于田生，湯衛(wèi)東

(南京師范大學(xué) 體育科學(xué)學(xué)院，南京 210046)

體育活動(dòng)具有天然的正當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)性[1]，因此產(chǎn)生的體育傷害事故是開(kāi)展學(xué)校體育不可避免的消極因素，健全的事故責(zé)任分配體系是促進(jìn)學(xué)校體育發(fā)展的重要保障?！睹穹ǖ洹凡捎梅种檬搅⒎Ｊ矫鞔_規(guī)定了自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則[2]，即第1176條“自愿參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請(qǐng)求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是，其他參加者對(duì)損害的發(fā)生有故意或者重大過(guò)失的除外。”自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則以自愿參加為基礎(chǔ)適用于文體活動(dòng)中所發(fā)生的傷害事故，但是學(xué)校體育的性質(zhì)較為復(fù)雜，有時(shí)不同于社會(huì)體育中一般的體育活動(dòng)，那么自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則是否適用于學(xué)校體育，若是又如何適用將成為新的難題。相關(guān)研究較少，且之前自甘風(fēng)險(xiǎn)并未入法，沒(méi)有統(tǒng)一的學(xué)術(shù)觀(guān)點(diǎn)及法條規(guī)定，因此有必要依據(jù)《民法典》中的自甘風(fēng)險(xiǎn)探討其在學(xué)校體育傷害事故中的相關(guān)適用問(wèn)題。

1 《民法典》自甘風(fēng)險(xiǎn)條款的解讀

1.1 “自愿參加”的解讀

自甘風(fēng)險(xiǎn)在域外法中并不局限于文體活動(dòng)，但在自愿性構(gòu)成要件的認(rèn)定上較為嚴(yán)格，要求受害人了解活動(dòng)的性質(zhì)，知道其中的固有風(fēng)險(xiǎn)及風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的大體概率，在沒(méi)有受任何脅迫、欺騙的情況下[3]，甘愿接受活動(dòng)中可能發(fā)生的損害才可謂之自愿?！睹穹ǖ洹纷愿曙L(fēng)險(xiǎn)條款中僅規(guī)定“自愿參加”，而非“自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”，在一定程度上擴(kuò)大了“自愿”的認(rèn)定，并不必然要求參與者完全了解此項(xiàng)體育活動(dòng)的性質(zhì)、知悉其中的固有風(fēng)險(xiǎn)并甘愿承擔(dān)，而是只要參與者自愿參加活動(dòng)就視為已經(jīng)了解活動(dòng)性質(zhì)及其中的固有風(fēng)險(xiǎn)，即滿(mǎn)足自愿性構(gòu)成要件。

筆者認(rèn)為《民法典》自甘風(fēng)險(xiǎn)條款中規(guī)定“自愿參加”更適合體育活動(dòng)中所發(fā)生的傷害事故。首先，仍有很多體育活動(dòng)參與者不會(huì)對(duì)一項(xiàng)體育活動(dòng)及其內(nèi)在的固有風(fēng)險(xiǎn)完全了解，若自甘風(fēng)險(xiǎn)按照英美法系的“自愿”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行適用，會(huì)因不滿(mǎn)足自愿性構(gòu)成要件大大減少其適用空間。其次，為什么允許不了解活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的受害人行使賠償請(qǐng)求權(quán)，卻排除了解活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的受害人行使該權(quán)利？這會(huì)打擊人們參與體育項(xiàng)目的熱情。每個(gè)參加者的主觀(guān)難以把握，參加者可能會(huì)濫用不了解運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目及其風(fēng)險(xiǎn)或不自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)來(lái)阻斷“自愿性”構(gòu)成要件，排除自甘風(fēng)險(xiǎn)的適用。同樣的傷害事故，不應(yīng)只因參與者是否了解活動(dòng)及其固有風(fēng)險(xiǎn)而產(chǎn)生截然相反的判決。另一種情況是參與者無(wú)法揣測(cè)他人的主觀(guān)自愿，若受害人是初學(xué)者或?qū)\(yùn)動(dòng)項(xiàng)目及固有風(fēng)險(xiǎn)不了解則不適用自甘風(fēng)險(xiǎn)，可向行為人求償，此時(shí)行為人是被動(dòng)的，因?yàn)樾袨槿藷o(wú)法事前了解其他參加者是否了解風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)行為人有失公平。再次，若嚴(yán)格按照英美法系中的“自愿”，將會(huì)排除其在體育教學(xué)、訓(xùn)練等學(xué)校體育活動(dòng)中的適用，從而阻礙新興體育項(xiàng)目的普及。當(dāng)然這種“自愿性”的認(rèn)定有一定的缺陷，它注重一般忽略特殊，將一般理性人的認(rèn)知以及對(duì)體育活動(dòng)的理解當(dāng)作參與者的標(biāo)準(zhǔn)，這無(wú)疑忽略了一些低于此標(biāo)準(zhǔn)的參與主體，比如初學(xué)者或限制民事行為能力人。

1.2 “一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)”的解讀

首先，“一定風(fēng)險(xiǎn)”并非是日常生活中一般活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)，像下樓梯可能摔倒等，且此種風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生必須達(dá)到一定概率。很多較為安全的活動(dòng)(如散步、慢跑、瑜伽等)中的風(fēng)險(xiǎn)不應(yīng)屬于“一定風(fēng)險(xiǎn)”，不能將自甘風(fēng)險(xiǎn)制度的適用領(lǐng)域過(guò)于泛化[4]。一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)應(yīng)是指那些含有固有風(fēng)險(xiǎn)的項(xiàng)目，固有風(fēng)險(xiǎn)是一般理性人所知曉卻又無(wú)法預(yù)料到的。法律認(rèn)定，固有風(fēng)險(xiǎn)對(duì)參與者來(lái)說(shuō)，是無(wú)法控制或消除的，參與者不承擔(dān)注意的義務(wù)，若徹底消除固有風(fēng)險(xiǎn)會(huì)改變此項(xiàng)目的性質(zhì)[5]。因此，此處的“一定”是指高于日常生活中風(fēng)險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，具有危險(xiǎn)性，而“風(fēng)險(xiǎn)”可等同于“固有風(fēng)險(xiǎn)”，僅指活動(dòng)中不可避免的風(fēng)險(xiǎn)。綜上，“一定風(fēng)險(xiǎn)”即高于日常生活風(fēng)險(xiǎn)的項(xiàng)目固有風(fēng)險(xiǎn)。

其次，“文體活動(dòng)”既縮限了自甘風(fēng)險(xiǎn)在一切活動(dòng)中的適用，又?jǐn)U大了其在體育活動(dòng)中的適用。自甘風(fēng)險(xiǎn)不僅僅適用于傳統(tǒng)意義上的體育項(xiàng)目，目前體育項(xiàng)目種類(lèi)繁多，新興項(xiàng)目層出不窮，比如體育旅游、戶(hù)外探險(xiǎn)、蹦極、彈力公園活動(dòng)等項(xiàng)目是否屬于體育項(xiàng)目尚存爭(zhēng)議，但將其歸為文體活動(dòng)的范疇并未異議。韓勇認(rèn)為，“文體活動(dòng)包含體育活動(dòng)和其他以健身、休閑、娛樂(lè)為目的的身體活動(dòng)。比如有組織的體育競(jìng)賽活動(dòng)、體育健身活動(dòng)、戶(hù)外休閑娛樂(lè)等活動(dòng)?！盵6]學(xué)校體育中的體育課教學(xué)、體育訓(xùn)練等，因不具備參加的自愿性，所以有別于一般的體育活動(dòng)，但“一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)”包括學(xué)校教育中有一定風(fēng)險(xiǎn)的所有文化體育活動(dòng)，涵蓋了學(xué)校體育競(jìng)賽、體育教學(xué)、體育訓(xùn)練、體育考試、體質(zhì)測(cè)試等。

1.3 “其他參加者的行為”的解讀

“其他參加者的行為”不能簡(jiǎn)單理解為自甘風(fēng)險(xiǎn)僅適用于需2人以上參與的同一運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目，也應(yīng)適用于同時(shí)同地進(jìn)行的不同活動(dòng)。其他參加者的主體應(yīng)是實(shí)際參與體育活動(dòng)過(guò)程且直接承受活動(dòng)固有風(fēng)險(xiǎn)的人，既包括同場(chǎng)競(jìng)技的對(duì)手和協(xié)同作戰(zhàn)的隊(duì)友，也包括既非對(duì)手也非隊(duì)友的共同參加者，如裁判、觀(guān)眾等。因此，其他參加者的范圍應(yīng)擴(kuò)大解釋?zhuān)⒉话w育活動(dòng)的組織者、管理者等負(fù)有安全保障義務(wù)的人，因其并不會(huì)直接參與體育活動(dòng)，更不會(huì)直接承受體育活動(dòng)固有風(fēng)險(xiǎn)。

首先，在對(duì)抗性的運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目，比如籃球、足球、橄欖球等，因其他參加者的行為致害最為常見(jiàn)，在這類(lèi)項(xiàng)目中身體對(duì)抗是活動(dòng)的組成部分，即使采取預(yù)防措施也不能避免此類(lèi)固有風(fēng)險(xiǎn)。其次，隔網(wǎng)對(duì)抗項(xiàng)目，比如排球、羽毛球等運(yùn)動(dòng)也有被其他參加者的行為致傷的風(fēng)險(xiǎn)，其多為隊(duì)友過(guò)失造成，可能是對(duì)手的行為也可能是隊(duì)友的行為。再次，極限運(yùn)動(dòng)、探險(xiǎn)活動(dòng)等若因其他參加者的行為致害也適用自甘風(fēng)險(xiǎn)。如探險(xiǎn)攀巖中被其他參加者砸傷就屬于因其他參加者的行為致害。最后，以傷害對(duì)手為目的的體育活動(dòng)更加符合自甘風(fēng)險(xiǎn)的適用條件，比如拳擊、跆拳道、散打等活動(dòng)[7]，每每發(fā)生傷害都是其他參加者的故意行為所致，而這類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)不僅是無(wú)法避免的，相反是參加者以至觀(guān)眾希望發(fā)生的。存在較大爭(zhēng)議的是單人運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目是否適用自甘風(fēng)險(xiǎn)？筆者認(rèn)為，像賽跑過(guò)程中被其他參加者撞傷或絆倒致傷仍適用自甘風(fēng)險(xiǎn)，但在像跳高、跳遠(yuǎn)及個(gè)人戶(hù)外探險(xiǎn)、蹦極等活動(dòng)中受傷，若組織者盡到了安全保障義務(wù)，且沒(méi)有其他致害因素，屬意外事件，無(wú)需適用自甘風(fēng)險(xiǎn)，傷害理應(yīng)由受害人承擔(dān)。若單人運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目中的傷害事故因第三人所致，如百米賽跑過(guò)程中被橫穿跑道的觀(guān)眾絆倒，不應(yīng)適用自甘風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)即可。

1.4 “故意或者重大過(guò)失的除外”的解讀

“故意或者重大過(guò)失的除外”意味著自甘風(fēng)險(xiǎn)允許行為人在體育活動(dòng)中有輕微或一般過(guò)失。對(duì)體育比賽自甘風(fēng)險(xiǎn)達(dá)成的共識(shí)減弱了活動(dòng)參與者的注意義務(wù)，以至于可以要求其甚至不需要負(fù)有即使是一個(gè)普通人都應(yīng)具有的注意[8]。參與者在活動(dòng)中沒(méi)有一般水平的注意義務(wù)，自甘風(fēng)險(xiǎn)切斷了一般過(guò)失侵權(quán)中主觀(guān)過(guò)錯(cuò)這一構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，自甘風(fēng)險(xiǎn)的作用便是在法律上降低活動(dòng)參與者的注意水平標(biāo)準(zhǔn)，從而使參與者不會(huì)因不可避免的一般過(guò)失構(gòu)成過(guò)錯(cuò)，阻卻違法。此外自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)定若行為人沒(méi)有故意或重大過(guò)失的情況下(包括雙方無(wú)過(guò)錯(cuò))，受害人不得向行為人求償，明確排除了公平責(zé)任的適用。

對(duì)于重大過(guò)失、故意與一般過(guò)失的衡量應(yīng)采取主觀(guān)判斷結(jié)合客觀(guān)標(biāo)準(zhǔn)判斷。首先需要判斷行為人是否嚴(yán)重違反運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目規(guī)則，僅一般違反規(guī)則(包括故意犯規(guī))大多只是一般過(guò)失。在嚴(yán)重違反運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目規(guī)則的情況下，就需要揣摩行為人的主觀(guān)意圖，若其行為僅僅是出于提高技能或比賽勝利而又無(wú)其他行為選擇時(shí)大多是一般過(guò)失，若是針對(duì)對(duì)手而非比賽的行為，則是故意或重大過(guò)失。其次，客觀(guān)標(biāo)準(zhǔn)也是不可或缺的。每項(xiàng)運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目規(guī)則的制定都是有一定目的的，有些是為了使運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目更加規(guī)范，比如籃球中的走步犯規(guī)、二次運(yùn)球犯規(guī)、腳踢球等；有些是為了在一定程度上保護(hù)參與者人身安全，比如拳擊、散打中不允許攻擊襠部。若行為人違反了前者目的的規(guī)則多屬于一般過(guò)失，而違反了后者目的的規(guī)則多屬于重大過(guò)失或故意。實(shí)際上，在很多體育傷害中，認(rèn)定加害人是否有過(guò)錯(cuò)，通常都需要引用運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目規(guī)則，并且加害行為必須是違反運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目規(guī)則的行為[9]。此外，比賽性質(zhì)也要作為參考因素，如自發(fā)結(jié)伴的休閑比賽與較為正式的比賽相比，無(wú)論是激烈程度還是對(duì)身體素質(zhì)的要求都不相同。

綜上，嚴(yán)重違反運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目規(guī)則時(shí)，僅出于比賽勝利且無(wú)其他行為選擇時(shí)多為一般過(guò)失，有其他行為選擇或惡意犯規(guī)為重大過(guò)失或故意。違反以規(guī)范運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目的規(guī)則多為一般過(guò)失，違反以保護(hù)參與者人身安全的規(guī)則多為重大過(guò)失或故意。

2 學(xué)校體育傷害適用自甘風(fēng)險(xiǎn)的挑戰(zhàn)

學(xué)校體育傷害事故是指在學(xué)校體育教學(xué)、課外體育活動(dòng)、運(yùn)動(dòng)訓(xùn)練、體育競(jìng)賽中發(fā)生的，或是在學(xué)校負(fù)有管理責(zé)任的體育教育活動(dòng)內(nèi)發(fā)生的人身?yè)p害事故[10]。學(xué)校與在校學(xué)生之間是一種特定的教育法律關(guān)系，其根本內(nèi)容是：學(xué)校有教育、管理和保護(hù)學(xué)生的權(quán)利和義務(wù)[11]。因此學(xué)校體育傷害事故的責(zé)任認(rèn)定較為復(fù)雜，學(xué)校體育傷害事故是否適用自甘風(fēng)險(xiǎn)值得探討。

2.1 學(xué)校體育參與的自愿性與強(qiáng)制性

學(xué)校體育是教育的重要組成部分，而學(xué)生參與學(xué)校體育既有自愿性又有強(qiáng)制性。學(xué)校體育包括體育課教學(xué)、課外體育活動(dòng)、課余體育訓(xùn)練和體育競(jìng)賽等部分。首先，學(xué)生參與課外體育活動(dòng)及體育競(jìng)賽不可否認(rèn)是自愿的，適用自甘風(fēng)險(xiǎn)也無(wú)可厚非。其次，在義務(wù)教育階段的體育教學(xué)、體育訓(xùn)練等有時(shí)不屬于學(xué)生自愿參加，對(duì)學(xué)生來(lái)說(shuō)，這種體育參與不僅是一種權(quán)利，更是一種義務(wù)，而義務(wù)所指向的行為不具有自愿性。體育教學(xué)是學(xué)生從不會(huì)到會(huì)的一個(gè)過(guò)程，很多人不了解活動(dòng)項(xiàng)目的性質(zhì)及固有風(fēng)險(xiǎn)，學(xué)生備考、參加體質(zhì)測(cè)試、體育考試等活動(dòng)并非自我意思的表示，不是學(xué)生自由意志的體現(xiàn)。再次，在我國(guó)，高校和學(xué)生之間雖有一定的契約關(guān)系，但并非完全自愿，兼容了較強(qiáng)的公法性質(zhì)[12]。學(xué)生參加學(xué)校統(tǒng)一組織的體育活動(dòng)，尤其是體育教學(xué)、體育訓(xùn)練，一般難以認(rèn)定為自愿。對(duì)于學(xué)生來(lái)說(shuō)，如不服從高校管理制度的規(guī)定參加體育活動(dòng)將難以完成學(xué)業(yè)。

是否有替代性選擇是判斷參加者自愿與否簡(jiǎn)單有效的標(biāo)準(zhǔn)，顯然學(xué)生在上述體育活動(dòng)中是沒(méi)有替代性選擇的。《民法典》頒布之前，林清華[13]的研究顯示，在統(tǒng)計(jì)的121例相關(guān)案例中，有10例適用了自甘風(fēng)險(xiǎn)，這說(shuō)明在自甘風(fēng)險(xiǎn)寫(xiě)入《民法典》前學(xué)校體育傷害事故就有其適用需求與空間，那在寫(xiě)入之后，學(xué)校體育傷害事故更不能排除自甘風(fēng)險(xiǎn)的適用。

綜上所述，在學(xué)校體育的課余體育活動(dòng)和體育競(jìng)賽中發(fā)生的學(xué)生傷害事故可以構(gòu)成自愿參加要件，體育課教學(xué)、課余體育訓(xùn)練中發(fā)生的傷害事故需要根據(jù)實(shí)際情況判斷是否構(gòu)成自愿要件，而體質(zhì)測(cè)試、體育考試不滿(mǎn)足自愿參加這一要件。但此類(lèi)體育活動(dòng)校方具有直接管理的便利，應(yīng)負(fù)更高安全保障義務(wù)[14]。

2.2 自甘風(fēng)險(xiǎn)與《學(xué)生傷害事故處理辦法》

2002年3月26日頒布的《學(xué)生傷害事故處理辦法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》)第12條規(guī)定，“在對(duì)抗性或者具有風(fēng)險(xiǎn)性的體育競(jìng)賽活動(dòng)中發(fā)生意外傷害，造成學(xué)生傷害事故，學(xué)校已履行了相應(yīng)職責(zé)，行為并無(wú)不當(dāng)?shù)?，無(wú)法律責(zé)任?！边@被我國(guó)學(xué)者認(rèn)為是自甘風(fēng)險(xiǎn)制度入法的雛形[6]，其與自甘風(fēng)險(xiǎn)的價(jià)值取向以及側(cè)重利益是相同的。《民法典》中的自甘風(fēng)險(xiǎn)與《辦法》第12條都是通過(guò)承認(rèn)活動(dòng)中的固有風(fēng)險(xiǎn)而免除他人的責(zé)任。但是二者的規(guī)定有所出入。首先，《辦法》明顯更偏重保護(hù)學(xué)校的利益，因?yàn)樗鼘⒆愿曙L(fēng)險(xiǎn)中的自愿性略去，不考慮學(xué)生是否自愿參與，在學(xué)校不違反保障義務(wù)的前提下直接排除公平責(zé)任的適用，這在一定程度上契合了學(xué)校體育帶有“強(qiáng)制性”的特殊性。其次，自甘風(fēng)險(xiǎn)在學(xué)校體育傷害事故中是免除其他參加者的責(zé)任，阻卻違法。而“其他參加者”是指活動(dòng)的實(shí)際參與人，并不包括學(xué)校及教師等安全保障人或組織者?！掇k法》則是免除學(xué)校責(zé)任，排除公平責(zé)任的適用。再次，自甘風(fēng)險(xiǎn)允許行為人存在輕微過(guò)失和一般過(guò)失，《辦法》則要求學(xué)校完全盡到安全保障義務(wù)，不能存在任何過(guò)失，這也是《民法典》采用分置式立法模式規(guī)定自甘風(fēng)險(xiǎn)的原因。在學(xué)校體育傷害事故發(fā)生后，《民法典》中的自甘風(fēng)險(xiǎn)與《辦法》第12條應(yīng)各取所長(zhǎng)、系統(tǒng)適用。《辦法》作為學(xué)生傷害事故處理的專(zhuān)門(mén)規(guī)章，曾經(jīng)被教育界人士寄予厚望，但由于其法律效力比較低，并不能作為司法機(jī)關(guān)審理學(xué)生傷害賠償案件的直接依據(jù)[13]。按照法律效力大于規(guī)章效力應(yīng)依據(jù)《民法典》處理，但《辦法》在自甘風(fēng)險(xiǎn)無(wú)力介入時(shí)也有一定參考價(jià)值。

2010年《辦法》第8條修改為：“發(fā)生學(xué)生傷害事故，造成學(xué)生人身?yè)p害的，學(xué)校應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》及相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，承擔(dān)相應(yīng)的事故責(zé)任?！贝舜涡薷氖埂掇k法》在處理學(xué)校體育傷害時(shí)向侵權(quán)法靠攏，承載侵權(quán)法理念。在《民法典》頒布后自然應(yīng)向其侵權(quán)編靠攏。自甘風(fēng)險(xiǎn)下文規(guī)定“活動(dòng)組織者的責(zé)任適用本法第1198條至第1201條的規(guī)定”，將其他體育參加者之外的學(xué)?；虻谌嗽蛑潞ε懦愿曙L(fēng)險(xiǎn)的適用。前已述及，學(xué)校體育中既有“自愿性”的體育活動(dòng)，又有“強(qiáng)制性”的體育活動(dòng)，體育傷害事故發(fā)生后，在法律適用上應(yīng)先考慮活動(dòng)的性質(zhì)，探明其是否屬于自愿行為，若學(xué)生屬于自愿參與適用自甘風(fēng)險(xiǎn)，若不屬于自愿行為則應(yīng)適用第1199至1201條參照《辦法》第12條處理。具體而言，在課余體育活動(dòng)、體育競(jìng)賽以及符合自愿條件的體育教學(xué)、訓(xùn)練中發(fā)生的傷害事故可適用自甘風(fēng)險(xiǎn)，而在體育考試、體質(zhì)測(cè)試等不符合自甘風(fēng)險(xiǎn)條件的活動(dòng)中發(fā)生的傷害事故應(yīng)參照《辦法》以及《民法典》第1199至1201條處理。

3 自甘風(fēng)險(xiǎn)在學(xué)校體育中的具體適用

3.1 自甘風(fēng)險(xiǎn)在體育教學(xué)、訓(xùn)練傷害中的適用

體育教學(xué)訓(xùn)練不能不加研判地否定其自愿性，自甘風(fēng)險(xiǎn)在體育教學(xué)訓(xùn)練發(fā)生的傷害事故中尚有其適用空間。當(dāng)下學(xué)校體育教學(xué)改革的方向是倡導(dǎo)以學(xué)生為中心，尊重學(xué)生在學(xué)習(xí)過(guò)程中的意愿，鼓勵(lì)學(xué)生從被動(dòng)學(xué)習(xí)轉(zhuǎn)向主動(dòng)學(xué)習(xí)，支持學(xué)生自主探索式發(fā)展?？梢?jiàn)在一些具體的體育技能學(xué)習(xí)過(guò)程中，學(xué)生是自愿自主參與的，可適用自甘風(fēng)險(xiǎn)。在某些情況下，即使不適用自甘風(fēng)險(xiǎn)也不應(yīng)因固有風(fēng)險(xiǎn)而使其他參與者或教師承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)現(xiàn)代訓(xùn)練學(xué)理論，活動(dòng)中給予身體負(fù)荷的刺激越大機(jī)體所產(chǎn)生的應(yīng)激性也就越深，由此技能的提升也就越為明顯[15]。體育教師或教練可能會(huì)要求學(xué)生做一些超出其能力范圍的事情，從而造成傷害，這其實(shí)不僅是此體育項(xiàng)目的固有風(fēng)險(xiǎn)，更是體育教學(xué)訓(xùn)練的一種固有風(fēng)險(xiǎn)。但如果沒(méi)有證據(jù)證明體育教師或教練有增加風(fēng)險(xiǎn)的過(guò)失行為，學(xué)校不應(yīng)該為此承擔(dān)責(zé)任。否則，會(huì)影響現(xiàn)有體育教學(xué)訓(xùn)練的正常開(kāi)展，打擊體育教師傳授運(yùn)動(dòng)技能的積極性，阻礙學(xué)生在體育技能方面的提高。因此，在體育教學(xué)、訓(xùn)練中存在兩種致害風(fēng)險(xiǎn)，其一是體育項(xiàng)目固有的風(fēng)險(xiǎn)，其二是體育教學(xué)中的固有風(fēng)險(xiǎn)。這兩種風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的傷害即使不適用自甘風(fēng)險(xiǎn)也不能由其他參加者或教師承擔(dān)責(zé)任。

判斷學(xué)生是否自愿參加體育活動(dòng)，是學(xué)校體育傷害事故適用自甘風(fēng)險(xiǎn)的前提。參加體育教學(xué)和體育訓(xùn)練一般不屬于自愿，但在教學(xué)、訓(xùn)練的參與過(guò)程中不能完全否認(rèn)學(xué)生的自愿性。具體而言，在體育教學(xué)和體育訓(xùn)練過(guò)程中，在教師或教練盡到安全保障義務(wù)且了解風(fēng)險(xiǎn)的情況下，學(xué)生為提高運(yùn)動(dòng)技能水平而自愿自主地增加學(xué)習(xí)、練習(xí)難度，因其他參加者的一般過(guò)失造成的傷害可適用自甘風(fēng)險(xiǎn)免除其他參加者的責(zé)任。若不滿(mǎn)足自愿參加的要件，傷害事故的致害原因僅僅是體育項(xiàng)目或?qū)W習(xí)過(guò)程中的固有風(fēng)險(xiǎn)，則適用《民法典》第1199至1201條排除學(xué)校責(zé)任。

3.2 自甘風(fēng)險(xiǎn)在學(xué)生觀(guān)眾傷害中的適用

學(xué)校體育比賽既包括學(xué)校組織的體育比賽，也包括課余同學(xué)自發(fā)組織的體育比賽。有些學(xué)校的運(yùn)動(dòng)場(chǎng)沒(méi)有正式的觀(guān)眾區(qū)，學(xué)生觀(guān)看比賽時(shí)就在球門(mén)、跑道附近，極易受到傷害。學(xué)校體育比賽中觀(guān)眾都是自愿參與觀(guān)賽，但其又不是體育活動(dòng)的直接參與者，那么觀(guān)眾因其他活動(dòng)參與者的行為受到傷害是否適用自甘風(fēng)險(xiǎn)？

筆者認(rèn)為，觀(guān)看比賽發(fā)生的傷害事故完全符合自甘風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)定。首先，學(xué)生利用課余時(shí)間觀(guān)看學(xué)校內(nèi)的體育競(jìng)賽都是自愿的，且大都能意識(shí)到觀(guān)看比賽可能受到傷害，因此符合“自愿性”。其次，觀(guān)看比賽是構(gòu)成體育競(jìng)賽的組成部分，觀(guān)賽具有休閑娛樂(lè)的功能，這種娛樂(lè)對(duì)觀(guān)眾來(lái)說(shuō)也是一種非常規(guī)利益[16]。因此，觀(guān)賽應(yīng)屬于“大體育”的范疇，且具有一定的風(fēng)險(xiǎn)，符合“一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)”規(guī)定。再次，觀(guān)賽發(fā)生的傷害事故大部分是由于在場(chǎng)運(yùn)動(dòng)員的行為所致，符合“其他參與者的行為”規(guī)定[17]。綜上，學(xué)生觀(guān)眾因觀(guān)賽受到傷害時(shí)，若參賽運(yùn)動(dòng)員(致害人)無(wú)重大過(guò)失或故意，則可適用自甘風(fēng)險(xiǎn)，學(xué)生觀(guān)眾的利益與風(fēng)險(xiǎn)并存，承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)便不足為怪[18]。

3.3 自甘風(fēng)險(xiǎn)在不同項(xiàng)目間傷害中的適用

不同活動(dòng)項(xiàng)目間發(fā)生的學(xué)生傷害事故是指損害結(jié)果是由其他同時(shí)進(jìn)行的活動(dòng)項(xiàng)目的參與者的行為引起的。一些學(xué)校由于體育活動(dòng)場(chǎng)地限制，經(jīng)常發(fā)生多項(xiàng)體育活動(dòng)在同一場(chǎng)地同時(shí)進(jìn)行的情況，由于活動(dòng)交叉，較易引發(fā)體育傷害事故[19]。這種情況是否適用自甘風(fēng)險(xiǎn)？

首先，自甘風(fēng)險(xiǎn)要求參與者自愿接受所參與項(xiàng)目的固有風(fēng)險(xiǎn)，但是來(lái)自其他項(xiàng)目參與者行為產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)不是所參與項(xiàng)目的固有風(fēng)險(xiǎn)，因此擴(kuò)大了原有的風(fēng)險(xiǎn)，一定程度上阻斷了“自愿性”這一構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，每項(xiàng)活動(dòng)項(xiàng)目的固有風(fēng)險(xiǎn)不是一成不變的，還會(huì)根據(jù)參與主體、參與地點(diǎn)、參與環(huán)境等條件有所變化。學(xué)生在學(xué)校參與體育活動(dòng)不能按照一般的固有風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行判斷，應(yīng)按具體情況進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別。以跑步為例，一般跑步偶有意外跌倒摔傷的風(fēng)險(xiǎn)，可若在各類(lèi)球場(chǎng)邊跑步，則還面臨被球砸中的固有風(fēng)險(xiǎn)，因此學(xué)生在跑步之前應(yīng)意識(shí)到這些風(fēng)險(xiǎn)，若繼續(xù)參加應(yīng)視為自甘風(fēng)險(xiǎn)。其次，這類(lèi)傷害事故符合“因其他參與者的行為受到傷害”，因此在傷害事故發(fā)生后可適用自甘風(fēng)險(xiǎn)。

3.4 自甘風(fēng)險(xiǎn)在體質(zhì)測(cè)試、體育考試傷害中的適用

體質(zhì)測(cè)試、體育考試所采用的項(xiàng)目多為單人體育項(xiàng)目，在運(yùn)動(dòng)過(guò)程中沒(méi)有其他活動(dòng)參加者，既沒(méi)有隊(duì)友也沒(méi)有對(duì)手，比如立定跳遠(yuǎn)、1 000米跑、實(shí)心球等。2013年某中學(xué)初三學(xué)生丁某，在某次體育考試前的訓(xùn)練時(shí)造成“右脛腓骨中段骨折”，在整個(gè)過(guò)程中，教師盡到了安全保障義務(wù)，場(chǎng)地器材和活動(dòng)強(qiáng)度符合相關(guān)規(guī)定[20]。這種情況是否適用自甘風(fēng)險(xiǎn)？

首先，體育測(cè)試不符合學(xué)生自愿參加的要件，學(xué)生參加體育測(cè)試是教學(xué)大綱中的硬性規(guī)定，參與體育測(cè)試也是一名學(xué)生的義務(wù)，因沒(méi)有替代性選擇而不具有自愿性。其次，體育測(cè)試項(xiàng)目多為單人項(xiàng)目，一般不會(huì)因?qū)κ只蜿?duì)友等其他參加者的行為受到傷害，所以也不滿(mǎn)足“其他參與者的行為”這一要件，缺失致害人。綜上，體質(zhì)測(cè)試、體育考試發(fā)生的傷害事故屬意外事件不適用自甘風(fēng)險(xiǎn)。若學(xué)校及教師無(wú)過(guò)失，盡到了應(yīng)有的安全保障義務(wù)可參照《辦法》依據(jù)《民法典》第1199至1201條排除學(xué)校責(zé)任。但此類(lèi)體育活動(dòng)中，因?qū)W校及教師具有直接管理的便捷性及不可替代性，應(yīng)提高安全保障義務(wù)，如活動(dòng)前的風(fēng)險(xiǎn)告知、注意事項(xiàng)宣傳到位，對(duì)學(xué)生的身體、精神狀況準(zhǔn)確把握，保證場(chǎng)地器材設(shè)備無(wú)缺陷等。

4 結(jié)語(yǔ)

學(xué)校體育傷害事故是提高學(xué)生體質(zhì)、普及體育活動(dòng)的阻礙之一，任何預(yù)防機(jī)制只能消除學(xué)校體育的一部分可控風(fēng)險(xiǎn)，在不可控風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)后公正地分配責(zé)任不僅利于學(xué)校體育的開(kāi)展，也能加快推動(dòng)依法治體的進(jìn)程。我國(guó)《民法典》明確規(guī)定了自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則，但由于學(xué)校體育的特殊性，還需要在實(shí)踐中繼續(xù)探索自甘風(fēng)險(xiǎn)在學(xué)校體育傷害事故中的具體適用。