葛偉軍

（復旦大學 法學院，上海 200438）

2021年底《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（以下簡稱《公司法修訂草案》）第46條，首次出現(xiàn)“失權(quán)”的措辭。該條來源于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法司法解釋三》）第17條關(guān)于股東資格解除的規(guī)定，在內(nèi)容和程序上均有較大幅度的改進。如何認識失權(quán)的含義，如何理解失權(quán)與股東資格解除之間的關(guān)系以及如何解釋第46條的程序等問題，亟需探討。

一、股東資格解除條款的得與失

《公司法司法解釋三》第17條是公司法唯一直接規(guī)定有限責任公司股東資格解除的條款。該條使得股東會可以以決議方式簡便快捷地將違反出資義務(wù)的股東驅(qū)逐出公司，填補了解除股東資格制度之空白[1]151，為此類決議的正當性提供了司法裁判準則[2]75。此外，該制度將股東出資與股東資格取得相關(guān)聯(lián)，解除股東資格是一道將股東身份與股東義務(wù)相聯(lián)系的橋梁[3]426。股東資格解除相較于公司解散等其他公司矛盾解決方案而言，在保障公司繼續(xù)存在和其他股東繼續(xù)經(jīng)營公司的權(quán)利上發(fā)揮著重要作用，符合公司維持原則所蘊含的理念[4]40。

根據(jù)該條第1款，“有限責任公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持?！?/p>

該款的適用涉及四個關(guān)鍵詞。第一，“未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資”。如果股東繳納了一部分出資或者抽逃了部分出資，則該款不能適用①辜某訴北京宜科英泰工程咨詢有限公司公司決議效力確認糾紛案：北京市第三中級人民法院〔2015〕三中民（商）終字第10 163號民事判決書（《人民司法·案例》2016年第20期）。。第二，“經(jīng)公司催告”。一般理解為經(jīng)公司董事會發(fā)出催告通知，并采取書面方式；如果是口頭的，應當留下相關(guān)證據(jù)。第三，“合理期間”。多長時間為合理期間，應當結(jié)合具體案情確定。第四，“以股東會決議”。如條文并未要求特定多數(shù)，則簡單多數(shù)通過的決議即可。

顯而易見，該款適用范圍狹窄，很容易被規(guī)避[1]157。該款的適用條件是股東未繳納其認繳的出資，一分錢都沒繳納。如果股東繳納了部分出資而構(gòu)成未全面履行出資義務(wù)，那么該款就不適用。該條件過于苛刻，股東只需繳納很少一點出資即可以逃避被解除資格的命運。

進一步而言，如果股東對公司經(jīng)營的前景缺乏信心，那么其選擇不向公司繳納出資，一分錢都不繳納，而繼續(xù)觀望公司的經(jīng)營情況。如果公司將來經(jīng)營得好，該股東會按照承諾履行出資義務(wù)，因為其獲得的回報遠遠大于出資的成本；如果公司經(jīng)營得差，或陷入財務(wù)困境，那么該股東可能傾向于不向公司繳納任何出資，任由其他股東通過股東會決議的方式將其解除資格①從表面上看，此時的后果相當于股東可以通過不繳納出資而主動放棄股東資格。但是未履行出資義務(wù)的股東不能主動放棄股東資格，他只能靜待其他股東召開股東會并決議解除。對于其他股東來說，此項決議解除權(quán)是權(quán)利而不是義務(wù)，換言之，未必一定會召開股東會并做出解除的決議。如果公司經(jīng)營狀況堪憂，其他股東更符合理性的做法是多拉一個承擔債務(wù)的主體讓其向公司債權(quán)人承擔補充賠償責任，而不是放其離去。退一步而言，即便其他股東通過股東會決議解除其股東資格，也可進一步向該股東主張未履行出資義務(wù)的違約責任，并不當然使該股東逃避法律制裁。。因為第17條第1款并沒有向被解除資格的股東施加任何義務(wù)，所以被解除資格的股東也就免除了繼續(xù)向公司承擔任何出資或繳納的責任。這是該款的一大漏洞，起到的效果是打擊了好的股東（繳納了一部分出資），保護了壞的股東（完全不繳納出資）。

按照文義，《公司法司法解釋三》第17條的股東資格解除，僅指發(fā)生在公司正常經(jīng)營過程中的股東資格解除。該條能否適用于清算中公司，并不明確。實踐中曾發(fā)生這樣的案例。1999年6月23日，某有限責任公司設(shè)立，注冊資金為500萬元，營業(yè)期限至2011年12月31日止，屆滿后未達成延長經(jīng)營期限的決議，至訴訟時，該公司持股情況為甲持15%股份、乙持53%股份、丙持32%股份。2012年2月7日，公司以特快專遞形式向甲寄送通知，要求于同年3月9日前一次性全額補足出資75萬元出資。因甲未按期補足出資，3月28日公司通知甲于4月13日召開股東會，就解除甲股東資格進行表決。當日甲未參加會議，乙、丙形成一致決議：解除甲股東資格，并由乙將15%股份對應的75萬元出資到位。之后，甲以自己已履行出資義務(wù)為由起訴要求確認該股東會決議無效②朱某康訴上海晨嬌實業(yè)有限公司公司決議效力確認糾紛案：上海市第二中級人民法院〔2014〕滬二中民四（商）終字第302號民事判決書。。

此案涉及兩個主要問題：（1）解散清算中的公司，股東未出資或已抽逃全部出資，公司可否以股東會決議解除該股東的股東資格，或者公司是否可以排除該股東行使表決權(quán)；（2）就未出資或已抽逃全部出資的股東除名事項進行股東會表決時，該股東是否應當回避，以及其他有同樣情形的股東能否參與表決。

第一，在公司解散清算期間，要問能否解除股東資格這個問題，首先要問此時解除股東資格的意義何在。一般情況下，公司解散清算期間，未繳納出資的股東不愿意在其認繳數(shù)額范圍內(nèi)對公司承擔責任，他們要逃避出資責任，而逃避責任的最好方式是不認可他們是公司股東。所以從常理上推斷，此時未繳納出資的股東應該歡迎自己被除名。而此時將這些股東除名，也就意味著可以向公司債權(quán)人承擔責任的主體減少了。發(fā)生這一切的前提是，公司經(jīng)營虧損，存在公司債權(quán)人。

本案中，甲（15%）要求確認解除其股東資格的股東會決議無效，在公司解散清算之后，要求將其自己認定為股東，從而坐實、加重自己的出資責任，這與常理是相悖的。為什么會出現(xiàn)這個現(xiàn)象？因為此時公司經(jīng)營良好，沒有債權(quán)人，公司有剩余資產(chǎn)可供分配，而且甲被認定為股東之后，投入公司的75萬是成本，他必須要獲得超過75萬的剩余資產(chǎn)分配，才會去做這個事情，也就是要求推翻將其除名的股東會決議，維護其股東地位。

接下來的問題是，甲要求推翻股東會決議背后的目的合不合理。法院在裁判時應當從平衡各方利益出發(fā)，綜合考量各種因素。其一，解除股東資格的過程是否符合法律規(guī)定，目前來看，除了該解除資格發(fā)生在公司解散清算期間以外，其他的程序是符合第17條的。其二，甲在公司存續(xù)期間乃至公司解散后，一直沒有繳納其15%的出資，即使在行使解除資格程序后，也沒有實際繳納出資，如果允許甲的主張，推翻股東會決議，維持其股東地位，那么這就意味著，甲可以不用花一分錢，根據(jù)公司經(jīng)營情況來決定其是否要成為公司股東：當公司經(jīng)營良好的時候，即使無視除名程序，也要成為股東，分享公司剩余資產(chǎn)。如果允許甲的主張，是否會助長其不誠信行為。其三，本案中，是否還要考察一下甲作為股東，是否存在對公司或其他股東的、可能引發(fā)解除資格后果的“重大事由”，例如甲的行為引發(fā)了股東之間的不信任、甲違反了對公司的出資義務(wù)、甲是否存在可能導致解散公司的事由（之所以解除資格，是指發(fā)生了可能引發(fā)公司解散的事由，但是其他股東希望仍然維持公司地位，只要個別股東被除名即可）。

解除股東資格要解決的是公司股東之間的人合性關(guān)系[5]148。公司是否進入解散清算，可能對于這種關(guān)系的解決并非十分重要。進入解散清算之后，原則上股東應對其未繳納部分，要向公司承擔繳清的責任。此時，解除股東資格應該不僅僅是解除本身那么簡單，而應當將其與股東之間是否還存在信任、股東是否有權(quán)享受剩余資產(chǎn)分配、被解除資格股東是否存在背信行為等問題聯(lián)系在一起。

第二，對解除股東資格進行表決時，未出資或已抽逃全部出資的股東，應當予以回避。在確保他們知情的情況下，他們的表決權(quán)不應當計算在內(nèi)，或者排除他們的表決權(quán)。因為他們自身是利益相關(guān)者，如果他們的票數(shù)也計算在內(nèi)，并且他們自己是大股東的話，這個股東會決議沒法通過，失去了意義①例如宋某祥訴上海萬禹國際貿(mào)易有限公司等公司決議效力確認糾紛案：上海市第二中級人民法院〔2014〕滬二中民四（商）終字第1 261號民事判決書。一審以法律無明文規(guī)定和資本多數(shù)決原則認定大股東豪旭公司表決權(quán)不應當受到限制。而抽逃出資的豪旭公司享有99%的表決權(quán)，如果不排除即無法形成除名的決議，造成實質(zhì)不公平的結(jié)果。二審判決認為在已經(jīng)保護大股東申辯等權(quán)利基礎(chǔ)上，可以排除豪旭公司的表決權(quán)。[6]99。

其他有同樣情形的股東能否參與表決，這個問題要分成多種情況加以討論。如果其他股東的繳納出資期限尚未到來，那么這些股東是有權(quán)參與表決的，但是有個前提，他們的表決權(quán)沒有受到影響（亦即，公司章程并沒有將表決權(quán)與繳納出資掛鉤，即使沒有實際出資也沒有影響到他們的表決權(quán)）。因為他們繳納出資的義務(wù)還沒有形成，而他們的表決權(quán)未受影響，因此可以參與表決。

如果其他股東的繳納出資期限已經(jīng)到來，他們的出資義務(wù)已經(jīng)形成了。此時按照常理，對于同等股權(quán)或股份，公司催繳應當平等對待，除非公司章程另有規(guī)定（可對相同股權(quán)或股份做出繳納數(shù)額和時間上的不同）。僅僅向某一個股東催繳，而不向其他股東催繳，這個程序本身就可能不正當。

所有股東的繳納出資期限都已到來，所有股東都沒有實際繳納，此時針對個別股東，其他股東能否召開股東會并形成決議，解除該個別股東的股東資格？此時，股東之間的矛盾和糾紛應當綜合考慮，不能簡單地局限在是否出資問題上。要審視一下該矛盾和糾紛是否已經(jīng)達到了解散公司的地步②根據(jù)英國《1986年破產(chǎn)法》第122條第（1）款，法院認為公司進行清算是公正和公平的，是引發(fā)法院清算（即基于法院的命令而進行的清算）的事由之一。在判斷公正和公平的時候，清算申請的目的是首先要考慮的一個因素。如果公司已經(jīng)從本質(zhì)上失去了存在的基礎(chǔ)，不能再實現(xiàn)其經(jīng)營目的，那么不管清算申請是何時提出的，這個申請都是公正和公平的（Re German Date Coffee Co (1882) 20 Ch D 169）。如果公司經(jīng)營陷入僵局，那么公司被清算是公正和公平的，因為這時公司的根基已經(jīng)全部喪失（Re Yenidje Tobacco Co Ltd (1916) 2 Ch 426）。。股東之間要達到這個目的：既要將個別股東開除出去，又要維持公司地位。結(jié)合具體情況，允許其他股東開除個別股東的可能性還是存在的。

二、股東除名與股東失權(quán)之區(qū)分

《公司法司法解釋三》第17條第1款更大的問題是，將股東除名與股東失權(quán)這兩個不同的制度混淆在一起。因此，“股東資格解除”既不能稱之為股東除名，也不能稱之為股東失權(quán)，該款雜揉了兩者各自所適用的條件、程序和后果。

（一）關(guān)于股東除名

股東除名，是指當滿足一定條件時，以股東會決議的方式將某個股東排除在外，剝奪其股東資格。除名規(guī)則通常適用于人合性較強的合伙或者準合伙的公司[2]75。

德國商法典明確規(guī)定了無限公司的股東除名。根據(jù)第133條（因法院裁判而解散），有重大事由的，經(jīng)一名股東申請，可以不經(jīng)終止而以法院裁判宣布，公司在為其存續(xù)所確定的時間屆滿之前解散，或者宣布一個不定期締結(jié)的公司解散。此種事由特別是指另外一名股東故意或者因重大過失而違背自己依公司合同負擔的重大義務(wù)或此種義務(wù)的履行成為不能的情形。以協(xié)議排除股東請求解散公司的權(quán)利的，或者違反此種規(guī)定對該項權(quán)利進行限制的，該協(xié)議無效。根據(jù)第140條（股東的除名），在一名股東的身上發(fā)生一定的事由，而該事由依第133條為其他股東設(shè)定請求解散公司的權(quán)利的，以其他股東提出申請為限，法院可以不命令解散而宣布將該股東從公司中除名。除名之后僅存留一名股東的，不妨礙提起除名之訴。公司與被除名的股東之間的財產(chǎn)分割，依公司在提起除名之訴時的財產(chǎn)狀況確定[7]57。

德國法上的股東除名，首先適用于無限公司和兩合公司，隨著學理和判例的共同推進，也適用于有限責任公司。股東除名需要滿足被除名股東發(fā)生重大事由以及形成除名判決等條件。所謂重大事由，即“基于要被除名股東的行為或個人原因，公司連同其一起繼續(xù)存在對于其他股東來說過于苛刻，也就是說繼續(xù)保留其成員身份將使公司的繼續(xù)存在成為不可能或者被真實地威脅到。這并不需要建立在過錯的基礎(chǔ)上。”通常包括兩類情形：第一，股東自身存在之重大事由，例如基于生理因素無法參與公司經(jīng)營，或者喪失公司章程所規(guī)定的股東須具備的特定資格或身份；第二，股東行為存在之重大事由，例如股東嚴重違反忠實義務(wù)，對公司造成嚴重侵害。公司章程也約定“重大事由”，但該事由必須可歸責于股東的個人因素或行為，且不得違背善良風俗、平等誠信等基本原則，例如股東拒絕履行章程規(guī)定的合作義務(wù)、購股時欺騙公司的行為、犯罪行為、損害其他股東名譽的言論等[1]152-154。

在美國，《統(tǒng)一有限責任公司法》規(guī)定了股東除名。根據(jù)第601條（引發(fā)成員退出的事由），下列任何事件發(fā)生時，有限責任公司的成員即退出該公司：（4）成員根據(jù)經(jīng)營協(xié)議被除名時；（5）成員經(jīng)其他成員一致投票被除名時，如果：（a）繼續(xù)與該成員一起經(jīng)營公司商業(yè)為不合法；（b）成員實質(zhì)上的全部分配利益被轉(zhuǎn)讓，但為擔保目的所作的轉(zhuǎn)讓或該成員的全部分配利益被置于扣押令之下而尚未喪失贖回權(quán)者不在此列；（c）在一法人成員已注冊申報了解散證書或類似文件、其特許證已被撤銷、或該法人成立所在地的司法機關(guān)已終止其從事商業(yè)經(jīng)營權(quán)利之情形下，公司向該法人成員發(fā)出其將被除名的通知之日起90日內(nèi)，該法人成員仍未撤回解散證書、未獲得新的許可證、或未重新獲得從事商業(yè)經(jīng)營的授權(quán)時；（d）身為合伙或者有限責任公司之成員已被解散且正處于清算之中；（6）經(jīng)公司或其他成員的申請，成員被法院裁定除名時，因為該成員：（a）實施了對該公司商業(yè)不利并具有實質(zhì)性影響的不正當行為；（b）故意地、持續(xù)地嚴重違反了經(jīng)營協(xié)議，或本法第409條規(guī)定的成員對該公司或其他成員的義務(wù)；（c）做出了一項與公司商業(yè)相關(guān)的行為，使得與該成員共同經(jīng)營商業(yè)于情理上已不可行[8]109-110。

在日本，2005年通過歷史上第一部獨立的公司法，將商法典中的股份公司剝離出來，納入公司法，采用持分公司的概念（包括無限公司、兩合公司以及合同公司），并且廢除有限公司的形式。公司法第二編（股份公司）中并無除名規(guī)則的規(guī)定，而第三編（持分公司）第四章第二節(jié)則規(guī)定社員退股，其中第607條法定退股事由中第八項為除名。所以，在日本的持分公司中允許股東除名。根據(jù)第859條，公司股東有以下事由時，該持分公司可依該股東以外的其他股東過半數(shù)決議，通過訴訟的方式請求將對象股東除名：（1）不履行出資義務(wù)；（2）違反競業(yè)禁止的規(guī)定；（3）執(zhí)行業(yè)務(wù)時有不正當行為或者越權(quán)干預業(yè)務(wù)的執(zhí)行；（4）代表公司時有不正當行為或者越權(quán)代表公司；（5）除以上事由外，其他不履行重要義務(wù)的行為[9]452。

（二）關(guān)于股東失權(quán)

股東失權(quán)，是指如果股東遲延履行出資義務(wù)，且經(jīng)過公司催繳后仍未履行，那么該股東將失去其持有的股權(quán)。結(jié)合域外法，“失權(quán)”中的“權(quán)”，存在兩種解釋。

第一，是指“權(quán)利”。例如，根據(jù)日本公司法第208條（出資的履行），募集股份的認購人（交付現(xiàn)物出資財產(chǎn)的人除外）須在第199條第1款第4項期日或同項的期間內(nèi)，在股份有限公司規(guī)定的銀行等股款繳納場所，分別全額繳納募集股份的繳納金額。募集股份的認購人（限于交付現(xiàn)物出資財產(chǎn)的人）須在第199條第1款第4項期日或同項的期間內(nèi)，分別交付與募集股份繳納金額全額相應的現(xiàn)物出資財產(chǎn)。募集股份的認購人，不得將依第1款規(guī)定的繳納或依前款規(guī)定的交付（本分節(jié)中以下稱為“出資的履行”）的債務(wù)，與對股份有限公司的債權(quán)進行抵銷。因履行出資成為募集股份股東的權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，不得對抗股份有限公司。募集股份的認購人不履行出資的，喪失因履行該出資成為募集股份股東的權(quán)利。

由上可見，該條規(guī)定的是如果“認購人”不履行出資義務(wù)，喪失的是“因履行該出資成為募集股份股東的權(quán)利”。換言之，該認購人在履行出資義務(wù)之前，還不是股東，因此不履行出資將導致其喪失成為股東的權(quán)利，而不是股東權(quán)利。

第二，是指“股權(quán)” “股份” “出資份額”或“營業(yè)份額”①中國《公司法》刻意區(qū)分股權(quán)與股份，將前者與有限責任公司聯(lián)系在一起，而后者與股份有限公司聯(lián)系在一起。比股權(quán)更合適的概念，應當是出資份額或營業(yè)份額。。根據(jù)德國《有限責任公司法》第21條（宣布失權(quán)）：（1）股東遲延繳納出資的情況下，可以以警告取消相應的營業(yè)份額的方式再次要求遲延繳納的股東在特定寬限期內(nèi)繳納出資。催繳以掛號信的方式做出。寬限期必須至少為一個月。（2）寬限期滿仍未繳納出資的，為了公司的利益，應聲明遲延繳納的股東喪失其營業(yè)份額和已經(jīng)繳納的部分出資。聲明以掛號信的方式做出。（3）公司因欠繳金額或者嗣后催繳的基本出資金額而遭受的損失，被除名的股東仍對公司承擔責任。

與之類似的是英國法的股份沒收。股份沒收是英國法下適用于股份有限公司的制度①在英國，公司可以分為股份有限公司和擔保有限公司。根據(jù)是否向社會公開發(fā)行股份以及是否具有最低資本要求，股份有限公司又可以分為私人公司和公眾公司。，在與有限責任公司相關(guān)時，股份沒收與股權(quán)沒收的含義并無實質(zhì)差異。根據(jù)《1845公司條款合并法》，如果任何股東未能支付任何到期的催繳款項及利息，自催繳的支付日期起兩個月屆滿后的任何時間，無論公司是否已對該款項提起訴訟，董事可以聲明沒收與該催繳相關(guān)的股份②《1845年公司條款合并法》第29條（因未支付催繳款項而沒收股份）。。在聲明任何股份被沒收之前，董事應使該等意圖的通知留在或者郵寄到股東名冊上出現(xiàn)的該等股份之所有者的通?；蜃詈笞∷邸?845年公司條款合并法》第30條（在聲明沒收前應發(fā)出沒收通知書）。。為了授權(quán)任何股份的出售或其他處置，上述沒收聲明只有在公司的某些股東大會上得到確認之后才能生效，該股東大會應當于至少從意圖作出此種沒收聲明的通知發(fā)出之日起兩個月屆滿后召開。公司在該等股東大會或任何后續(xù)股東大會上作出的出售或以其他方式處置股份的指示，應當是合法的④《1845年公司條款合并法》第31條（沒收需經(jīng)股東大會確認）。。經(jīng)上述確認后，董事以公開拍賣或私下合同的方式出售被沒收的股份均屬合法；如果有一股以上的被沒收的股份，則視情況而定，分別或一起予以出售；任何股東都可以購買這樣出售的任何沒收的股份⑤《1845年公司條款合并法》第32條（出售沒收的股份）。。

根據(jù)《2006年公司法》，已發(fā)行部分繳付股份的公司，有權(quán)在“任何時候”對剩下未繳付的出資部分發(fā)出催繳。公司股東可以通過特殊決議，對沒有被催繳的公司股份的任何名義價值部分，予以消除或者減少責任⑥《2006年公司法》第641條（公司可以減少其股本的情形）。。公司章程通常授予其董事發(fā)出催繳的權(quán)力，但是一般設(shè)定程序規(guī)則。董事發(fā)出催繳的權(quán)力，受到一般法的限制，即股東必須被同等對待，因此董事不能對相同股份發(fā)出不同的催繳。但是，如果公司章程有授權(quán)，那么公司可以對相同股份在催繳數(shù)額和時間上的不同，而對股份發(fā)行作出安排⑦《2006年公司法》第581條（對股份繳付不同數(shù)額的條款）第（a）項。。章程可以給予公司這樣的權(quán)利，即如果支付催繳部分的要求沒有被滿足，公司有權(quán)沒收股份。如果章程有這樣的規(guī)定，公司也可以接受代替沒收而被退回的股份⑧《2006年公司法》第659條（一般規(guī)則之例外）第（2）款第（c）項。。

公司沒有沒收股份的內(nèi)在權(quán)利，該權(quán)力必須規(guī)定在章程中⑨Re National Patent Steam Fuel Co, Barton’s Case (1859) 4 De G & J 46。。根據(jù)公眾公司的標準章程，董事有權(quán)沒收股份，但是該權(quán)力的行使必須受限于董事僅為了被賦予的目的而行使的法定義務(wù)，必須按照其善意地認為為了股東的整體利益而促進公司成功的方式進行。在決定是否沒收股份時，董事必須考慮所有重大因素，如果董事沒有這樣做，該決定是無效的⑩Hunter v Senate Support Services Ltd (2004) EWHC 1 085, (2005) 1 BCLC 175。。公眾公司的標準章程關(guān)于股份沒收的規(guī)定，主要包括以下要點：

第一，董事沒收股份的權(quán)力。如果預期沒收通知所要求的繳付數(shù)額支付日期之前，預期沒收通知未被遵守，那么董事有權(quán)決定沒收與該通知相關(guān)的股份，并且沒收包括被沒收股份的、在沒收之前沒有支付的所有紅利或者其他應付款項。

第二，沒收的效力。受限于公司章程，股份的沒收使下列事項終止：（a）該股份的所有利益，以及對于該股份、針對公司的所有主張和要求；以及（b）在公司與沒收之前該股份的持有人之間，附帶于該股份的所有其他權(quán)利和責任。被沒收股份：（a）視為當董事決定沒收時已經(jīng)被沒收；（b）視為公司的財產(chǎn)；（c）可以出售、再配售或者以董事認為合適的其他方式處置。如果一個人的股份已經(jīng)被沒收：

SI 2008/3 229, sch 3 art 59 (public companies)。（a）公司必須向該人發(fā)出已發(fā)生沒收的通知，并將其記載于股東名冊；（b）對于那些股份，該人不再是股東；（c）該人必須向公司退回被沒收股份的證明，以便撤銷；（d）對于那些股份該人在沒收之日根據(jù)章程應支付的數(shù)額，包括任何利息（無論在沒收之前或之后產(chǎn)生的），該人仍對公司負有責任；以及（e）董事可以放棄要求支付全部或部分該數(shù)額（即該人對于被沒收股份應支付的數(shù)額），或者要求支付該數(shù)額。董事處置被沒收股份之前的任何時候，基于支付所有交付數(shù)額和到期利息，董事可以以其認為合適的條款決定撤銷沒收①SI 2008/3 229, sch 3 art 60 (public companies)。。

第三，沒收后的程序。如果被沒收股份要被轉(zhuǎn)讓，那么公司可以從該轉(zhuǎn)讓中收取對價，董事可以授權(quán)任何人簽署轉(zhuǎn)讓文件。董事或公司秘書做出的法定聲明（即聲明人是董事或公司秘書并且股份在指定日期已經(jīng)沒收），是其所載事實的結(jié)論性證據(jù)，可以對抗對該股份主張權(quán)利的所有人，并且受限于公司章程或法律所要求的任何其他轉(zhuǎn)讓手續(xù)的遵守，構(gòu)成該股份的有效所有權(quán)，并且被沒收股份的受讓人沒有義務(wù)監(jiān)管對價的使用（如果有的話），該受讓人的所有權(quán)不受沒收或轉(zhuǎn)讓該股份過程任何不規(guī)范或無效性的影響。如果公司出售被沒收股份，沒收之前持有該股份的人有權(quán)從公司處收取該出售的收益（傭金已扣），并且排除任何下列數(shù)額：（a）應付的或者本來已經(jīng)是應付的，以及（b）當該股份被沒收時，該人對于該股份尚未支付的，但是對于該收益，不能向該人支付利息，公司不被要求歸還從該收益中掙取的任何款項②SI 2008/3 229, sch 3 art 61 (public companies)。。

其股份被沒收的股東，喪失了對那些股份的出資。但是，根據(jù)公眾公司的標準章程第60條第（3）款第（d）項，其股份被沒收的人仍然負有責任向公司繳納在股份沒收之日這個人根據(jù)章程應支付的數(shù)額（包括任何利息）。此外，被沒收股份的人不再是公司的股東，因此這個人根據(jù)標準章程第59條（董事沒收股份的權(quán)力）對公司應付的金額，是其作為公司的債務(wù)人而不是作為股東應付的。

概言之，股東除名和股東失權(quán)相比，共同點為：從適用條件上，股東失權(quán)涉及的遲延履行出資義務(wù)，可以視為股東除名中的重大事由之一；從法律后果上，相關(guān)股東最終都失去了股東資格。兩者的不同點也很明顯。其一，目的不同。股東除名的目的在于將已經(jīng)或?qū)⒁獡p害公司利益的股東排除在外，修補人合性因素的裂痕。股東失權(quán)的目的在于督促股東及時向公司足額繳納其所認繳的出資，確保公司資本的真實。其二，條件不同。股東除名所適用的條件是存在重大事由。股東失權(quán)所適用的條件僅限于股東不合理地遲延履行出資義務(wù)。第三，程序不同。股東除名必須以股東會決議的方式作出。股東失權(quán)則根據(jù)法律規(guī)定由董事會代表公司，或者經(jīng)由章程授權(quán)董事會完成，即董事會向股東發(fā)出催繳通知，如果催繳無果，公司將該股東的股權(quán)或股份沒收。第四，后果不同。在股東除名中，被除名股東可以要求對其予以補償。但是在股東失權(quán)中，被沒收股權(quán)或股份的股東不僅全部喪失了其所持有的股權(quán)或股份，而且還被要求向公司繼續(xù)支付相當于已承諾但未繳納的那部分出資數(shù)額的金額[1]155-156。

三、股權(quán)凍結(jié)后的股東資格解除

實踐中還有一類案例，涉及股權(quán)凍結(jié)與股東資格解除。股東未履行出資義務(wù)且其股權(quán)被法院凍結(jié)，公司向該股東催繳無果后形成股東會決議，解除該股東的股東資格，并吸納第三人作為新的股東，在股東名冊上進行了變更。此時面臨兩個問題：首先，股權(quán)被凍結(jié)后，能否依據(jù)《公司法司法解釋三》第17條解除被凍結(jié)股權(quán)之股東的股東資格；其次，被凍結(jié)股權(quán)之股東的債權(quán)人要求強制執(zhí)行該股權(quán)時，如果作為新股東的第三人以自己才是該股權(quán)的實際權(quán)利人為由向執(zhí)行法院提起案外人執(zhí)行異議及異議之訴，其要求排除執(zhí)行的主張能否得到支持。

反對的觀點認為，股權(quán)凍結(jié)之類的司法查控行為，旨在控制被執(zhí)行人的財產(chǎn)及財產(chǎn)性權(quán)利，以供申請執(zhí)行人償債。按照司法執(zhí)行的原理，案外人能夠?qū)箞?zhí)行的權(quán)利需要具有優(yōu)先于申請執(zhí)行人債權(quán)的特征，方可排除執(zhí)行，且案外人權(quán)利的取得必須發(fā)生在查控措施之前，因為一旦查控了特定財產(chǎn)，案外人對該財產(chǎn)就不能再行取得不利于債權(quán)人的權(quán)利，這本身就是司法查控措施的作用與目的之一。股權(quán)凍結(jié)之后，此時不論是其他股東、公司都不能作出不利于申請執(zhí)行人的決定，即減少被執(zhí)行人的責任財產(chǎn)，未履行出資義務(wù)的股權(quán)不代表沒有財產(chǎn)價值①根據(jù)此類觀點，解除股東資格并不具有溯及既往的效力。申言之，該股東是在股東會決議生效后才被解除股東資格，并非自始不享有該股權(quán)，而司法查控的作用恰恰阻斷了該決議的效力。股權(quán)在被除權(quán)前一旦被司法凍結(jié)，就作為被執(zhí)行人的責任財產(chǎn)并由法院所控制。案外人不得取得該股權(quán)，除非案外人向法院或申請執(zhí)行人支付符合股權(quán)價值的對價即在股權(quán)財產(chǎn)價值范圍內(nèi)代被執(zhí)行人履行部分還款義務(wù)，否則就不能要求解除凍結(jié)。。實踐中，法院裁判折射了此類觀點。在一個案例中，公司不得在股權(quán)凍結(jié)期間未經(jīng)法院允許對被凍結(jié)股權(quán)進行處分，解除被凍結(jié)股權(quán)之股東的股東資格②在該案中，2019年4月24日，徐某名下在中康公司13.986%股權(quán)被依法凍結(jié)。2019年10月15日，中康公司通過股東會議決議，以徐某未實繳其認繳的出資為由，解除其股東資格，但未辦理工商變更登記。申請執(zhí)行人任某因與被執(zhí)行人徐某民間借貸糾紛一案，于2020年1月2日申請執(zhí)行。中康公司作為異議人以徐某未履行出資義務(wù)而決議解除股東資格以及認繳出資而未實繳的股權(quán)不具有財產(chǎn)權(quán)益為由提出異議，請求依法解除對徐某名下認繳出資額對應股權(quán)的凍結(jié)。法院認為，股權(quán)凍結(jié)是人民法院在進行訴訟保全或強制執(zhí)行時，所采取的不準股東提取股權(quán)收益以及處分股權(quán)的行為。根據(jù)《關(guān)于加強信息合作規(guī)范執(zhí)行與協(xié)助執(zhí)行的通知》第12項，股權(quán)、其他投資權(quán)益被凍結(jié)的，未經(jīng)法院許可，不得轉(zhuǎn)讓，不得設(shè)定質(zhì)押或者其他權(quán)利負擔。中康公司在明知股權(quán)凍結(jié)的情況下，未經(jīng)法院許可所采取的對被凍結(jié)股權(quán)進行處分的行為，違反上述規(guī)定，不能對抗申請執(zhí)行人。中康國際醫(yī)養(yǎng)健康產(chǎn)業(yè)（日照）有限公司、任百慶民間借貸糾紛執(zhí)行審查類執(zhí)行裁定書：山東省日照市中級人民法院〔2020〕魯11執(zhí)復39號執(zhí)行裁定書。。在另一個案例中，即使在解除股東資格的股東會決議通過之后，如果尚未經(jīng)工商變更登記，法院仍然有權(quán)凍結(jié)該股權(quán)③在該案中，利得公司因其股東五洲公司未繳納出資（持有1.272 3%股權(quán)）而通過股東會決議解除該股東的股東資格，在工商登記尚未變更之前，五洲公司因另案而被凍結(jié)其在利得公司的股權(quán)。利得公司認為，在其得知法院凍結(jié)股權(quán)之前，五洲公司就已喪失作為利得公司股東的股東資格和一切相關(guān)股東權(quán)利，法院依法不應凍結(jié)已不屬于五洲公司財產(chǎn)的上述股權(quán)。為此，利得公司向法院提出執(zhí)行異議申請，要求依法解除對五洲公司名下利得公司1.272 3%股權(quán)的凍結(jié)，但是法院認為，其對登記在被執(zhí)行人五洲公司名下的利得公司股權(quán)采取凍結(jié)措施并無不當，利得公司作為利害關(guān)系人以公司股東會決議已解除五洲公司股東資格為由請求解除涉案股權(quán)的凍結(jié)措施與股東工商登記的現(xiàn)狀不符，并據(jù)此駁回了利得公司的異議請求。利得科技有限公司、蔡某祥等民事執(zhí)行異議執(zhí)行裁定書：江蘇省無錫市中級人民法院〔2021〕蘇02執(zhí)異151號執(zhí)行裁定書。。然而，此類觀點值得商榷。

（一）能否解除被凍結(jié)股權(quán)之股東的股東資格

首先，凍結(jié)股權(quán)是一種常見的執(zhí)行保全措施，目的是為了防止持有股權(quán)的債務(wù)人，通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)或在股權(quán)上設(shè)定權(quán)利負擔等方式逃避對債權(quán)人的債務(wù)，從而有效地保護債權(quán)人[10]101。

股權(quán)凍結(jié)具有以下特點。第一，被凍結(jié)的股權(quán)，不同于一般的動產(chǎn)或不動產(chǎn)。股權(quán)不同于物權(quán)或債權(quán)，是一種獨立的民事權(quán)利，通說將其認定為社員權(quán)[11]73。第二，股權(quán)凍結(jié)，僅僅是手段，除了限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓或在股權(quán)上設(shè)定權(quán)利負擔之外，不應當產(chǎn)生與公司法的條款、原則或精神相沖突、相抵觸或相矛盾的權(quán)利。例如，申請執(zhí)行人無法取代被執(zhí)行人去參加股東會會議并表決，也無法取代被執(zhí)行人去履行股東的出資義務(wù)。股權(quán)凍結(jié)并沒有改變被執(zhí)行人的股東地位，以及依照公司法的規(guī)定應當承擔的義務(wù)。第三，股權(quán)凍結(jié)，不應當妨礙被凍結(jié)股權(quán)所在公司的正常經(jīng)營。股權(quán)凍結(jié)僅涉及股權(quán)的財產(chǎn)性權(quán)益，不影響股權(quán)的人身性權(quán)益，更不能通過凍結(jié)讓公司陷入經(jīng)營困境，這也與股權(quán)凍結(jié)的初衷相違背。

按照常理，股權(quán)凍結(jié)之后，法院不僅應當通知其他股東和公司，更應當在合理期限內(nèi)將該股權(quán)予以拍賣、變賣等方式予以處置。如果股權(quán)長期處于凍結(jié)狀態(tài)不予處置，會背離公司正常經(jīng)營所要求的合理邏輯。拖延處置的原因一般與股權(quán)有沒有實際出資無關(guān)，而與股權(quán)的價值難以評估等執(zhí)行中的因素有關(guān)，股權(quán)的評估則有賴于公司的配合，比如提供反映公司財產(chǎn)、經(jīng)濟價值的材料如財務(wù)賬簿等。如果凍結(jié)期間不允許股權(quán)做任何處置，例如不能解除未履行出資義務(wù)之股東的股東資格、不能讓有繳資能力的第三人成為新的股東，那么拖延處置將使公司資金短缺，對公司正常經(jīng)營極為不利。其他股東希望打破僵局，探索如何在公司法的框架和范圍內(nèi)，保護自己以及公司的合法權(quán)益，合情合理。

其次，關(guān)于解除股東資格，只要滿足第17條所列的各項條件即可解除股東資格，與股權(quán)是否處于凍結(jié)期間并無關(guān)聯(lián)。股權(quán)凍結(jié)是一種管理性程序，不是一種效力性程序。股權(quán)凍結(jié)僅限制了股權(quán)不得轉(zhuǎn)讓或設(shè)定權(quán)利負擔等，但是并沒有在法律上將該股權(quán)予以處置（如直接將股權(quán)劃歸申請執(zhí)行人）?，F(xiàn)有的關(guān)于股權(quán)強制執(zhí)行的法律法規(guī)，也沒有將解除股東資格規(guī)定在股權(quán)凍結(jié)所禁止或限制的事項范圍內(nèi)[5]147。

關(guān)鍵在于，德國法和英國法關(guān)于股東之權(quán)之后果表明，股東持有的股權(quán)在特殊情況下，失去了其財產(chǎn)價值，反而變成了股東對公司的一種債務(wù)。該特殊情況即為股東失權(quán)之條件被滿足時。此時，即使股權(quán)被凍結(jié)，對于申請人執(zhí)行人而言，該股權(quán)也毫無價值。該股權(quán)不能再視為股東的財產(chǎn)，而變成了股東的債務(wù)。換言之，申請執(zhí)行人與公司都是股東的債權(quán)人，兩者之間展開較量，而公司之設(shè)立和運營，涉及利益眾多，且承擔一定社會責任，顯然不能受到申請執(zhí)行人及股權(quán)凍結(jié)的影響。

此外，即使被解除資格的股東對解除決議表示不同意，該不同意是無效的，因為《公司法司法解釋三》第17條所設(shè)定的解除條件，并沒有考慮被解除資格的股東是否同意①股東除名權(quán)是公司為消除不履行義務(wù)的股東對公司和其他股東所產(chǎn)生不利影響而享有的一種法定權(quán)能，是不以征求被除名股東的意思為前提和基礎(chǔ)的。[12]148。否則，如果本人的意見也允許考慮在內(nèi)，那么被解除資格的股東可以越過法律規(guī)定的解除條件，輕易地否定解除決議的效力，最終導致該解除資格的條款無法發(fā)揮作用。

（二）案外人是否享有排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益

首先，關(guān)于商事外觀主義。外觀主義的本質(zhì)是信賴保護，是一項在特定場合衡量本人與外觀信賴人之間利益沖突所應遵循的原則，其要求法律應保護正常交易關(guān)系中對外觀事實的合理信賴，無論這一外觀事實是否與真實狀況一致。其構(gòu)成要件包括：須有外觀事實的存在、外觀信賴人的信賴合理（善意且無重大過失、做出了相應的處分或信賴投資、曾經(jīng)知悉外觀事實、對外觀事實的知悉與采取處分行為之間存在因果關(guān)系）[13]147-152。

德國學者卡納里斯將風險支配作為外觀主義的規(guī)則依據(jù)，主張本人對自己能夠支配風險范圍內(nèi)所形成的外觀事實，無論其主觀上是否有過錯，只要導致了第三人合理信賴，本人即應當承擔該外觀事實的法律后果。在適用外觀主義時，第三人所信賴的外觀事實系在真實權(quán)利人所掌控的風險源中形成，不論真實權(quán)利人是否有過失都應承擔責任，排除了過錯作為規(guī)則的要素[14-15]。

崔建元教授對外觀主義的含義及其在強制執(zhí)行時的適用，提出了自己的看法。外觀主義原則上運用于交易的領(lǐng)域，非交易場合大多不得運用外觀主義。外觀主義運用于當事人的意思、權(quán)利等因素表里不一的場合。雖然有些場合以對外觀事實的合理信賴作為評價，但是不宜以此作為外觀主義的話語。在執(zhí)行時，被執(zhí)行人財產(chǎn)與第三人財產(chǎn)有實質(zhì)上和外觀上的界分之別。實質(zhì)上的界分，是指依據(jù)事理、社會一般觀念，注重財產(chǎn)在事實層面的歸屬。外觀上的界分，是指依據(jù)法律需要登記的財產(chǎn)，看登記在誰的名下，就視為誰的財產(chǎn)，例如不動產(chǎn)或股權(quán)登記。在基于法律行為而生的物權(quán)變動的場合，應當采取外觀上的界分，尤其在對于第三人的關(guān)系上更應如此；但是在執(zhí)行領(lǐng)域，在執(zhí)行申請人與被執(zhí)行財產(chǎn)之間的關(guān)系方面，不屬于基于法律行為而生的物權(quán)變動，不應運用外觀主義，而應遵循實事求是的原則，只要有充分、確鑿的證據(jù)證明擬執(zhí)行的財產(chǎn)不屬于被執(zhí)行人而屬于第三人，該第三人就有權(quán)對抗強制執(zhí)行[16]6-7,10-11。

其次，關(guān)于案外人執(zhí)行異議之訴的理解。在案外人執(zhí)行異議之訴中，如果原告具有排除申請執(zhí)行人強制執(zhí)行的民事權(quán)益，那么其主張停止、解除執(zhí)行的請求才會被法院支持。。

第一，關(guān)于股東資格的取得。根據(jù)《公司法司法解釋三》第17條第2款，股東被解除資格后，公司應當及時辦理法定減資程序或者由其他股東或者第三人繳納相應的出資。

根據(jù)中國《公司法》第32條以及《公司法司法解釋三》，對于股東資格的認定標準，采形式標準為主、實質(zhì)標準為輔。換言之，判斷一個人是否公司股東，應當以股東名冊記載為準。2019年11月九民會議紀要，將記載于股東名冊作為股權(quán)變動的標志，也說明股東名冊對于認定股東資格的根本性作用[17]135。工商登記僅產(chǎn)生了對抗效力，并不是認定股東資格的標準?？v觀世界各國，沒有哪個國家采取此等做法，以工商登記來認定股東身份。工商登記的主要目的，是公法上的，即賦予當事人商事主體的身份和地位，建立和維持商事經(jīng)營秩序；而不是私法上的，即解決當事人之間的權(quán)利義務(wù)。

如果一個人因公司原股東資格解除，經(jīng)股東會同意向公司補繳出資且已實繳，其名稱也已記載于股東名冊，那么應當認定這個人為公司股東。

第二，關(guān)于繼續(xù)凍結(jié)及其后果。在正常情況下，法院對債務(wù)人持有的股權(quán)進行凍結(jié)，可以理解，因為該股權(quán)登記在債務(wù)人名下，構(gòu)成其財產(chǎn)的一部分。作為債務(wù)人的債權(quán)人，有權(quán)要求凍結(jié)該股權(quán)。但是，如果該股權(quán)是未繳納股權(quán)②未繳納股權(quán)包括完全未繳納股權(quán)和部分未繳納股權(quán)。凍結(jié)行為是為了鎖定被執(zhí)行人的財產(chǎn)，股權(quán)的人身性權(quán)利與申請執(zhí)行人的債權(quán)無關(guān)，但股權(quán)的財產(chǎn)性權(quán)利卻與申請執(zhí)行人相關(guān)。對于完全未繳納股權(quán)（構(gòu)成股東資格解除之條件），雖然享有表決權(quán)等人身性權(quán)利，但是一般不具有財產(chǎn)性權(quán)利（原則上依據(jù)實繳出資比例分紅，但是全體股東另有約定的除外）。，那么凍結(jié)該股權(quán)可能導致債權(quán)人的目的落空，長期凍結(jié)可能影響公司正常經(jīng)營，以及解除資格不在股權(quán)凍結(jié)所能限制的范圍內(nèi)等情況，債權(quán)人是知道的或者理應知道。

在凍結(jié)期間，因被執(zhí)行人不履行繳納出資的義務(wù)，導致其股東資格被解除，從而使得被執(zhí)行人不再持有股權(quán)。此時，法院對該股權(quán)予以凍結(jié)的事實基礎(chǔ)已發(fā)生變化，凍結(jié)股權(quán)的根據(jù)已喪失，應當解除凍結(jié)。如果繼續(xù)凍結(jié)，可能的后果是，凍結(jié)手續(xù)實質(zhì)上將代替公司法來判斷股東資格，而這有違公司法的條款、原則或精神。

第三，關(guān)于排除執(zhí)行異議。如果原告的主張是要求確認其持有股權(quán)，并解除該股權(quán)的凍結(jié)，那么該主張是清晰的，不是依據(jù)另案生效法律文書提出排除執(zhí)行異議，而是因為凍結(jié)的事實基礎(chǔ)發(fā)生變化導致繼續(xù)凍結(jié)喪失根基，所以要求確認其股東地位，并解除凍結(jié)。法院應當對該股權(quán)的實際權(quán)利變化做出實體上的審理。

原告對案涉股權(quán)的權(quán)利，與申請人執(zhí)行人對被執(zhí)行人采取凍結(jié)措施所依賴的債權(quán)，不具有可比擬性，即不能用股權(quán)對抗債權(quán)、還是債權(quán)對抗債權(quán)這個思路去回應特殊情況下的糾紛[10]103。此處的特殊情況是，被執(zhí)行人所享有的股權(quán)，因被解除股東資格而已喪失；原告因補繳出資且已登記于股東名冊而成為公司股東，持有該股權(quán)。由此可見，不存在所謂誰對該股權(quán)的權(quán)利應當優(yōu)先考慮的問題。

第四，對申請執(zhí)行人（即債權(quán)人）而言，可能的風險是作為新股東的原告與原股東（即債務(wù)人）惡意串通，利用解除股東資格的方式，讓原股東的股權(quán)滅失，從而損害申請執(zhí)行人的權(quán)利。但是，這僅僅是一種臆測，如果要證實這一點，申請人執(zhí)行人應當具有舉證責任，要拿出證據(jù)證明惡意串通。相反，如果原股東簽字不同意被解除股東資格、向法院起訴撤銷股東會決議等行為，恰恰可以反證案外人與原股東之間不存在惡意串通。

四、股東失權(quán)條款的提出與展開

（一）股東資格與股權(quán)之間的邏輯關(guān)系

根據(jù)《公司法修訂草案》第46條第2款：“公司依照前款規(guī)定催繳出資，可以載明繳納出資的寬限期；寬限期自公司發(fā)出出資催繳書之日起，不得少于六十日。寬限期屆滿，股東仍未繳納出資的，公司可以向該股東發(fā)出失權(quán)通知，通知應當以書面形式發(fā)出，自通知發(fā)出之日 起，該股東喪失其未繳納出資的股權(quán)?！?/p>

該款所稱的失權(quán)，顧名思義，是指喪失股權(quán)。從《公司法司法解釋三》第17條第1款到《公司法修訂草案》第46條第2款，從股東資格解除到股東喪失股權(quán)，表述更加準確，其背后的實質(zhì)是厘清了股東資格和股權(quán)之間的關(guān)系。

股東資格，是指一個人基于成為公司股東（而不是向公司繳納出資）而具有的法律上的身份或地位。一個人要成為股東，必須首先同意成為股東，然后其名稱應記載于股東名冊上。對于公司而言，也需要同意該人成為股東。一個人是否是股東，應當是相對于公司而言的，畢竟作為股東，享受權(quán)利、履行義務(wù)的一般相對方是公司，有時候也涉及其他股東等。

股權(quán)則有多種含義，可以是指出資份額或股份，可以是指出資份額或股份上承載的權(quán)利，也可以是指股東權(quán)利。依附于股份上的權(quán)利，可以在章程中做出不同的設(shè)置，于是產(chǎn)生了類別股份；類別股份上所承載的權(quán)利，不同的類別，各不相同[18]83。在中國民法典和公司法中，根據(jù)不同的語境，股權(quán)呈現(xiàn)出不同的內(nèi)容。從喪失股權(quán)的角度而言，股權(quán)是指作為權(quán)利客體的物的股權(quán)，即股份或出資份額。

股權(quán)可以分為未繳納股權(quán)、部分繳納股權(quán)以及全額繳納股權(quán)。未繳納股權(quán)，包含了繳納期限尚未到來而未繳納出資的股權(quán)、繳納期限已到來但股東未履行出資義務(wù)的股權(quán)、股東出資后全部抽逃出資的股權(quán)等。如果股東經(jīng)法院判決認定為抽逃全部出資，并一直沒有向公司返還出資，其持有的股權(quán)為未繳納股權(quán)。未繳納股權(quán)所承載的權(quán)利以及因持有未繳納股權(quán)而享有的權(quán)利，僅限于一定程度的人身權(quán)，沒有財產(chǎn)權(quán)。根據(jù)中國《公司法》，股東的分紅權(quán)和剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等財產(chǎn)權(quán)，依據(jù)該股東是否實際繳納出資而定。未出資或抽逃出資，即不享有該股權(quán)相應的財產(chǎn)權(quán)。

股東資格和股權(quán)之間的正當邏輯，應作如下理解。首先，一個人先取得股權(quán)，據(jù)此擁有了要求公司及時將其名稱記載于股東名冊并辦理工商登記的權(quán)利。只有當其名稱記載于股東名冊（內(nèi)部登記）并辦理工商登記（外部登記）之后，這個人才具備完整意義上的股東資格。簡言之，先有股權(quán)，后有股東資格。一個人取得股權(quán)的途徑，既可以是原始取得，也可以是繼受取得，前者如公司設(shè)立或增資時取得股權(quán)，后者如通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓或股權(quán)繼承取得股權(quán)。至于股東資格的認定，到底采實質(zhì)標準還是采形式標準，形式標準中到底是以內(nèi)部登記為準還是外部登記為準等問題，在理論界和實務(wù)界引發(fā)了較大爭議[17]135。

其次，向公司繳納出資，并不是取得股權(quán)的必要條件，但是如果經(jīng)正當催繳仍不繳納出資，則有可能喪失股權(quán)。一個人即使尚未繳納全部或部分出資，也可以取得股權(quán)，只不過該股權(quán)是未繳納股權(quán)或部分繳納股權(quán)。尚未繳納的原因可能是認繳期限尚未到來，這個人取得了期限利益，也可能是繳納期限已經(jīng)到來正在準備繳納的過程中。對于未繳納股權(quán)或部分繳納股權(quán)，雖然持有人也是股東，但是分紅權(quán)或表決權(quán)等權(quán)利受到限制。《公司法修訂草案》第46條的意義，在于為出資履行瑕疵的股東設(shè)定了催繳程序，其后果是那些持續(xù)不履行繳納出資義務(wù)的股東將喪失股權(quán)。不繳納出資，違反誠信，必將付出代價。該條第3款，意味著喪失股權(quán)之后，該股東最終將因股權(quán)轉(zhuǎn)讓或注銷股權(quán)而失去股東資格。

最后，一個人沒有取得股權(quán)，則不具備享有股東資格的基礎(chǔ)[19]127；而一個人取得股權(quán)而未經(jīng)登記的，即使尚未取得股東資格，也不影響其已取得某些與股權(quán)相關(guān)的權(quán)利。股東資格的取得，有賴于登記。內(nèi)部登記和外部登記是確認一個人的股東資格，而不是授予其股東資格。換言之，如果一個人已取得股權(quán)，但是由于公司或大股東的原因，遲遲未將其記載于股東名冊并辦理工商登記，那么盡管這個人尚且不能稱之為股東，因為股東資格尚未取得，但是這個人實際享有與股權(quán)相關(guān)的某些權(quán)利，特別是財產(chǎn)性權(quán)利（分紅權(quán)）。在某些特殊的場合，這個人雖然未經(jīng)登記，但在實際行使股東權(quán)利，且得到了公司和其他股東的認可，此時法院還應當結(jié)合具體案情，認定其具備股東資格。

（二）股東資格解除條款與股東失權(quán)條款之比對

《公司法司法解釋三》第17條和《公司法修訂草案》第46條，在3個方面存在顯著差異。

首先，條件。兩個條款都與股東不履行出資義務(wù)有關(guān)。第17條的條件是“股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資”。第46條的條件是“股東未按期足額繳納出資，或者作為出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于所認繳的出資額”。顯而易見，第46條比第17條的條件更為廣泛。第17條適用于股東已認繳但實質(zhì)上未繳納任何出資。這樣嚴苛的條件，不僅將適用場景限縮在很小的范圍內(nèi)，而且很容易被具有不法企圖的股東所規(guī)避，因為只要股東真實繳納少量的一部分出資，既可以逃避被解除股東資格的嚴重后果。第46條強調(diào)股東繳資不足，而非未繳納任何出資?！拔窗雌凇笔侵咐U納出資期限已屆至，因此該條將認繳制下的認繳期限尚未到來之情形排除在外。

其次，程序。程序主要包括兩個，一個是作為前置程序的催繳出資，另一個是決定股東地位的決策程序。第一，對于催繳出資，兩個條款都有涉及。第17條的表述是“經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資”，比較籠統(tǒng)。該條并未明確催告繳納的程序以及合理期間的含義。第46條對催繳程序進行了大幅度的細化：其一，明確采用“催繳”措辭；其二，規(guī)定了寬限期，這是對合理期限的改進；其三，增加了“失權(quán)通知”，該通知具有重要意義，因為自其發(fā)出之日，股東喪失其未繳納出資的股權(quán)。第二，關(guān)于決策程序。第17條要求公司以股東會決議解除股東資格。股東會決議應當遵循公司法所要求的召集和召開程序，例如董事會召集、董事長主持以及通過決議的表決權(quán)比例等。第46條的表述是“公司可以向該股東發(fā)出失權(quán)通知”，并未明確決議程序，即該通知之發(fā)出必須經(jīng)由股東會決議還是董事會決議，是不清晰的。概言之，第46條大大充實了第17條的程序，且有所創(chuàng)新。

最后，后果。第17條的后果是“解除股東資格”，但是該表述模糊，容易造成誤解。其一，“解除資格”有可能是指下列任何一種情形：將一個人從股東名冊中刪除；讓一個人不再行使股東權(quán)利；讓一個人不再持有股權(quán)；讓一個人不得再以股東身份行事，等等。其二，從何時開始解除并不清晰，例如，從股東會決議做出之日，還是其名稱從股東名冊中刪除之日，還是工商辦理變更登記之日。此外，被解除資格的股東，是否有權(quán)要求公司或受讓該股權(quán)的第三人予以補償，以及該股東是否就此被免除了對公司所負的任何債務(wù)，均不明確。第46條的后果是“喪失股權(quán)”。“喪失股權(quán)”與“沒收股權(quán)”是一體兩面，喪失是對股東而言的，沒收是相對公司而言的。雖然表述有側(cè)重，但是兩者表述的是同一個事物。喪失股權(quán)，表明股東失去其在公司中本來擁有的載明其權(quán)益的那部分出資份額。該條并未明確，股東對于其已繳納出資所對應的那部分權(quán)益，該如何處理。如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓，該轉(zhuǎn)讓是否是一般意義上的轉(zhuǎn)讓①此處所謂的轉(zhuǎn)讓并不應當具有對價，換言之，這不是一般意義上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。原股東已經(jīng)失權(quán)不再擁有該部分股權(quán)，其不能作為轉(zhuǎn)讓人，公司或其他股東也并不當然獲得這部分股權(quán)。另從經(jīng)濟角度看，這部分是未實際繳納出資的股權(quán)，受讓人受讓后仍需向公司足額繳納出資，不存在受讓人再支付轉(zhuǎn)讓對價的問題。因此，此處的轉(zhuǎn)讓相當于尋找第三人“認領(lǐng)”這部分的股權(quán)，這個第三人首先是其他股東（參照有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先購買權(quán)），其他股東都不愿意受讓，再看公司外部的第三人，如果也無第三人愿意受讓，則走股權(quán)注銷、公司減資程序。？如果股權(quán)注銷，該股權(quán)所對應的已繳納出資部分的權(quán)益，應當歸誰？

（三）股東失權(quán)條款的解釋論

《公司法修訂草案》第46條一經(jīng)發(fā)布，即受到各方關(guān)注。對于該條所體現(xiàn)的內(nèi)容，在三個主要方面，仍然有待進一步解釋。

首先，股東平等原則的貫徹。催繳出資包括兩種情況，認繳制下的催繳出資（認繳期限尚未到來時的催繳/與加速到期相關(guān)）以及出資瑕疵下（包括未按期足額繳納和抽逃出資等）的催繳出資。目前該條僅規(guī)定了后一種情形，未涉及前一種情形。

第46條第2款“公司可以向該股東發(fā)出失權(quán)通知”，有兩層含義。其一，是否意味著公司有選擇權(quán)，公司可以自行決定是否發(fā)出失權(quán)通知？即使已滿足失權(quán)的條件，公司也可以不發(fā)出失權(quán)通知？按此理解，似乎增加了不確定性。其二，在數(shù)個股東均存在出資瑕疵的情形下，公司是否應當向所有出資瑕疵的股東都發(fā)出失權(quán)通知？換言之，公司是否應當遵循股東平等原則，對所有滿足失權(quán)條件的股東予以同等對待？

結(jié)合第46條第1款“應當向該股東發(fā)出書面催繳書”的理解，寬限期屆滿后如股東仍未繳納出資（此處應當作繳納全部而非部分被催繳數(shù)額之解釋），由于未繳納出資給公司造成了損失，因此為了公司利益，公司原則上應當發(fā)出失權(quán)通知，且應當貫徹股東平等原則。但是，發(fā)出失權(quán)通知是公司的權(quán)利而不是義務(wù)，結(jié)合公司自身具體情況，不排除董事會采取其他方式緩和或解決股東繳資問題的可能性。

股權(quán)平等，“意味著基于股東資格而發(fā)生的公司與股東、股東與股東之間的法律關(guān)系中，所有股東均按其所持股份的性質(zhì)、內(nèi)容和數(shù)額享受平等待遇，并且免受不合理的不平等待遇。股權(quán)平等原則包括股份內(nèi)容平等和股權(quán)比例平等兩層含義，二者密不可分，相輔相成?！盵20]32股東平等，是指股東權(quán)利平等，但是要考慮相關(guān)性，即對相關(guān)方面相同的股東給予同等的權(quán)利，對相關(guān)方面不同的股東給予不同的權(quán)利。股東平等并不意味著對所有股東都要給予同等的待遇，只是要求把差別待遇建立在社會可以接受的相關(guān)差異上[21]50。

其次，公司權(quán)力的分配。第46條第2款項下，有權(quán)發(fā)出失權(quán)通知的公司機關(guān)是股東會還是董事會？根據(jù)字面解釋，這是公司的權(quán)力，經(jīng)董事會決議即可。

有些公司事務(wù)，必須提交股東會表決；而有些事務(wù)，只要董事會通過就可以。股東會和董事會對于公司權(quán)力的分配是不盡相同的，有些事務(wù)經(jīng)過董事會批準后，還要提交股東會通過。原則上，董事會在行使權(quán)力的時候，不代表大部分或所有股東而代表他們自己行使權(quán)力；除非章程另有規(guī)定，否則股東會決議不能取代董事會決議，也不能指導董事會行使權(quán)力。

董事會和股東會的權(quán)力分配歸納為以下三類。第一，有些權(quán)力是董事會專有或獨享的，例如出售或保留公司財產(chǎn)、任命執(zhí)行董事、宣告中期分紅、以公司名義提起訴訟等權(quán)力只能由董事會享有，對于這些事項如果股東會決議與董事會決議不一致，那么股東會決議是無效的。第二，有些權(quán)力是董事會和股東會可以共享的，例如董事會為彌補董事會的空缺而任命董事、決定執(zhí)行董事的薪酬等權(quán)力可以看作是共享的，如果章程沒有規(guī)定這些權(quán)力被董事會專有或獨享，那么股東會議決議可以取代董事會決議。但是，在任命董事、彌補空缺的時候，如果董事會在股東會之前已經(jīng)任命了董事，那么該任命是有效的，股東會決議不能推翻董事會決議，在此情況下，股東會只能為彌補董事會的其他空缺（如果尚有空缺的話）而任命董事[22]697-698。第三，有些權(quán)力則是股東會專有或獨享的，例如必須以特殊決議批準的事項（如修改公司章程和減少資本等）、授權(quán)董事會發(fā)行股份、批準與董事的重大財產(chǎn)交易、決定公司自愿清算等[23]400-402。

公司法修訂草案進一步簡化公司組織機構(gòu)設(shè)置，例如，根據(jù)草案第70條和第130條，對于規(guī)模較小的公司，可以不設(shè)董事會，僅有股東會。公司權(quán)力分配更加尊重自治規(guī)則，可以根據(jù)公司內(nèi)部的實際治理結(jié)構(gòu)以及公司章程的安排予以不同的設(shè)置。據(jù)此可見，失權(quán)通知的發(fā)出，既可以是股東會也可以是董事會的權(quán)力，應當根據(jù)具體情況加以判斷。

最后，喪失股權(quán)之股東的責任。第46條第2款“該股東喪失其未繳納出資的股權(quán)”，其法律后果是什么？

第一，股東喪失股權(quán)，相當于股權(quán)被公司沒收，因此該股東失去了該股權(quán)的持有。接下來，根據(jù)第46條第3款，喪失的股權(quán)通過轉(zhuǎn)讓或注銷的方式予以處置。該股東將從股東名冊上被刪除，并辦理工商變更登記手續(xù)。最終該股東失去了股東的地位和身份。第二，股東喪失股權(quán)，是否也免除了該股東應繳納部分的債務(wù)？是不是屬于債務(wù)的免除？參考德國法和英國法，喪失股權(quán)不僅不能獲得補償，且并不免除該股東對公司繼續(xù)承擔繳納相當于未出資部分的債務(wù)，該債務(wù)變?yōu)槠胀▊鶆?wù)。理由是，股東認繳出資相當于對公司負擔債務(wù)，股東認繳之后即取得股權(quán)，盡管該股權(quán)是完全未繳納股權(quán)或部分未繳納股權(quán)，但是該股東實質(zhì)上已獲得了對價，包括表決權(quán)以及特定情況下的控制權(quán)或分紅權(quán)。如果喪失股權(quán)就免除了該股東的債務(wù)，并不公平。據(jù)此，即使股東喪失股權(quán)，也不應免除其債務(wù)，一方面出于公平考慮，一方面也起到督促出資、懲罰無信之效果。第三，股東在喪失股權(quán)之后（失權(quán)通知發(fā)出之日），在依法轉(zhuǎn)讓或注銷該股權(quán)之前，該股東的名稱盡管還未從股東名冊上刪除，但是該股東對這部分股權(quán)不得享有股東權(quán)利。

五、結(jié)論

《公司法司法解釋三》第17條的股東資格解除，并非完整意義上的股東除名，而是股東除名與股東失權(quán)這兩項不同制度的混合與雜糅。被解除資格后，該股東的權(quán)利義務(wù)（包括對公司的債務(wù)以及獲得補償?shù)龋┎⒉幻骼?。《公司法修訂草案》?6條對此進行大幅度改造，放寬適用范圍，補充催繳和失權(quán)的程序，更重要的是厘清了股東資格和股權(quán)之間的正當邏輯。股東資格之解除與股東除名聯(lián)系在一起，適用的條件與股東喪失股權(quán)并不相同。后者僅僅與股東不履行出資義務(wù)有關(guān)。

盡管如此，仍然需要對《公司法修訂草案》第46條項下的股東平等原則、董事會和股東會的職權(quán)劃分以及喪失股權(quán)之股東對公司的責任等問題予以進一步的解釋。履行出資義務(wù)是股東最基本也是最重要的法定義務(wù)，股東理應對此高度重視、審慎決定，承諾合理的出資數(shù)額，以免繳納出資變成超越自己能力的沉重負擔。無論是《公司法司法解釋三》第17條還是《公司法修訂草案》第46條，其目的都是為了讓股東明白，承諾一經(jīng)作出，即應履行。如果違背誠信，出爾反爾，必將承受不利后果。