周建華

（北京理工大學 法學院，北京 100081）

在國際商事糾紛解決機制中，國際商事仲裁①超過90%的國際商務(wù)合同包括仲裁條款。[1]1973-2085由于“準訴訟”異化走向而愈發(fā)變得冗長、復(fù)雜和昂貴[2]，“新”的糾紛解決方式—國際商事調(diào)解逐漸受到國際社會的推崇②國際商事調(diào)解其實并非一種“新”方式，在第二次世界大戰(zhàn)前曾為最盛行的國際商事糾紛解決手段。1923年，世界領(lǐng)先的國際糾紛解決組織——國際商會（ICC）便公布了有關(guān)國際商事和解（conciliation）和調(diào)解（mediation）的規(guī)則。但是在第二次世界大戰(zhàn)后國際商事調(diào)解逐漸衰退，讓位于在1958年《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（簡稱《紐約公約》）強力推動下興起的國際商事仲裁。[3]。2018年12月聯(lián)合國大會通過《關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》（簡稱《新加坡調(diào)解公約》）推動國際商事調(diào)解發(fā)展進入一個興盛時期，國際商事糾紛解決機制也進入整體的“革命性轉(zhuǎn)變”[4]時期。

中國于2019年8月簽署《新加坡調(diào)解公約》，彰顯促進國際商事調(diào)解發(fā)展的決心和信心。在糾紛解決全球流通機制的三大支柱中③《新加坡調(diào)解公約》與《紐約公約》《選擇法院協(xié)議公約》《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》共同組成民商事糾紛解決的承認與執(zhí)行領(lǐng)域中的“四大基礎(chǔ)性法律文件”。[5]，中國發(fā)展調(diào)解有著相比于訴訟和仲裁④仲裁是當前我國國際商事爭端解決機制的“最大短板”。[6]的特殊優(yōu)勢，不僅因為調(diào)解在中國的深厚傳統(tǒng)文化底蘊，而且因為現(xiàn)代調(diào)解對各國而言均為新鮮事物⑤有些國家（包括法國、德國、南非、俄羅斯、奧地利）和歐盟組織在起草《新加坡調(diào)解公約》中提出質(zhì)疑：此公約的產(chǎn)生對于調(diào)解的發(fā)展階段而言為時過早，因為調(diào)解在許多國家還處于“嬰兒期”階段。[7]，同樣包括在調(diào)解產(chǎn)業(yè)化走得比較早些的美國和英國等⑥一位西方學者對來自全球的221位從事商事糾紛解決的專業(yè)人士（其中，35%來自美國，11%來自英國）進行調(diào)研，詢問最近三年采用國際商事調(diào)解的案件數(shù)量，僅有9%回復(fù)20件以上（回復(fù)者中43%來自英國，14%來自美國）；因此，學者提出“當前的國際商事調(diào)解并不普遍”的結(jié)論。[1]1973-2085。近年來，中國對調(diào)解啟動了“升級換代”的現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)化改造，包括全面推廣律師調(diào)解試點、推動調(diào)解市場化運作、促進民間調(diào)解組織的自治化改革、開拓在線調(diào)解方式等。中國和歐美強國在國際商事調(diào)解的發(fā)展上基本處于同一條起跑線，如何搶占先機，《新加坡調(diào)解公約》提供了一個最佳契機⑦有西方學者提出，亞洲（包括中國）是調(diào)解當前發(fā)展中最為積極活躍之地。[8]。

面對美英等國正在以調(diào)解為新中心開拓“法律帝國主義”的局面[1]1973-2085，中國必須加快商事調(diào)解現(xiàn)代體系化格局的構(gòu)建。依據(jù)《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020-2025年）》，“堅持立法和改革相銜接相促進，做到重大改革于法有據(jù)，充分發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用?！痹谥袊淌抡{(diào)解的發(fā)展規(guī)劃安排中，商事調(diào)解立法體系的構(gòu)建當為首要任務(wù)，應(yīng)充分發(fā)揮立法在商事調(diào)解改革中的引領(lǐng)和推動作用。

一、商事調(diào)解立法模式的選擇

調(diào)解在中國的歷史發(fā)展根源深厚，但單行調(diào)解法直到2010年才得以頒布。此部單行調(diào)解法《人民調(diào)解法》被定義為一部“以狹義人民調(diào)解為對象的單行法”，而非“調(diào)整所有民間社會調(diào)解組織的綜合法”[9]1-9?！度嗣裾{(diào)解法》對解決糾紛范圍界定非常寬泛，包括民商事糾紛、行政糾紛、以及輕微的刑事糾紛等在內(nèi)的“民間糾紛”；在居民委員會、村民委員會和企事業(yè)單位內(nèi)部設(shè)立人民調(diào)解委員會，保障人民調(diào)解組織的基層自治性；確立人民調(diào)解員的寬松入選條件，保障人民調(diào)解服務(wù)提供的廣泛性群眾基礎(chǔ)；確立人民調(diào)解的不收取任何費用原則，由國家財庫提供經(jīng)費支持，保障人民調(diào)解服務(wù)的易于接近和方便大眾原則。

商事調(diào)解與狹義人民調(diào)解有著顯著區(qū)別。商事調(diào)解中解決的糾紛產(chǎn)生于商事關(guān)系中，因而具有自身的專屬性和特殊性。商事關(guān)系是一種經(jīng)營關(guān)系，由營利、營業(yè)、商人三大要素構(gòu)成[10]；其中，營利是商事關(guān)系的本質(zhì)特征，也是商事活動中的特有屬性[11]。商事糾紛是指“與人身關(guān)系不直接相關(guān)的財產(chǎn)關(guān)系”[12]6，涵蓋由契約性和非契約性商事法律關(guān)系引起的糾紛。商事糾紛的特殊性決定商事調(diào)解員應(yīng)當具有商事專業(yè)知識，熟悉商事營業(yè)活動的運作；決定商事調(diào)解組織應(yīng)當采取市場化運作方式，匹配商事活動的運作規(guī)律；決定商事調(diào)解服務(wù)應(yīng)當采取收費原則，與商事活動的營利性相吻合；決定商事調(diào)解程序比較注重規(guī)范性，符合商事活動追求效率的目標。

早在《人民調(diào)解法》制定前后，商事調(diào)解實踐發(fā)展的先行者和主要推動者—中國貿(mào)促會①1987年中國貿(mào)促會設(shè)立調(diào)解中心，1992年各分會設(shè)立調(diào)解中心，通過調(diào)解幫助中外當事人解決商事、海事等爭議。截至2020年11月，已在全國各省、市、自治區(qū)及一些重要城市設(shè)立分會調(diào)解中心共54家，形成了龐大的商事調(diào)解網(wǎng)絡(luò)。https://adr.ccpit.org/articles/25 （訪問日期：2021年5月11日）。就提出應(yīng)當單獨制定“商事調(diào)解法”[13]助力商事調(diào)解擺脫立法困境[14]。在2018年中共中央印發(fā)《關(guān)于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機制和機構(gòu)的意見》和2019年中國簽署《新加坡調(diào)解公約》后，學者們也紛紛撰文提出當前中國“商事調(diào)解立法滯后”[15]，現(xiàn)行調(diào)解法律制度“行政化色彩濃郁”[16]，《人民調(diào)解法》“難以有效約束和規(guī)范商事調(diào)解活動”[17]，商事調(diào)解立法的欠缺“將導(dǎo)致國際商事調(diào)解無序化和空洞化”[18]等，主張從“多元化糾紛解決機制的整體發(fā)展戰(zhàn)略”[9]1-9出發(fā)制定單獨的“商事調(diào)解法”。

“商事調(diào)解法”的單行立法模式確實是一個“短平快”的方法，不僅能在較短期間內(nèi)完成制定和頒布，而且針對商事調(diào)解類型做出專屬規(guī)定，有效彌補商事調(diào)解的立法空白。但是，在已有《人民調(diào)解法》單行法的前提下，且在該法實施后民間調(diào)解類型不斷增加、范圍不斷拓展、方法不斷創(chuàng)新的情形下，對商事調(diào)解單獨立法只能是解決調(diào)解立法進程中若干缺漏中的一個而已。對于其他缺漏，例如家事調(diào)解、醫(yī)療調(diào)解、知識產(chǎn)權(quán)調(diào)解、環(huán)境調(diào)解、在線調(diào)解等，是否也應(yīng)當出臺相應(yīng)的單行調(diào)解法？若干個調(diào)解單行法的并存狀態(tài)是否真的能在實踐中滿足各種調(diào)解類型的需求？它們之間是否會存在重復(fù)和沖突的規(guī)定？

在思考商事調(diào)解立法模式的選擇時，應(yīng)當著眼于更寬闊的視野，立足包括商事調(diào)解等新調(diào)解類型在內(nèi)的調(diào)解“大類”的發(fā)展。調(diào)解立法中把各種調(diào)解類型的共同性規(guī)定整合在一部法律的總則中，再通過分則的方法把各種調(diào)解類型的特殊條文詳細規(guī)定。這種整合型調(diào)解立法模式更加符合《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020-2025年）》“建設(shè)法治中國，應(yīng)當實現(xiàn)法律規(guī)范科學完備統(tǒng)一”的方針策略，有利于消除各種單行調(diào)解法之間的繁瑣重復(fù)和沖突矛盾，促使調(diào)解立法中價值標準、合法性標準、科學性標準、融貫性標準和技術(shù)性標準的提升[19]，促使調(diào)解立法之間以及與其他法律之間的內(nèi)在和諧[20]，妥善處理好調(diào)解立法的前瞻性與階段性、可操作性，以及穩(wěn)定性和變動性之間的關(guān)系[21]。而且，整合型調(diào)解立法模式更符合國際上綜合性調(diào)解立法的發(fā)展趨勢②1991年，南非《調(diào)解法》；2003年，奧地利《民事調(diào)解法》；2005年，比利時《調(diào)解法》，挪威《民事糾紛的調(diào)解和程序法》；2010年，意大利《民事調(diào)解法》，俄羅斯聯(lián)邦法律《調(diào)解替代程序法》；2011年，芬蘭《調(diào)解法》，哈薩克斯坦《調(diào)解法》；2012年，德國《調(diào)解法》，西班牙《調(diào)解法》，捷克《調(diào)解法》，羅馬尼亞《調(diào)解和調(diào)解員職業(yè)組織法》；2013年，葡萄牙《調(diào)解法》；2017年，愛爾蘭《調(diào)解法》。，商事調(diào)解法的單獨制定僅為極少數(shù)③加拿大新斯科舍省、安大略省，美國俄亥俄州、伊利諾斯州和新紐澤西州的《商事調(diào)解法》。[22]。

在整合型調(diào)解立法模式的實施中，從遵循科學立法原則出發(fā)，適宜選擇在對《人民調(diào)解法》修改的基礎(chǔ)上完成一部“統(tǒng)合各種類型民間社會性調(diào)解”[23]的綜合“調(diào)解法”的制定。同時，考慮到立法整合修改期間比較長，時間上的拖延會不利于中國商事調(diào)解的體系化發(fā)展以及在《新加坡調(diào)解公約》生效后搶占國際商事調(diào)解市場的先機。因此，建議商事調(diào)解立法體系的構(gòu)建采取“三步走”遞進式構(gòu)建方案：

第一步，近期目標是制定行政法規(guī)“商事調(diào)解暫行條例”；

第二步，中期目標是完成《人民調(diào)解法》轉(zhuǎn)化為綜合“調(diào)解法”的整合修改，設(shè)立商事調(diào)解專章；

第三步，遠期目標則是從更長遠的發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃而言，在討論制定“民事程序法典”的過程中，把“協(xié)商解決糾紛”作為單獨一編，下設(shè)調(diào)解專章，整合前述“調(diào)解法”的全部條文?！罢{(diào)解法”中的商事調(diào)解專章自然也并入此部法典中，成為商事調(diào)解專節(jié)。

二、近期目標：“商事調(diào)解暫行條例”

據(jù)《立法法》第65條，對于應(yīng)當由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的事項，國務(wù)院可以在取得立法機關(guān)的授權(quán)后先行制定行政法規(guī)，經(jīng)過實踐檢驗，等制定法律的條件成熟時再及時提請立法機關(guān)制定法律。因此，在立法機關(guān)完成綜合“調(diào)解法”的修改制定之前，由國務(wù)院先制定“商事調(diào)解暫行條例”①依據(jù)國務(wù)院《行政法規(guī)制定程序條例》第5條，國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)決定制定的行政法規(guī)，稱“暫行條例”或者“暫行規(guī)定”。，是一個在過渡時期能夠快速彌補商事調(diào)解立法空白，且符合科學立法原則的辦法②地方上也可根據(jù)商事調(diào)解發(fā)展需求先行制定地方性立法，例如在我國的自由貿(mào)易試驗區(qū)盡快制定地方立法及彰顯服務(wù)貿(mào)易為特色的區(qū)內(nèi)國際商事調(diào)解規(guī)則。[24]。國務(wù)院在起草上述暫行條例時，依據(jù)《立法法》第67條可以委托有關(guān)部門具體負責。考慮到調(diào)解屬于司法部職能，商事活動管理屬于商務(wù)部職能，由這兩個部門共同合作完成“商事調(diào)解暫行條例”的起草工作，應(yīng)該能有效保障立法質(zhì)量和實施效果。

“商事調(diào)解暫行條例”的章節(jié)結(jié)構(gòu)可以比照《人民調(diào)解法》的立法體系，設(shè)立六章，包括總則、商事調(diào)解組織、商事調(diào)解員、調(diào)解程序、調(diào)解協(xié)議、附則。在法規(guī)條文內(nèi)容的具體擬定上，參考聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事調(diào)解和調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議示范法》③聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事調(diào)解和調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議示范法》為2018年在2002年《國際商事調(diào)解示范法》的基礎(chǔ)上，結(jié)合《新加坡調(diào)解公約》的內(nèi)容所做出的修訂。2002年《國際商事調(diào)解示范法》在通過之時，聯(lián)合國在其大會決議中便申明相信該示范法“將大有助于各國加強關(guān)于利用現(xiàn)代調(diào)解或調(diào)停技巧的立法，及在目前尚不存在此類立法的情況下制訂相關(guān)立法”。2010年生效實施的加拿大安大略省的《商事調(diào)解法》便是以此示范法為基礎(chǔ)。，實現(xiàn)與當前商事調(diào)解國際規(guī)則的接軌。

第一章“總則”，規(guī)定立法目的、商事調(diào)解的定義和基本原則。商事調(diào)解的定義應(yīng)注重構(gòu)建“交涉型”功能[25]，即商事糾紛的當事人在一名或多名商事調(diào)解員的協(xié)助下進行對話和協(xié)商，在平等自愿的基礎(chǔ)上達成調(diào)解協(xié)議，友好解決商事糾紛的活動。隨后，用單獨條文分別確定商事調(diào)解的基本原則，包括自愿、保密、誠信、對等原則，且自愿原則作為首要原則，凸顯調(diào)解的合意特征[26]。

第二章“商事調(diào)解組織”，確立“建立市場化運作的獨立第三方的商事調(diào)解組織”[27]的路徑。調(diào)解的市場化運作是調(diào)解自治化程度提高的重要機制，而商事調(diào)解因為“商事運營情境的成本與收益之間的利益衡量原則”[25]，應(yīng)當成為調(diào)解市場化運作的先行改革者。只有走向市場化和營利性，才能供應(yīng)更高質(zhì)量的交涉性的專門服務(wù)，有助于構(gòu)建良性有序運作的商事調(diào)解服務(wù)體系。商事調(diào)解組織采用多元化運作模式，包括公益性和營利性，實現(xiàn)“民辦非企業(yè)”調(diào)解組織的公司化運作[28]。

第三章“商事調(diào)解員”，構(gòu)建商事調(diào)解員的資格認證制度和權(quán)利義務(wù)體系。兼具商事領(lǐng)域經(jīng)驗和調(diào)解培訓或?qū)嵺`經(jīng)歷的專業(yè)化、職業(yè)化商事調(diào)解員是商事調(diào)解市場化運作的重要支柱。對于商事調(diào)解員的資格認證，采取允許具備培訓資格的糾紛解決機構(gòu)向國家申請備案的方法，國家通過頒發(fā)統(tǒng)一培訓和資格認證標準規(guī)范培訓機構(gòu)。明確商事調(diào)解員有收取調(diào)解費用報酬的權(quán)利，并確定比例式的浮動性收費標準。明確商事調(diào)解員有及時進行利益披露的義務(wù)，否則成為申請撤銷調(diào)解協(xié)議和追償商事調(diào)解員賠償責任的法定事由。

第四章“調(diào)解程序”，確立調(diào)解程序的規(guī)范性要求。調(diào)解程序雖以靈活性著稱，但應(yīng)當遵循最低限度的程序要求。采用調(diào)解日程的建議性條文，鼓勵在第一次調(diào)解會議中調(diào)解員引導(dǎo)當事人簽訂調(diào)解日程協(xié)議，并督促后者按照日程的時間節(jié)點和階段性任務(wù)推動調(diào)解的進程。通過具體條文貫徹落實總則中調(diào)解基本原則的要求，例如：除當事人同意外調(diào)解應(yīng)當不公開進行，調(diào)解員和當事人對調(diào)解信息不得披露以及不得在其他糾紛解決程序中援引，此為保密原則的體現(xiàn)；要求當事人在參與調(diào)解程序時必須委托具有和解權(quán)限的人員出席，此為誠信原則的體現(xiàn)；在“背靠背”調(diào)解中要求調(diào)解員保證給予各方當事人平等的對話溝通機會，此為對等原則的體現(xiàn)。結(jié)合當前“互聯(lián)網(wǎng)+智能調(diào)解”的發(fā)展，在最后一節(jié)規(guī)定在線調(diào)解的特殊條文。

第五章“調(diào)解協(xié)議”，規(guī)定調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)和法律效力強化方式。明確調(diào)解協(xié)議具有合同的屬性。對于具有給付內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，當事人可以申請公證機關(guān)出具公證債權(quán)文書。確立商事調(diào)解協(xié)議和法院的司法確認程序之間的銜接機制，當事人可以向商事調(diào)解組織所在地的基層法院提請司法確認。結(jié)合《新加坡調(diào)解公約》的內(nèi)容對國際商事調(diào)解協(xié)議的申請執(zhí)行和執(zhí)行審查做出規(guī)定。

第六章“附則”，引入合同示范條款和確立條例生效日期。鼓勵商事活動的當事人在商事合同中插入調(diào)解條款，即當事人在合同中可以約定“如果發(fā)生由于本合同所引起或與本合同有關(guān)的糾紛，雙方當事人愿意先通過調(diào)解尋求糾紛的協(xié)商解決；調(diào)解不成，再選擇仲裁（或訴訟）解決?！?/p>

在“商事調(diào)解暫行條例”公布后，最高人民法院應(yīng)當承擔起銜接“商事調(diào)解暫行條例”和《民事訴訟法》的工作，在已發(fā)布的包含商事調(diào)解的規(guī)范性文件的基礎(chǔ)上①2009年《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》；2016年《關(guān)于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》；2019年與全國工商聯(lián)聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于發(fā)揮商會調(diào)解優(yōu)勢推進民營經(jīng)濟領(lǐng)域糾紛多元化解機制建設(shè)的意見》。，起草和發(fā)布“最高人民法院關(guān)于商事調(diào)解的若干規(guī)定”，確立商事調(diào)解和訴訟程序的訴調(diào)對接機制，以及國內(nèi)商事調(diào)解協(xié)議與司法確認程序、國際商事調(diào)解協(xié)議與執(zhí)行程序的對接機制。

三、中期目標：“調(diào)解法”中商事調(diào)解專章

在“商事調(diào)解暫行條例”討論制定的過程中，立法機關(guān)同時啟動《人民調(diào)解法》的整合修改工作，把它改造成為一部民商事方面的綜合“調(diào)解法”。綜合“調(diào)解法”的立法模式早已為學者們論證，但對法律規(guī)范對象存在著分歧：有的認為包括人民調(diào)解和訴訟調(diào)解[29]246；有的認為排除訴訟調(diào)解[30]，或排除訴訟調(diào)解、仲裁調(diào)解[31][32]53-54，理由是已經(jīng)規(guī)定在《民事訴訟法》《仲裁法》中；有的提出同時制定調(diào)整所有民間機構(gòu)調(diào)解活動的社會法—民間“調(diào)解法”和司法機關(guān)處理解決民商事案件或特殊類型案件的司法法—“民事調(diào)解法”或“家事調(diào)解法”等特別調(diào)解法[33]。

調(diào)解立法應(yīng)當“在科學立法原則的指導(dǎo)下尋求實現(xiàn)各種預(yù)定目的的最優(yōu)方案”[34]，尊重立法規(guī)律[35]17-32，克服立法中的主觀隨意性和盲目性，避免或減少立法中的錯誤和失誤，降低成本提高立法效益，實現(xiàn)立法的科學化和現(xiàn)代化。訴訟調(diào)解歷經(jīng)1982年以來的多次立法修改，在《民事訴訟法》中已經(jīng)確立比較完整的立法框架，相關(guān)條文總計34條，占1/10有余，分布于第一編至第三編的十一章中，從基本原則到訴訟程序的各環(huán)節(jié)直至執(zhí)行程序②包括：第一章（第9條），第五章（第49、第50、第53、第54、第56、第59條），第七章（第87條），第八章（第93～第99條），第十章（第112、第113條），第十二章（第122、第124、第133、第142條），第十四章（第172條），第十五章（第177，第194、第195條），第十六章（第198、第201、第202、第206、第208、第212條），第十九章（第230、第234條），第二十章（第236條）。?！吨俨梅ā返?1條和第52條也對仲裁調(diào)解做出了規(guī)定。對于早已固定立法框架的訴訟調(diào)解和仲裁調(diào)解，適宜保留現(xiàn)有運作框架以及與其他制度之間的立法銜接機制。因此，綜合“調(diào)解法”的規(guī)范對象應(yīng)為除訴訟調(diào)解和仲裁調(diào)解之外的民間調(diào)解。

“調(diào)解法”既有總則，又有分則③“調(diào)解法應(yīng)有總則和分則，從不同角度規(guī)范調(diào)解的原則、制度和程序，建立大調(diào)解的社會格局，使調(diào)解形成有機的網(wǎng)絡(luò)，發(fā)揮更大作用?！盵30]；既有全面概括，又有具體規(guī)定；并體現(xiàn)中國特色。鑒于中國立法采取的是民商合一模式，這部“調(diào)解法”其實就是一部“大民事調(diào)解法”，涵蓋廣泛意義上的民事調(diào)解類型。在總則中，規(guī)定調(diào)解的一般性規(guī)定，包括調(diào)解的基本原則和基本程序、調(diào)解員和當事人的權(quán)利義務(wù)、調(diào)解協(xié)議的效力和執(zhí)行。

在分則中，歸納實踐中的調(diào)解類型。例如，“人民調(diào)解”作為特定概念和專門組織在中國已經(jīng)有半個多世紀的歷史，早已經(jīng)特定化，應(yīng)保持其既有的結(jié)構(gòu)[32]53-54，因而在分則中應(yīng)把當前狹義《人民調(diào)解法》中的特殊內(nèi)容放入單獨一章中。狹義人民調(diào)解，不僅是 “堅持把非訴訟糾紛解決機制挺在前面”社會治理戰(zhàn)略的重要內(nèi)容，而且人民調(diào)解組織的基層性和人民調(diào)解服務(wù)的無償性是調(diào)解多元化格局中的重要組成部分，故應(yīng)規(guī)定在分則的首章中。再如，家事調(diào)解處理的家事糾紛涉及婚姻家庭秩序的和諧穩(wěn)定，具有較強的公益性[36]。調(diào)解方法上更多傾向于教育式、改造式或轉(zhuǎn)化式方法的適用，重在維系和修復(fù)人身關(guān)系。因此，家事調(diào)解作為一種特殊的民事調(diào)解，也應(yīng)當專章規(guī)定。

商事調(diào)解鑒于其自身的特殊性，自然也應(yīng)成為綜合“調(diào)解法”分則中的一章，“商事調(diào)解暫行條例”的條文內(nèi)容整合提升至此章中?？倓t中已有的適用于調(diào)解的一般性規(guī)定，在本章中不再重復(fù)規(guī)定；只是把特殊規(guī)定整合在商事調(diào)解專章，例如商事糾紛的定義，商事調(diào)解員的資格，商事調(diào)解組織的結(jié)構(gòu)，國際商事調(diào)解中國際性因素的確定以及國際商事調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行和審查。此章體例考慮到國內(nèi)商事調(diào)解和國際商事調(diào)解的共同性和差異性，在分節(jié)規(guī)定商事調(diào)解的一般規(guī)定后，在末節(jié)中規(guī)定國際商事調(diào)解的特殊條文。

在“調(diào)解法”整合修改之時，為與《新加坡調(diào)解公約》中國際商事調(diào)解協(xié)議的直接執(zhí)行機制對接，還需要修改《民事訴訟法》。在該法第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”第二十六章“仲裁”后增加一章，即第二十七章“調(diào)解”，采用四條分別規(guī)定有關(guān)國際商事調(diào)解協(xié)議執(zhí)行的級別管轄和地域管轄，申請執(zhí)行的條件，不予執(zhí)行的理由以及后果。最高人民法院隨后應(yīng)出臺專項司法解釋對國際調(diào)解協(xié)議執(zhí)行和審查的具體環(huán)節(jié)進行細化，同時在早期階段比對《最高人民法院關(guān)于仲裁司法審查案件報核問題的有關(guān)規(guī)定》建構(gòu)一個地方法院拒絕執(zhí)行國際調(diào)解協(xié)議時的內(nèi)部逐級報核程序。

四、遠期目標：“民事程序法典”中商事調(diào)解專節(jié)

上述綜合“調(diào)解法”的修改完成將是中國調(diào)解單行立法完善進程中的一個重要里程碑。但是，立足于立法的長遠發(fā)展規(guī)劃，法典化將從目前僅有的《民法典》擴展至其他部門法中。“綜合性法典的制定和頒布是中國特色社會主義法律體系形成后的必然趨勢。”[35]17-32當某個部門法的基礎(chǔ)性單行法律齊全時，部門法的法典編纂工作也將提上日程①已有全國政協(xié)委員提出制定刑法典的建議。[37]。因此，在法典化的深化進程中，“調(diào)解法”的條文很有可能整合進法典中。

雖然當前《民法典》采取了民商合一的立法模式[38]，試圖將商事規(guī)則的獨特性融入民法規(guī)則之中[39]；但是，商事關(guān)系區(qū)分于民事關(guān)系的特征以及由此延伸的商事規(guī)則的特殊性，以及眾多單行商事立法的并存，促使著學者們提出制定“商法通則”或者“商法典”的方案[11]78-84[40-43]。有學者還在建議的“商法通則”七編制體系中，提出把第六編規(guī)定為“糾紛解決”，涉及商事調(diào)解、商事仲裁及商事法院/法庭的一般規(guī)則，以“適應(yīng)商事糾紛解決的證據(jù)規(guī)則、糾紛解決柔性及效率的需求”[44]。由此引發(fā)思考：商事調(diào)解在未來的法典化編纂中，是應(yīng)當和商事活動并入“商法通則”或“商法典”中，還是應(yīng)當和其他糾紛解決活動并入“民事程序法典”中？

調(diào)解和仲裁、訴訟同屬于糾紛解決的程序，彼此之間在程序原理和規(guī)則方面有著更大的共通性，相互之間的聯(lián)系也更為緊密。并且，把所有糾紛解決程序整合在同一部法典中，有利于方便糾紛當事人查詢和選擇糾紛解決手段，方便糾紛解決機構(gòu)適用相應(yīng)的程序規(guī)則，方便不同糾紛解決程序之間的貫通和合作。因此，在以后的法典化發(fā)展進程中，商事調(diào)解作為調(diào)解的一個分支，適合與其他調(diào)解一同規(guī)定在“民事程序法典”中。

民事實體法和民事程序法為“一車之兩輪”“一鳥之兩翼”。在民事實體法典編纂的過程中，民事程序立法也在迅速推進，《強制執(zhí)行法》已經(jīng)納入全國人大常委會立法工作計劃②《全國人大常委會2020年度立法工作計劃》，全國人民代表大會網(wǎng)：http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202006/b46fd4cbdbbb4b8faa9487da9e 76e5f6.shtml （訪問日期：2021年5月11日）。。隨著民事程序法律發(fā)展的日趨復(fù)雜化，學者們紛紛呼吁制定其他單行法，包括“民事證據(jù)法”[45]“民事非訟程序法”[46]“非訴訟程序（ADR）法”[47]（或“多元化糾紛解決機制促進法”[48]），“家事訴訟法”[49]（或“家事審判法”[50]）等。

在“宜粗不宜細”立法方針的指引下，《民事訴訟法》總共只有284個條文。在少而粗疏的法律條文之余，卻有著“蔚為壯觀的宏大格局”[51]的諸多民事訴訟司法解釋①2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》條文達到552條，約為其源法律《民事訴訟法》法條的兩倍；2019年修改后的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》總計100條；還有諸多民事訴訟程序或制度的專門解釋，民商事實體司法解釋中的程序條文，復(fù)函、通知、批復(fù)等。。這些司法解釋早已從立法缺位狀態(tài)下的“立法替代技術(shù)”演變?yōu)榉ㄔ骸巴苿铀痉ǜ母锏臋?quán)力技術(shù)”[52]，成為最高人民法院推進民事訴訟和司法改革中的主要動力。但是司法解釋的“造法性”特征一直備受質(zhì)疑，被指責容易引發(fā)合法性危機和損害法律權(quán)威，造成法律適用的混亂和不統(tǒng)一以及法院不當利益的擴張等[53]。從當前中國立法環(huán)境而言，“準立法”的司法解釋仍然存在作用的空間，“加強和規(guī)范”②2014年《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出要“加強和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標準”。2021年《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》中提出“加強對司法解釋的備案監(jiān)督”。是現(xiàn)階段的主要任務(wù)，對司法解釋的權(quán)限將逐漸限縮，直至最終取消是發(fā)展的終極目標。當司法解釋逐漸回歸本位，必然會“倒逼中國的立法精細化”[54]，民事訴訟司法解釋的條文應(yīng)在取舍后整合進入民事程序法律的法典編纂中。

已經(jīng)頒布民事訴訟法典的部分國家在其近期立法改革進程中，紛紛把調(diào)解等協(xié)商性糾紛解決方式納入其中，使法典包含訴訟、仲裁和調(diào)解等多元化糾紛解決方式，從而使得《民事訴訟法典》蛻變?yōu)椤睹袷鲁绦蚍ǖ洹?。例如，《法國民事訴訟法典》于2012年在第四卷“仲裁”之后增設(shè)第五卷“協(xié)商解決糾紛”，包括協(xié)商調(diào)解和協(xié)商和解、參與程序、共同規(guī)定三編；加拿大《魁北克民事訴訟法典》于2014年在第一卷“民事訴訟程序的總體框架”增加第一編“適用于私法糾紛預(yù)防和解決程序的程序原則”，并增設(shè)第七卷“私法糾紛預(yù)防和解決程序”，包括調(diào)解和仲裁兩編。

在未來討論制定民事程序法律的法典名稱之時，可直接跳出傳統(tǒng)的民事訴訟法典思維框架，從多元化糾紛解決的角度構(gòu)思把法典定位為一部包羅萬象的“民事程序法典”。在這部“民事程序法典”體例的擬定中，把調(diào)解等協(xié)商性糾紛解決方式納入其中，在法典層面架構(gòu)一個更健全、統(tǒng)一、完整的多元化糾紛解決立法體系。法典分為七編，包括總則、審判程序、特殊案件的程序、仲裁、協(xié)商解決糾紛、執(zhí)行、附則。在第五編“協(xié)商解決糾紛”中，首章為總則，確定一般性規(guī)定，和解、調(diào)解以及其他協(xié)商性糾紛解決方式分別以專章的形式存在；在調(diào)解專章中，整合前述中期目標的“調(diào)解法”全部條文，其中專節(jié)規(guī)定商事調(diào)解。

五、結(jié)語

商事調(diào)解立法是建設(shè)中國特色社會主義法治體系的重要組成部分。商事調(diào)解立法體系的構(gòu)建應(yīng)當在科學立法原則的指導(dǎo)下，為平衡現(xiàn)實發(fā)展迫切需求和依法治國戰(zhàn)略規(guī)劃的實施，采取“三步走”的遞進式路徑，即從行政法規(guī)“商事調(diào)解暫行條例”，到綜合“調(diào)解法”的商事調(diào)解專章，再到“民事程序法典”的商事調(diào)解專節(jié)。在商事調(diào)解立法“軟件”的穩(wěn)步構(gòu)建之時，商事調(diào)解員的職業(yè)化建設(shè)和商事調(diào)解服務(wù)的市場化運作應(yīng)當同步推進，著力提升商事調(diào)解的實踐“硬件”。