳播與技術(shù)介入的非直觀性特征，認(rèn)為其行為不屬于司法解釋規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”情形，由此說明網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的主觀故意和幫助行為與實行行為的因果關(guān)系具有特殊性。幫信罪的立法設(shè)立，實際是對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的回應(yīng)，具有獨立的教義學(xué)解釋空間。

因此，幫助犯量刑規(guī)則說存在將共犯成立與幫信罪構(gòu)成要件絕對混同的風(fēng)險，既是對立法規(guī)定和司法解釋的背離，亦是對該罪設(shè)立理論邏輯的曲解和實踐運行的脫軌。但其仍具有一定的積極價值，亦即，堅持犯罪的本質(zhì)與處罰根據(jù)是行為對法益的侵害與威脅[1]，提醒我們不僅需要考察該罪的獨立法益侵害價值，亦應(yīng)關(guān)注幫助行為與正犯法益侵害的關(guān)聯(lián)意義。

（三）立法意旨的回歸：實體因應(yīng)與程序紓解

設(shè)立幫信罪，是立法者與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為作斗爭的進軍令，亦是基于有限司法資源難以滿足無限追訴需求的妥協(xié)的產(chǎn)物。

之所以稱其為進軍令，在于其具有擴大打擊范圍的功能。從該罪犯罪構(gòu)成看，行為人主觀層面應(yīng)滿足“明知”要件，對于“明知”的認(rèn)定，學(xué)界和實務(wù)界存在嚴(yán)格程度不一的標(biāo)準(zhǔn)。按照從窄到寬的順序，大致可分為三類：其一，“明知”即為明確知道，不存在任何否定其認(rèn)知事項的疑惑；其二，“明知”包括“確知”和“可能知道”；其三，“明知”包括“知道或應(yīng)當(dāng)知道”[6]。司法解釋采取最為寬松的解釋方式，即“知道或應(yīng)當(dāng)知道”，并列舉七類推定行為人“明知”的情形，同時允許反證。由此，理論上即使不承認(rèn)片面共犯，由于該罪構(gòu)成要件的獨立性，無需考量犯意聯(lián)絡(luò)，僅行為人成立“明知”即可肯定其幫助性質(zhì)。從客觀層面看，《刑法》第287 條之二明確列舉的幫助行為類型包括“技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算”。由于對于“等”字內(nèi)涵界定不同，針對非技術(shù)性幫助能否以本罪論處，存在爭議。就司法解釋規(guī)定而言，其并未將幫助行為限定為上述三種類型。從因果關(guān)系層面看，盡管信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的危害性相較于傳統(tǒng)幫助行為而言，危害手段更為隱蔽、范圍更廣、后果更為嚴(yán)重，但上述模式下危害性和歸責(zé)性呈現(xiàn)相對分離的狀態(tài)，即幫助行為與危害結(jié)果的因果關(guān)系作用力較弱，在傳統(tǒng)共犯理論難以有效應(yīng)對的情況下，幫信罪的設(shè)立為擴大因果關(guān)系認(rèn)定提供了規(guī)范依據(jù)。由此，該罪的設(shè)立對于網(wǎng)絡(luò)信息幫助犯罪的打擊力度明顯增強。

之所以稱其為妥協(xié)的產(chǎn)物，在于傳統(tǒng)共同犯罪理論在應(yīng)對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪時顯得捉襟見肘。即使通過承認(rèn)片面共犯、擴大因果關(guān)系范圍等方式對傳統(tǒng)理論加以修正，查處共同犯罪的實踐困境依然突出。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的去中心化、鏈條化特征明顯，有限的司法資源使得公安機關(guān)難以在查處每一起案件時將上下游犯罪一網(wǎng)打盡，更難以準(zhǔn)確認(rèn)定每一筆款項的來源、中轉(zhuǎn)、流向等。在難以查證被幫助行為是否構(gòu)成犯罪的情形下，達到一定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或具有特別嚴(yán)重后果情形，亦可以該罪追究行為人刑事責(zé)任。

故而，應(yīng)從幫信罪設(shè)立的實體性意義和程序性價值兩個維度把握其立法意旨，即對于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為實體特點的刑法因應(yīng)和追究打擊犯罪程序性困境的紓解。值得進一步思考的問題在于，該罪的設(shè)立是否存在重點規(guī)制的行為類型？是否意味著處罰范圍的無限擴張？是否有限縮適用的具體路徑？筆者以為，應(yīng)從“規(guī)制對象的類型化、處罰范圍的有限性和法益保護的必要性”三層面加以把握。

幫信罪的設(shè)立并未排除共犯成立，亦與“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”存在競合關(guān)系?；谄淞⒎ㄒ庵嫉目疾?，該罪設(shè)立的規(guī)制重點不應(yīng)是傳統(tǒng)共犯行為抑或不能明顯體現(xiàn)幫助性質(zhì)的行為，而應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的實體認(rèn)定障礙和程序追究困境緊密關(guān)聯(lián)，即為輻射型幫助和鏈條型幫助[7]。輻射型幫助以“一對多”模式存在，無差別地為受助者提供同等服務(wù)，如大規(guī)模售賣通信傳輸設(shè)備、提供支付結(jié)算平臺或設(shè)備等，該情形下行為人對于正犯實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪持間接故意的主觀心態(tài)，即在具備認(rèn)識因素的前提下對于危害結(jié)果的發(fā)生“漠不關(guān)心”。鏈條型幫助以行為人身處網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈條的上游端為典型特征，其產(chǎn)品或服務(wù)被下游端用于實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，對于行為人而言其亦持間接故意的主觀心態(tài)，即對此存在明確性認(rèn)識，但彼此“心照不宣”，只需流程化生產(chǎn)服務(wù)即可。需要明確的是，輻射型幫助和鏈條型幫助需滿足一定的規(guī)模效應(yīng)和復(fù)雜程度，如輻射對象數(shù)量較少、規(guī)模有限，或單鏈鏈條的上下游之間深度融合、關(guān)系清晰，則不能稱之為輻射型或鏈條型幫助，其并不滿足該罪重點規(guī)制對象的特征要件。當(dāng)然，即使符合上述類型，亦不能斷然排除共犯成立可能性，仍應(yīng)結(jié)合具體情形加以區(qū)分。

論及幫信罪設(shè)立對于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為處罰范圍的影響，有學(xué)者認(rèn)為該罪將導(dǎo)致存在理論爭議的中立幫助行為被全面提升為正犯加以處罰[8]。但《刑法》第287 條之二“情節(jié)嚴(yán)重”的設(shè)定，為該罪的限縮適用提供了解釋空間?！扒楣?jié)嚴(yán)重”不僅與正犯實行行為的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)，同時關(guān)注幫助行為本身的主客觀狀態(tài)，如僅因業(yè)務(wù)行為客觀上對于實行行為具有幫助作用，主觀上存在概括性認(rèn)知，便斷然以該罪論處，未免限制國民自由，干擾正常生活秩序，不利于經(jīng)濟社會發(fā)展。只有被認(rèn)定為參與他人犯罪活動，提供專門用于犯罪活動的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持或其他幫助的行為，才具有可罰性[2]。因此，該罪的設(shè)立并不意味著處罰范圍的全面擴張，其仍具有有限性，僅將傳統(tǒng)共犯理論難以處理的情形單獨加以規(guī)定，以嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，實現(xiàn)保護法益的立法目的。

幫信罪具有雙重法益保護目的，即網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序和具體信息網(wǎng)絡(luò)犯罪所侵害的法益，此處的“秩序”亦為預(yù)防信息網(wǎng)絡(luò)犯罪侵害法益而設(shè)定，因而在考察幫助行為應(yīng)否入罪時，應(yīng)將不具有法益侵害屬性，或不能達到預(yù)防法益侵害目的的行為，排除出犯罪圈。如客觀行為具有幫助性質(zhì)，但其所處鏈條或中心不具有規(guī)模效應(yīng)，且其并未深度參與正犯實行行為，僅因蠅頭小利而提供犯罪工具，則可考慮到特殊預(yù)防必要性和法益侵害緊迫性，對上述行為予以出罪化處理。實際上，司法解釋設(shè)定的積量構(gòu)罪規(guī)則，即為幫助行為規(guī)模效應(yīng)的體現(xiàn)，規(guī)模與具體信息網(wǎng)絡(luò)犯罪所造成的法益侵害緊密相連，也恰因幫助對象的規(guī)模性，網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序才有被侵犯的可能性。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的司法適用困境：罪名成立與處斷原則

考察幫信罪司法裁判的具體適用邏輯，分析其爭議焦點，可發(fā)現(xiàn)幫信罪、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的共犯、“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”三者之間的識別、區(qū)分、處斷的司法適用狀況較為混亂，由此使得本應(yīng)以其他罪名處斷的行為最終以幫信罪定罪處罰，進而導(dǎo)致其司法適用的急劇擴張。

（一）幫信罪與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯的關(guān)系及其競合

幫信罪具有幫助行為正犯化的性質(zhì)，同時與正犯實行行為緊密關(guān)聯(lián)。實踐中涉及到幫助行為的罪名認(rèn)定問題，其實質(zhì)在于準(zhǔn)確把握二罪成立的關(guān)系。司法實踐中在滿足幫信罪構(gòu)成要件時共同犯罪是否成立，存在爭議。在湯何香幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪一案中，被告人湯何香明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍提供自己的4 張銀行卡用于支付結(jié)算，關(guān)聯(lián)詐騙金額240 394.32 元，法院在肯定其行為構(gòu)成幫信罪的同時，又認(rèn)為其與他人實施共同故意犯罪，系共同犯罪，最終以幫信罪判處被告人湯何香有期徒刑9 個月，緩刑1 年⑦。在孫小龍、黃英杰等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”案中，被告人孫小龍明知他人利用銀行卡實施網(wǎng)絡(luò)犯罪，仍辦理銀行卡，為實施網(wǎng)絡(luò)詐騙支付結(jié)算資金，司法機關(guān)認(rèn)定其行為構(gòu)成幫信罪，同時認(rèn)為由于在案證據(jù)無法證明孫小龍等與上游犯罪系共同犯罪，因而不應(yīng)對其追繳相應(yīng)被騙款項。因此，幫信罪的成立并不必然導(dǎo)致構(gòu)成共同犯罪⑧。

問題在于，在行為人成立共犯時緣何不以共犯定罪，抑或依據(jù)《刑法》第287 條之二第3 款之規(guī)定，在比較刑罰輕重后從一重處斷？司法機關(guān)在認(rèn)定幫助行為不構(gòu)成共同犯罪時，其依據(jù)為無證據(jù)加以證明是否妥當(dāng)？實際上，在有證據(jù)證明幫信罪構(gòu)成要件時，除非因客觀條件限制被幫助對象構(gòu)成犯罪確實難以查證，多數(shù)情形能以片面共犯理論解決共犯成立問題，此時二罪的區(qū)分不在于證據(jù)問題，而應(yīng)是成立范圍關(guān)系的理論問題，即幫信罪與共同犯罪的外延之間屬包含關(guān)系、交叉關(guān)系抑或全異關(guān)系？

遺憾的是，司法實踐并未對兩罪關(guān)系及競合處斷原則加以明確，其適用存在兩方面的缺陷：其一，此罪與彼罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)模糊。司法機關(guān)多直接認(rèn)定構(gòu)成此罪，并輔之以構(gòu)成要件的分析，而對是否構(gòu)成彼罪則只字未提，或稍有提及，但仍按照此罪處理，且未說明判斷標(biāo)準(zhǔn)究竟為何。其二，《刑法》第287 條之二第3 款處斷原則的規(guī)定被架空，恰恰由于司法機關(guān)怠于逐一分析兩罪犯罪構(gòu)成，造成大多直接以一罪論處。實踐中甚至存在數(shù)罪并罰的情形：同一案件司法機關(guān)將幫助行為區(qū)分為共同犯罪的幫助行為與幫信罪的幫助行為，并認(rèn)為二者符合不同罪名的犯罪構(gòu)成，實行數(shù)罪并罰，但對于二罪同時并存的條件及其限制，則語焉不詳。如在吳文明開設(shè)賭場、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案中，被告人吳文明為開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場的康某提供銀行卡賬戶幫助其接受、轉(zhuǎn)移網(wǎng)絡(luò)賭博資金。康某向其允諾，如僅提供銀行賬戶可獲得0.15%的報酬，而自行操作銀行卡內(nèi)資金可獲得0.2%的報酬。被告人吳文明應(yīng)允選擇提供和自行操作銀行卡，后為謀取更大利益，聯(lián)系其朋友為康某提供銀行卡用于接收、轉(zhuǎn)移網(wǎng)絡(luò)賭博資金。一審法院認(rèn)為，被告人吳文明同時符合開設(shè)賭場罪和幫信罪的構(gòu)成要件，據(jù)此判決其犯開設(shè)賭場罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，實行數(shù)罪并罰。吳文明不服，以不構(gòu)成開設(shè)賭場罪為由提起上訴，二審法院認(rèn)為其行為符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件，據(jù)此維持一審法院的定罪判決。但二審法院并未就上述行為是否滿足幫信罪的構(gòu)成要件作出分析，更未對在為同一正犯提供幫助的情形下，能否同時成立二罪并實行數(shù)罪并罰作出分析⑨。在廖春芳、桂姣軍等詐騙、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案中，同樣是提供支付結(jié)算工具，為上游犯罪轉(zhuǎn)移違法犯罪所得，幫助他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動的行為，司法機關(guān)認(rèn)定其召集他人，有償收購支付結(jié)算工具，其后轉(zhuǎn)移違法所得的幫助行為與上游犯罪構(gòu)成共犯，而提供自身銀行卡、支付寶等支付結(jié)算工具的行為則構(gòu)成幫信罪。后廖春芳、桂姣軍以不構(gòu)成詐騙罪為由提起上訴，二審法院認(rèn)為“上訴人廖春芳、桂姣軍明知上游是實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，仍召集他人收購、提供信用卡等支付結(jié)算工具幫助轉(zhuǎn)移犯罪所得，應(yīng)與上游詐騙犯罪成立共犯”，從而維持一審定罪判決，但對該行為是否構(gòu)成幫信罪，則未予置評⑩。

（二）幫信罪與“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得罪”的關(guān)系及其競合

幫信罪的典型行為模式之一為“提供支付結(jié)算幫助”，在行為人幫助正犯轉(zhuǎn)移、隱匿犯罪所得時，須同時受到幫信罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪構(gòu)成要件的檢驗。然而，司法實踐存在三個層面的爭議：二罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為何？在肯定行為的幫助性質(zhì)后，行為人能否同時成立“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得罪”，即事后不可罰行為理論能否發(fā)揮限制入罪功能？如認(rèn)可二罪可同時成立，應(yīng)從一重處斷，抑或?qū)嵭袛?shù)罪并罰？

在謝光扇幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案中，被告人謝光扇明知在幫助他人實施網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動接收、轉(zhuǎn)移資金的情況下，將其名下的五張銀行卡提供給他人使用，并操作上述銀行卡接收、轉(zhuǎn)移資金。一審法院認(rèn)定被告人謝光扇犯幫信罪。后謝光扇提起上訴，二審期間檢察機關(guān)認(rèn)為，謝光扇的行為既是為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪提供幫助的行為，也是對他人的犯罪所得予以轉(zhuǎn)移的行為，應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，即應(yīng)以掩飾、隱瞞犯罪所得罪對謝光扇定罪處罰。二審法院最終采納檢察機關(guān)的意見，認(rèn)定被告人構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但基于上訴不加刑原則，未加重上訴人刑罰。在楊某某、戴某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益案中，被告人楊某某在明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪活動的情況下,向他人提供銀行卡、電話卡用于支付結(jié)算，且?guī)椭D(zhuǎn)移部分贓款。法院認(rèn)定被告人楊某某的行為系一行為觸犯兩罪名，屬想象競合犯，最終以幫信罪處罰。上述案件體現(xiàn)司法機關(guān)在罪名的區(qū)分問題上存在爭議，即在滿足幫信罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，應(yīng)否將行為人的轉(zhuǎn)移行為單獨加以評價？盡管最終均按照從一重處斷原則予以定罪處罰，但均未說明提供銀行卡、電話卡的行為與其后的收取、轉(zhuǎn)移行為緣何被認(rèn)定為一行為而非數(shù)行為。

司法實踐中亦存在對幫助行為和窩藏、轉(zhuǎn)移行為分別評價進而實行數(shù)罪并罰的情形。在孫小龍、黃英杰等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益案中，被告人孫小龍明知他人利用銀行卡實施網(wǎng)絡(luò)犯罪，仍辦理、收購銀行卡用于支付結(jié)算，且實施幫助他人收取、轉(zhuǎn)賬行為。司法機關(guān)將孫小龍?zhí)峁┿y行卡的行為和收取、轉(zhuǎn)賬的行為分離開來，認(rèn)定前行為構(gòu)成幫信罪、后行為構(gòu)成“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”，且實行數(shù)罪并罰⑧。然而，如認(rèn)為提供銀行卡的行為構(gòu)成犯罪，后續(xù)上游犯罪違法所得必然轉(zhuǎn)移到上述銀行卡，無論是否實施轉(zhuǎn)移行為，行為人是否已構(gòu)成“窩藏”？后續(xù)實施的收取、轉(zhuǎn)移行為是否亦滿足幫信罪的構(gòu)成要件？是否有必要區(qū)分前后行為單獨加以評價，即使單獨評價，是否有并罰之必要性？上述種種疑問，印證該罪的司法適用面臨深層次的難題，亟待在理論上加以突破。

三、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為類型化界分及其處罰：階梯式分流模式之提倡

基于區(qū)分罪與非罪、輕罪與重罪的視角，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為具有層次性，可予以類型化規(guī)制。立足刑法教義學(xué)，可依據(jù)社會危害性大小對不同類型的幫助行為作出罪名定性和刑罰定量判斷。一方面，區(qū)分可罰的中立幫助行為和不可罰的中立幫助行為，將不值得刑罰處罰的幫助行為排除出犯罪圈，從而設(shè)定幫信罪的入罪門檻；另一方面，在承認(rèn)幫助行為可罰性的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確厘清幫信罪、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯、“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”三者之間的關(guān)系，合理確定處斷原則，從而建立信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的階梯式分流模式，實現(xiàn)對幫信罪犯罪圈的控制。

（一）信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的類型化：從中立幫助行為到共犯構(gòu)成

有實證研究以幫助行為對下游犯罪實行行為的促進作用程度為標(biāo)準(zhǔn)，將幫助行為劃分為極大促進類、部分促進類和幫助下游犯罪前后期類，并由此區(qū)分幫助行為的危害性、獨立性程度，分別對應(yīng)不同的處斷原則，其中第三類應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯規(guī)活動罪論處[9]。上述分類具有理論意義，但在判斷幫助行為與正犯實行行為促進程度時，仍需進行價值判斷。幫信罪的設(shè)立，具有重點規(guī)制特定信息網(wǎng)絡(luò)幫助行為的立法意旨，因此可從客觀的幫助現(xiàn)象或手段著手，嘗試建立層次化的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助類型。

信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的類型化，遵循從中立幫助行為到共犯成立的演進邏輯。中立幫助行為是指外表無害卻客觀上促進了他人犯罪行為及結(jié)果的日常行為或業(yè)務(wù)行為。德國、日本和我國臺灣地區(qū)學(xué)者亦將其稱之為“外部中立的行為”“日常生活行為”“職業(yè)典型行為”“中性業(yè)務(wù)行為”等[10]。基于維護經(jīng)濟社會正常運轉(zhuǎn)和保障國民自由之需要，理論上已實現(xiàn)從全面處罰說到限制處罰說的轉(zhuǎn)型。具體到信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，其在中立幫助行為理論框架下涵蓋的行為模式包括：其一，在業(yè)務(wù)行為中偶爾違反規(guī)定，未盡審慎審核義務(wù)或?qū)`法行為予以放任，客觀上為網(wǎng)絡(luò)信息犯罪提供技術(shù)支持、廣告服務(wù)、支付結(jié)算服務(wù)等幫助；其二，在日常生活中受利益驅(qū)使而為網(wǎng)絡(luò)信息犯罪提供銀行卡等支付結(jié)算工具，但對具體用途并不明確知悉；其三，從事網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)，處于鏈條一環(huán)或以己為中心向不特定客戶提供產(chǎn)品或服務(wù)，對其用途持放任態(tài)度。之所以將上述三類幫助行為納入中立幫助行為的研究框架，在于發(fā)揮中立幫助行為理論的限制處罰功能。

非中立幫助行為的涵攝類型主要包括：其一，違反法律強制性規(guī)定開設(shè)業(yè)務(wù)，即業(yè)務(wù)成立之初即具有非法性，其后為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動提供技術(shù)等支持；其二，行為人與正犯具有較為明確的意思聯(lián)絡(luò)且深度參與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動。該情形下，行為人的行為性質(zhì)發(fā)生根本變化，難以再以中立性為由對其予以出罪化處理，而應(yīng)肯定其達到共犯成立之標(biāo)準(zhǔn)。

（二）信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的處罰界限：犯罪圈控制的理念與進路

信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的類型化界分，有利于分層次考察其刑事處罰的邊界。欲限制幫信罪適用的大規(guī)模擴張，基礎(chǔ)在于明晰幫助行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)，合理控制犯罪圈范圍，以實現(xiàn)打擊犯罪與網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的利益衡平。限制中立幫助行為處罰范圍的學(xué)說有主觀說、社會相當(dāng)性說、職業(yè)相當(dāng)性說、假定的因果關(guān)系替代說、利益衡量說和客觀歸責(zé)論等。客觀歸責(zé)論從制造法所不容許的危險且該危險在構(gòu)成要件內(nèi)實現(xiàn)兩個層面限制其處罰范圍，得到德、日眾多學(xué)者支持，成為強有力的理論學(xué)說[11]。在強調(diào)客觀歸責(zé)的同時，主觀故意的理論價值亦不容忽視。即應(yīng)當(dāng)堅持犯罪構(gòu)成說的理論指導(dǎo)，以幫助犯的處罰根據(jù)為基礎(chǔ)，分析行為的主客觀方面以及行為的法益侵害性，進而確立幫助行為的入罪范圍[12]。從上述中立幫助行為的分類看，前兩類行為整體具有可宥性，后一類行為可視為可罰的中立幫助行為。在業(yè)務(wù)行為中因偶爾違反規(guī)定而對危害后果的發(fā)生客觀上起到幫助作用，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)因果關(guān)系的存在，但在其實施的大部分業(yè)務(wù)行為合法的情況下，應(yīng)認(rèn)定其主觀故意程度較低，甚至否定其故意。對于信息網(wǎng)絡(luò)幫助行為而言，正犯實行行為具有延續(xù)性和不確定性，法益侵害風(fēng)險多不具有現(xiàn)實的緊迫性，因此從客觀層面亦無須賦予行為人過重的注意義務(wù)。日常生活中行為人基于親戚、朋友關(guān)系或為謀取少量利益，出借銀行卡等工具，客觀上確實為正犯實行行為提供支持，但在其主觀上對于正犯的實行行為僅存在模糊性認(rèn)知，客觀上造成的風(fēng)險是否屬于法所不容許的風(fēng)險，是否明顯超出日常行為范疇不甚明晰的情況下，不宜作為犯罪處理。而對于從事黑灰產(chǎn)業(yè)的行為人而言，其處于鏈條的相應(yīng)環(huán)節(jié)，或居于中心位置向不特定客戶提供產(chǎn)品或服務(wù)，盡管其未與正犯進行明確的意思聯(lián)絡(luò)，其從事產(chǎn)業(yè)本身決定了對于正犯實行行為的“明知”，即可認(rèn)定主觀層面具有放任的故意，客觀層面在承認(rèn)其幫助行為與危害后果因果關(guān)系的前提下，鑒于幫助行為具有造成客觀風(fēng)險的緊迫性和較大的法益侵害性，應(yīng)肯定此類信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的可罰性。

在基于中立幫助行為限制處罰理論對類型化幫助行為的可罰性加以考察后，應(yīng)注重優(yōu)化信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的出罪機制，以實現(xiàn)罪責(zé)刑判斷的精細(xì)化、全面化。其一，堅守幫信罪構(gòu)成要件“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪門檻。成立該罪應(yīng)受雙重“情節(jié)嚴(yán)重”的限制，即正犯實行行為和幫助行為均需滿足量的要求。對于情節(jié)的把握應(yīng)采取綜合判斷的方法，即全面考察行為人的認(rèn)識程度、意志因素、客觀風(fēng)險、因果關(guān)系、危害后果等，綜合主客觀層面對入罪的必要性加以具體判斷，即使不屬于中立幫助行為的范疇，亦可結(jié)合綜合判斷結(jié)果予以出罪，此時的法定依據(jù)是《刑法》第13 條但書的規(guī)定。其二，運用共犯理論及處罰原則予以出罪，對于幫助行為的幫助，可不認(rèn)為構(gòu)成犯罪。盡管幫信罪的設(shè)立將幫助行為正犯化，因此理論上對于幫助行為的幫助亦可定罪處罰，但多數(shù)情形下其因果關(guān)系射程較遠(yuǎn)，可認(rèn)為與正犯的實行行為不具有刑法上的因果關(guān)系，此時上述行為的法益侵害緊迫性遭受質(zhì)疑，因而不具有值得刑罰處罰的法益基礎(chǔ)。實踐中行為人收購銀行卡后將其提供給正犯用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，此時提供銀行卡的行為即屬于幫助的幫助，并無處罰必要性。針對正犯的幫助行為，在綜合考察情節(jié)后亦可根據(jù)酌定不起訴或從犯處罰原則的規(guī)定，對其適用不起訴或定罪免罰。其三，準(zhǔn)確把握幫助行為行刑銜接的規(guī)定，發(fā)揮行政規(guī)制的分流作用?！斗措娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙法（草案）》第12 條和第22 條分別列舉為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙違法犯罪活動提供通信幫助和互聯(lián)網(wǎng)幫助的行為，第35 條明確規(guī)定上述行為的行政責(zé)任。盡管該法尚未通過實施，但對于配置幫助行為的法律責(zé)任有明確的指引作用。因此，應(yīng)準(zhǔn)確把握信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為行政處罰和刑事處罰的界限，在行政手段足以實現(xiàn)有效規(guī)制時應(yīng)保持刑法適用的謙抑性。

（三）法條競合分流模式：幫信罪與共同犯罪的區(qū)分及其處斷

有學(xué)者立足于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯行為正犯化的立法模式，認(rèn)為幫信罪的成立需要滿足“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，而危害性較小的幫助行為仍應(yīng)適用共犯理論加以解決，以避免“一刀切”的刑罰畸重畸輕現(xiàn)象[13]。然而，以“情節(jié)嚴(yán)重”區(qū)分幫信罪和共犯成立，實則是將其入罪的限定功能與罪名的區(qū)分功能混為一談。“情節(jié)嚴(yán)重”旨在縮小打擊犯罪范圍，將不可罰的中立幫助行為排除出犯罪圈，而非認(rèn)為幫助行為情節(jié)較輕時構(gòu)成共犯。即使刑法總則對于從犯有從輕、減輕或者免除處罰的規(guī)定，但幫信罪的最高刑僅為3 年有期徒刑，屬于典型的輕罪，因此整體而言共犯的量刑重于幫信罪。反向考察《刑法》第287 條之二第3 款“有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，如若認(rèn)為共犯的量刑輕于幫信罪，則該款從一重處斷的適用空間將大大壓縮，司法實踐大規(guī)模適用幫信罪而怠于以共犯理論加以審視，便更加不足為奇。從司法裁判看，仍以吳文明開設(shè)賭場、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案為例，一審法院認(rèn)定被告人吳文明構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共同犯罪，吳文明上訴稱其僅構(gòu)成幫信罪，二審法院最終維持其開設(shè)賭場罪的罪名⑨。一方面，被告人上訴稱其構(gòu)成幫信罪而非成立共犯，可體現(xiàn)出二者罪責(zé)程度存在差異。即使正犯觸及罪名并非重罪，但在幫信罪范疇內(nèi)即可實現(xiàn)量刑的輕緩化和處斷的妥當(dāng)性，而非依靠從犯的處罰原則。另一方面，二審法院之所以維持共犯認(rèn)定，原因便在于其幫助行為與正犯實行行為之間的關(guān)聯(lián)程度更高，即具有深度參與性特征。在僅提供銀行賬戶和提供賬戶后需自行操作轉(zhuǎn)移資金兩個選項面前，吳文明為謀取更大利益而選擇后者，其收益與正犯犯罪所得便具有直接關(guān)聯(lián)性，因而司法機關(guān)維持其成立開設(shè)賭場罪的判決。

實質(zhì)區(qū)分共犯幫助行為與幫信罪幫助行為的差異，應(yīng)把握共犯成立的“深度參與性”特征。幫助行為成立共犯，并不必然被認(rèn)定為從犯，體現(xiàn)出幫助犯成立對于正犯實行行為的實質(zhì)作用力。幫信罪的設(shè)立初衷便是解決因果關(guān)系歸責(zé)問題和司法機關(guān)查證犯罪鏈條的困境，因此無論在實體抑或在程序上，共犯成立理應(yīng)比幫信罪的成立有更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。幫助行為的深度參與性判斷，仍應(yīng)結(jié)合主、客觀兩方面加以考察，即主觀故意程度和客觀行為的因果關(guān)系作用力。至于具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可結(jié)合行為人與正犯的聯(lián)絡(luò)情況，包括聯(lián)絡(luò)內(nèi)容、頻次和方式等，行為人利益分配與正犯犯罪所得的關(guān)系，如幫助行為獲利數(shù)額是否與正犯犯罪所得存在關(guān)聯(lián)，行為人對于正犯實行的助益方式和作用程度等。

從理論層面分析，幫信罪與共同犯罪的成立呈現(xiàn)交叉關(guān)系。行為具有幫助正犯實行行為的性質(zhì)，符合幫信罪構(gòu)成要件，但并未達到深度參與性標(biāo)準(zhǔn)，即僅成立幫信罪而排除共犯成立。當(dāng)行為人成立共犯時，需區(qū)分實行犯、教唆犯、幫助犯，即使在幫助犯內(nèi)部，由于幫信罪的行為類型為提供技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算幫助，其他類型的幫助行為能否成為幫信罪的規(guī)制對象，尚存在爭議。但對絕大多數(shù)幫助犯而言，其成立共犯并不妨礙幫信罪的成立，此即《刑法》第287 條之二第3 款的適用空間。

幫信罪具有幫助行為正犯化的法律屬性，同時具有對于正犯實行行為的從屬性特征。因此，針對同一正犯的幫助行為，如達到深度參與性標(biāo)準(zhǔn)，則可能同時構(gòu)成共犯和幫信罪，即應(yīng)依照法條競合的處斷原則，從一重論處，而不應(yīng)將針對同一對象的幫助行為區(qū)分開來，認(rèn)定為部分成立共犯、部分成立幫信罪。成立共犯的幫助行為具有深度參與性，與正犯實行行為侵犯的法益相同，幫信罪設(shè)立目的即為對于正犯所侵害法益實行前置化保護，因而共犯幫助行為完全可以吸收幫信罪的幫助行為，此即幫信罪幫助行為從屬性特征的體現(xiàn)。當(dāng)然，針對不同的幫助對象，依據(jù)犯罪構(gòu)成理論，可分別成立共犯和幫信罪，基于其行為的獨立性，應(yīng)實行數(shù)罪并罰。

因此，應(yīng)準(zhǔn)確區(qū)分幫助行為對于正犯實行行為的促進程度，依據(jù)“深度參與性”標(biāo)準(zhǔn)判斷其能否成立共犯，在共犯和幫信罪成立法條競合的情況下，應(yīng)依據(jù)從一重處斷的原則，實現(xiàn)幫信罪的分流和刑罰處罰的妥當(dāng)性。在尚未構(gòu)成共犯的情況下，則應(yīng)以幫信罪定罪處罰。

（四）想象競合分流模式：幫信罪與“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”的區(qū)分及其處斷

司法實踐中行為人明知他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪而為其提供銀行卡等支付結(jié)算工具，如事后具有轉(zhuǎn)移犯罪所得的行為，則同時涉嫌幫信罪和“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”。區(qū)分二罪的成立要件并結(jié)合其法律性質(zhì)準(zhǔn)確加以處斷，對于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的分流處罰具有重要意義。

行為人提供支付結(jié)算工具的行為屬于幫信罪的構(gòu)成要件行為，此時的“提供”應(yīng)限定于正犯實行行為實施前。如若正犯違法犯罪行為實行完畢，此時犯罪所得為正犯所掌控，行為人再為其提供銀行卡等工具，則屬于窩藏行為而非幫助行為。實踐中正犯實行行為具有長期性、反復(fù)性，行為人提供支付銀行卡作為支付結(jié)算工具即符合幫信罪構(gòu)成要件。然而，正犯違法所得流向行為人提供的銀行卡，此時款項指向行為人而非正犯，因而并不構(gòu)成“窩藏”。其原因在于，盡管從形式上看正犯違法所得流向行為人銀行卡，具有“隱匿”正犯的性質(zhì)，但實質(zhì)上行為人僅為正犯提供銀行卡，此時銀行卡掌控在正犯處而非行為人處，行為人并未控制、支配違法犯罪所得。同時，對于轉(zhuǎn)移行為而言，資金的轉(zhuǎn)移不屬于提供支付結(jié)算工具的幫助行為，并不能被幫信罪所涵攝，因而轉(zhuǎn)移行為具有獨立的評價性質(zhì)，在達到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的情況下構(gòu)成“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”。

問題在于，如果提供行為構(gòu)成幫信罪，則具有從屬于正犯實行行為的性質(zhì)，后續(xù)實施的轉(zhuǎn)移行為是否應(yīng)受事后不可罰行為理論的檢視？反向而言，“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”的成立是否以行為人在正犯實行行為實施完畢后參與為前提？誠然，對于正犯而言，其自身實施違法犯罪活動后窩藏、轉(zhuǎn)移、銷售贓物的，不具有可責(zé)性，屬于不可罰的事后行為。但對于幫信罪而言，應(yīng)明確其幫助行為正犯化的法律性質(zhì)，強調(diào)該罪行為模式的獨立性。幫信罪雖具有幫助正犯實行行為的附屬性，但之所以配置以較輕的刑罰，原因在于因果關(guān)系的不可歸責(zé)性，因而對于違法所得，幫信罪范疇下行為人并未承擔(dān)直接的法律責(zé)任，但其后的轉(zhuǎn)移行為直接指向上述款項，適用“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”并未有重復(fù)評價之嫌。法益侵犯同一性是事后不可罰行為的必備要件和本質(zhì)屬性[14]，基于轉(zhuǎn)移行為的獨立法益侵害性，應(yīng)肯定其可責(zé)性，從而不受事后不可罰行為理論的限制。基于上述分析，如若深度參與正犯實行行為，前行為被認(rèn)定為成立共犯，即可認(rèn)為對贓款法益侵害性的直接歸責(zé)，則前后行為的法益侵害性具有同一性，僅成立共犯而排除“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”成立的可能。

在同時成立幫信罪和“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”的情況下，不宜采用數(shù)罪并罰處斷原則?！疤峁毙袨榕c“轉(zhuǎn)移”行為具有相對獨立性，“提供”并不意味必然“轉(zhuǎn)移”，但同時應(yīng)注意到，二行為具有緊密關(guān)聯(lián)性，“轉(zhuǎn)移”行為以“提供”行為為前提，即行為人轉(zhuǎn)移的資金存儲于自身提供的銀行卡內(nèi)，如若僅有“轉(zhuǎn)移”而無“提供”，則僅成立“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”而非同時成立二罪。實質(zhì)上，無論是“提供”行為抑或“轉(zhuǎn)移”行為，均可視為犯罪學(xué)意義的幫助行為，在同時兼具提供和轉(zhuǎn)移的情形下可將其視為一行為觸犯數(shù)法益，即成立想象競合。由此，二罪的成立界限得以厘清，即單純提供支付結(jié)算工具的行為不符合“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”的構(gòu)成要件，共犯成立時“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”難以成立，但幫信罪與“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”可同時成立，此時應(yīng)按照從一重處斷原則定罪量刑。

四、結(jié)語

幫信罪司法適用急劇擴張，有進一步淪為口袋罪之隱憂。應(yīng)進一步明確該罪屬于幫助行為正犯化的法律性質(zhì)，關(guān)注其保護法益與正犯實行行為侵害法益的關(guān)聯(lián)性。該罪的設(shè)立旨在因應(yīng)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為與危害結(jié)果因果關(guān)系的歸責(zé)性難題，紓解司法機關(guān)追究打擊犯罪的程序性困境。立足于“規(guī)制對象類型化、處罰范圍有限性和法益保護必要性”三原則，考察司法實踐對于該罪入罪標(biāo)準(zhǔn)和競合處斷適用的混亂，可將信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為劃分為不同類型，整體遵循從中立幫助行為到共犯成立的路徑，歷經(jīng)構(gòu)成要件該當(dāng)性和中立幫助行為可罰性理論的雙重檢驗，科學(xué)限定信息網(wǎng)絡(luò)幫助行為的入罪范圍，優(yōu)化出罪機制，準(zhǔn)確把握幫信罪成立的門檻。通過把握共犯的深度參與性特征和二罪成立的交叉關(guān)系，實現(xiàn)幫信罪與共犯成立的合理區(qū)分和處斷。通過明確幫信罪保護法益的涵攝范圍和“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”的法益侵害獨立性，得出二罪可同時成立并遵循想象競合擇一重論處的處斷原則。通過信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的階梯式分流和幫信罪罪與非罪、此罪與彼罪的合理界分，科學(xué)限定幫信罪的成立范圍，實現(xiàn)理論與實踐的有機互動。

注釋：

①最高檢發(fā)布1 至9 月全國檢察機關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1713941616974486761&wfr=spi der&for=pc，2022 年2 月23 日最后一次訪問。

②或稱被幫助行為，此處的“正犯”并非必然為符合刑法分則構(gòu)成要件進而構(gòu)成犯罪的行為。如《刑法》第353 引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪，第354 條容留他人吸毒罪，第359 條引誘、容留、介紹賣淫罪等，盡管吸毒、賣淫行為并不構(gòu)成犯罪，但立法將幫助行為正犯化，即幫助行為獨立構(gòu)罪。

③無論是純粹惹起說、修正惹起說，還是以限制從屬性說為理論基礎(chǔ)的混合惹起說，均未突破處罰共犯以正犯不法為基礎(chǔ)的藩籬。有學(xué)者提出以行為共同說、最小從屬性說作為理論基礎(chǔ)，提出新混合惹起說，主張“處罰共犯不要求正犯行為違法”，能夠有效破解網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為處罰困境，但尚處于理論爭鳴階段。參見：王昭武《共犯處罰根據(jù)論的反思與修正：新混合惹起說的提出》，《中國法學(xué)》2020 年第2 期，第238-255 頁。

④最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12 條第2 款規(guī)定：“實施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計達到前款第二項至第四項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究行為人的刑事責(zé)任。”

⑤最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13 條規(guī)定：“被幫助對象實施的犯罪行為可以確認(rèn)，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責(zé)任年齡等原因依法未予追究刑事責(zé)任的，不影響幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的認(rèn)定?！?/p>

⑥參見：深圳市快播科技有限公司及王欣等傳播淫穢物品牟利案，北京市海淀區(qū)人民法院刑事判決書（2015）海刑初字第512 號。

⑦參見：湯何香幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪案，江蘇省金湖縣人民法院（2021）蘇0831 刑初242 號刑事判決書。

⑧參見：孫小龍、黃英杰等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪案，江蘇省揚州市中級人民法院（2021）蘇10 刑終178 號刑事判決書。

⑨參見：吳文明開設(shè)賭場、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案，江西省贛州市中級人民法院（2021）贛07 刑終752 號刑事判決書。

⑩參見：廖春芳、桂姣軍等詐騙、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案，廣東省河源市中級人民法院（2021）粵16 刑終208 號刑事判決書。

?參見：謝光扇幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案，廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院（2021）桂01 刑終769 號刑事判決書。

?參見：楊某某、戴某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益案，貴州省貴陽市中級人民法院（2021）黔01 刑終430 號刑事判決書。

?幫助行為的類型化界分具有定罪處罰參考的總體意義，但并不排斥個別判斷，對于具體幫助行為的定罪處罰，仍需回歸教義學(xué)考察的范疇。

?即持綜合說的立場，如張明楷教授認(rèn)為，應(yīng)通過綜合考慮正犯行為的緊迫性、行為人（幫助人）對法益的保護義務(wù)，行為對法益侵害所起作用大小以及行為人對正犯的確實性認(rèn)識等要素，得出妥當(dāng)結(jié)論。參見：張明楷《刑法學(xué)（第五版）》，北京：法律出版社2016 年版，第425 頁。王華偉教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)綜合考慮風(fēng)險創(chuàng)設(shè)、時空關(guān)聯(lián)、行業(yè)規(guī)范和期待可能四重因素，為各類中立幫助行為尋求具體化、個別化的刑法評價方案。參見：王華偉《中立幫助行為的解構(gòu)與重建》，《法學(xué)家》2020年第3 期。

?此時可能構(gòu)成疏忽大意的過失或過于自信的過失。

?《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法（草案）》第35 條：“違反本法第十二條、第二十二條規(guī)定，非法制造、銷售、提供或者使用專門或者主要用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的設(shè)備、軟件的，或者從事相關(guān)涉詐產(chǎn)業(yè)的，沒收違法所得，由有關(guān)主管部門或者公安機關(guān)處違法所得一倍以上十倍以下罰款，沒有違法所得的，處二十萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由公安機關(guān)并處十日以下拘留?！?/p>