孫 晉，王 帥

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）和《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）都是保護(hù)和規(guī)范市場主體的重要法律，在市場經(jīng)濟(jì)的整體視野下，二者有著規(guī)范市場主體行為、激發(fā)市場主體活力、維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序、實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的共同目標(biāo)?！豆痉ā芬云髽I(yè)內(nèi)部微觀視角強(qiáng)調(diào)完善市場主體治理制度，注重效率和自由的保障，是市場主體組織和運行的常態(tài)法；《反壟斷法》從宏觀上聚焦企業(yè)外部，調(diào)校企業(yè)行為，重在觀察和解決市場有無競爭的問題，關(guān)注秩序和公平的實現(xiàn)，是市場主體運行的非常態(tài)法。在應(yīng)然層面，《公司法》與《反壟斷法》密切聯(lián)系，以和而不同的面貌成為中國市場經(jīng)濟(jì)法律規(guī)則體系不可或缺的組成部分。

在實然層面細(xì)察規(guī)則，《公司法》與《反壟斷法》在市場主體概念識別、市場主體行為運行和市場主體責(zé)任承擔(dān)上存在著多重沖突。不論對《公司法》與《反壟斷法》規(guī)則銜接的學(xué)理研究，抑或是制度規(guī)范層面的實質(zhì)內(nèi)容反思，學(xué)界和實務(wù)界均未給予足夠關(guān)注，有限的成果多聚焦于《反壟斷法》對國有企業(yè)的適用性研究[1]、企業(yè)兼并的反壟斷法規(guī)制[2]、某一特定社會現(xiàn)象的公司法與反壟斷法協(xié)同治理[3]、涉及公司并購的反壟斷執(zhí)法理念與激活公司治理機(jī)制的反壟斷功能[4]等領(lǐng)域，雖有所側(cè)重，觀察各異，但仍然面臨法學(xué)整體研究視角缺失的困境，特別是二者規(guī)則調(diào)和的相關(guān)探討。法律規(guī)范的革新不僅關(guān)涉一個部門法領(lǐng)域的內(nèi)容調(diào)整，更關(guān)涉不同法律部門之間的協(xié)調(diào)和銜接問題[5]。忽視《公司法》與《反壟斷法》的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，客觀上割裂本應(yīng)有所聯(lián)系的法律規(guī)范紐帶，阻塞法律體系內(nèi)部的規(guī)則要素流通，這種制度內(nèi)耗最終會減損法治的制度功效。為回應(yīng)市場主體多元化的治理需求，中國《公司法》與《反壟斷法》幾乎同步迎來修訂，在時空重疊的修法背景下開展《公司法》與《反壟斷法》的規(guī)則銜接研究，無疑有助于消弭市場主體規(guī)范間的不合理分歧，形成實效顯著的規(guī)則合力，從而實現(xiàn)保障經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的制度供給目標(biāo)。

一、和而不同：公司法與反壟斷法規(guī)則沖突的多維面向

（一）市場主體概念層面：類型化的對象識別矛盾

“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題?！盵6]法律規(guī)制對象的確定同法律規(guī)則的精準(zhǔn)適用密切相關(guān)。實現(xiàn)《公司法》與《反壟斷法》的規(guī)則銜接，首先應(yīng)當(dāng)確保二者在適用對象上保持一致性，而非充滿矛盾和沖突。《公司法》和《反壟斷法》已施行許久，但二者在“母公司、子公司”和“單一經(jīng)濟(jì)體”“交叉持股人”與“協(xié)同行為人”、控股股東與實際控制人等市場主體識別上仍存在一定矛盾。

母公司、子公司與單一經(jīng)濟(jì)體的識別矛盾。中國現(xiàn)行《公司法》第14條規(guī)定“公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔(dān)民事責(zé)任?！睂τ谀浮⒆庸径裕髯詰?yīng)當(dāng)獨立承擔(dān)法律責(zé)任。在反壟斷法上，母、子公司并不會自然彼此割裂反而經(jīng)常會被視作為單一經(jīng)濟(jì)體?！皢我唤?jīng)濟(jì)體”最早來源于歐盟競爭法，它關(guān)注的不再是企業(yè)的形態(tài)（是否構(gòu)成法人），而是企業(yè)是否具備經(jīng)濟(jì)決策的獨立性[7]，單一經(jīng)濟(jì)體的核心特征是在市場上發(fā)揮單一競爭實力的“人、有形和無形資產(chǎn)”的組合[8]。現(xiàn)實中，由于母公司與子公司之間常有控股的資本關(guān)系，因而在特定場合判斷濫用市場支配地位、跨國企業(yè)并購中會被視作“一個企業(yè)”。很多公司在反壟斷執(zhí)法或訴訟中以“公司法人獨立”為由進(jìn)行抗辯，但鮮有成功者?！豆痉ā纺腹九c子公司法人獨立規(guī)則與《反壟斷法》“單一經(jīng)濟(jì)體”內(nèi)容存在沖突。

交叉持股人與協(xié)同行為人的識別矛盾。交叉持股并非嚴(yán)格的法律概念，亦未被中國公司法所規(guī)定，但在現(xiàn)實商事交易中因未曾明確禁止而普遍存在?！豆痉ā返?5條規(guī)定，公司可以向其他企業(yè)投資，為交叉持股設(shè)置操作空間，產(chǎn)生交叉持股人的商事投資身份。從現(xiàn)實來看，交叉持股制度肇始于20世紀(jì)90年代初期的國有企業(yè)改制。國務(wù)院《在治理整頓中深化企業(yè)改革強(qiáng)化企業(yè)管理的意見》中曾指出，要積極試行企業(yè)間相互參股、持股的股份制。交叉持股因具有變相融資、防止惡意收購和穩(wěn)定交易關(guān)系的功能而存在，但也會因相互持股的身份關(guān)系而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生反壟斷法上類似壟斷協(xié)議的意思聯(lián)絡(luò)行為。理論上，公司之間因相互持股導(dǎo)致彼此默契度提升，更若因交叉持股而具有協(xié)同行為則必然會面臨反壟斷法的強(qiáng)勢介入。公司法的默許與反壟斷法的規(guī)制存在沖突。

控股股東與實際控制人的識別矛盾。在公司法中，由于隱名股東的存在，控股股東與實際控制人并非是完全一一對應(yīng)的關(guān)系①《公司法》第216條規(guī)定，實際控制人是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。《公司法》（修訂草案）第259條認(rèn)為，實際控制人也可是公司股東。，除《公司法》第21條的規(guī)定之外②《公司法》第21條：公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。，一般公司的法律責(zé)任止于公司本身和股東（重形式）。在《反壟斷法》上，識別實際控制人往往是理清法律關(guān)系的重要環(huán)節(jié)（重實質(zhì)），特別是在判定單一經(jīng)濟(jì)體、經(jīng)營者集中控制權(quán)是否轉(zhuǎn)移等方面，實際控制人往往扮演更加重要的角色。在中國國有企業(yè)境外并購中，盡管二級國企之間并無股權(quán)上的商事關(guān)系，但出現(xiàn)過因政府同時履行公司出資人的職責(zé)而被作為單一經(jīng)濟(jì)體的情形[9]。這與公司法以股份作為主要身份識別的標(biāo)準(zhǔn)大有不同。此外，《公司法》修訂草案第157條新增特殊表決權(quán)、同股不同權(quán)的內(nèi)容也為《反壟斷法》識別實際控制人身份造成干擾。

（二）市場主體行為環(huán)節(jié)：個體化的程序運行背離

《公司法》中有關(guān)公司組織、資本治理環(huán)節(jié)的某些程序與《反壟斷法》中的達(dá)成壟斷協(xié)議行為、濫用市場支配地位行為、經(jīng)營者集中行為和行政性壟斷行為存在一定背離。

經(jīng)營自由權(quán)行使與縱向壟斷協(xié)議的運行背離?！豆痉ā返?條規(guī)定“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)……公司的合法權(quán)益受法律保護(hù)，不受侵犯?！睂嶋H上是賦予公司在不違反法律法規(guī)規(guī)定情況下所享有的經(jīng)營自主權(quán)。改革開放以來的實踐表明，伴隨著中國逐步從計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制過渡和轉(zhuǎn)變，市場主體的自主經(jīng)營權(quán)亦同步擴(kuò)大，經(jīng)濟(jì)活力日漸增強(qiáng)，但也開始面臨著諸如壟斷、不正當(dāng)競爭等行為的挑戰(zhàn)。其中，反壟斷法中規(guī)制縱向壟斷協(xié)議的規(guī)則常常會與公司經(jīng)營自由權(quán)產(chǎn)生沖突。從現(xiàn)行《反壟斷法》第14條內(nèi)容上看，反壟斷法對縱向壟斷協(xié)議采用的是“本身違法原則”，即只要公司與交易相對人達(dá)成有關(guān)固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格或限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格就會涉嫌違法。這種協(xié)議約定限制批發(fā)商決定價格的自由權(quán)利，總體上不利于消費者[10]。與此同時，由于在商事交易中，商家之間常采用特許經(jīng)營或固定商品價格等手段來穩(wěn)定客戶，導(dǎo)致反壟斷學(xué)界不時出現(xiàn)縱向壟斷協(xié)議的“本身違法”判定會嚴(yán)重限制公司（特別是生產(chǎn)者）經(jīng)營自由的聲音，因為它單純強(qiáng)調(diào)自由價值的重要性（且僅強(qiáng)調(diào)批發(fā)商一方主體的自由），而不能提供劃定其邊界的標(biāo)準(zhǔn)[11]。

公司集團(tuán)的形成與濫用市場支配地位的運行背離?！豆痉ā分卦谝?guī)范和完善公司的資本運行及治理結(jié)構(gòu)，并不當(dāng)然排斥公司做大做強(qiáng)。相反，還會有一些開辦分公司與子公司、股票發(fā)行、上市融資等規(guī)則促進(jìn)公司逐步壯大。特別是對于蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，基于數(shù)字經(jīng)濟(jì)多邊市場、跨界經(jīng)營與網(wǎng)絡(luò)規(guī)模效應(yīng)的存在，先進(jìn)入市場的高科技企業(yè)憑借“日積月累”的海量數(shù)據(jù)和“贏家通吃”的市場特點，頻繁對外擴(kuò)張，形成眾多生態(tài)化的公司集團(tuán)。反壟斷法反其道而行之，它厭惡財產(chǎn)組織的過分回歸與聚集，以確保競爭秩序免受不當(dāng)限制的戕害[12]。反壟斷法以壟斷行為為主要規(guī)制對象，對壟斷結(jié)構(gòu)與超大型公司有著天然的警覺和戒備心。公司集團(tuán)的形成，往往會成為反壟斷法在判定市場支配地位過程中的關(guān)注對象。

公司合并與經(jīng)營者集中的運行背離。公司法中公司合并的規(guī)定和反壟斷法上的經(jīng)營者集中制度關(guān)聯(lián)最為密切。根據(jù)中國《反壟斷法》第25條、《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》和《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》規(guī)定，滿足特定條件的公司進(jìn)行合并需要事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行集中申報，未申報的不得實施集中。根據(jù)《公司法》“公司合并、分立、增資、減資”的規(guī)則，其只規(guī)定債權(quán)債務(wù)的繼受等內(nèi)容，并未有涉及集中申報的說明事項，并且在《公司法》設(shè)立、登記與股權(quán)轉(zhuǎn)讓等環(huán)節(jié)亦均未提及反壟斷集中申報程序，間接導(dǎo)致中國大量公司在近些年的經(jīng)營中出現(xiàn)諸多違法違規(guī)集中的情形，并被競爭執(zhí)法機(jī)關(guān)予以嚴(yán)厲查處①據(jù)不完全統(tǒng)計，國家市場監(jiān)督管理總局僅在2021年就曾先后公布近百份未依法申報違法實施經(jīng)營者集中案的行政處罰決定書。。公平競爭的市場氛圍孱弱與規(guī)則間的不協(xié)調(diào)在一定程度上助長企業(yè)不重視以及惡意回避申報的態(tài)度②企業(yè)不重視經(jīng)營者集中申報以及惡意回避申報并非僅由規(guī)則的不協(xié)調(diào)造成，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的消極執(zhí)法也是重要的原因?！豆痉ā放c《反壟斷法》有著不同的治理功能，或者說《反壟斷法》理應(yīng)承擔(dān)更加核心的角色。此處重在強(qiáng)調(diào)，規(guī)則的不協(xié)調(diào)將上述問題進(jìn)一步放大，應(yīng)當(dāng)嘗試構(gòu)建多元的風(fēng)險化解保障機(jī)制。，產(chǎn)生諸多損害市場競爭的行為。

公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓、解散、清算與行政性壟斷的運行背離?！豆痉ā返谑乱?guī)定“公司解散和清算”的實施程序，確定公司的市場退出機(jī)制。公司解散與清算，本就是一種市場主體經(jīng)過競爭而“優(yōu)勝劣汰”的自然行為，正常而言并無可非議，但對于政府來說倘若無節(jié)制允許公司破產(chǎn)與解散，可能會面臨大眾失業(yè)和社會失穩(wěn)的治理難題，因而政府往往對某些瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)采取“拯救行動”，以“父愛主義般”慈愛使之避免破產(chǎn)，進(jìn)而產(chǎn)生“大而不能倒”的僵尸企業(yè)，造成社會資源的無謂浪費[13]。這種“拯救行動”若無法定依據(jù)很大程度會被認(rèn)定為涉嫌“行政性壟斷”。歐盟國家稱之為“國家援助”。公司法所言的解散與清算，是公司一種正?；氖袌鲂袨椋诂F(xiàn)實中卻有可能被異化成“行政性壟斷”，會產(chǎn)生損害市場正常競爭秩序的危害，在大型企業(yè)以及國有企業(yè)中較常出現(xiàn)。此外，對于國有企業(yè)而言，在國資委的協(xié)調(diào)之下經(jīng)常會發(fā)生“無償劃轉(zhuǎn)”國有企業(yè)股份的情形，盡管在某些情形下有著“共同實際控制人（政府）”或國家產(chǎn)業(yè)政策等抗辯緣由，但在公司法日益強(qiáng)調(diào)公平競爭、市場配置資源的環(huán)境中難免會流露出濃郁的行政干預(yù)色彩。

（三）市場主體責(zé)任領(lǐng)域：風(fēng)險化的后果承擔(dān)失衡

在市場主體法律責(zé)任的承擔(dān)上，《公司法》與《反壟斷法》有著不同的主體側(cè)重和責(zé)任承擔(dān)方式，在具有自我特色的法律責(zé)任之外，一些風(fēng)險后果的責(zé)任承擔(dān)在二法之間呈現(xiàn)出一種失衡的狀態(tài)。

公司法中主體社會責(zé)任缺失與反壟斷法中公共利益日益彰顯失衡?！豆痉ā返?條和第5條指出，立法目的是為規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任。應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種具體的社會責(zé)任，公司法卻語焉不詳，不置可否[14]。從應(yīng)然層面察之，公司的社會責(zé)任不應(yīng)僅限于保護(hù)股東和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也應(yīng)當(dāng)扮演對內(nèi)關(guān)心愛護(hù)公司員工，對外維護(hù)消費者切身利益乃至維護(hù)國家安全和生態(tài)環(huán)境的角色。相反，在反壟斷法看來，公司在保護(hù)廣大消費者利益和社會公共利益上理應(yīng)承擔(dān)更加重要的責(zé)任，并成為反壟斷法重要的立法原則。隨著反壟斷強(qiáng)監(jiān)管時代的到來，反壟斷法對公司社會責(zé)任與社會本位的考察更加重視，二者之間的不合理割裂需要加以彌合。

公司強(qiáng)調(diào)內(nèi)部治理與反壟斷事前預(yù)防功能失衡。中國作為一個大陸法系國家，有著鮮明的部門劃分界限。從法律屬性上講，公司法當(dāng)屬于私法的范疇，注重市場主體內(nèi)部的組織和治理規(guī)則。從《公司法》歷次修訂的演變來看，公司法呈現(xiàn)出市場主體擴(kuò)權(quán)與政府干預(yù)限權(quán)同步進(jìn)行的特征，日趨完備的內(nèi)部治理機(jī)制成為公司法的核心內(nèi)容[15]。公司法成熟的內(nèi)部治理近些年卻鮮有涉及反壟斷領(lǐng)域。反壟斷法重視的事前預(yù)防功能也未能被公司法的內(nèi)部治理機(jī)制所吸收。來自競爭執(zhí)法機(jī)關(guān)高額處罰的監(jiān)管風(fēng)險未被公司法的內(nèi)部治理機(jī)制加以識別和應(yīng)對。從風(fēng)險處置和治理成本分析，市場主體本身對壟斷風(fēng)險的應(yīng)對是最經(jīng)濟(jì)和最有效的手段[16]，公司內(nèi)部治理與反壟斷法所重視的事前預(yù)防功能存在天然的耦合性與匹配度，現(xiàn)實層面二者卻表現(xiàn)出明顯的排斥關(guān)系。

董事角色畸重與反壟斷責(zé)任匱乏失衡。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，董事會和監(jiān)事會都是中國公司的內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)，均由股東大會選舉而產(chǎn)生。董事會和監(jiān)事會由公司法進(jìn)行較為詳細(xì)和明確的職權(quán)劃分，但董事及其董事會常因居于公司經(jīng)營活動的中心位置而權(quán)責(zé)較大，相反，監(jiān)事及其監(jiān)事會因地位低下、資源匱乏、考核與激勵缺乏、受制于股東等因素而受到冷落，常被稱為“公司中最尷尬的機(jī)構(gòu)”[17]，董事角色畸重而監(jiān)事作用不彰。在反壟斷法中，公司作為獨立的法人而成為反壟斷責(zé)任的主要承擔(dān)主體，但對于董監(jiān)高等具有履行勤勉和忠實義務(wù)的核心管理人員而言較少懲戒，在公司權(quán)利與責(zé)任的劃分上亦存在一定偏頗和失衡，導(dǎo)致公司內(nèi)部董監(jiān)高層面的反壟斷勤勉義務(wù)較難實現(xiàn)。

二、殊途同歸：公司法與反壟斷法規(guī)則調(diào)和的理論分析

（一）公司法的自治性特征與反壟斷法的規(guī)制性品格相輔相成

理論邏輯有助于理解法律的實然性，從而不迷失于具體制度和條文之中，同時又可用于評價法律的應(yīng)然性，從而指明立法改革的正確方向[18]。從法律源流上看，公司法和反壟斷法有著不同的調(diào)整目標(biāo)、保護(hù)法益和主體地位，但二者并非是互相排斥和彼此割裂的關(guān)系，反而在歷史中有著密切的聯(lián)系，其中最主要、最顯著的關(guān)聯(lián)是均根植于市場經(jīng)濟(jì)這一土壤。

公司與規(guī)范公司組織和行為的法律規(guī)范的產(chǎn)生同市場經(jīng)濟(jì)密不可分，自治性特征明顯。公司作為一種商業(yè)組織形式，擁有源遠(yuǎn)流長的歷史，既有古羅馬時代城邦開展商貿(mào)活動的個人合伙，也有伊斯蘭集體經(jīng)濟(jì)的烏瑪制度。作為具有現(xiàn)代意義上的公司則來自于大航海時代需要共擔(dān)巨大風(fēng)險的商業(yè)船隊組織。長達(dá)數(shù)百年的商業(yè)大潮將中世紀(jì)封建殘余掃除得一干二凈的同時，也促使西方世界進(jìn)入資本主義市場經(jīng)濟(jì)時代[19]。在這一過程中，承擔(dān)融資和分散風(fēng)險的商業(yè)組織與需要明晰產(chǎn)權(quán)和分清公私，需要平等、自由、契約和法治的市場經(jīng)濟(jì)攜手共進(jìn)、相互影響，共同推動人類社會演進(jìn)與發(fā)展。進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)，人的解放是最顯著的時代特征。隨著經(jīng)濟(jì)的自由性和競爭的充分性不斷強(qiáng)化，市場所帶來的不確定性、不可預(yù)料性和高度風(fēng)險性亦日漸凸顯，公司成為應(yīng)對風(fēng)險與收益、自由與競爭挑戰(zhàn)的最優(yōu)解。“公司制度最大的優(yōu)勢是突破了個人和家庭在資源調(diào)配和財富創(chuàng)造上的局限性，為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供了理想的組織架構(gòu)和動力源泉?！盵20]經(jīng)濟(jì)自由的實現(xiàn)以及商事交易習(xí)慣的固化，迫切需求一整套完備的市場主體組織法和行為規(guī)范法，公司法便應(yīng)運而生。公司法契合市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求和行動方略，為促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供制度供給。具體到中國而言，《公司法》是伴隨改革開放逐步建立和發(fā)展起來的，《中外合資企業(yè)法》是中國對外開放的第一個正式法律文件，也是中國公司企業(yè)制走向法制化的新起點[21]。1992年黨的十四大提出要“建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制”，公司法有了出臺和頒布的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。從歷史溯源來看，1993年《公司法》正式頒布以來，“促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”始終是其核心的立法目標(biāo)，強(qiáng)化公司內(nèi)部治理、放權(quán)自治等符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求的改革方向亦是歷次公司法修訂的重要內(nèi)容[22]。公司和公司法與市場經(jīng)濟(jì)相伴而生，市場經(jīng)濟(jì)為公司和公司法的誕生提供發(fā)育土壤，公司法為市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展保駕護(hù)航。

反壟斷法具有鮮明的規(guī)制性，是資本主義市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)入壟斷階段的產(chǎn)物。19世紀(jì)末到20世紀(jì)初，資本主義市場經(jīng)濟(jì)由自由階段邁入壟斷階段。市場經(jīng)濟(jì)活動經(jīng)過發(fā)展，市場中的主要矛盾不再是市場主體之間權(quán)利有無、是否可以開展競爭，而是演變成中小企業(yè)和大企業(yè)之間是否能夠開展競爭。此時的市場主要存在的不是可否競爭的問題，而是能否開展競爭的問題。經(jīng)過市場經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)育，自由競爭產(chǎn)生的壟斷問題開始普遍出現(xiàn)，私人成本外在化所導(dǎo)致的外部性問題日益突出，市場失靈問題普遍存在。這與早期市場經(jīng)濟(jì)的個體糾紛有著非常迥異的區(qū)別，也是反壟斷法得以產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)根源。反壟斷法是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的制度產(chǎn)物，以克服市場失靈為己任，通過政府規(guī)制的方式對市場主體進(jìn)行調(diào)整，承擔(dān)矯正和優(yōu)化市場競爭的功能。從1890年世界第一部反壟斷法—美國《謝爾曼法》頒布開始，市場經(jīng)濟(jì)一直在“自由競爭—產(chǎn)生壟斷—反壟斷—實現(xiàn)自由競爭—再次壟斷”的發(fā)展中輪回，反壟斷和促進(jìn)競爭始終是市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的一體兩面，通過反壟斷的規(guī)制之手與競爭發(fā)展的市場之手的協(xié)調(diào)配合共同確保市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

公司法和反壟斷法的產(chǎn)生與發(fā)展均同市場經(jīng)濟(jì)緊密關(guān)聯(lián)，分別從市場主體內(nèi)部和外部兩個維度對市場經(jīng)濟(jì)起著促進(jìn)、優(yōu)化的功能。

（二）對調(diào)整對象、立法目標(biāo)與優(yōu)化工具的普適追求不謀而合

公司法與反壟斷法的規(guī)則銜接有著強(qiáng)烈的現(xiàn)實需求?！胺ㄖ巫钪匾捏w現(xiàn)是有合乎法治的制度文本”[23]，大一統(tǒng)的法制體系建設(shè)需要內(nèi)部相對協(xié)調(diào)與和諧的規(guī)則安排。學(xué)界將世界法域劃分為成文法系和普通法系兩大類型，前者以明確且清晰的法律文本作為司法機(jī)關(guān)裁判的核心依據(jù)，而后者則是以法院的判決案例為行為規(guī)范的重要依據(jù)，法官享有較大的裁量自由權(quán)。中國作為典型的成文法國家，需要同種法律內(nèi)部體系的有機(jī)統(tǒng)一，也需要不同種法律之間規(guī)則的高效銜接。大一統(tǒng)的法制體系建設(shè)有助于增強(qiáng)法律文本的合理預(yù)期，是實現(xiàn)良法善治的前提條件。

公司是公司法與反壟斷法的主要調(diào)整對象。公司作為一類法人組織，是現(xiàn)代國家市場主體的主要類型，公司法以公司為調(diào)整對象，在公司登記、設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、資本治理、解散和清算、法律責(zé)任等環(huán)節(jié)均進(jìn)行廣泛規(guī)定，是公司在開展經(jīng)濟(jì)活動時所依循的最重要的法律。反壟斷法未直接使用“公司”一詞，而是采用范圍更為廣泛的“經(jīng)營者”稱謂，但基于市場中公司分布和存在的廣泛性，公司同樣是“經(jīng)營者”中最主要的市場主體類型，特別是超大型且具有市場壟斷力的公司更是反壟斷法重點關(guān)注的對象。公司法和反壟斷法在調(diào)整對象上有所區(qū)別，但主要的規(guī)制主體仍然是圍繞公司展開，二法在公司組織和行為規(guī)范上有著相當(dāng)大的合作空間與調(diào)和需求。

促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展是公司法與反壟斷法的終極立法目標(biāo)。根植于市場經(jīng)濟(jì)的公司法和反壟斷法，均發(fā)揮著促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制度保障功能。從規(guī)則文本上看，《公司法》第1條指出公司法的制定有助于“維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”。這一目標(biāo)主要是通過“規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益”的方式予以實現(xiàn)?！豆痉ā吠ㄟ^規(guī)范市場個體的微觀組織和行為，從內(nèi)部激發(fā)市場主體積極性的途徑來實現(xiàn)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的保障功能?！斗磯艛喾ā返?條規(guī)定反壟斷法的制定有助于“促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展”，主要是通過“預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運行效率，維護(hù)消費者利益和社會公共利益”的方式來實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的終極目標(biāo)?！斗磯艛喾ā逢P(guān)注經(jīng)濟(jì)發(fā)展的宏觀層面，注重從市場主體外部的經(jīng)濟(jì)秩序視角來實現(xiàn)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的保障功能。由此觀之，《公司法》和《反壟斷法》途徑各異、視角有差，但終極目標(biāo)一致，對于經(jīng)濟(jì)發(fā)展而言二者是互補(bǔ)而非互斥的關(guān)系，從而為調(diào)和設(shè)計提供明確方向。

精細(xì)化立法是公司法與反壟斷法調(diào)和的優(yōu)化工具?！豆痉ā放c《反壟斷法》從無到有，從立法到實施，經(jīng)過多年的洗禮，內(nèi)部的法治邏輯和運行脈絡(luò)逐漸清晰，立法技術(shù)同樣日益臻熟，需要從粗疏性立法向精細(xì)化立法轉(zhuǎn)變。立法的精細(xì)化是提升立法質(zhì)量的有力工具，廣義的精細(xì)化立法包括立法程序精細(xì)化、立法方法精細(xì)化、立法選題精細(xì)化、立法內(nèi)容精細(xì)化、立法形式精細(xì)化[24]。這要求立法要尊重法律規(guī)律，完善內(nèi)部規(guī)則設(shè)計、體系安排、語言表達(dá)，也要處理好相鄰法律之間的協(xié)調(diào)關(guān)系，以保障立法的系統(tǒng)合力[25]。精細(xì)化立法能夠有效消除法律內(nèi)部規(guī)則之間、法律外部學(xué)科之間的沖突元素，并通過一系列科學(xué)合理的立法技術(shù)，提前防范潛在風(fēng)險并及時回應(yīng)市場需求和數(shù)字經(jīng)濟(jì)帶來的挑戰(zhàn)，最終促進(jìn)《公司法》與《反壟斷法》修訂質(zhì)量的提升。

（三）公司法公法化與反壟斷法私法化的法律演進(jìn)邏輯日漸勃興

公法與私法之分是大陸法系國家傳統(tǒng)上對法律的基本分類。從法律屬性本身來講，《公司法》作為規(guī)范公司組織和活動規(guī)則的法律規(guī)范，劃歸民商法領(lǐng)域，當(dāng)屬私法，重在強(qiáng)化公司的內(nèi)部治理；《反壟斷法》從屬于經(jīng)濟(jì)法大門類之一的市場規(guī)制法，帶有明顯的行政干預(yù)色彩，屬于公法，偏向推動公司的外部規(guī)制。二者看似存在較大差異，但在調(diào)整對象、立法目標(biāo)和技術(shù)手段上均有較為相似的修訂需求：“事實上，公司內(nèi)部治理與外部規(guī)制之間存在著很大的張力。”[26]

公司法公法化特征明顯。公司法作為私法的重要組成部分在學(xué)界毋庸置疑，但近些年來公司法公法化元素不斷增多也引起人們的諸多關(guān)注。自歷史角度觀察，公司法規(guī)則二分的形成是商事法律在自治與管制之間游走的自然選擇[27]。不論是契約組織論還是“降低制度成本的最優(yōu)選擇”，公司與公司法的傳統(tǒng)形成理論仍以契合市場經(jīng)濟(jì)平等、自由、公平等交易理念為主要內(nèi)容，強(qiáng)化公司自治的任意性規(guī)范始終是中國歷次公司法修訂的主要方向。隨著信息不對稱、壟斷和負(fù)外部性等為代表的市場失靈不斷涌現(xiàn)和發(fā)酵，單純依賴公司內(nèi)部治理顯然無法根治這些頑疾，外部來自政府干預(yù)的意志開始有所介入，形成眾多具有約束力的強(qiáng)制性規(guī)范。直至今日，公司法成為兼具任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范的混合體，而公司法修訂在繼續(xù)踐行意思自治的同時也逐漸將政府干預(yù)的公法色彩凸顯，共同促進(jìn)公司規(guī)范的科學(xué)化和高效化。

反壟斷法私法化需求旺盛。私法的一些理念、規(guī)則內(nèi)容和機(jī)制設(shè)計為反壟斷法的實施煥發(fā)新的活力，特別是使其可以更加多元地應(yīng)對繁雜多變的壟斷挑戰(zhàn)。反壟斷法基于社會本位，從保護(hù)消費者整體利益、確保市場公平競爭秩序的維度出發(fā)，在行政約束下得到較好的執(zhí)行，但在實踐中也常常面臨著實施成本過于高昂、風(fēng)險化解的步驟有所滯后導(dǎo)致執(zhí)法的“性價比”減損，使得壟斷預(yù)防規(guī)則內(nèi)嵌于公司內(nèi)部治理的私法化處理方式得到更多重視，公司的反壟斷合規(guī)工作日漸勃興。此外，私法中的自由、平等的價值理念也在潛移默化地影響反壟斷法的修訂。面對數(shù)字經(jīng)濟(jì)帶來的規(guī)制壓力，反壟斷法開始關(guān)注市場主體本身的發(fā)展需求，不再單一強(qiáng)調(diào)規(guī)范的重要性，而是將規(guī)范的需求和企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的內(nèi)在原動力相結(jié)合，對互聯(lián)網(wǎng)科技行業(yè)提出“規(guī)范與發(fā)展并重”的規(guī)制方針，重視創(chuàng)新的積極效應(yīng)，從而推動實現(xiàn)良序成長[28]?？梢哉f，私法深刻影響反壟斷法的革新，為其發(fā)揮保護(hù)消費者權(quán)益、促進(jìn)公平競爭的整體功能提供全新的完善視角。

公私融合的勃興推動協(xié)同共治成為《公司法》與《反壟斷法》進(jìn)行調(diào)和的主要路徑，兼具強(qiáng)制性和任意性規(guī)范的公司法公法化特性和國家干預(yù)規(guī)則嵌入公司內(nèi)部治理的反壟斷法私法化需求為這一協(xié)同共治的調(diào)和路徑提供現(xiàn)實可能。

三、求同存異：修訂背景下公司法與反壟斷法規(guī)則銜接的應(yīng)然展開

《公司法》與《反壟斷法》在市場主體領(lǐng)域有著天然的內(nèi)在聯(lián)系，滿足市場規(guī)則的高效運轉(zhuǎn)，經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的現(xiàn)代化市場體系建設(shè)的需求，離不開二者的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，更有必要對尚存沖突的規(guī)范加以矯正，以形成成效最大化的制度合力。

（一）調(diào)和理念的堅守：保持終極目標(biāo)一致性與規(guī)則適用異質(zhì)性的平衡

《公司法》與《反壟斷法》在整個市場經(jīng)濟(jì)法治體系中存在著緊密聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)彼此協(xié)調(diào)的外部修訂方向，在規(guī)則的具體完善中堅持求同存異的主基調(diào)，相互尊重對方發(fā)生作用的空間和場域，盡可能以系統(tǒng)性的視角識別并彌合潛在的沖突風(fēng)險，最終推動法律修訂進(jìn)程的科學(xué)化與高效。

保持終極目標(biāo)的一致性?！豆痉ā放c《反壟斷法》均根植于市場經(jīng)濟(jì)，有著相似的法律目標(biāo)追求，存在充分的調(diào)和可能和銜接需求。應(yīng)當(dāng)深刻認(rèn)識《公司法》與《反壟斷法》在規(guī)范市場主體行為上的巨大實踐價值。一方面，法律的出臺與修訂要繼續(xù)遵循市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律，堅持市場在資源配置中的決定性作用，注重對主體利益、經(jīng)濟(jì)效率、競爭秩序、消費者合法權(quán)益的保護(hù)力度，給予市場主體必要且合理的行動自由權(quán)，盡可能減少因規(guī)則制定和外部干預(yù)所帶來的負(fù)面影響，明確規(guī)則的未來預(yù)期，滿足市場主體行動的合理期待，通過法律規(guī)則的確定和清晰邊界，增強(qiáng)不同法律制度所形成的供給合力，最終確保經(jīng)濟(jì)發(fā)展行穩(wěn)致遠(yuǎn)；另一方面，也要深入挖掘、梳理《公司法》與《反壟斷法》極易產(chǎn)生的沖突規(guī)則，對照、甄別、論證不和諧的原因、潛在的風(fēng)險、可能的后果，最大程度尋求雙方理性之上的“公約數(shù)”，實現(xiàn)二者的雙贏乃至多贏。其中，在調(diào)和的過程中應(yīng)盡量避免對市場的“盲目干預(yù)”，對于《反壟斷法》來說“法無禁止則自由”；對于《公司法》而言，要嚴(yán)格控制強(qiáng)制性規(guī)則的引入。以《公司法》和《反壟斷法》的調(diào)和為契機(jī)，充分激發(fā)市場主體從事經(jīng)營活動的積極性。

包容規(guī)則適用的異質(zhì)性。《公司法》與《反壟斷法》二者皆有自身相對獨立的規(guī)范領(lǐng)域，在調(diào)和的過程中不可因追求協(xié)調(diào)而喪失自身賴以生存的法律品格，公法與私法的分立仍然是基礎(chǔ)和根本，尊重與包容并不意味著要“舍本逐末”[29]。《公司法》是市場經(jīng)濟(jì)活動的基本法律，修訂應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅持“自治性”的內(nèi)在要求，合理擴(kuò)展公司在市場活動中的經(jīng)營空間和權(quán)限，注重對市場個體的調(diào)整是其主方向，特別是要完善國有獨資公司的相關(guān)規(guī)定、優(yōu)化公司組織機(jī)構(gòu)設(shè)置、完善公司資本制度、強(qiáng)化董監(jiān)高的責(zé)任約束；《反壟斷法》修訂應(yīng)當(dāng)持續(xù)體現(xiàn)“規(guī)制性”的本質(zhì)屬性，以問題為導(dǎo)向，堅持精細(xì)化的革新路線，偏重對壟斷行為的治理，特別是要圍繞加速公平競爭審查制度入法以規(guī)制抽象性行政壟斷行為、增加濫用市場支配地位的認(rèn)定要素類型、強(qiáng)化經(jīng)營者集中審查、應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟(jì)帶來的挑戰(zhàn)等方面。

（二）市場主體概念的識別彌合：以完善后的公司法為基本遵循

面對市場主體相關(guān)的主要概念在《公司法》與《反壟斷法》二法之間存在一定矛盾的現(xiàn)實，推動市場主體概念的清晰界定有助于為規(guī)則的調(diào)和提供文本基礎(chǔ)。公司是最重要的市場主體，在化解市場主體概念的界定沖突時應(yīng)以完善后的公司法為基本遵循。

適度擴(kuò)大實施“公司法人格否認(rèn)制度”，解決因母子公司、交叉持股等治理結(jié)構(gòu)而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)分野問題?！豆痉ā返?4條規(guī)定，子公司具有法人資格，依法獨立承擔(dān)民事責(zé)任，但也容易發(fā)生母公司控制子公司從事違法經(jīng)營活動卻不承擔(dān)責(zé)任的情形，特別是在實施壟斷行為的時候，母公司往往是實際決策的制定者，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的反壟斷責(zé)任而不能置身于反壟斷制裁之外。交叉持股所形成的《公司法》上的“關(guān)聯(lián)關(guān)系”也屬此類，往往會產(chǎn)生類似達(dá)成壟斷協(xié)議的實施效果，存在《反壟斷法》規(guī)制的可能性。公司法人格否認(rèn)制度又稱“揭開公司面紗”，指股東為逃避自己的義務(wù)或責(zé)任而違反誠實信用原則，濫用公司法人資格或股東有限責(zé)任待遇，致使債權(quán)人利益嚴(yán)重受損時，法院或仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)責(zé)令控制股東直接向公司債權(quán)人履行法律義務(wù)、承擔(dān)法律責(zé)任。但中國公司法人格否認(rèn)制度適用情形較為原則和片面，缺乏系統(tǒng)性、規(guī)范性與邏輯性，產(chǎn)生諸多適用難題[30]。根據(jù)《公司法》第20條和第21條規(guī)定，“公司法人格否認(rèn)制度”僅限于“逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益” “其他股東利益”和“公司利益”之類的特定情形，消費者權(quán)益、社會公共利益等符合反壟斷正當(dāng)訴求的內(nèi)容并未涵蓋，關(guān)聯(lián)企業(yè)法人格否認(rèn)制度在立法、司法上同樣存在缺失[31]?？蓢L試在《公司法》中適度擴(kuò)大實施公司法人格否認(rèn)制度的適用空間，在母子公司、交叉持股人等涉及反壟斷責(zé)任承擔(dān)上積極關(guān)注市場競爭秩序、消費者權(quán)益保護(hù)和社會公共利益，確保市場公平競爭。

對于《反壟斷法》而言，在實際執(zhí)法的過程中往往拒絕以“公司法人格獨立”作為罰款的抗辯理由，即以母、子公司的總營業(yè)額或總銷售額作為反壟斷執(zhí)法罰款數(shù)額的基準(zhǔn)，客觀上將母公司與子公司作為一個整體看待[32]，更符合實際，亦有助于強(qiáng)化反壟斷罰款的威懾力，在此問題上無修訂必要。對于控股股東或交叉持股人應(yīng)當(dāng)考慮額外的情形，不應(yīng)一刀切而允許當(dāng)事人提出“無參與實際決策”的抗辯事由。

尊重控股股東與實際控制人的使用習(xí)慣，但應(yīng)精細(xì)化完善?？毓晒蓶|與實際控制人在內(nèi)涵與外延上有重疊也有區(qū)別，尊重《公司法》以“股權(quán)”為核心的身份識別標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任承擔(dān)的份額劃定，建議繼續(xù)堅持修訂草案中第259條第（三）的修訂內(nèi)容，即將對實際控制人的界定中“雖不是公司的股東”予以刪除，認(rèn)可實際控制人也可能是公司控股股東的事實，并允許公司內(nèi)部股權(quán)的多樣式呈現(xiàn)?！斗磯艛喾ā酚嘘P(guān)實際控制人的相關(guān)規(guī)定可堅持現(xiàn)有的規(guī)則內(nèi)容，但應(yīng)繼續(xù)強(qiáng)化對控制權(quán)的深層認(rèn)識，以應(yīng)對資本市場中靈活多變的控制權(quán)表現(xiàn)形式。此外，針對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)存在較多境外上市融資情形，《反壟斷法》應(yīng)將“實際控制人”加以詳細(xì)規(guī)定或者在法律解釋和配套規(guī)則中做擴(kuò)大解釋，即實際控制人應(yīng)當(dāng)包括協(xié)議控制架構(gòu)的實際控制人，從而填補(bǔ)長久以來在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)經(jīng)營者集中審查環(huán)節(jié)的空白。

（三）市場主體行為的運行統(tǒng)一：重視強(qiáng)監(jiān)管下的反壟斷法規(guī)定

2020年下半年始于互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域的反壟斷風(fēng)暴仍在持續(xù)推進(jìn)，競爭執(zhí)法部門在數(shù)字經(jīng)濟(jì)上一改往昔消極的包容審慎監(jiān)管理念，以更加積極的反壟斷執(zhí)法態(tài)度維護(hù)市場公平競爭，反壟斷強(qiáng)監(jiān)管時代已然來臨[33]。不僅在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，在諸如城市燃?xì)?、醫(yī)藥、交通運輸、建材等傳統(tǒng)行業(yè)，反壟斷執(zhí)法工作也在同步跟進(jìn)。強(qiáng)化反壟斷，遏制不良競爭行為已經(jīng)成為社會各界的普遍共識。對于市場主體可能實施排除、限制競爭的行為，《公司法》的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)重視強(qiáng)監(jiān)管下的《反壟斷法》內(nèi)容。

第一，堅持并完善壟斷協(xié)議“本身違法”原則的適用，化解與行使公司自由經(jīng)營權(quán)的矛盾。中國在反壟斷執(zhí)法過程中對壟斷協(xié)議采“本身違法原則”，即只根據(jù)當(dāng)事人之間是否達(dá)成壟斷協(xié)議為構(gòu)成要件來判斷是否違法。本身違法原則界定壟斷協(xié)議較為簡便，但會變相增加選擇性執(zhí)法、濫用性執(zhí)法的發(fā)生概率，更與公司行使自由經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生直接沖突，從而可能激化競爭執(zhí)法機(jī)關(guān)與市場主體之間的矛盾，也與司法活動的銜接形成一定斷裂，常被學(xué)界詬病。與“本身違法原則”相對應(yīng)的是“合理原則”，是指在認(rèn)定是否屬于達(dá)成壟斷協(xié)議時，除實施具體行為以外，還要將該行為是否產(chǎn)生排除、限制市場競爭的效果作為構(gòu)成要件。“本身違法原則”與“合理原則”各有優(yōu)劣。前者更適合中國國情，“本身違法原則”能夠提升執(zhí)法機(jī)關(guān)的工作效率，化解編制不足與案件日益增長的沖突。針對“合理原則”擁護(hù)者的擔(dān)憂，亦不可忽視，可針對“本身違法原則”加以改造，要增加市場主體對無排除、限制市場競爭效果協(xié)議的抗辯和增強(qiáng)來自社會的監(jiān)督，并考量協(xié)議達(dá)成雙方的市場勢力大小，最大程度促進(jìn)執(zhí)法機(jī)關(guān)“自由裁量認(rèn)定權(quán)”的科學(xué)化與合理化。

第二，革新市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，適當(dāng)引入必需設(shè)施理論?！豆痉ā放c《反壟斷法》的修訂不得不面臨數(shù)字經(jīng)濟(jì)帶來的治理挑戰(zhàn)。《公司法》的歷次修訂均將市場精神、公司自治置于凸顯的位置，契合市場發(fā)展規(guī)律的公司法極大促進(jìn)公司的成長與壯大。與此同時，在這一過程中，逐漸壯大的公司通過兼并、市場融資等方式獲取更多市場力量，引發(fā)反壟斷法的關(guān)注，特別是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，一些平臺公司通過扼殺式并購、資本野蠻擴(kuò)張取得市場支配地位的同時大肆破壞市場競爭秩序，給行業(yè)、消費者和國家經(jīng)濟(jì)帶來極大損害。反壟斷法基于工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代的架構(gòu)理論，無法及時有效應(yīng)對新情況，濫用市場支配地位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)亟待更新[34]。對此，《反壟斷法》可以適當(dāng)弱化價格、市場份額等傳統(tǒng)市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的分量，增加以消費者權(quán)益、個人隱私數(shù)據(jù)、平臺公司用戶規(guī)模為標(biāo)準(zhǔn)的界定內(nèi)容，并考慮在特殊情形下可通過必需設(shè)施理論對市場支配地位加以直接認(rèn)定，以解決市場支配地位界定難的困局。對于必需設(shè)施理論的使用，應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，特別應(yīng)避免對企業(yè)自由經(jīng)營、財產(chǎn)權(quán)利、市場創(chuàng)新等帶來損害。

第三，公司登記中增加經(jīng)營者集中審查批準(zhǔn)的程序內(nèi)容?！豆痉ā返诰耪乱?guī)定公司合并、分立、增資、減資的內(nèi)容，但該內(nèi)容僅限于是一種公司組織層面規(guī)范，并未考慮到可能給市場競爭帶來的壟斷風(fēng)險。公司合并往往會涉及違反《反壟斷法》上經(jīng)營者集中的規(guī)定。根據(jù)《反壟斷法》規(guī)則，符合一定集中申報標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者在經(jīng)營活動中發(fā)生企業(yè)控制權(quán)實際轉(zhuǎn)移或變動的情形時，應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行集中申報，未進(jìn)行申報的不得實施集中，即不得違法進(jìn)行公司登記?！豆痉ā分械暮喜?、分立、增資、減資等商事活動常常會引發(fā)經(jīng)營者控制權(quán)的變動，從而使得其從單純的市場行為向具有行政審批色彩的行為轉(zhuǎn)變，屬于強(qiáng)制性的申報義務(wù)。由于《公司法》所規(guī)定的登記程序中并未有集中申報的材料提交要求，導(dǎo)致過去相當(dāng)長的一段時間內(nèi)大型公司并未給予經(jīng)營者集中申報制度以足夠重視而面臨巨額罰款，特別是在民生、金融、科技、媒體等領(lǐng)域，違法未集中申報大量存在，但卻進(jìn)行了公司變更登記，嚴(yán)重?fù)p害市場競爭的正常秩序，與《反壟斷法》所規(guī)定的“不得實施集中”產(chǎn)生背離。公司法修訂時，可參考中國《外商投資法》第33條“外國投資者并購中國境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國反壟斷法》的規(guī)定接受經(jīng)營者集中審查”之規(guī)定，實現(xiàn)與《反壟斷法》經(jīng)營者集中審查制度相銜接。在公司登記（包括設(shè)立登記和變更登記）時所需提交的材料中增加“提交經(jīng)營者集中審查結(jié)果”的內(nèi)容，該項審查在公司登記中屬于形式審查。

第四，在公司破產(chǎn)、解散與清算環(huán)節(jié)制止行政性壟斷，并留足一定的政策適用空間。公司破產(chǎn)、解散與清算本質(zhì)上屬于市場主體退出機(jī)制的一種表現(xiàn)形式，除適應(yīng)“市場競爭，優(yōu)勝略汰”的自然規(guī)律外，也會伴隨著社會性和政治性的負(fù)外部效應(yīng)。超大型公司、公共事業(yè)領(lǐng)域的市場主體以及國有企業(yè)往往承擔(dān)抵御外部沖擊、吸納大量就業(yè)、增加社會財富、提供基本生活服務(wù)的職能，地方政府?；谔厥饪紤]并不允許上述市場主體輕易進(jìn)入破產(chǎn)、解散與清算環(huán)節(jié)反而會變相實施財政補(bǔ)貼、稅收優(yōu)惠等政策，對其進(jìn)行“輸血”以確保不發(fā)生社會性或政治性的風(fēng)險，最終涉嫌衍生出行政性壟斷問題，促使《公司法》所規(guī)定的市場退出機(jī)制與《反壟斷法》規(guī)制的行政性壟斷形成治理銜接需求。需要對政府行為加以約束，在《公司法》效率與自由屬性同《反壟斷法》公共利益原則之間保持平衡，確保政府在正常行使職權(quán)的同時不損害或較少損害市場競爭[35]。為解決現(xiàn)實中頻繁出現(xiàn)的不合理干預(yù)，應(yīng)完善《反壟斷法》有關(guān)行政性壟斷的禁止規(guī)定，賦予行政機(jī)關(guān)基于維護(hù)社會公共利益的目的而予豁免之權(quán)，其中社會公共利益應(yīng)當(dāng)被限定在維護(hù)國家安全、扶貧救災(zāi)、節(jié)約能源等社會公共利益的特定領(lǐng)域。

（四）市場主體責(zé)任的承擔(dān)協(xié)同：構(gòu)建公私融合的風(fēng)險化解體系

鼓勵公司積極承擔(dān)社會責(zé)任，增加公司董監(jiān)高的反壟斷責(zé)任，也要優(yōu)化執(zhí)法機(jī)構(gòu)的責(zé)任約束和制裁形式。營利性是公司最顯著的特征之一，但并不意味著公司與社會責(zé)任的隔絕。加強(qiáng)企業(yè)社會責(zé)任立法，是引導(dǎo)企業(yè)積極參與市場治理，增強(qiáng)其對人的價值、生態(tài)環(huán)境、社會公共利益關(guān)注的重要內(nèi)容，有助于推動人類社會全面進(jìn)步?！豆痉ā沸抻啿莅傅?9條規(guī)定公司的社會責(zé)任，但尚不夠具體，未來還可進(jìn)一步加以延伸，增加對社會救助、節(jié)能減排、消費者權(quán)益保護(hù)、維護(hù)公共衛(wèi)生安全等內(nèi)容。

為保護(hù)市場公平競爭秩序，《反壟斷法》對涉嫌實施壟斷行為的經(jīng)營者設(shè)置相應(yīng)的法律責(zé)任，但主要針對市場經(jīng)營主體，現(xiàn)實中只有在故意隱匿、銷毀、阻礙執(zhí)法調(diào)查程序時才對個人進(jìn)行處罰，導(dǎo)致反壟斷責(zé)任承擔(dān)的主體類型較為單一。與此同時，為保護(hù)投資者和公司利益，《公司法》對公司董監(jiān)高的履職行為進(jìn)行規(guī)定，明確董監(jiān)高應(yīng)盡勤勉與忠實義務(wù)，違反相關(guān)法律行政法規(guī)并給公司造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，因而具備承擔(dān)反壟斷責(zé)任的規(guī)則空間。在實踐中，壟斷行為往往具有經(jīng)營者故意或主動實施的主觀動機(jī)，存在一定惡意，理應(yīng)加以懲戒。在《反壟斷法》修訂中應(yīng)適當(dāng)增加公司董監(jiān)高的反壟斷責(zé)任，并靈活采取罰款或者特殊行業(yè)實施市場禁止準(zhǔn)入等手段。

法律的生命力在于實施，法律的權(quán)威也在于實施，強(qiáng)化對執(zhí)法權(quán)力的制約和監(jiān)督有助于實現(xiàn)執(zhí)法效果的公平公正和執(zhí)法結(jié)果的科學(xué)合理。反壟斷執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中也要遵守執(zhí)法紀(jì)律，不可對經(jīng)營者造成過度影響，也不能肆意行使執(zhí)法權(quán)力?！斗磯艛喾ā芬?guī)定執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中對所知悉的商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)。但在現(xiàn)實執(zhí)法中，執(zhí)法人員不僅會知悉商業(yè)秘密，還會使個人隱私、個人信息和國家秘密存在泄漏的風(fēng)險?！斗磯艛喾ā吩谛抻喼袘?yīng)強(qiáng)化執(zhí)法機(jī)構(gòu)對個人、經(jīng)營者和國家信息的保密責(zé)任?！斗磯艛喾ā沸抻啿莅傅?4條對壟斷行為實施者新增加“信用懲戒”制裁方式。這有助于增強(qiáng)威懾力，但也容易產(chǎn)生“執(zhí)法權(quán)力濫用”“一事多罰”的隱憂?！斗磯艛喾ā吩谝搿靶庞脩徒洹睍r可盡量保持“謙抑性”原則，從法定性、關(guān)聯(lián)性、合比例性以及程序性上對失信懲戒進(jìn)行法治控制，避免將違法行為簡單粗暴地列為信用懲戒對象[36]。

應(yīng)完善內(nèi)部治理，建立公司反壟斷合規(guī)制度。在《公司法》場景下，公司作為一個獨立的市場主體，內(nèi)部往往擁有相對較為完備的治理體系，是公司治理的基石，對于風(fēng)險的預(yù)防、權(quán)力的監(jiān)督與制衡、公司決策的貫徹都將起到重要的推動作用。從風(fēng)險防范的時間節(jié)點來看，公司的內(nèi)部治理屬于事前的風(fēng)險防范環(huán)節(jié)，可以有效降低實施壟斷行為的發(fā)生概率，優(yōu)化公司經(jīng)營行為，并對特定行為造成的后果進(jìn)行確定性的預(yù)防[37]。與此相對應(yīng)，反壟斷法具有“預(yù)防壟斷行為”的目的功能，但反壟斷規(guī)制更多屬于事后監(jiān)管行為，是對已經(jīng)發(fā)生的壟斷行為加以懲戒和處罰，威懾和制裁力度大，但經(jīng)常伴隨著高昂的執(zhí)法成本、困難重重的學(xué)理分析、復(fù)雜繁瑣的監(jiān)管流程和無法復(fù)原的行為后果，導(dǎo)致規(guī)制的實際效果并不顯著。因而，反壟斷監(jiān)管開始表現(xiàn)出一種由事后監(jiān)管向事前事中監(jiān)管轉(zhuǎn)向的趨勢，更加注重事前事中事后的全流程、全鏈條監(jiān)管，特別是對事前監(jiān)管表現(xiàn)出極大熱情與關(guān)注。公司內(nèi)部治理與反壟斷事前監(jiān)管具有高度契合性，在強(qiáng)監(jiān)管的背景下，建立公司內(nèi)部的反壟斷合規(guī)制度是完善公司內(nèi)部治理、化解重大風(fēng)險、有效參與市場競爭的重要內(nèi)容。在法律修訂和公司治理中，可以將反壟斷合規(guī)與財務(wù)、會計合規(guī)，刑事合規(guī)，反腐敗合規(guī)等一起融入公司日常合規(guī)工作體系。針對公司董事、控股股東決策角色畸重而欠缺一定監(jiān)督和制衡導(dǎo)致易發(fā)內(nèi)部失控的可能[38]，可以充分發(fā)揮獨立董事、監(jiān)事的內(nèi)部監(jiān)督功能，嘗試從薪酬待遇、任職條件、決策參與等方面完善相關(guān)機(jī)制；還可健全董監(jiān)高績效考核的激勵機(jī)制和責(zé)任約束，激發(fā)公司內(nèi)部推動和執(zhí)行反壟斷合規(guī)的積極性。

四、結(jié)語

商事經(jīng)濟(jì)活動的紛繁多變，中國現(xiàn)有的制度結(jié)構(gòu)和組織行為之間形成相互嵌套，在立法手段不斷精細(xì)化的時候，具有宏觀視野和整體主義的修法方案，可以促進(jìn)法律內(nèi)部規(guī)則的升級更新，還可推動法律外部關(guān)系的協(xié)同互補(bǔ)。《公司法》與《反壟斷法》之間慣常存在的多維沖突面向提示中國立法者對之修訂不能片面限縮于某一部門法領(lǐng)域，而應(yīng)嘗試從交叉互融的視角去理解相似規(guī)則對自身優(yōu)化發(fā)展的重要意義，以改善單向度為主的修法路徑依賴。事實上，公司法與反壟斷法并未有想象中的那般撕裂，二者共同根植于市場經(jīng)濟(jì)，受到大一統(tǒng)的法制體系建構(gòu)影響，協(xié)同共治成為調(diào)和銜接的必由之路。通過在市場主體概念層面、市場主體行為環(huán)節(jié)和市場主體責(zé)任領(lǐng)域探討《公司法》和《反壟斷法》的沖突與調(diào)和實乃拋磚引玉之舉。